La presente Comunicación constituye el resultado de la reflexión que la Comisión ha llevado a cabo sobre los problemas de la libre prestación de servicios y el interés general en la Segunda Directiva bancaria.

En esta reflexión han participado tanto los Estados miembros (a través del Comité consultivo bancario y del Grupo técnico de interpretación para la aplicación de las directivas bancarias) como representantes del sector privado.

La Comisión publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un proyecto de Comunicación que marcó el comienzo de una amplia consulta. A raíz de dicha publicación, la Comisión ha recibido numerosas colaboraciones procedentes de todas las esferas afectadas (Estados miembros, Federaciones, entidades de crédito, organizaciones de consumidores, despachos de abogados, etc.). La Comisión ha organizado asimismo audiencias con todas las partes que han participado en la consulta escrita.

Al realizar esta consulta, la Comisión ha podido comprobar que subsiste la incertidumbre en cuanto a la interpretación de los conceptos fundamentales de libre prestación de servicios e interés general, incertidumbre que puede llegar a disuadir a determinadas entidades de crédito de hacer uso de las libertades cuyo ejercicio está precisamente destinada a facilitar la Segunda Directiva y, por ende, a obstaculizar la circulación de los servicios bancarios en la Unión Europea.

La Comisión considera oportuno, por tanto, recordar, por medio de una Comunicación, los principios sentados por el Tribunal de Justicia, y dar a conocer su postura sobre la aplicación de los mismos a los problemas específicos que plantea la Segunda Directiva bancaria

Con la publicación de la presente Comunicación, la Comisión persigue un objetivo de transparencia y de clarificación de las normas comunitarias. Con ella, la Comisión ofrece a las partes afectadas, Administraciones nacionales, operadores económicos y consumidores un instrumento de referencia que delimita el marco jurídico en e! que, a juicio de la Comisión, deberían poder ejercerse las actividades bancarias que gozan de reconocimiento mutuo.

Las interpretaciones y reflexiones contenidas en la presenta Comunicación, que se refieren tan sólo a problemas específicos de la Segunda Directiva, no pretenden abarcar todos los supuestos posibles, sino tan sólo los más frecuentes o los  más probables.

Dichas reflexiones e interpretaciones se hacen a la luz de la política desarrollada a nivel comunitario en relación con la sociedad de la información, tendente a favorecer la difusión y la circulación de los servicios de la misma entre los Estados miembros y, en particular, el comercio electrónico.

No representan necesariamente la postura de los Estados miembros, por lo que no son vinculantes para ellos.

Por último, las citadas reflexiones e interpretaciones no prejuzgan la interpretación que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, competente en última instancia de la interpretación del Tratado y del Derecho derivado, pueda hacer de los problemas planteados.

PRIMERA PARTE. LA LIBRE PRESTACION DE SERVICIOS EN LA SEGUNDA DIRECTIVA BANCARIA

En esta parte se analizarán, sucesivamente, los interrogantes relacionados con el procedimiento de notificación (A), las dificultades que presenta la distinción entre libre prestación de servicios y derecho de establecimiento (B) y el problema de determinar el momento a partir del cual puede comenzarse a ejercer una actividad en régimen de libre prestación de servicios (C).

A. Procedimiento de notificación

1. Ámbito de aplicación temporal

En el apartado 1 de su artículo 20, la Segunda Directiva bancaria establece que:

«Cualquier entidad de crédito que desee ejercer, por primera vez, sus actividades en el territorio de otro Estado miembro en el marco de la libre prestación de servicios, notificará a la autoridad competente del estado miembro de origen qué actividades, de las comprendidas en la lista del Anexo, se propone llevar a cabo».

El procedimiento previsto en el apartado 1 del artículo 20 sólo afecta a las entidades de crédito (y a sus entidades financieras filiales, según las define el apartado 2 del artículo 18) que deseen ejercer, por primera vez, una de las actividades recogidas en el Anexo. El apartado 2 del artículo 23 de la Segunda Directiva exime de notificación a las entidades que ya hubieran operado en régimen de libre prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones de aplicación de la Directiva.

La Comisión considera que, para beneficiarse de los derechos adquiridos, basta con que la entidad haya prestado un servicio en el territorio de un Estado miembro (con arreglo a lo expuesto en el apartado 2) al menos una vez, independientemente de cuándo haya sido. Sin embargo, la entidad deberá haber ejercido dicha actividad legalmente en el territorio del Estado miembro considerado y deberá poder, a petición de la autoridad competente del país de origen, presentar pruebas de tal ejercicio previo.

En todo caso, la exención únicamente es válida en lo que respecta a la actividad y al Estado miembro considerados.

A juicio de la Comisión, la legalidad de la actividad desarrollada anteriormente debe determinarse con referencia al momento en que se haya ejercido y no al momento de entrada en vigor de la Segunda Directiva. Es irrelevante, pues, que con posterioridad al ejercicio de tal actividad por la entidad de crédito se haya modificado la legislación del Estado miembro de acogida. Se asume, como es lógico, que, de haber continuado desarrollando esa actividad en el país de acogida, la entidad se habría sometido a la nueva legislación de éste o, alternativamente, que habría dejado de operar en régimen de libre prestación de servicios.

2. Ámbito de aplicación territorial

a) Principios

El apartado 1 del artículo 20 de la Segunda Directiva dispone que el procedimiento de notificación sólo se aplicará a las actividades ejercidas «en el territorio de otro Estado miembro».

Se impone, por tanto, «localizar» la prestación del servicio bancario a fin de determinar si debe efectuarse una notificación previa.

A diferencia de otros servicios cuya localización no deja lugar a duda (informe de un abogado, construcción de un edificio, etc.), los servicios bancarios que figuran en el Anexo de la Segunda Directiva son más difíciles de vincular a un lugar preciso. Además, son muy distintos entre sí y, cada vez más, carentes de «soporte material». La creciente prestación de servicios a distancia, sobre todo por vía electrónica (Internet, telebanco, etc.) hará, sin duda, que los criterios de localización excesivamente rígidos pierdan vigencia con rapidez.

La Comisión ha examinado distintas posibilidades de localización del servicio (persona de quien parte la iniciativa, lugar de residencia del cliente, lugar de establecimiento del proveedor, lugar donde se firman los actos, etc.) sin que, en su opinión, ninguna de ellas parezca poder aplicarse, de manera satisfactoria, a las actividades referidas en el Anexo, en su conjunto.

La Comisión considera que es preciso atenerse a una lectura simple y flexible del artículo 20 de la Segunda Directiva. Así, a su juicio, sólo deberían ser objeto de notificación previa las actividades que se ejerzan en el territorio de otro Estado miembro. Para determinar dónde se realiza la actividad, habrá que establecer el lugar donde se realiza lo que cabe llamar la «prestación característica» del servicio, que constituye la prestación fundamental por la que se exige el pago.

Este razonamiento está destinado a determinar exclusivamente si debe haber notificación previa y no afecta ni al Derecho aplicable, ni al régimen fiscal del servicio bancario de que se trate.

b) Aplicación a la Segunda Directiva

El hecho de que un banco tenga una clientela de no residentes no implica necesariamente que desarrolle las actividades consideradas en el territorio de los Estados miembros en que estén domiciliados sus clientes.

En consecuencia, la Comisión considera que el hecho de desplazarse temporalmente al territorio de otro Estado miembro a fin de ejercer una actividad anterior (para efectuar el peritaje de un bien antes de la concesión de un crédito, por ejemplo) o posterior (actividades accesorias) a la actividad fundamental no constituye, en sí mismo, una situación que pueda ser objeto de notificación previa. Lo mismo cabe decir de las visitas que la entidad de crédito pueda hacer a sus clientes, si dichas visitas no comportan la prestación característica del servicio objeto de la relación contractual.

