ABSTRACT
El ensayo propone abandonar la noción iusprivatista del derecho de autor, para interpretarlo como un derecho fundamental de la nueva Sociedad de la Información. Como derecho humano positivado en calidad de fundamental, el derecho de autor reviste dos cualidades inescindibles: garantiza al autor la protección del componente moral y patrimonial de su derecho y a la vez garantiza con respecto al usuario un derecho universal de acceso al material que posee un interés público (educativo, cultural e informativo).
El derecho de autor es en la actualidad un derecho humano del capitalismo que debe recuperar su naturaleza social de derecho universal para dejar de servir a intereses exclusivamente comerciales y responder a las necesidades culturales, artísticas y científicas de la sociedad.
Para recuperar el carácter social del derecho de autor es recomendable su desnaturalización del ámbito civil para convertirlo en un derecho humano constitucionalmente protegido (un derecho fundamental reconocido como valor constitucional). De hecho, esta concepción ha sido adoptada ya por diversos ordenamientos jurídicos e instrumentos de Derecho Internacional. Sin embargo, la influencia del Copyright ha introducido la tendencia de interpretar la condición del derecho de autor como de un derecho civil, en tanto se considera una propiedad especial que como tal persigue en el fondo alejarse de la condición de un derecho humano.
Resulta importante, por tanto, rescatar la interpretación original del derecho de autor como un derecho humano originado en un derecho de la personalidad, pues en tal condición cumpliría una serie de condiciones sociales imprescindibles para la armonización de ciertas conductas que en la actualidad se enfrentan, desde la defensa del derecho patrimonial hasta la libertad de información y el acceso universal a la cultura dependientes de las obras sujetas a regímenes autorales tan estrictos que condicionan su acceso y hacen de la cultura un asunto elitista o monopolizado. Sobre ese valor que podría adquirir el derecho de autor al considerarlo plenamente como derecho fundamental, nos dice Perez Luño lo siguiente:
«(…) corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el que se debe edificar cualquier sociedad democrática; en otros términos, su función es la de sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho.»
La función de los derechos humanos es desde el punto de vista subjetivo constituirse en la garantía de la libertad individual de las personas y rescatar sobre todo el destino social y colectivo para el que están consagrados. Desde un punto de vista objetivo su contenido debe ir en función de lograr los fines y valores constitucionalmente declarados. En este sentido, el derecho de autor como derecho fundamental, también está llamado a lograr la consecución del resto de valores constitucionales, tales como la educación, la libertad, la igualdad la información, etc.
Esa instrumentalidad del derecho de autor no le otorga un rango menor, sino unívoco al del resto de derechos fundamentales. El artículo 27.1 de la DUDH consagra la protección del usuario del acceso libre a la vida cultural de una comunidad, las artes y a participar del desarrollo científico y sus beneficios, situación que desarrollaremos en este capítulo de forma más detallada.
1. El derecho de autor en la doctrina de los derechos fundamentales
Los Derechos Fundamentales en general, han adquirido un nuevo espacio de ejercicio en Internet. El ejercicio de la libertad de expresión, por ejemplo, ha encontrado un nuevo foro en la era digital, en un espacio donde la invisibilidad de los ataques a los derechos individuales es una característica constante.
Dentro del marco de las autopistas de la información, donde es precisamente la información el bien más cotizado, cobran nueva relevancia derechos contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, tales como la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18), la libertad de investigar y de recibir información (art. 19) y la libertad de opinión y de difundir la opinión sin límite de fronteras por cualquier medio de expresión (art. 19).
Estos derechos, si bien han adquirido sendos medios de manifestación a través de Internet, también por allí han recibido ataques que se evidencian por medio de las actividades monopolítiscas de la Red, los intentos gubernamentales de clasificación y cifrado de contenidos, campañas de censura y creación de alarma social, indeterminación de lo que son contenidos ilegales y el incontrolado flujo transfronterizo de información.
Sin embargo, es la misma tecnología la que da las soluciones para promover la protección de los derechos humanos en Internet, por medio de sistemas de protección de la intimidad como la criptografía o la esteganografía, o bien, por medio de la creación de nuevas vías de acceso a la información, espacios de participación ciudadana, transparencia, creación de comunidades virtuales de intercambio de bienes, servicios e ideas, y nuevos canales más democráticos de difusión informativa y cultural a través de los cuales se pueden transmitir obras protegidas por los derechos de autor.
Internet puede ser también y de hecho funciona como un espacio positivo para el desarrollo de los Derechos Humanos. La misma libertad de expresión que otorga un poder al individuo en la Red para que exprese sus ideas, opiniones y pensamientos en un ámbito universal, permite la promoción de la democracia, la cultura y de los propios derechos humanos. Los individuos interactúan en la Red consumiendo información pero a la vez produciendo nueva información que enriquece a la sociedad. Es por ello que resultaría paradójico si el derecho de pronto impidiera la libre circulación de ideas que ha caracterizado a Internet.
