DECRETO DEL PODER EJECUTVO Nº 4.711, DEL 15 DE JULIO DE 2010, POR EL CUAL SE OBJETA TOTALMENTE EL PROYECTO DE LEY Nº 4017/10, DE “VALIDEZ DE LA FIRMA ELECTRÓNICA, LA FIRMA DIGITAL, LOS MENSAJES DE DATOS Y EL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO”
Asunción, 15 de julio de 2010.-
VISTO: El Proyecto de Ley Nº 4017 “De validez jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrónico”, sancionado por el Honorable Congreso Nacional el 3 de junio de 2010, y recibido en la Presidencia de la República el 17 de junio de 2010, a los efectos instituidos en el Artículo 204 de la Constitución Nacional; y
CONSIDERANDO: Que, el Artículo 238, Numeral 4), de la Constitución Nacional, faculta a quien ejerce la Presidencia de la República, a vetar total o parcialmente un Proyecto de Ley sancionado por el Honorable Congreso de la Nación, formulando las observaciones u objeciones que estime convenientes.
Que, a criterio del Poder Ejecutivo existen fundamentos suficientes para la objeción total de la sancionada Ley, conforme se desprende de las siguientes argumentaciones:
Que, el Artículo 5°, contiene una fuente de conflicto: el consentimiento. En ese sentido establece: “…siempre y cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez previstos en el Código Civil”. Esto se debe a que la Ley activa ciertas presunciones a pesar que el acto no fue emitido por el “firmante titular”, lo cual colisiona con el régimen de formación del consentimiento del derecho civil (abriendo la ventana a una serie de impugnaciones que harían inocua la Ley, pues la validez se otorga o no, no se condiciona ambiguamente).
Que, el Artículo 21, “Exclusiones”: establece en qué casos no es aplicable la firma digital. En ese sentido, el último literal (d) establece que la Ley no se aplica a los “actos personalísimos en general”. La legislación paraguaya no establece una definición de actos personalísimos ni establece cuales serían los mismos, por lo cual dicha excepción daría lugar a una serie de dudas respecto al alcance de la exclusión. Es más, la mayoría de los actos considerados normalmente personalísimos (como ser los testamentos, actos de derecho de familia y otros), ya se encuentran incluidos en la enumeración en los literales a) a c). Por tanto, entendemos que el citado literal d) debe ser excluido o aclarado (definido), para evitar incongruencias.
Que, el Artículo 22 del Proyecto establece los requisitos para la validez de la firma digital en 8 literales (a-h). Sin embargo, no se expresa conjunción “y” o disyunción “o” entre los dos últimos literales. Del texto de la Ley se desprende que deben ser cumplidos todos los requisitos allí establecidos, por lo cual faltaría incluir la conjunción “y” entre los literales g) y h). Debe ser hecha dicha inclusión a fin de evitar errores de interpretación y consiguientemente de ejecución de la Ley.
Que, el Artículo 23 del Proyecto de Ley, referente a efectos del empleo de una firma digital expresa que la aplicación de una firma digital a un mensaje de datos “crea una presunción” de validez. Siendo que el propio proyecto le otorga idéntico valor al de la firma manuscrita, consideramos un despropósito establecer una presunción, siendo que ello no es el objeto de la firma digital, cuya finalidad precisamente es equiparar los efectos de ambas firmas.
Que, el Artículo 27 del Proyecto de Ley referente a la resolución ficta de habilitación de prestadores de servicios de certificación establece su aprobación ficta. En ese sentido señala que si la autoridad de control no pudiera demostrar el incumplimiento de los requisitos básicos establecidos para las certificadoras, que se hayan presentado dentro del plazo respectivo, las mismas automáticamente tendrán concedida la habilitación solicitada. No corresponde dicha aprobación ficta, dado que equivale a aprobarlas directamente si no reciben negativa en el plazo respectivo. Se debe eliminar éste Artículo, dado el riesgo que representa tener certificadoras operando por el simple hecho que no se las haya rechazado en un tiempo determinado. Sobre el punto, cabe agregar que la propia Constitución Nacional establece la presunción de la denegatoria tácita.
Que, el Artículo 37, “Expediente Electrónico”: Incorpora una cuestión proveniente del ámbito del derecho público, específicamente del Derecho Administrativo. Con dicha inclusión, la Ley deja de ser una norma exclusiva de derecho privado, ámbito en el cual campea el principio de la libertad, y se convierte en una norma que requiere ejecución pública, ámbito propio del principio de la legalidad, opuesto al anteriormente citado. Dicha incorporación no es en absoluto recomendable, pues los ámbitos de conducta y los análisis de validez que deben ser realizados a la luz de los principios citados difieren sustancialmente unos de otros. Mediante la eliminación del Artículo 37, la Ley pasará a configurar una norma de aplicación exclusiva al comercio electrónico, es decir, una norma de aplicación fundamental al relacionamiento entre particulares (excepcionalmente como parte contractual al Estado).