Asimismo, en opinión de la Comisión, el hecho de desplazarse temporalmente al territorio de un Estado miembro para celebrar los actos previos al ejercicio de una actividad bancaria no debería tener la misma consideración que el ejercicio de la propia actividad, por lo que, en tal caso, tampoco sería necesaria la notificación previa.

Por el contrario, si la entidad prevé efectuar la prestación característica de un servicio bancario enviando temporalmente a tal efecto a uno de sus empleados o a un intermediario al cual se hayan otorgado poderes al territorio de otro Estado miembro, debería ser necesario proceder previamente a la notificación

En cambio, si el servicio se presta a un beneficiario que se haya desplazado personalmente al Estado miembro donde esté establecida la entidad de crédito, no debería ser precisa notificación previa alguna. En efecto, la Comisión considera que en este caso la entidad de crédito no ejerce su actividad en el territorio de otro Estado miembro, a efectos del artículo 20 de la Segunda Directiva bancaria

Por último, la prestación de servicios bancarios a distancia por ejemplo, por medio de Internet, no debería, a juicio de la Comisión, precisar de notificación previa, siempre y cuando no pueda considerarse que el que los presta ejerce sus actividades en el territorio del cliente.

La Comisión es consciente de que la solución a este problema requerirá un análisis caso por caso, que puede resultar difícil.

También es consciente de que, hasta tanto el Tribunal de Justicia no se pronuncie, las entidades de crédito pueden seguir optando, por motivos de seguridad jurídica, por recurrir al procedimiento de notificación previsto en la Segunda Directiva, aun en aquellos casos en que, aplicando los criterios anteriormente mencionados, podría no ser precisa notificación alguna.

El hecho de que determinadas formas de prestación de servicios no entren, a juicio de la Comisión, en el ámbito de aplicación del artículo 20 de la Segunda Directiva y, por ende, no deban notificarse, no significa que el ejercicio de estas actividades no disfrute de reconocimiento mutuo y esté sujeto al control del país de origen.

La Comisión considera que cl reconocimiento mutuo de las actividades que figuran en el Anexo, unido al control por el país de origen, viene establecido por el artículo 18 de la Segunda Directiva bancaria. Por su parte, el artículo 20 no es sino una disposición de carácter accesorio, aplicable tan sólo a aquellas entidades de crédito que desean ejercer por primera vez su actividad en régimen de libre prestación de servicios en el territorio de otro Estado miembro.

3. Publicidad y oferta de servicios

La Comisión no cree posible vincular la existencia previa de publicidad o de una oferta a la necesidad de cumplir el requisito de notificación.

Esta vinculación sería artificial,  puesto que no se contempla expresamente en la Segunda Directiva. Efectivamente, el artículo 20 no exige que se notifique la oferta previa de un servicio a un no residente, sino la intención de ejercer una actividad en el territorio de otro Estado miembro.

Por otra parte, la incitación a distancia de la clientela no significa necesariamente que se tenga intención de prestar servicios en el territorio de otro Estado miembro.

La vinculación entre publicidad y notificación podría, además, dar lugar a situaciones absurdas, como lo seria el caso de una entidad que se viera obligada a enviar una notificación a las autoridades de todos los países en los que pudiera, en principio, recibirse su publicidad.

En consecuencia, la Comisión, con ánimo de simplificar y respetando siempre lo dispuesto en la Segunda Directiva bancaria, considera que toda forma de publicidad, dirigida 0 no a un grupo de destinatarios determinado, y toda oferta de servicios a distancia, con independencia del medio utilizado (correo, telecopia, mensajería electrónica, etc.) debería quedar exenta de la obligación de notificación previa. Una entidad de crédito únicamente estará obligada a proceder a la notificación cuando se proponga desarrollar su actividad en régimen de libre prestación de servicios [según lo expuesto en la letra a)] en el territorio del cliente.

Esta postura, que afecta sólo al requisito de notificación, carece de efectos en cuanto a la normativa aplicable al servicio bancario. Con arreglo al Convenio de Roma, en el caso de contratos celebrados con consumidores, la existencia de una oferta realizada específicamente o de publicidad previa puede tener influencia en la normativa aplicable al contrato que se celebre posteriormente.

4. Naturaleza del procedimiento

La Comisión considera que el procedimiento de notificación previsto por la Segunda Directiva sólo persigue un objetivo de información mutua de las autoridades de supervisión y no constituye una medida de protección de los consumidores; no debe ser entendido, en opinión de la Comisión, como una condición formal que afecta a la validez de los contratos bancarios.

5. Futuro del procedimiento

Con ocasión del debate suscitado por el proyecto de Comunicación, la Comisión pudo comprobar que numerosos interesados reclaman la supresión sin más del procedimiento de notificación en el marco de la libre prestación de servicios. Otras contribuciones, por el contrario, insisten en la utilidad de este procedimiento para ejercer un control destinado a verificar el respeto del interés genera! y, en especial, de las disposiciones de protección de los consumidores.

Algunos partidarios de la supresión consideran que el procedimiento de notificación es contrario al Tratado por constituir una restricción desproporcionada en el marco de la libre prestación de servicios. Otros llaman la atención sobre el hecho de que los bancos de terceros países no están sujetos al mismo; otros, aún, consideran que el procedimiento es gravoso e inútil y puede entrañar riesgos jurídicos.

La Comisión estima que el procedimiento de notificación, siempre y cuando se aclare y se simplifique, no debería constituir sino un mero trámite administrativo previo al disfrute de unas ventajas considerables.

Asimismo, considera que las interpretaciones anteriormente expuestas aclaran las condiciones de este procedimiento, que, debido a la propia evolución de la prestación transfronteriza de servicios bancarios, especialmente en lo que se refiere al comercio electrónico, está prácticamente abocado a la obsolescencia. A medida que las operaciones se vayan realizando, cada vez más, sin que medie desplazamiento alguno, disminuirá el recurso a la notificación

Llegado el momento, la Comisión podría estudiar la posibilidad de proponer su supresión en el marco de la libre prestación de servicios.

B. Libre prestación de servicios y derecho de establecimiento.

1. Libre prestación de servicios

a) Carácter temporal

En el párrafo tercero de su artículo 60, el Tratado dispone que el proveedor de un servicio podrá, con objeto de realizar la prestación, ejercer «temporalmente» su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación. En una sentencia de 30 de noviembre de 1995, el Tribunal de Justicia consideró que el carácter temporal de la prestación de servicios prevista en el citado artículo:

«[…] debe determinarse en función de su duración, frecuencia, periodicidad y continuidad.»

Basándose en esta jurisprudencia, la Comisión considera que, en el supuesto de que una entidad de crédito, invocando la libre prestación de servicios, ejerza una actividad bancaria en un territorio de manera ya sea duradera, frecuente, regular o continua, cabrá preguntarse si es lícito considerar que opera de manera temporal, a efectos del Tratado. Cabría preguntarse asimismo si la citada entidad no pretende sustraerse a la normativa aplicable a las empresas establecidas, al invocar indebidamente el amparo de la libre prestación de servicios

b) Prohibición de la «elusión»

El Tribunal ha reconocido a un Estado miembro el derecho a tomar medidas destinadas a evitar que la libertad de presunción de servicios, garantizada por el artículo 59 del Tratado, sea utilizada por un proveedor cuyas actividades se centran, entera o principalmente, en su territorio, pero que se ha establecido en otro Estado miembro para sustraerse a las obligaciones profesionales que le incumbirían si estuviera establecido en el territorio del Estado en el que ejerce, entera o principalmente, sus actividades. El Tribunal añade que esta situación de «elusión» quedaría comprendida en el capítulo del Tratado relativo al establecimiento y no en el de la prestación de servicios.