La problemática del derecho de autor en esta nueva dimensión que adquiere con las TIC, consiste en si es legítima su defensa en contraposición de otros derechos que se conocen como fundamentales, tales como el derecho a la cultura, a la información y el derecho a la educación que están llamados a suplir una necesidad pública con miras al bien común; mientras que aquel otro derecho (el de autor) se concibe más como una protección a la propiedad privada (si bien intelectual o del espíritu pero que recae sobre una obra concreta) de un individuo y hasta de una empresa (como el caso de los intereses de las editoriales o productoras). Si mantenemos nuestra tesis de que el derecho de autor es un derecho fundamental, la polémica residiría en como resolver conflictos de ponderación cuando se enfrenta al ejercicio de otros derechos fundamentales que por ende poseen idéntico rango constitucional.
Una segunda polémica es si los derechos de autor conforman una materia lo debidamente completa para aplicarse al ámbito digital, y si la terminología del mundo analógico coincide con la que se requiere para la aplicación de este derecho en las redes de la información.
En este sentido, resulta necesario destacar la naturaleza del derecho de autor dentro del marco de este debate, que es en fin la que determinará su regulación y la ponderación de la propiedad intelectual con respecto a otros derechos e intereses de los ciudadanos.
Los defensores de la jerarquía suprema de la propiedad intelectual han definido que los derechos de autor son un derecho humano que en tal categoría se ha visto afectado con la convergencia de las TIC y sobre todo con el auge y expansión de Internet. Esa jerarquía efectivamente podrá entenderse sobre derechos ordinarios, pero el conflicto se genera cuando se enfrenta a derechos fundamentales.
Ciertamente las TIC han impuesto nuevos retos al Derecho Constitucional en cuanto a la valoración, ponderación y protección de los Derechos Humanos. La consideración del derecho de autor como un derecho fundamental autónomo no es un asunto nuevo pues tal fue su origen con base en los instrumentos internacionales analizados supra. No obstante, el constante asedio de la vertiente anglosajona del Copyright ha impulsado que en diversas legislaciones se le reconozca como un derecho de propiedad que se ve reforzado desde la perspectiva comercial requerida ante esas transformaciones tecnológicas . Su retorno a la naturaleza de un derecho fundamental básico, se viene discutiendo desde las últimas décadas en el ámbito internacional, con el fin de escindirlo del derecho civil y otorgarle una categoría de protección más ajustada a su naturaleza y que igualmente pueda evitar su vulnerabilidad ante las TIC.
Los derechos que se consagran a nivel constitucional son el resultado político de la organización social que los impulsa para atribuir un orden a la libertad y a la convivencia que les distingue como grupo humano. Por ello, el derecho de autor ha sido reconocido constitucionalmente como un valor que debe replantearse para ejercerlo en la nueva sociedad en la que vivimos, pero sobre su condición de derecho humano , aún existen muchas incertidumbres.
En primer término, dentro de las exigencias formales para que un derecho sea considerado plenamente como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico, Peces-Barba señala las siguientes:
«1. Que una norma jurídica positiva las reconozca (normalmente con rango constitucional o de ley ordinaria)
2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho fundamental.
3. Que las infracciones de esas normas, por lo tanto el desconocimiento de los derechos subjetivos que derivan de ellas, legitime a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situación y la protección del derecho subjetivo, utilizando si fuese necesario para ello el aparato coactivo del Estado.»
Tradicionalmente, la doctrina ha calificado a los derechos fundamentales como de inspiración liberal (civiles y políticos) que se adscriben a una primera generación histórica; y los de inspiración socialista (económicos, sociales y culturales), que pertenecen a una segunda generación. Sobre su origen, la doctrina también se debate en si son valores que se legitiman en el ordenamiento jurídico para hacerlos exigibles, si son condiciones inherentes a la natural condición del ser humano como persona o bien si son derechos que le han sido restituidos a la humanidad a partir de diversas revoluciones políticas derivadas de las necesidades sociales cambiantes en cada época.
Estos derechos poseen ciertos límites intrínsecos, como el derecho de un tercero (mi derecho llega donde empieza el derecho del otro, reza la máxima), el abuso del derecho, el abuso doloso o el fraude de ley; y los límites extrínsecos, como el derecho ajeno, la moral social, el orden público y el bien común.
Es en virtud de tales límites extrínsecos que se ha valorado el alcance de un derecho de autor, aún si se llegase a concebir como fundamental, pues si tiene un límite en el bien común o en el derecho ajeno, debería en principio ceder para propiciar el derecho a la educación, la cultura, la información y la libertad de enseñanza, entre otros; cuando así lo determinen los principios de proporcionalidad y ponderación de bienes en casos específicos.
