INDEFERIMENTO DA INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA COM BASE NO ART. 10 DA LEI n. 12.016/2009 – impossibilidade da utilização de argumentos de mérito

Não é incomum encontrarmos decisões judiciais que fazem um enfrentamento do mérito do mandado de segurança, mas indeferem liminarmente a petição inicial (com fundamento no art. 10 da Lei 12.016/2009). Muitos juízes, ao receberem a peça inicial, empreendem uma análise quanto à existência do direito líquido e certo do impetrante, concluindo pela sua inexistência e validade do ato impugnado, ou seja, realizando verdadeiro exame do mérito da demanda (juízo de fundo), mas invocam o mencionado dispositivo para indeferir a inicial e extinguir o processo.

Essa prática revela incongruência grave, porquanto o 10 da Lei 12.016/20091 não pode ser invocado para justificar a extinção do processo, após haver, o magistrado, feito um juízo de mérito do direito em questão na lide mandamental. Esse dispositivo refere-se aos pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que são aqueles relacionados com os requisitos constitucionais do instituto e com as condições processuais previstas na lei específica. Somente na ausência de um desses pressupostos é que o Juiz está autorizado a proferir uma sentença extintiva sem julgamento do mérito, jamais quando conclui pela inexistência do direito do impetrante.

Como se sabe, toda e qualquer ação necessita preencher os pressupostos de existência e validade, que são os requisitos indispensáveis e prévios ao exame do mérito. Como diz Celso Agrícola Barbi, referindo-se aos pressupostos processuais, eles «se referem à existência, ou mais propriamente, à validade da relação jurídica processual, não importando se a sentença final será favorável ao autor ou ao réu»2. Esses pressupostos gerais de admissibilidade estão elencados no art. 267 do CPC, e se referem, principalmente, à capacidade processual das partes e sua representação em juízo, interesse de agir etc. Além desses pressupostos gerais de admissibilidade, determinados tipos de ações, em razão de sua natureza peculiar, podem exigir pressupostos específicos, tal como ocorre com o mandado de segurança. Assim, o art. 10 da Lei n. 12.016/2009, ao dizer que «a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais…», está se referindo aos pressupostos específicos. Esse dispositivo autoriza o indeferimento da inicial quando, por exemplo, a impetração não se dirige contra autoridade pública, quando o impetrante não tem legitimidade, quando ocorre indicação errônea do legitimado passivo (autoridade coatora), quando o impetrante não junta a documentação suficiente para a prova dos fatos alegados, quando não indica ou qualifica o litisconsorte passivo necessário, quando a impetração é realizada depois de consumido o prazo decadencial (de 120 dias) e quando se ataca lei em tese. Nesses casos, o Juiz extingue o processo sem julgamento do mérito, sem analisar o direito alegado como fundamento da impetração.

Já quando o Juiz penetra na análise do direito em si (se apresenta ou não liquidez e certeza) aí ele está fazendo um exame do próprio mérito da ação (como fez a magistrada no presente caso). O exame quanto à existência (ou não) de direito amparado por mandado de segurança confunde-se com o próprio mérito, de forma que, não se vislumbrando o direito líquido e certo em uma determinada ação de mandado de segurança, deve o mesmo ser denegado e não extinto sem julgamento de mérito. Como explica Sérgio Ferraz:

«O direito líquido e certo é, a um só tempo, condição da ação e seu fim último. Assim, a sentença que negue ou afirme o direito líquido e certo realiza o próprio fim da ação; trata-se de uma decisão de mérito. Cuida-se de condição da ação não-ortodoxa, amalgamada com a própria finalidade da ação, condição não afinada integralmente aos cânones da lei processual. Por tudo isso, a sentença que nega a existência do direito líquido e certo é verdadeira decisão de mérito, e não, apenas, declaratória de inexistência de uma condição da ação. Deve ela, por conseqüência, concluir pela denegação do writ, e não pela extinção do processo sem julgamento do mérito»3.