No obstante, la Comisión considera que no podría calificarse de «elusión» una situación en la que una entidad de crédito se viera frecuentemente solicitada, en su propio territorio, por consumidores residentes en otro Estado miembro.

2. Derecho de establecimiento

Si una empresa mantiene una presencia permanente en el Estado miembro donde presa sus servicios, estará sujeta, en principio, a las disposiciones del Tratado sobre derecho de establecimiento.

El Tribunal de Justicia dictaminó  que:

«un nacional de un Estado miembro que, de manera estable y continuada, ejerce una actividad profesional en otro Estado miembro en el que a partir de un centro de actividad profesional, se dirige, entre otros, a los nacionales de ese Estado, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del capitulo relativo al derecho de establecimiento y no del relativo a los servicios».

Sin embargo, en la misma sentencia, el Tribunal de Justicia consideró asimismo que un proveedor de servicios que actúe con arreglo al principio de libre prestación puede proveerse, en el Estado miembro de acogida, de la infraestructura necesaria para realizar tal prestación, sin estar sujeto a las disposiciones sobre derecho de establecimiento.

En consecuencia, de acuerdo con la citada jurisprudencia, un empleado de una entidad de crédito que se desplace a trabajar al territorio de un Estado miembro con misiones concretas y especificas respecto de una clientela existente podría disponer en éste de la infraestructura necesaria para realizar sus funciones, sin que se considerase establecido al banco, a afectos del Derecho comunitario. En cambio, si el empleado se extralimitara en su actividad específica, utilizando este «apeadero» para buscar nuevos clientes y proponer al público servicios bancarios como si se tratara de una sucursal, el banco podría quedar sujeto a lo dispuesto sobre el derecho de establecimiento.

3. Zona «gris»

No siempre es fácil trazar la línea divisoria entre el concepto de prestación de servicios y el de establecimiento, sobre todo si, como señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede considerarse, en determinadas condiciones, que una persona actúa, en un Estado miembro, en régimen de libre prestación de servicios, aunque disponga en el mismo de cierta infraestructura.

Algunos casos son particularmente difíciles de clasificar, como los siguientes:

·        el recurso a intermediarios independientes,

·        la realización de actividades bancarias a través de instalaciones electrónicas.

a) Intermediarios independientes

El problema consiste en determinar hosca qué punto cabe considerar que una entidad de crédito que recurra a un intermediario independiente establecido en otro Estado miembro desarrolla, ella misma, una actividad permanente en dicho Estado.

Se trata, en este caso, de intermediarios que aporran contratos, sin ser ellos mismos entidades de crédito ni empresas de inversión y sin actuar por cuenta propia.

En su sentencia de 4 de diciembre de 1986 en el asunto Comisión/ Alemania, el Tribunal admitió:

«[…] que una empresa de seguros de otro Estado miembro que mantenga una presencia permanente en el Estado miembro donde preste los servicios se regirá por las disposiciones del Tratado sobre derecho de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o agencia sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada por el propio personal de la empresa, o de una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como lo haría una agencia.»

Así pues, el Tribunal ha reconocido que las empresas que cuenten, de modo permanente, con un intermediario en el territorio de otro Estado miembro pueden, con tal motivo, perder el beneficio de la libertad de prestación de servicios y pasar a estar sometidas al régimen del derecho de establecimiento.

La Comisión propone, por tanto, las interpretaciones que a continuación se exponen.

·        Intermediarios y libre prestación de servicios

La Comisión considera que si un banco recurre a un intermediario para prestar, temporal y ocasionalmente, un servicio bancario en el territorio de otro Estado miembro, deberá presentar previamente una notificación a efectos del artículo 20 de la Segunda Directiva.

A su juicio, si un banco dispone permanentemente, en un país determinado, de intermediarios independientes cuyo papel se limita a captar clientela por cuenta de aquél, no puede considerarse que tenga, necesariamente, intención de ejercer actividades en ese territorio a efectos del artículo 20 de la Segunda Directiva. Por tanto, no sería necesario que procediera a la notificación.

En cambio, en determinadas condiciones que se especificarán a continuación, podría considerarse que un banco que cuenta en un Estado miembro con uno o varios intermediarios establecidos en éste de forma permanente queda, en realidad, sujeto al régimen del derecho de establecimiento.

·        Intermediarios y derecho de establecimiento

En su sentencia de 6 de octubre de 1976 en el asunto De Bloos, el Tribunal señaló que:

«[…] uno de los elementos esenciales que caracterizan a los conceptos de sucursal y de agencia es el sometimiento a la dirección v al control de la casa matriz».

El Tribunal concluyó que un concesionario exclusivo no sometido al control y dirección de una sociedad no podía considerarse sucursal, agencia o establecimiento.

En su sentencia de 18 de marzo de 1981 en el asunto Blanckaert y Willems , el Tribunal consideró que:

«[…] un agente comercial (intermediario) independiente, entendiéndose por tal aquél que, en virtud de su situación jurídica, tenga libertad para organizar su actividad en lo esencial y decidir el tiempo que consagra a trabajar para una empresa que haya aceptado representar, a quien la empresa cuya representación ostenta no pueda impedir que represente, al mismo tiempo, a otras empresas de la competencia pertenecientes al mismo sector de producción o de comercialización y que, además, se limite a transmitir los pedidos a la casa central, sin participar en su liquidación ni en su ejecución, no reúne las características de una sucursal, agencia u otro tipo de establecimiento […]»

Más en particular, en la sentencia de 22 de noviembre de 1978 en el asunto Somafer, el Tribunal estimó que:

«[…] el concepto de sucursal, agencia, u otro tipo de establecimiento implica la existencia de un centro de operaciones que, de modo duradero, se presente ante el exterior como la extensión de una casa central, provista de una dirección y con medios materiales que le permitan negociar transacciones con terceros, de manera que éstos, aun conscientes de la posibilidad de que se establezca, en el futuro, una relación jurídica con la casa central cuyo domicilio está situado en el extranjero, quedan dispensados de tratar directamente con la misma, pudiendo celebrar transacciones en el centro de operaciones que constituye su extensión.»

Apoyándose en la jurisprudencia citada, la Comisión estima que, para que el recurso a un intermediario pueda componer, en su caso, el sometimiento del banco al régimen de establecimiento, es necesario que se cumplan conjuntamente las tres condiciones siguientes:

·        El intermediario deberá disponer de un mandato permanente

El intermediario deberá estar sujeto a la dirección y supervisión de la entidad de crédito que representa. Para comprobar si se cumple esta condición, será preciso establecer, en particular, si el intermediario es libre de organizar su actividad y decidir el tiempo que dedica a la empresa. Otro factor que ha de tomarse en consideración es la capacidad del intermediario para representar a distintas empresas que compitan entre sí para ofrecer el servicio considerado o, inversamente, su vinculación a una única entidad de crédito a través de un acuerdo en exclusiva.

El intermediario deberá poder asumir compromisos en nombre de la entidad de crédito. Una entidad de crédito puede adquirir un compromiso a través de un intermediario aun cuando éste no esté facultado para firmar contratos. Si el intermediario está, por ejemplo, en condiciones de hacer una oferta definitiva en nombre de la entidad, aunque sea el propio banco quien mantenga el poder de firmar el contrato, puede cumplirse el criterio relativo al compromiso. En cambio, si la entidad de crédito puede rechazar la propuesta presentada por el intermediario y firmada por el cliente, no se cumplirá dicho criterio.