¿Es un nuevo derecho o una concreción histórica de los valores de un derecho antiguo? Ante la interrogante, bien podemos contestar ahora que el derecho de autor se ha transformado en tal medida, que su aplicación en el mundo digital exige una nueva adecuación jurídica que afecta incluso su naturaleza para convertirlo definitivamente en un derecho de rango superior. Esto obligaría a variar la interpretación de la normativa vigente, pero sin obviar que en la actualidad, ya la Constitución Política española (como la sueca, la portuguesa, la italiana, y otras) lo concibe dentro del Título de los derechos y deberes fundamentales.
2. Entre un derecho fundamental, un derecho real o un derecho de la personalidad
Cuando la titularidad recae sobre un derecho no patrimonial, se habla de la existencia de los Derechos de la Personalidad que protegen el derecho del individuo como bienes personales individuales y no sobre objetos materiales. Los derechos de la personalidad poseen ciertas características que se resumen en ser necesarios, inseparables de la persona, originarios o innatos, absolutos y extrapatrimoniales .
En este sentido, si bien el derecho de autor pudo originarse en un derecho a la personalidad, con el desarrollo histórico adquirió una conformación en un componente bipartito que correspondía tanto a la parte moral que liga al autor con su obra, como a la parte referente a su explotación (que se denomina patrimonial). Esto, evidentemente lo aleja ab initio de una vinculación absoluta a lo que entendemos como derechos de la personalidad.
El Derecho Real, por su parte, implica un poder directo e inmediato sobre una cosa y la característica que lo distingue del derecho de la personalidad es tanto ese ligamen del sujeto con un bien material como el carácter patrimonial de la vinculación a la cosa. Sin embargo, existen en la legislación una serie de propiedades denominadas especiales (sobre aguas, minera, intelectual e industrial). Bajo esa categoría, se ha definido la propiedad intelectual, pese a que no es estrictamente una propiedad lo que ostenta el autor sobre su obra, sino que consiste en una relación de vínculo intelectual distinta que se origina cuando la creación original del intelecto se somete a un soporte (tangible o intangible) por lo que se ha asumido la existencia de una «materialidad aparente» equiparable por la ley a un la figura de la propiedad civil. Al respecto sostiene Albaladejo lo siguiente:
«Comoquiera que la propiedad de cosas corporales es un señorío directo y exclusivo sobre éstos, se ha podido decir que mutatis mutandis, es también un derecho de propiedad el que el autor tiene sobre la creación de su inteligencia.»
En España, se ha asumido la identidad del derecho de autor con la propiedad especial que se recoge en el propio Código civil según lo cita Calvell:
«Nuestro decimonónico Código Civil trata de la propiedad intelectual en un título destinado a regular «algunas propiedades especiales». Esta especialidad se recoge en todos ordenamientos jurídicos, en los que generalmente tiene un tratamiento unitario y autónomo, que en nuestro país viene dado por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1/1996, de 12 de abril. Desde esta consideración le son aplicables preceptos que regulan genéricamente la propiedad y aquellos específicos de su tipicidad, que en caso de conflicto entre unos y otros primarán.»
Sin embargo, no es difícil percatarse de la diferencia entre la propiedad civil y la intelectual, que incluso evidencian lo inexacto del término de «propiedad intelectual». En efecto el legislador adoptó ciertas figuras jurídicas existentes para precisar la regulación de la propiedad intelectual, en lugar de conformar un marco jurídico autónomo que pudo haber resuelto la mayor parte de lagunas que existen en torno a este derecho. Un acercamiento a esa circunstancia la formuló el Tribunal Superior español cuando valoró lo siguiente:
«La propiedad intelectual se configura como un derecho de propiedad, con determinadas peculiaridades que justifican su especialidad y que derivan fundamentalmente de la naturaleza de su objeto que es un bien inmaterial, aunque respecto a ello hay que destacar que comprende no sólo el derecho sobre el bien inmaterial -«corpus misticum»-sino también sobre la cosa corporal, soporte material, en el que recae el derecho -«corpus mecanichum»- y sobre uno y otro recaen acciones correspondientes a la propiedad, debidamente adaptadas, como la reivindicatoria, y acciones específicas que prevé la Legislación específica de Propiedad Intelectual.»
A la luz de esta discusión, a lo largo del desarrollo de la propiedad intelectual se han esgrimido diversas teorías en torno a la naturaleza del derecho de autor como un derecho civil, fundamental, mercantil o autónomo.