O mesmo autor traz à colação julgado do TRF da 4ª. Região, que se coaduna com seu entendimento:

«Não há falar-se em carência da ação quando a base da alegação reside na ausência de direito líquido e certo a amparar, posto que isso constitui o mérito do próprio mandamus»4.

O Procurador Federal Kepler Gomes Ribeiro, que desenvolveu percuciente trabalho sobre a natureza e efeitos da sentença no mandado de segurança, após analisar as obras de todos os processualistas brasileiros que escreveram sobre o tema, concluiu que o «direito líquido e certo» do mandado de segurança não se enquadra dentre os pressupostos de admissibilidade. A sua ausência, por conseguinte, não dá ensejo à extinção do feito sem julgamento do mérito. Inexistindo a liquidez e certeza do direito, o mandamus deve ser denegado. Vejamos trecho do seu trabalho em relação a essa questão:

«De todos os conceitos trazidos, dos mais renomados juristas brasileiros, não se extrai, de nenhum sequer, a possibilidade de ser o direito líquido e certo um pressuposto processual, seja de existência, seja de validade. De forma que achamos que o mais recomendável é seguir esta linha de entendimento, descartando-se qualquer possibilidade de se tentar inserir o direito líquido e certo dentre tais pressupostos.

Vê-se, assim, que não se trata o direito líquido e certo verdadeiramente nem de uma condição da ação nem de pressuposto de admissibilidade, pois se o fosse, a sua falta redundaria em extinção do processo sem julgamento de mérito. Portanto, data vênia, a meu ver, não se pode afirmar ser a liquidez e certeza do direito uma condição da ação ou um pressuposto de admissibilidade.

(…)

Assim sendo, o mandamus pode ser denegado tanto sem apreciação como com apreciação de seu mérito, de forma que inexiste extinção sem ou com julgamento do mérito por estar ausente a liquidez e certeza do direito, pois, ausente este requisito, a ação mandamental é sempre resolvida por denegação, nunca por extinção»5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma que não é possível o Juiz invocar fundamentos de mérito e indeferir a inicial do mandado de segurança, conforme comprova acórdão abaixo ementado:

«AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE ENTENDEU POSSÍVEL O INDEFERIMENTO DA INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA ANCORADO EM RAZÕES DE MÉRITO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEVE SER MANTIDA.

1. É vedado ao magistrado, invocando razões de mérito, indeferir liminarmente a inicial do mandamus (art. 8º, da Lei n.º 1.533/51). Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.»6

Em outro acórdão, o STJ deixou claro que o Juiz que assim procede, ou seja, indefere inicial de mandado de segurança utilizando fundamentos de mérito, impede o regular trâmite da ação e termina por obstaculizar o exercício da função do Ministério Público (como fiscal da lei):

«ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR. PREJULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 8º DA LEI 1.533/51. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido que é defeso ao relator indeferir liminarmente a inicial de mandado de segurança por razões de mérito, à míngua de se instaurar a relação processual e ouvir o Ministério Público, pois resta violado o art. 8º da Lei 1.533/51.

2. Agravo regimental improvido.»7.

Ainda:

«ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DA INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO SOBRE O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGULAR TRÂMITE PROCESSUAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I – Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é defeso ao relator proferir decisão monocrática indeferindo liminarmente a petição de mandado de segurança por razões meritórias, sem, contudo, observar o regular trâmite processual. Precedentes.

II – Agravo interno desprovido.»8.

Esses acórdãos acima transcritos foram elaborados em face do art. 8º. da revogada Lei 1.533/51, mas servem como paradigmas tendo em vista que essa norma foi repetida no art. 10 da atual Lei 12.016/2009.