La aplicación de los tres criterios requiere un examen detenido del caso considerado.

El hecho de que el intermediario pueda comportar el sometimiento del banco al derecho de establecimiento no significa, sin embargo, que el propio intermediario constituya una sucursal bancaria. En efecto, con arreglo a la Segunda Directiva, una sucursal es toda «sede de explotación que constituya una parte, desprovista de personalidad jurídica, de una entidad de crédito[…]». Dado que el intermediario, en teoría, es independiente, no podrá ser una «parte» de una entidad de crédito. Lo que es más, al estar, por lo general, establecido en forma de sociedad, poseerá personalidad jurídica propia.

Por último, si los servicios de un banco se comercializan en otro Estado miembro a través de otro banco, será lógico pensar que no se requiere notificación alguna. El hecho de que el banco intermediario esté sujeto a la supervisión bancaria del Estado miembro en el que está establecido debería ofrecer garantías suficientes a este último para que no considere necesaria la notificación En caso de que el banco intermediario actúe por cuenta propia, tampoco será precisa la notificación, pues tal supuesto no está sujeto al régimen de libre prestación de servicios transfronterizos.

b) Instalaciones electrónicas

Éste es el supuesto de instalaciones electrónicas fijas, a semejanza de las «ventanillas electrónicas», capaces de efectuar las actividades bancarias recogidas en el Anexo de la Segunda Directiva .

Dichas instalaciones pueden estar sujetas a las normas que regulan el derecho de establecimiento si cumplen los criterios determinados por el Tribunal de Justicia

Para asimilar este tipo de instalaciones a un establecimiento, éstas tendrían que contar con una dirección, lo que resulta por definición imposible, salvo que el Tribunal admitiera que este concepto no abarca únicamente la dirección humana, sino también una dirección electrónica.

Sin embargo, parece aún poco probable que una instalación de este tipo constituya por si sola el centro de operaciones de una entidad de crédito en un determinado Estado miembro. La instalación estará probablemente conectada, en el mismo país, a una sucursal o a una agencia. En este caso, no tendrá régimen propio, ya que dependerá del de su entidad.

Pero, en el supuesto de que la instalación electrónica fuera la única presencia de una entidad de crédito en un Estado miembro, la Comisión estima que la actividad de la misma podría asimilarse a una prestación de servicios efectuada en el territorio de dicho Estado miembro

La presencia en el país de acogida de una persona o sociedad encargada exclusivamente del mantenimiento de la instalación, de su suministro y, eventualmente, de resolver los problemas técnicos experimentados por los usuarios no es asimilable a un establecimiento, por lo que la entidad de crédito puede seguir acogiéndose al régimen de libre prestación de servicios.

No obstante, la Comisión considera que los avances en el campo de la técnica podrían llevarla en el futuro a replantearse su opinión.

Si estos avances permitieran que las entidades de crédito sólo tuviesen, en un territorio determinado, una instalación capaz de «actuar» como lo haría una sucursal, tomando decisiones que dispensaran plenamente al cliente de tener que tratar con la empresa matriz, la Comisión debería plantearse la elaboración de un marco jurídico comunitario adecuado. El marco jurídico existente descansa en mecanismos que ano se basan en una concepción de la sucursal bancaria que implica una presencia humana (así, por ejemplo, el plan de actividad debe contener el nombre de los directivos de la sucursal). Por tanto, en el contexto jurídico actual no puede considerarse que estas instalaciones constituyan una sucursal.

4. Ejercicio simultáneo de la libertad de prestación de servicios y del derecho de establecimiento

La Comisión considera que ni el Tratado, ni las directivas, ni la jurisprudencia contienen disposición alguna que impida que una entidad de crédito ejerza sus actividades, en un mismo territorio, en régimen de libre prestación de servicios y, simultáneamente, mediante de alguna forma de establecimiento (sucursales o filiales), ni siquiera cuando se trate de las mismas actividades.

Sin embargo, la entidad tiene que estar en condiciones de vincular duramente la actividad en cuestión a una de las dos formas de ejercicio. Esta vinculación reviste importancia desde un punto de vista fiscal y reglamentario. De hecho, es preciso evitar que una entidad pueda someter una actividad «artificialmente» al régimen de libre prestación de servicios con la intención de sustraerse a las obligaciones jurídicas y fiscales que le incumbirían si se considerara que dicha actividad es ejercida por una sucursal o cualquier otra forma de establecimiento.

5. Control por el país de acogida de las condiciones de concesión del pasaporte

Según la interpretación que la Comisión da a la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia, el país de acogida no puede ejercer control alguno tendente a comprobar si una entidad de crédito que se proponga ejercer su actividad en su territorio, ya sea en régimen de libre prestación de servicios o a través de una sucursal, cumple los requisitos armonizados establecidos en la autorización concedida por el país de origen. Dicho control incumbe exclusivamente al Estado de origen; la autorización única se concede bajo su responsabilidad y el país de acogida no puede poner en tela de juicio tal concesión.

En caso de que el Estado de acogida encuentre motivos para dudar de que se cumplan los mencionados requisitos, puede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 170 del Tratado, o bien invitar a la Comisión a que inicie un procedimiento de infracción con arreglo al artículo 169 del Tratado

6. Varios

La Comisión estima que, presumiblemente, sería contrario al Derecho comunitario que un Estado miembro obligara a una entidad de crédito que durante un período determinado hubiera ejercido en su territorio en régimen de libre prestación de servicios a establecerse para poder proseguir su actividad.

Asimismo, estima que la libre prestación de servicios puede ser ejercida por una sucursal con destino a un tercer Estado miembro. En tal caso, será necesario que el Estado de origen de la sucursal haya efectuado una notificación (artículo 20) destinada a ese tercer Estado miembro (siempre y cuando, evidentemente, se cumplan las condiciones de notificación).

C. Comienzo de la prestación de servicios

El problema reside en la interpretación del apartado 2 del artículo 20 de la Segunda Directiva bancaria, que establece lo siguiente:

«La autoridad competente del Estado miembro de origen comunicará a la autoridad competente del Estado miembro de acogida la notificación mencionada en el apartado 1, en el plazo de un mes a partir de la recepción de la misma.»

El procedimiento previo al ejercicio de la libertad de prestación de servicios se diferencia del aplicable al establecimiento de una sucursal en que el apartado 5 del artículo 19 impone a la sucursal, en este segundo caso, la «recepción» de una «comunicación» de la autoridad competente del Estado miembro de acogida o, en su defecto, el silencio de ésta durante dos meses, como condición previa para el comienzo de su actividad.

Esta relación «triangular» no existe en el caso de la prestación de servicios, cuyo régimen es más flexible. Éste fue expresamente instaurado por el legislador europeo con el fin de no crear obstáculos que no existían en el régimen anterior.

Consiguientemente, una entidad de crédito debería poder comenzar a operar en régimen de libre prestación de servicios desde el momento en que notifique su intención a su propia autoridad de supervisión, la cual dispondrá de un mes, con arreglo al apartado 2 del artículo 20, para transmitir la notificación a la autoridad de supervisión del país de acogida.

Finalmente, la Comisión estima que el hecho de que un Estado miembro, en calidad de país de acogida, exija la recepción de un «acuse de recibo» de la notificación remitida por el país de origen como condición previa para el comienzo de toda actividad en su territorio en régimen de libre prestación de servicios (procedimiento previsto para el establecimiento de una sucursal)  vulneraría lo dispuesto en la Segunda Directiva.