La teoría del derecho a la propiedad, le otorga un carácter idéntico al de la propiedad sobre bienes materiales, pese a que el derecho de autor difiere de tal categoría pues se adquiere con la creación de la obra y no mediante los usuales medios de transmisión de la propiedad civil. Otros asumen la teoría de la propiedad inmaterial, aunque en realidad el derecho de autor recae sobre obras concretas que bien pueden tener un soporte cuya inmaterialidad se cuestiona, pues aún la creación en formato digital posee un soporte electrónico.
La Teoría del derecho de la personalidad le otorga al derecho de autor un carácter de tal pues representa un derecho personal en el tanto es la expresión del discurso del autor, mientras que la concreción de la obra en un objeto o soporte constituye un derecho real.
Una teoría mixta sostiene que el derecho de autor posee un componente de defensa de la personalidad mientras que a su vez es un derecho de índole patrimonial pues reconoce ambas facetas.
No obstante, con el fin de identificar una nueva categoría de derechos, ajenos a la tradicional clasificación de derechos de la personalidad, derechos reales y las obligaciones, se ha esgrimido la teoría de los derechos intelectuales, en virtud de la cual se adscribe la teoría dualista del derecho de autor como composición de una parte moral o personal y una patrimonial, pero ligada a un derecho de explotación.
Esa teoría de los derechos intelectuales, elimina el término de «propiedad», evitando la orientación iusprivatista y el término «personalidad», para asumir la existencia de un derecho con carácter moral y con derechos sobre su explotación. Precisamente, concebir el derecho de autor como un derecho humano, coincide plenamente con la concepción de un derecho autónomo y que también ha adquirido el rango de derecho fundamental, pues las dos referencias se complementan para definir tal autonomía de los derechos intelectuales como fundamentales y como tales reconocidos con rango constitucional.
Pero como derecho humano positivado en calidad de fundamental, el derecho de autor reviste dos cualidades inescindibles:
(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.
(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.
Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento, pues con el auge de un medio como Internet, los usuarios adquieren sobre la obra derechos de acceso libre, propios de una sociedad democrática que persigue el acceso universal a la cultura para generar conocimientos.
En esta misma corriente se decanta Lipszic al indicar que:
«La inclusión del derecho de autor entre los derechos fundamentales en las constituciones nacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, importa el reconocimiento de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que, como tal, su protección adecuada y eficaz no puede ser desconocida./ Como se señaló con gran acierto, el fundamento teórico del derecho de autor se origina en las necesidades de la humanidad e materia de acceso al saber y, en definitiva, en la necesidad de fomentar la búsqueda del conocimiento recompensando a quienes la efectúan.»
Por tanto dentro del contenido interno del derecho de autor como un derecho fundamental, existe una convivencia o ponderación entre el derecho que ostenta el autor y el derecho de terceros sobre su obra, siendo un límite que muchos autores han denominado como el «límite cultural del derecho de autor». El respecto explica Clavell:
«De acuerdo con lo dicho el primer límite a la propiedad intelectual es la cultura, que contempla el art. 44 CE, al que sigue el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el art. 45, tal cual si los legisladores hubieran tenido la intención de agrupar lo relativo al aspecto intelectual y lo relativo al medio físico en que se ha de desarrollar la vida humana. La cultura se regula como una obligación de los poderes públicos de promoverla y de tutelar el derecho de acceso de los ciudadanos. Esta acción de fomento, auténtica función pública, se bifurca en la promoción de la ciencia, investigación científica y técnica en beneficio del interés general.»
En efecto, la convivencia social obliga a que los derechos humanos reconozcan ese contexto plural en su desarrollo. Debe transmitirse la información y la cultura para que la comunidad pueda desarrollarse como tal y adquirir conocimientos a través de la educación, que se sirve de obras protegidas por derechos intelectuales. Si dentro de los límites a los derechos fundamentales (y ya queda claro que el derecho de autor es uno de ellos) se encuentra el derecho de otro, el interés colectivo, el orden público, el bien común y la naturaleza democrática del régimen constitucional, entre otros, no cabe duda que el derecho de autor se debe ponderar para establecer un equilibrio proporcional y razonable que permita a los usuarios acceder a las obras que protege. Sobre ello concluye Clavell lo siguiente:
«La conclusión que se pretende extraer de lo apuntado es que debe primar la «utilización justa y justificada», de naturaleza no comercial, en cualquier tema de Propiedad Intelectual, sea en el ámbito legislativo o jurisprudencial, y no constituir un acompañamiento residual de los intereses económicos y que se convierta en realidad el principio rector recogida en el párrafo 35 del Informe de que «no se pretende que los medios para conceder la protección adecuada y correcta según las normas convenidas de la propiedad intelectual den como resultado una disminución o tengan un efecto adverso en el goce de los derechos concedidos como los derechos garantizados por la Declaración Universal de Derechos del Hombre. La adecuada regulación de la Propiedad Intelectual demanda que en toda regulación se contemple su carácter de derecho supeditado a los derechos de carácter superior de la cultura y la información y se definan los ámbitos donde queden excluidos los derechos que ampara, entre los que apuntamos los de la investigación científica y técnica y los educativos en todos sus niveles.»