El Artículo 37 incorpora la regulación del expediente electrónico, instrumento tendiente a la formación de la voluntad administrativa con la característica distintiva del medio de formación, el electrónico. No obstante, es importante señalar que el expediente electrónico deviene como consecuencia lógica de un procedimiento administrativo. En nuestro país aún no contamos con una Ley general de procedimiento administrativo, por lo que mal podría en dicha situación, legislarse sobre solo uno de los medios a través de los cuales puede ser materializado, implementado o instruido el procedimiento administrativo. Es importante hacer notar que en el marco de un acuerdo de cooperación con la Unión Europea, debidamente aprobado por el Congreso Nacional, se ha elaborado un Proyecto de Ley de procedimientos administrativos que supliría la importantísima falencia citada en el párrafo anterior. Dicho proyecto regula todo aspecto del procedimiento administrativo y cuenta con un capítulo referido a la implementación del mismo por medios electrónicos.
Que, el Artículo 38 dispone que la Autoridad de Aplicación será el Instituto Nacional de Tecnología y Normalización. El Articulo 1° de la Ley nº 2961/06 “Que modifica y amplia disposiciones de la Ley nº 904/63, que establece las funciones del Ministerio de Industria y Comercio”, prescribe que corresponde al Ministerio de Industria y Comercio promover el incremento del comercio interno e internacional. Asimismo el Decreto nº 2348/99, “Por el cual se reglamenta la Carta Orgánica del Ministerio de Industria y Comercio – Ley nº 904/63, y se deroga el Decreto nº 902/73”, establece en su Artículo 1°, Inciso H) que a la Subsecretaria de Estado de Comercio, en coordinación con el Ministro del ramo, le compete elaborar las estrategias y lineamientos generales de la política comercial del país, en bienes y servicios; velar por la ejecución y cumplimiento de las políticas comerciales del Gobierno, desarrollar estrategias y acciones que favorezcan la competitividad del país ante la apertura comercial y la globalización de la economía.
Que, el Instituto Nacional de Tecnología y Normalización, según su Ley Orgánica, nº 862/63, no contempla las funciones que el Proyecto de Ley pretende facultarle, como la Certificación de firmas digitales, montar laboratorio de firma digital o cualquier otra actividad relacionada con lo regulado por el Proyecto de Ley.
Que, el Instituto Nacional de Tecnología y Normalización, ha manifestado los inconvenientes para el cumplimiento como Autoridad de Aplicación conferida por el citado Proyecto de Ley.
Que, el Ministerio de Industria y Comercio, desde el año 2006, se encuentra inmerso en el Proyecto Mercosur Digital, desarrollado en Paraguay con la cooperación de la Unión Europea y el Mercosur y cuyo objetivo es apoyar a los países que no poseen aun firma digital, regular la actividad digital y la protección de datos personales, el comercio electrónico y la responsabilidad civil de proveedores, los crímenes electrónicos y la documentación electrónica.
Que, el Ministerio de Industria y Comercio, como Coordinador Nacional del Proyecto, ha sido considerado como próximo beneficiario de la Administración del Proyecto Mercosur Digital para la implementación de la firma digital, que incluye el diseño, adquisición y ejecución de hardware y software, como asimismo la capacitación del grupo técnico nacional y la provisión de equipos tecnológicos.
Que, técnicos de la Administración del Proyecto Mercosur, han verificado y aprobado las instalaciones del Ministerio de Industria y Comercio como asiento del futuro Laboratorio de Certificación de Firmas Digitales, en razón de la seguridad en cuanto a infraestructura disponible por dicho Ministerio.
Que, en atención a las observaciones puntualizadas, el Ministerio de Industria y Comercio hasta la fecha ha hecho ingentes esfuerzos, contando con la infraestructura y los contactos necesarios para constituirse en Autoridad de Aplicación del Proyecto de Ley Nº 4017/10.
Que, el Artículo 39 literal m) del Proyecto establece que la autoridad de aplicación fijará sanciones a ser previstas en la reglamentación. Sin embargo, conforme al principio de legalidad (nullum crime, nulla poena sine lege) y la reserva de ley, no puede establecerse pena alguna por reglamentación, sino únicamente ser impartida por ley.
Que, los Artículos 40, 41 y 42, devienen improcedentes en razón de que los mismos son derivaciones de los Artículos 38 y 39 de la Autoridad de Aplicación y Funciones respectivamente.
Que, en estas condiciones, habiéndose objetados varias disposiciones que afectan partes sustanciales del Proyecto de Ley, resulta necesario objetar totalmente dicho proyecto, a fin de evitar la vigencia de una norma cercenada, incompleta e ineficaz a los efectos pretendidos.
Que, en estas condiciones, al Poder Ejecutivo no le resta otra posibilidad que objetar totalmente el Proyecto de Ley nº 4017/10, conforme a las razones expuestas precedentemente.
POR TANTO, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY
D E C R E T A:
Art. 1°.- Objétase totalmente el Proyecto de Ley nº 4017 “De validez jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrónico”, por las fundamentaciones expuestas en el Considerando de este Decreto.
Art. 2°.- Devuélvase al Honorable Congreso Nacional la Ley sancionada y objetada, a los efectos previstos en el Artículo 209 de la Constitución Nacional.
Art. 3°.- El presente Decreto será refrendado por el Ministro de Industria y Comercio.
Art. 4°.- Comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Oficial.