SEGUNDA PARTE. EL INTERÉS GENERAL EN LA SEGUNDA DIRECTIVA BANCARIA

En esta segunda parte se abordarán, sucesivamente, el problema de la comunicación de las normas de interés general (A), los problemas vinculados a la aplicación de dichas normas (B) y la relación entre el interés general y el Derecho internacional privado (C).

A. Comunicación de las normas de interés general

A juicio de la Comisión, de la formulación del apartado 4 del artículo 19 de la Segunda Directiva resulta difícil extraer la conclusión de que el Estado de acogida tiene la obligación de comunicar sus normas de interés general a las entidades de crédito que deseen establecer una sucursal en su territorio. En efecto, la fórmula «en su caso» parece denotar que los Estados miembros pueden ejercer su discreción al respecto.

No obstante, la Comisión considera que, conforme al espíritu de la Segunda Directiva, una entidad de crédito que, a través de la autoridad de supervisión de su país, haya anunciado su deseo de establecer una sucursal y desee informarse de las normas de interés general vigentes en el Estado miembro de acogida debería poder obtener la información que solicita de dicho Estado.

Aun en el caso de que el Estado miembro responda favorablemente a la solicitud de la entidad de crédito, la Comisión considera que únicamente debería recaer sobre él una obligación de medios y no de resultado, es decir, no podrá exigírsele que notifique toda su legislación de interés general (únicamente deberá notificar la normativa aplicable a las actividades bancarias) y, en cualquier caso, lo dispuesto en los textos no comunicados podrá oponerse a la entidad de crédito. No es lógico, en efecto, que se suspenda la aplicación de una disposición legal en el propio territorio del Estado que la ha adoptado aduciendo que no se ha cumplimentado algún trámite administrativo.

La Comisión admite que el carácter facultativo de la notificación, por el Estado miembro de acogida, de sus normas de interés general puede constituir una araba para el ejercicio del derecho de establecimiento. ¿Como puede una entidad de crédito estar informada de las normas que debe observar, si un Estado miembro no accede a comunicárselas? Por lo demás, los participantes en las recientes consultas celebradas por la Comisión con el sector bancario han lamentado esta situación de manera prácticamente unánime.

La Comisión tratará de poner remedio a esta situación por todos los medios que estime oportunos.

B. Aplicación de las normas de interés general

El objetivo principal de la Segunda Directiva bancaria es permitir que las entidades de crédito autorizadas en un Estado miembro presten, en todo el territorio de la Unión, la totalidad o parte de las actividades contempladas en el Anexo, tanto mediante el establecimiento de una sucursal como en régimen de libre prestación de servicios, siempre y cuando dichas actividades estén incluidas en la autorización (artículo 18).

Sin embargo, el Derecho comunitario no ha armonizado el contenido de las actividades bancarias, con algunas salvedades tales como determinados aspectos del crédito al consumo.

Así pues, es probable que una entidad de crédito que desee desarrollar sus actividades en euro Estado miembro deba hacer frente a reglamentaciones diferentes, aplicables tanto al propio servicio como a las condiciones en las que éste puede ofrecerse y comercializarse. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de las normativas nacionales aplicables al crédito.

El considerando 16 de la Segunda Directiva señala que:

«[…] los Estados miembros deben velar por que no exista ningún obstáculo para que las actividades que se beneficien del reconocimiento mutuo puedan ser ejercidas del mismo modo que en el Estado miembro de origen, siempre que no se opongan a las disposiciones legales de interés general vigentes en el Estado miembro de acogida».

Cabe recordar que, dado que los considerados de una Directiva tienen un valor jurídico de carácter interpretativo, permiten al temor conocer el propósito del legislador comunitario.

Por tanto, la Comisión considera que una entidad de crédito que desarrolle su actividad al amparo del reconocimiento mutuo sólo podría verse obligada a adaptar sus servicios a la reglamentación del país de acogida si las medidas que se le impusieran fuesen de interés general, tanto si actúa a través de una sucursal como si lo hace en régimen de libre prestación de servicios.

Este enfoque ha sido, por lo demás, corroborado por el Tribunal de Justicia, que ha estimado que lo único que puede restringir o dificultar el ejercicio de las dos libertades fundamentales, esto es, la libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento son las normas de interés genera!.

En consecuencia, las entidades de crédito podrían impugnar, ya sea por procedimiento judicial o administrativo, o presentando una reclamación a la Comisión, la legitimidad con respecto al Derecho comunitario de toda norma nacional que les viniera impuesta.

Sin embargo, la Segunda Directiva no contiene definición alguna del interés general. Ello obedece a que, en los ámbitos no armonizados, el alcance del interés general depende de la apreciación de los Estados miembros y puede variar considerablemente de un país a otro, en función de las tradiciones nacionales y de los objetivos de los Estados miembros.

La Segunda Directiva tampoco especifica hasta qué punto y en qué condiciones puede el Estado miembro de acogida imponer el respeto de sus normas de interés general a las entidades de crédito comunitarias.

Procede, por tanto, remitirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.

1. Delimitación del interés general

Este concepto emana del Tribunal de Justicia, que retiradamente ha considerado que:

«Habida cuenta del carácter particular de determinadas prestaciones de servicios, no pueden considerarse incompatió1es con el Tratado aquellas exigencias específicas impuestas al proveedor que estén motivadas por la aplicación de normas profesionales, justificadas por el interés general (…)»

No obstante, el Tribunal no ha fijado en ningún momento una definición del interés general, prefiriendo mantener el carácter evolutivo de la misma. Se ha pronunciado, en cada caso, sobre 'a posibilidad de considerar que una medida nacional determinada persigue un objetivo imperioso de interés general, y ha establecido los argumentos que permiten evaluar si un Estado miembro puede imponer tal medida a un operador económico, nacional de otro Estado miembro, que trabaje en el territorio del primero al amparo de las libertades fundamentales previstas en el Tratado.

Con todo, el Tribunal ha aportado una precisión importante sobre las medidas que pueden considerarse encaminadas a la consecución de un objetivo imperioso de interés general.

Así, ha estimado constantemente que tales medidas no deben haber sido objeto de armonización previa a escala comunitaria.

A medida que ha debido pronunciarse sobre casos, el Tribunal de Justicia ha ido delimitando los ámbitos que pueden considerarse de interés general. Por tanto, las normas nacionales adoptadas en cualquiera de dichos ámbitos pueden imponerse, en determinadas condiciones que se expondrán más adelante, a los operadores económicos comunitarios.

Hasta la fecha, el Tribunal ha reconocido que los siguientes objetivos constituyen razones imperiosas de interés general.

La protección del destinatario de los servicios, la protección de los trabajadores, incluida la protección social, y de los consumidores, la protección de la buena reputación del sector financiero nacional, la prevención del fraude, el orden social, la protección de la propiedad intelectual, la política cultural, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional, la coherencia fiscal, la seguridad viaria, la protección de los acreedores y la protección de la correcta administración de la justicia.

No se trata de una lista cerrada y el Tribunal se reserva la posibilidad de modificarla.

La mayor parte de los ámbitos citados pueden afectar a la actividad bancaria. Así, por ejemplo, un Estado miembro puede invocar, frente a una entidad de crédito comunitaria que opere en su territorio al amparo del reconocimiento mutuo, alegando razones de interés general, una medida nacional destinada a la protección de los consumidores de servicios bancarios, siempre que la misma no se inscriba en un ámbito armonizado. Con todo, para que pueda imponerse dicha medida, deberán respetarse algunas condiciones suplementarias

2. Criterios de determinación del interés general

En su jurisprudencia, el Tribunal ha considerado que:

«Las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo».