Finalmente, hay que acotar que el derecho de autor en el marco de los derechos fundamentales protege dos ámbitos de la libertad humana con respecto al sujeto/autor:
a) Protege la condición de autor a partir de la creación de la obra, en razón de proteger una titularidad originaria o derivada. Se trata de reconocer en esta vertiente un atributo humano del creador.
b) Protege la libertad de creación generando un margen de protección previo a la creación de la obra que posibilita la libertad de concepción del objeto intelectual.
Este segundo componente es el que permite afirmar que el derecho de autor es un derecho que le corresponde a todos los seres humanos y es inherente a su condición potencial de generar obras. No se trata por tanto de un derecho que solo ostentan autores que ya hayan generado una creación susceptible de protección por medio de la propiedad intelectual (aspecto objetivo) sino que se trata de un derecho que parte inicialmente de proteger al sujeto (aspecto subjetivo) en la esfera de su libertad de creación.
Como un derecho humano de cuarta generación, el Derecho de Autor constituye una garantía de acceso universal a las obras que circulan en medios de comunicación desarrollados por las TIC para el sostenimiento de la sociedad de la información y su desarrollo hacia una sociedad del conocimiento. En este marco, el derecho de autor deriva de:
ü Los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos): como un derecho derivado de la protección de la imagen y el honor del autor.
ü Los derechos de segunda generación (derecho sociales, económicos y culturales): como un derecho que garantiza el desarrollo de la cultura y la educación.
ü Los derechos de cuarta generación (derechos de la sociedad del conocimiento): como un derecho de la nueva sociedad del conocimiento, que otorga al usuario una garantía de disfrute de las obras, ponderada con la garantía de compensación al autor por esa interacción social con su obra.
Adicionalmente, el Derecho de Autor finalísticamente en la concepción iusprivatista protege la explotación de la obra y como tal se asocia más a una propiedad. Sin embargo, como un Derecho Humano, el Derecho de Autor finalísticamente protege tanto al autor (reconocimiento de su atributo y como una libertad previa a su condición de autor para que pueda generar obras) como al usuario. Al proteger al autor de forma genérica y al usuario con respecto a su derecho de acceso a las obras protegidas, se garantiza igualmente el fomento y acceso social al conocimiento.
3. El derecho de autor como un derecho autónomo
Expuesto lo anterior, es evidente que estamos ante una ponderación real de intereses, entre los del autor y los de la sociedad del conocimiento, por lo que se deben valorar las siguientes afirmaciones que definen al derecho de autor como un derecho fundamental autónomo (ajeno a la adecuación forzosa entre los derechos de personalidad y los de propiedad). Para ello, citaré unas afirmaciones cuyo contenido inexacto evidentemente ha provocado la indeterminación del derecho de autor como derecho fundamental, por no haberse planteado adecuadamente su condición con respecto a los demás derechos fundamentales:
a.- Si el derecho de autor es un derecho civil de la primera generación, tendría en principio una jerarquía superior al derecho a la educación que debe ceder para la plena protección de aquel. Está claro que sin importar la ubicación generacional, nunca un derecho fundamental se superpone a otro, por lo que esta aseveración resulta falsa.
b.- Si el derecho de autor es un derecho de segunda generación, como un derecho derivado del derecho a la cultura, o bien del derecho a la libertad de expresión o la libertad de la información, o con reconocimiento autónomo dentro de esta categoría, recibiría una protección idéntica y equitativa con respecto al derecho a la educación y por tanto deberían convivir en principio buscando una armonía. Esta segunda afirmación resulta igualmente falsa, por cuanto efectivamente los derechos conviven pero en virtud de principios de equidad dentro del género de los derechos fundamentales, pero no por su ubicación generacional. Sobre todo si conviven, lo harán con base en la aplicación de reglas de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando las situaciones de conflicto o colisión de intereses.
c.- Si el derecho de autor es un derecho de cuarta generación (derivado de la sociedad del conocimiento y el auge de las TIC), impera el derecho a la educación y por ende los derechos exclusivos del autor deben ceder ante los intereses de la sociedad y el bien común de recibir una adecuada formación educativa. Nuevamente en razón de la inexistencia de una jerarquía, la afirmación de cita es incorrecta y lo correcto en este caso es afirmar que el derecho de autor no colisiona con el derecho o los intereses colectivos en torno a las obras, porque el mismo contenido del derecho de autor en calidad de derecho fundamental, ya reconoce por sí mismo el derecho de acceso universal al conocimiento a través de la disponibilidad de las obras sujetas a un derecho intelectual.
d.- Si el derecho de autor no es del todo un derecho humano sino un mero derecho civil de personalidad, imperan tanto los derechos a la información, a la cultura y a la educación; así como el resto de derechos fundamentales, sobre la defensa patrimonial de una obra. Tal afirmación sería correcta, si asumiéramos la cualidad del derecho de autor como un mero derecho ordinario, pero en realidad -como ya lo hemos expuesto- se trata de un derecho fundamental que convive con los otros de igual índole.