Asimismo, el Tribunal ha declarado reiteradamente que, para que una norma de interés general pueda imponerse a un proveedor de servicios, es necesario que «dicho interés no se halle salvaguardado por las normas a las que el prestador está sujeto en el Estado en que se encuentra establecido».

3. Modalidades de aplicación de los criterios

Toda entidad de crédito a la que un Estado miembro de acogida imponga la observancia de una disposición nacional que no obedezca a la armonización comunitaria y que, a su juicio, suponga una restricción a la libre circulación de servicios, podrá impugnar la aplicación de tal medida si considera que no cumple los seis criterios siguientes no ser discriminatoria, no haber sido objeto de armonización previa, obedecer a un motivo imperioso de interés general, no suponer duplicación, ser necesaria y ser proporcionada.

La citada restricción podría afectar al propio servicio o a las condiciones en que éste se ofrece, por ejemplo, a la publicidad relativa al mismo.

A fin de impugnar toda medida nacional que la entidad de crédito considere restrictiva (por ejemplo, una cláusula que deba figurar en todos los contratos y que sea diferente o desconocida en su Estado miembro de origen) o infundada, la entidad deberá, normalmente, recurrir a la vía judicial o informar a la Comisión, por ejemplo, mediante la presentación de una reclamación.

En la práctica, la entidad tiene ante sí varias posibilidades:

Evidentemente, puede adaptar sus servicios, en todos sus extremos, a la normativa del país de acogida y evitar así todo posible conflicto.

Si, de todas maneras, decide ofrecer servicios bancarios que no se ajusten exactamente a las disposiciones imperativas del país de acogida, es probable que las autoridades nacionales o alguno de sus clientes entablen una acción judicial. La entidad de crédito deberá, entonces, basándose en el Derecho comunitario, esgrimir sus razones ante un órgano jurisdiccional o una autoridad nacional, a fin de demostrar que la norma que el Estado miembro pretende imponerle no se ajusta a las condiciones señaladas por el Tribunal. Corresponderá a los jueces nacionales pronunciarse sobre la validez de los argumentos de las partes, tras presentar, en su caso, una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Tratado.

Puede, en todo momento, informar a la Comisión, que podrá, si considera infundadas las restricciones, iniciar un procedimiento de infracción contra el Estado miembro considerado, en virtud del artículo 169. En este caso, corresponderá a la Comisión aportar las pruebas de la infracción que se imputa. En última instancia, será el Tribunal de Justicia el que deberá decidir si la medida nacional impugnada cumple o no los criterios del interés general.

A continuación se examina la manera en que la Comisión o los jueces podrían aplicar concretamente estos seis criterios.

 ¿Es discriminatoria la medida?

Según jurisprudencia reiterada, el Tribunal de Justicia ha definido la discriminación como:

«la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes».

Así pues, la Comisión estima que habrá discriminación cuando un Estado miembro imponga a las entidades de crédito comunitarias medidas que no imponga, o que imponga de forma más ventajosa, a sus propias entidades de crédito.

Las restricciones discriminatorias sólo podrán imponerse, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si se justifican por alguna de las razones citadas en el artículo 56 del Tratado (orden público, seguridad pública, salud pública).

A juicio del Tribunal, el concepto de orden público debe entenderse en sentido muy estricto, por lo que constantemente ha considerado que los objetivos de carácter económico no pueden constituir razones de orden público a efectos de lo dispuesto en el artículo 56 del Tratado.

De acuerdo con el Tribunal, «el recurso de las autoridades nacionales al concepto de orden público supone, en todos los casos, al margen de la alteración del orden social que representa toda infracción de la ley, la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad».

Es difícil saber qué medidas, en materia bancaria, podrían cumplir la condición de representar una seria amenaza para la sociedad. Cabe, por tanto, pensar que, en este ámbito, habría escasas posibilidades de justificar medidas discriminatorias

¿Se inscribe la medida en un ámbito armonizado?

La Comisión considera que las Directivas de armonización definen el alcance mínimo del interés general comunitario. Ello implica, a su juicio, que los Estados miembros no pueden invocar su interés general para imponer a las entidades de crédito comunitarias que operen en su territorio al amparo del reconocimiento mutuo normas más estrictas que las previstas en las referidas Directivas

Tal es el caso en lo que se refiere a las normas armonizadas que regulan el acceso a la actividad y las condiciones de su ejercicio (fondos propios, adecuación del capital, garantía de depósitos, grandes riesgos, cobertura de los riesgos de crédito y de mercado, etc.)

Lo mismo cabe decir en lo que respecta a las normas armonizadas que regulan determinadas actividades bancarias especificas, como las relativas al crédito al consumo (indicación de la tasa anual equivalente, derecho del consumidor de liberarse de sus obligaciones por adelantado, etc.).

Por último, es el caso de las normas armonizadas que regulan determinados aspectos contractuales horizontales [cláusulas abusivas] o condiciones relativas al marco contractual [celebración de contratos fuera de los establecimientos comerciales publicidad engañosa.

No obstante, cuando las referidas normas armonizadas no constituyan sino requisitos mínimos, los Estados tendrán entera libertad para imponer normas más estrictas a sus propias entidades de crédito que las previstas en las Directivas. En principio, la discriminación a la inversa no es contraria al Derecho comunitario. En efecto, el Tribunal ha considerando reiteradamente que el hecho de dispensar a los ciudadanos del propio país un tramo menos favorable que a los demás ciudadanos de la Comunidad no es contrario al principio de no discriminación establecido en el Derecho comunitario.

La imposición por un Estado miembro, por razones que éste considera de interés general, a un establecimiento de crédito comunitario que opera en su territorio, de un nivel de protección del consumidor superior al establecido en una disposición comunitaria de carácter mínimo, debiera en todo caso respetar el examen de proporcionalidad.

¿Persigue la medida un objetivo de interés general?

A falta de armonización, la Comisión estima que, tal como ha establecido reiteradamente el Tribunal, las restricciones impuestas por un Estado miembro únicamente son compatibles con el Tratado «si se demuestra que existen, en el sector de actividad considerado, razones imperiosas vinculadas al interés general (. . .)».

Si la norma no pertenece a un ámbito sujeto a amortización, deberá determinarse si se inscribe en uno te los que el Tribunal ha venido considerando hasta ahora de interés general (por ejemplo, la protección del consumidor). En caso de que así sea, se habrá cumplido la primera condición, si bien habrán de comprobarse las demás. En caso contrario, únicamente cabe especular sobre la posibilidad de que el Tribunal reconozca que dicho ámbito es de interés general. Debe tenerse presente que la jurisprudencia del Tribunal tiene carácter evolutivo y que aquél se reserva, en función de las características de cada caso, la posibilidad de añadir nuevos ámbitos a la lista existente.

¿No está ya garantizado el interés general en el país de origen?

En este apartado es preciso comprobar si la entidad de crédito no está ya sujeta, en su Estado miembro de origen, a disposiciones análogas o comparables, destinadas a proteger el mismo interés.

En lo que respecta a la Segunda Directiva bancaria, este criterio podría ser importante, sobre todo, a la hora de evaluar la compatibilidad de las medidas impuestas por el Estado miembro de acogida en el ejercicio de sus propias competencias.

Este requisito exigiría, por ejemplo, que se comprobara hasta qué punto determinados controles impuestos por el Estado miembro de acogida no se han efectuado ya en el país de origen y hasta qué punto la información contable, cautelar, estadística o financiera no se ha facilitado anteriormente a la autoridad competente del mismo.