Estas tesis -como ya lo estudiamos- pueden ser claramente refutadas por diversos argumentos que a priori critican el nihilismo que implica ubicar o encasillar concluyentemente un derecho en tales rangos, sin tomar en consideración los factores históricos, sociales, económicos, tecnológicos, culturales, colectivos y personales que inciden en su desarrollo y aplicación. Para ello, basta retomar los siguientes puntos:
· Los derechos humanos no pueden ser jerarquizados de forma excluyente a partir de la delimitación de tales generaciones, pues primeramente los derechos humanos se han clasificado en etapas con el fin de dar una explicación a su desarrollo histórico, pero no para establecer límites irrestrictos a unos sobre otros. Ahora bien, nadie niega que la vida, la justicia, la libertad y la equidad son valores supremos que efectivamente deben imperar en todas las sociedades (incluyendo la virtual). Sin embargo, la propiedad intelectual, no necesariamente debe defenderse sobre el derecho a la imagen, a la educación o incluso sobre algún derecho de cuarta generación como la seguridad digital o la autodeterminación informativa, pues todo derecho posee límites no en su goce sino en su ejercicio.
· Existen serias dudas, como ya se señaló en torno a la pertenencia de la propiedad intelectual como un derecho de primera generación, pues es una propiedad sobre la que se imponen límites legales e incluso el monopolio de su explotación se extingue con el transcurso del tiempo. Además, le término «propiedad», como vimos, no solo no es el más adecuado sino que además denota una exclusión directa del contenido moral o personal que conlleva el derecho de autor.
· La propiedad intelectual si bien puede ser considerada como un derecho autónomo de segunda generación, igualmente contiene componentes económicos que han surgido con el desarrollo de las TIC, en virtud de lo cual el ámbito de aplicación de la propiedad intelectual ha cambiado, y se protegen obras que no necesariamente derivan del espíritu creador de un artista, o bien de su originalidad pura, sino que el objeto es proteger una inversión económica o una necesidad de origen técnico, tecnológico, industrial o comercial; situación que en primer término le otorga un carácter distinto a todas las demás categorías de derechos, y además refleja la actual dimensión del derecho de autor, pues ese componente patrimonial es más bien un ligamen al derecho del usuario de acceder de forma libre y democrática a las obras; derecho que como vimos está implícito en el propio contenido del derecho de autor.
· El derecho de autor no puede ser eliminado del ámbito informático o de la era digital, por cuanto los autores necesitan un incentivo para seguir creando, lo mismo que no puede imponérsele al usuario una limitación al acceso de esos bienes pues podrían generarse monopolios de control sobre la información, la educación, el conocimiento y la cultura. Esta situación estaría completamente ajena a la intención de las redes de comunicación y específicamente a los objetivos sociales de Internet.
· En cuanto al error de identificar el derecho de autor con la libertad de información, es claro que si bien el objeto de protección del derecho de autor no es el dato fáctico o la noticia, lo cierto es que existen obras que se protegen por la originalidad de su expresión pero que al mismo tiempo contienen información de interés público y sobre la cual el usuario posee un derecho de ser informado; sin que ello implique la total desaparición del derecho del creador.
Podríamos considerar que el derecho de autor contiene límites, por ejemplo en lo que respecta a la cesión de titularidad para el fin educativo. La sociedad y el individuo en particular como titular del derecho a la educación y de otros derechos fundamentales (individuales) pero de proyección colectiva como el derecho a la información y a la cultura, debe ser garantizada de un acceso legítimo, gratuito o por lo menos accesible a todos (para buscar la universalidad) en lo que respecta a los bienes protegidos por la propiedad intelectual. Recordemos además que el acceso a esos bienes facilita la formación de una sociedad de conocimiento, lo que constituye un bien común real. En el mismo sentido, si la obra protegida por el derecho de autor en cuanto a su originalidad, posee a su vez contenidos de interés público, el acceso a esa obra no puede limitarse, prohibirse o monopolizarse.