¿Es adecuada la medida para garantizar la consecución del objetivo que persigue?

Aun cuando el Estado miembro de acogida justifique la medida adoptada basándose en el interés general, cabe preguntarse si la misma es realmente necesaria para proteger dicho interés.

De hecho, pueden darse supuestos en los que tal medida no es, objetivamente, necesaria o no es una medida adecuada para proteger el interés general.

El Tribunal de Justicia realiza esta evaluación y, en determinadas sentencias, ha estimado que una norma dada, invocada por el Estado de acogida con el propósito declarado de proteger al consumidor, no era apta, en definitiva, para garantizar tal protección.

Así, por ejemplo, el Tribunal ha considerado que, puesto que la información constituye un requisito fundamental para la protección de los consumidores, todo Estado miembro que imponga normas que, en última instancia, limiten el acceso de aquellos a la información no las puede justificar invocando la protección de los consumidores.

Por tanto, el Tribunal analiza la medida con detenimiento a fin de determinar si beneficia efectivamente al consumidor y si el Estado miembro que la impone no subestima la capacidad de discernimiento del consumidor. El Tribunal ejerce de este modo un control tendente a comprobar si, so pretexto de proteger al consumidor, determinadas medidas no persiguen, en realidad, objetivos menos confesables, como la protección del mercado nacional.

¿No va la medida más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que se persigue?

Por último, es preciso preguntarse si no hay medios menos restrictivos para alcanzar el objetivo de interés general que se persigue. Se trata de aplicar el principio jurídico de adecuación entre la amenaza y la defensa.

El Tribunal comprueba, por sistema, si el Estado miembro no puede aplicar medidas menos restrictivas para los intercambios. Al efectuar un análisis comparado de las legislaciones de otros Estados miembros con vistas a tal comprobación, puede ocurrir que el Tribunal concluya que existen medidas menos restrictivas para garantizar la protección de consumidor. No obstante, el Tribunal ha estimado asimismo que «el hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las impuestas por otro Estado miembro no significa que estas últimas sean desproporcionadas y, por lo tanto, incompatibles con el Derecho comunitario».

En el supuesto de que el Estado miembro de acogida invoque la protección del destinatario del servicio para justificar una medida nacional que comporte restricciones para las entidades de crédito que disfruten de reconocimiento mutuo, es fundamental, a fin de verificar si se cumple el criterio de proporcionalidad, preguntarse hasta qué punto es necesaria tal protección.

En su sentencia en el asunto Comisión/ Alemania, de 4 de diciembre de 1986, el Tribunal declaró que «pueden existir casos en que, por razón del carácter del riesgo asegurado y del tomador del seguro, no haya ninguna necesidad de proteger a éste mediante la aplicación de las normas imperativas de su Derecho nacional». Como es lógico, esta jurisprudencia va más allá del mero ámbito de los seguros.

Cabe, por tanto, preguntarse hasta qué punto es necesaria la protección del destinatario del servicio bancario ofrecido al amparo del reconocimiento mutuo, examinando la naturaleza del servicio y el grado de información del destinatario

La Comisión considera que, al imponer sus normas de interés general, los Estados miembros deberán distinguir en función de que los destinatarios de los servicios sean personas suficientemente informadas o no. En otras palabras, para respetar el principio de proporcionalidad, los Estados miembros deberán tomar en consideración el grado de vulnerabilidad de las personas cuya protección se proponen garantizar.

Para determinar si un destinatario está suficientemente informado; cabe remitirse a la Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre garantía de depósitos y, en particular, a las posibilidades de exclusión previstas en la misma. La lógica que subyace a dichas posibilidades de exclusión es la misma que se defiende en la presente Comunicación. Así, a titulo indicativo puede considerarse, por ejemplo, que las entidades de crédito, las entidades financieras, las empresas de seguros, el Estado y sus organismos, los OICVM, los fondos de pensiones o las sociedades a afectos del punto 14 del Anexo I de la citada Directiva constituyen clientes que, por su naturaleza o envergadura, están en mejores condiciones de conocer los riesgos a que se exponen y de adquirir compromisos con, conocimiento de causa.

A modo de ejemplo, el Estado miembro de acogida no debería, en principio, imponer normas particulares basadas en el interés general respecto de las actividades contempladas en el Anexo realizadas entre profesionales del sector financiero, ya que, en tal caso, resultaría particularmente difícil que se cumpliera el criterio de proporcionalidad

Por último, en algunos casos será preciso comprobar si el servicio se presta en régimen de libre prestación o mediante una sucursal

En efecto, la evaluación de la proporcionalidad de una restricción puede variar según el modo de actuación.

Así, es más fácil que se considere proporcionada una restricción si afecta a un operador que actúe de forma permanente en un territorio, que si afecta a este mismo operador, pero éste actúa únicamente de manera temporal.

El Tribunal ha reconocido esta diferencia al considerar que cabe aplicar al proveedor de servicios que actúe de manera temporal una normativa menos restrictiva y mas «flexible» que la aplicable a un proveedor establecido.

El Tribunal ha recordado, de forma reiterada, que un Estado miembro:

«no puede supeditar la prestación de servicios en su territorio a la observancia de todos los requisitos exigidos para el establecimiento, bajo pena de privar de eficacia a las disposiciones del Tratado destinadas precisamente a garantizar  libre prestación de servicios».

El Tribunal ha considerado igualmente que las restricciones de la libre prestación de servicios son ano menos procedentes si el servicio se presta «sin que el prestador tenga necesidad de trasladarse al territorio del Estado miembro en que se efectúa la prestación». Esta última precisión reviste particular importancia en lo que respecta a los servicios bancarios, que, cada vez más, se prestan sin que el proveedor se desplace.

Además, la jurisprudencia insiste constantemente en que el párrafo tercero del artículo 60 del Tratado:

«no implica que toda normativa nacional aplicable a los nacionales de ese Estado [destinatario de la prestación], y que contempla normalmente una actividad permanente de las empresas establecidas en el mismo, pueda aplicarse íntegramente y de la misma manera a las actividades de carácter temporal ejercidas por empresas establecidas en otros Estados miembros».

Así, la misma restricción impuesta por razones de interés general podría, según el caso, considerarse proporcionada respecto de una sucursal y desproporcionada respecto de un proveedor de servicios temporales. La Comisión considera, por ejemplo, que los Estados miembros que, aduciendo razones de interés general, impongan determinados trámites a las entidades de crédito (controles, inscripción en registros, gastos, comunicación de datos, etc.) deberían tener en cuenta el modo de actuación elegido por la entidad que opere en su territorio al amparo del reconocimiento mutuo

Con todo, no parece que esta distinción pueda aplicarse en lo que se refiere a las normas de protección del consumidor (siempre y cuando, claro está, éstas cumplan los demás criterios). La exigencia de protección del consumidor debe ser idéntica tanto si el servicio se presta en régimen de libre prestación como si se presta mediante establecimiento. No seria admisible que el consumidor gozara de menor protección en función de que recibiera el servicio de una empresa no establecida o de una establecida.

Sea como fuere, deberán tenerse presentes, en su caso, las condiciones en las que se haya suscrito dicho servicio, ya que puede haber situaciones en las que el consumidor se sustraiga deliberadamente a la protección que le confiere la legislación de su país, concretamente, si suscribe un servicio en un banco no establecido sin que previamente éste se haya dirigido a él en modo alguno.