Para valorar esos intereses, es necesario reconocer que el derecho de autor efectivamente es un derecho fundamental que posee cualidades propias de los derechos de segunda generación porque parte de los derechos que protege y el objeto mismo de la protección autorial, nacen en la misma época de los derechos conquistados como de segunda generación. Así mismo, protegen intereses de índole social y cultural por lo que deben ser reconocidos en esta categoría, poseyendo autonomía suficiente para adquirir el compendio de fuentes legales, principios, bienes jurídicos protegidos y limitaciones que le son de aplicación exclusiva al derecho de autor.
Bertrand sostiene que el derecho de autor es un derecho fundamental en el tanto le permite al individuo exigir la calidad de autor de una obra, pero que a su vez al ponderarse con otros derechos como el de la información y la cultura, debe ceder en virtud del fin público, sin que su derecho a ser reconocido como autor se vea menoscabado .
Ahora bien, tal como el derecho de autor pertenece a un derecho de segunda generación, igualmente posee contenidos que nacen en la época de los derechos de la cuarta generación, lo cual vino a ampliar el ámbito de aplicación de la propiedad intelectual, y por ende no existe error alguno si se catalogan estos derechos también como pertenecientes a los derechos de las nuevas generaciones. Específicamente, la sociedad de la información generó la protección de los denominados derechos conexos, así como propiedades intelectuales sui generis como las bases de datos (a las que hemos hecho referencia en este ensayo) y los programas de ordenador.
Igualmente, como los derechos de autor implican a su vez la existencia de una ficción de propiedad sobre un bien, se podría pensar que la propiedad intelectual tiene características que coinciden con la de los bienes reales y por ende son derechos civiles de la primera generación de derechos fundamentales. No obstante, considero que la protección de la propiedad intelectual a nivel histórico es una conquista posterior a la delimitación temporal de los derechos de la primera generación y por ende corresponde en parte a derechos de segunda y de cuarta generación. Sin embargo, para afianzar la posible teoría de esas cualidades del derecho de autor como un derecho real, valga indicar que la doctrina ya empieza a reconocer de forma intersubjetiva la posibilidad de ejercer contratos civiles en torno al derecho de autor.
Por ejemplo, dentro del Derecho Civil, existe la figura de un derecho real denominado el usufructo especial que contiene ciertas características disímiles al usufructo civil tradicional en donde se restituye la cosa después de su goce y disfrute. En este caso de usufructo especial, como es el usufructo de derechos, y en específico, el usufructo sobre la propiedad intelectual entendida como un derecho real absoluto dice Lacruz Berdejo lo siguiente:
«El usufructo del derecho de propiedad intelectual alcanza sólo a las facultades patrimoniales (cfr. Art.2 LPI de 11 nov. 1987), es decir, los derechos de explotación (art. 17-23 LPI), porque el llamado derecho moral, de carácter personal, es inalienable (art. 14 LPI). En tanto que los «derechos de explotación» son transmisibles mortis causa (art. 42) e inter vivos (art. 43), es perfectamente posible su usufructo (por ej. A favor de la viuda como usufructo legal; o constituido como donación o venta a terceros por parte de su titular). Igual que la cesión plena, la limitada (que constituye el usufructo) quedará restringida al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas (por ej., a la reproducción material y representación teatral pero no a las restantes) y al tiempo y ámbito territorial que se determine (art. 43.1; véase también los restantes apartados).La transmisión (parcial aquí) se interpreta siempre en sentido estricto. La constitución por acto inter vivos de este usufructo ha de hacerse por escrito (así se requiera para toda la cesión en el art. 45 LPI; basta que sea privado. / El goce del derecho de propiedad intelectual por el usufructuario se hará casi siempre por medio de la actividad de tercero (del editor de la obra literaria, del que la representa en teatro, o del productor y exhibidores de la obra cinematográfica, etc.), y los frutos que perciba serán frutos civiles (rendimientos del contrato de edición, representación, exhibición cinematográfica); mas también pueden ser industriales si aquél explota directamente el derecho que disfruta.»
Existe también dentro de la doctrina de los derechos reales, la hipoteca mobiliaria sobre derechos de la propiedad intelectual. Efectivamente, se puede establecer una garantía hipotecaria inmobiliaria (sin desplazamiento posesorio) que concede un poder inmediato sobre un objeto inmaterial .
Pese a los datos anteriores, es importante aclarar que los contratos referidos a la cesión del derecho patrimonial, no son estrictamente de índole civil, sino que están adscritos a las normas del derecho de autor, en donde existen una serie de derechos irrenunciables, denominados derechos morales, sobre los que es leonina cualquier negociación; situación que rompe con el principio de autonomía de la voluntad de las partes propio del Derecho Civil, y con la afirmación de que los contratos sobre derechos autoriales se rigen por normas estrictamente civiles.
En realidad, considero que la teoría iusprivatista del derecho de autor debe ser revisada en su totalidad, pues en realidad se ha pretendido reconstruir instrumentos e instituciones del Derecho Civil, para aplicarlas a una realidad disímil que es los derechos de autor. En efecto, a falta de legislación, de forma supletoria deben aplicarse las reglas del Derecho Civil. Sin embargo, para un mejor aprovechamiento de los efectos del derecho de autor, y considerando la necesidad de ajustar la realidad de su desarrollo a un espacio jurídico autónomo, eficaz y adecuado, es necesario revalorizar el derecho en esta perspectiva y abandonar la tendencia de buscar referentes del derecho civil, que cada día se hacen más ineficaces sobre todo cuando se trata de legislar para el mundo digital con reglas y principios del mundo analógico.
Precisamente por esa naturaleza compuesta y además compleja, los derechos de autor reciben protección jurídica en su condición de derechos fundamentales, pero también reciben tal protección bajo la legislación penal, laboral, mercantil y civil (como bienes reales). Es un derecho que ha sufrido cambios en el tiempo y que efectivamente debe protegerse en su condición de derecho fundamental, pero sobre todo porque dicha protección incentiva al autor y beneficia a la sociedad que gozará eventualmente de las obras que el creador produzca.
El Estado español es un estado de derecho y por ende de naturaleza activa que debe intervenir en los problemas sociales con una actividad positiva. Por ello es legítimo que imponga mecanismos de limitación al derecho de autor para intervenir en la garantía del goce de derechos fundamentales pero sin lesionar los derechos propios de los autores, que igualmente están garantizados por el ordenamiento jurídico, bajo la premisa de que tal garantía incentiva futuras creaciones y reconoce el valor de las existentes.
Efectivamente los derechos tienen límites impuestos por el principio de proporcionalidad que exige establecer un juicio de idoneidad, de necesidad y proporcionalidad de las normas jurídicas que se deriven de ese control. Así, el usuario al igual que el autor posee derechos absolutos pero en su ejercicio hay reglas o límites. Lo limitado es por tanto el ejercicio pero no el derecho.
Un ejemplo claro de la necesidad de ese equilibro entre los intereses de las partes es que los programas de ordenador y las bases de datos (protegidos por la propiedad intelectual) son el contenido esencial de la Red y posibilitan que ésta funcione, por lo que la ley debe prever no establecer límites extremos que impidan el libre funcionamiento de las redes de información, pero tampoco desamparar a los autores de modo que los desanime en la creación de material tecnológico, artístico, literario o científico que es en fin el que acrecienta el patrimonio cultural de un pueblo.
La conclusión necesaria en este punto es reconocer la naturaleza compuesta del derecho de autor y la necesidad de encontrar mecanismos que permitan tanto a los usuarios como a los autores gozar de este derecho fundamental sin que por ello alguno sufra un injusto menoscabo a sus derechos y libertades o un trato desigual o lesivo.
Ahora bien, si el derecho de autor se caracteriza por ese carácter compuesto, es precisamente el mismo el que le otorga una autonomía que per se ya ha sido reconocida por el legislador cuya tendencia ha sido normar el derecho de autor como un derecho independiente, mediante leyes como la denominada Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en España (TRLPI). Esa autonomía legislativa se une a la autonomía que presenta en cuanto a los principios propios que lo rigen. La propia doctrina jurisprudencial reconoce la particularidad dual del derecho de autor y su disimilitud con otros derechos, reconociendo tácitamente esa soslayada autonomía que aún debe desarrollar el derecho. Al efecto, ha dicho el Tribunal Supremo de España lo siguiente, que concluye claramente el presente artículo:
«(…) no cabe duda de que el derecho moral de autor, no recogido con esa expresión literal en ninguno de los textos citados, sí se desprende de su articulado, siendo pacífico hoy día que el derecho de autor es un derecho subjetivo, de carácter absoluto, con monopolio jurídico, temporalmente limitado y que no tiene exclusivamente naturaleza patrimonial o económica, pues junto a tal aspecto, tiene un contenido extrapatrimonial que no es otro que el derecho moral antes aludido, con facultades personalísimas, aunque no sea derecho de la personalidad por carecer de la nota indispensable de la esencialidad, al no ser consustancial o esencial a la persona, dado que no toda persona es autor; pero creada la obra de arte, no puede desconocerse su vocación o llamada a la exteriorización, aspecto material del derecho inmaterial que al autor asiste, de forma tal que en todo contrato en el que se tienda a la difusión de la obra creada ha de contemplarse ese doble aspecto patrimonial y espiritual o moral, comprendiendo éste la paternidad de la obra, su integridad, la reputación y buen nombre de su creador etc… en cuanto que jurídicamente las obras de la inteligencia son una derivación y emanación de la personalidad, aspecto en modo alguno negado por la vieja Ley aludida, ni por el CC.»