C. Interés general y Derecho internacional privado

1. Principios

Conviene examinar la compatibilidad con el Derecho comunitario de toda norma nacional invocada por razones de interés general, dado que, debido a la falta de armonización, las divergencias entre las distintas legislaciones entorpecen la circulación de los servicios bancarios.

Toda norma de Derecho nacional ha de ser compatible con el Derecho comunitario, con independencia del ámbito en que se inscriba. Así, en una sentencia de 21 de marzo de 1972, el Tribunal estimó que:

«La eficacia del Derecho comunitario no puede variar en función de los distintos ámbitos del Derecho nacional en los que aquél pueda surtir efecto».

Así pues, la primacía del Derecho comunitario se aplica, en su caso, frente a las normas nacionales de Derecho privado.

En particular, el Tribunal se ha visto obligado a comprobar la compatibilidad con el Derecho comunitario de normas nacionales de Derecho civil y de procedimiento civil.

Hay que admitir, desde luego, que es poco probable que la mayor parte de las normas contractuales de Derecho civil o de Derecho procesal (modo de extinción de las obligaciones, prescripción, caducidad, nulidad, etc.) constituyan un obstáculo al comercio de servicios bancarios.

No obstante, los contratos bancarios contienen disposiciones, en general imperativas, que, ano inscribiéndose en el Derecho de obligaciones, afectan en realidad a los intercambios económicos. Cabe citar, a título de ejemplo, aquellas cláusulas por las que se prohíbe fijar tipos variables o se impone un reembolso anticipado. Por sus efectos, este tipo de disposiciones pueden suponer una restricción si obligan a los bancos a modificar un servicio, adaptándolo a la legislación de los países donde se comercializa.

A juicio de la Comisión, dichas disposiciones no pueden sustraerse a la primacía del Derecho comunitario por el mero hecho de pertenecer al ámbito del Derecho de obligaciones.

En este sentido, puede resultar necesario que los jueces examinen la compatibilidad con el Derecho comunitario de los resultados que puedan derivarse de la aplicación de las normas sobre conflicto de leyes en materia contractual previstas en los instrumentar de Derecho internacional privado y, concretamente, en el Convenio de Roma.

No obstante, las normas sobre conflicto de leyes no constituyen, en sí, restricciones. En principio, no es el mecanismo de determinación del Derecho aplicable lo que representa un obstáculo, sino el resultado al que conduce en lo que hace al Derecho sustantivo.

2. Articulación con el Convenio de Roma

El citado Convenio consagra el principio de libertad contractual, común a todos los Estados miembros.

Las partes de un contrato bancario pueden, por tanto, elegir libremente la legislación aplicable al mismo y las obligaciones que se comprometen a cumplir. Dicha legislación podrá ser la del país de origen, la del país de acogida o incluso la de un tercer país, sea o no miembro de la Unión Europea.

A falta de elección de las partes, el Convenio dispone que el Derecho aplicable será el del país con el que el contrato presente vínculos más estrechos. Con arreglo al Convenio, se parte del supuesto de que dicho país es aquel en el que la parte que efectúa la prestación tenga su residencia habitual o su establecimiento, principal o secundario, en función de que efectúe la prestación la empresa matriz o una sucursal

En caso de que el contrato se celebre con consumidor, el Convenio prevé que, a falta de elección expresa de las partes, la legislación aplacable será la del país del consumidor si el contrato se ha celebrado en una de las dos situaciones siguientes (artículo 5):

·        que el contrato haya venido precedido, en el país del consumidor, de una proposición específica y que aquél haya realizado, en dicho país, los actos necesarios para la celebración del mismo;

·        que la parte que celebra el contrato con el consumidor, o su representante, haya recibido el mandato de aquél en dicho país.

Si, por el contrario, las partes han elegido el Derecho aplicable al contrato, tal elección no deberá privar al consumidor de la protección que le confieren las disposiciones imperativas del país donde tenga su residencia habitual, cuando se dé una de las situaciones descritas anteriormente

A tenor de lo dispuesto en el Convenio, las «leyes de policía» (artículo 7) y «el orden público» (artículo 16) de los Estados miembros pueden prevalecer asimismo sobre la elección de las partes o, a falta de elección expresa, sobre las normas de determinación previstas en el Convenio.

En consecuencia, de acuerdo con el Convenio de Roma, todo contrato bancario celebrado con un consumidor deberá respetar, como mínimo, las disposiciones imperativas de la legislación del país del consumidor, si ha existido una proposición previa o si la orden de tal servicio se ha recibido en el país de aquél.

En cambio, si el contrato bancario no se celebra con un consumidor (contrato celebrado entre un banco y un cliente en el ejercicio de su actividad profesional), se regirá por la legislación elegido por las partes y, a falta de elección, se regirá, en principio, por la del país donde el banco tenga su establecimiento principal o secundario.

3. Primacía del Derecho comunitario

La Comisión considera que debe añadirse una fase suplementaria al razonamiento que se deriva de la aplicación del Convenio de Roma.

Así, conforme al principio de primacía del Derecho comunitario, las normas de Derecho sustantivo aplicables a un servicio bancario en virtud de las normas sobre conflictos de leyes del Convenio de Roma (posibilidad de que la autonomía de la voluntad se vea denegada en virtud de las disposiciones imperativas, las leyes de policía y el orden público nacional) podrán, si constituyen una restricción, examinarse a la luz del interés general.

Cabe plantearse, concretamente, dos supuestos:

a) Servicios bancarios prestados por una sucursal

En su artículo 4, el Convenio de Roma prevé que, a falta de elección de las partes, la legislación aplicables es la del país donde está situado el establecimiento principal o, si el que efectúa la prestación es un establecimiento distinto del principal, el país donde éste esté situado. Por tanto, a tenor de lo previsto en el Convenio, en el supuesto de que el servicio lo preste una sucursal bancaria, y de no haber elección de las partes, se presumirá que se aplica la legislación del país donde dicha sucursal esté establecida.

Con arreglo al principio de primacía del Derecho comunitario, la Comisión considera que podría imponerse el criterio del interés general a aquellas disposiciones jurídicas del país de la sucursal que representen un obstáculo, las cuales, llegado el caso, pueden recusarse.

b) Servicios bancarios prestados a consumidores en régimen de libre prestación

En virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la imposición, por el país de residencia del consumidor, de sus «disposiciones imperativas», «leyes de policía» y disposiciones e «orden público» a los contratos suscritos por los consumidores puede, si supone un obstáculo, supeditares al criterio del interés general.

Cabe, pues, ir más allá en el razonamiento seguido con arreglo al Convenio de Roma y preguntarse, por ejemplo, si las «disposiciones imperativas» cuya observancia pretende imponer el país del consumidor son conformes a las exigencias del interés general. Dado que han sido adoptadas con vistas a la protección del consumidor, es muy probable que estas normas de Derecho sustantivo cumplan debidamente el criterio del interés general. En efecto, el Tribunal de Justicia ha reconocido que la protección del consumidor constituye un objetivo de interés general que justifica la restricción de las libertades fundamentales. Sin embargo, no cabe dar por supuesto el cumplimiento de tal condición Anteriormente se ha visto cómo las normas nacionales adoptadas con el propósito declarado de proteger al consumidor pueden verse sujetas al control del Tribunal y, en su caso, ser «descalificadas», por ejemplo, si no se consideran necesarias o resultan desproporcionadas.

En el contexto del mercado único, esta fase suplementaria del razonamiento es, pues, indispensable para comprobar si, a falta de armonización, no se están manteniendo, so pretexto de proteger al consumidor, medidas nacionales cuyo único objeto de restringir o impedir la entrada de servicios bancarios diferentes o desconocidos en el territorio nacional.