É importante esclarecer, ainda, que a decisão que faz análise de mérito e, mesmo assim, indefere a petição inicial, termina por subverter a ordem processual, com desrespeito a todo o conjunto de leis e princípios processuais estabelecidos. De fato, para analisar o mérito da impetração (quanto à existência de eventual direito do impetrante ou validade do ato impugnado), o magistrado está obrigado a instaurar a relação processual, observando o regular trâmite processual, com a notificação da autoridade coatora (art. 7º., I, da Lei 12.016/09), ciência ao representante do Ministério Público (para que pudesse opinar, nos termos do art. 12 da mesma Lei) e, finalmente, levado o processo para ser julgado pelo órgão Pleno do Colégio Recursal (nos termos do art. 8º., II, da Res. n. 01, de 02.12.99).

Ao invocar fundamentos de mérito e indeferir a petição inicial, o Juíz suprime o próprio direito de ação do impetrante. A denegação da segurança (rejeição do pedido com fundamentos de mérito) só pode ocorrer na fase própria, após cumprido o regular trâmite processual da ação mandamental (quando se oportuniza a defesa do ato pela autoridade coatora e o oficiamento do Ministério Público). Se o Juiz julga o mérito da ação, no limiar do processo (indeferindo a petição), não somente transgride todas as regras atinentes ao procedimento do mandado de segurança (especialmente o art. 1º., art. 7º., I, e art. 12, da Lei 12.016/09), como viola garantias e princípios processuais expressos na Constituição, como o do devido processo legal (art. 5º., inc. LIV), da ampla defesa (art. 5º., inc. LV), da inafastabilidade da jurisdição e do pleno acesso à Justiça (art. 5º., XXXIV, a, e XXXV) e do mandado de segurança para proteção de direitos líquidos e certos (art. 5º, LXIX).

Ao elaborar fundamentos de mérito e extinguir o processo no seu nascedouro, impedindo o regular trâmite da ação de segurança, sem oportunizar o oficiamento do representante ministerial, o juiz cerceia o exercício de função essencial à jurisdição, pois a atuação do Ministério Público é obrigatória no mandado de segurança (art. 12 da Lei 12.016/09). Ao impedir a participação do representante do Parquet na ação de segurança, o Juiz impede o exercício das funções institucionais desse órgão, violando, a um só tempo, os arts. 127 e 129 da Constituição Federal.

Hugo Nigro Mazzilli explica que a atuação do Ministério Público no processo civil desenvolve-se sob vários ângulos, podendo ser autor (p.ex., na ação civil pública), representante da parte (v.g., na assistência judiciária supletiva a necessitados), interveniente em razão da qualidade da parte (quando defende, p.ex., o incapaz, o indígena, o deficiente físico), mas que na ação de mandado de segurança sua presença se justifica como interveniente em razão da natureza da lide, desvinculado a priori dos interesses de quaisquer das partes9. Hely Lopes Meirelles também acentua essa desvinculação do Ministério Público dos interesses das partes, acentuando que ele é encarregado de fiscalizar a correta aplicação da lei e da regularidade do processo (o chamado custos legis). Nas suas palavras: o «Ministério Público é oficiante necessário no mandado de segurança, não como representante da autoridade coatora ou da entidade estatal a que pertence, mas como parte pública autônoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo».

Portanto, em razão da independência funcional do Ministério Público, que deve intervir para zelar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo, o Juiz não pode jamais analisar o mérito do mandado de segurança sem assegurar a participação do órgão ministerial (tal como previsto no art. 12 da Lei 12.016/09).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse entendimento, declarando nulas as decisões proferidas em mandado de segurança sem a intervenção do Ministério Público:

«PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – MINISTÉRIO PÚBLICO – INTIMAÇÃO – OMISSÃO – NULIDADE – LEI Nº 1.533/51, ART. 10.

– Consoante entendimento harmônico da Primeira Seção deste STJ, face o evidente interesse público, é obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações mandamentais, sob pena de nulidade do processo.

– Recurso conhecido e provido»10.

No mesmo sentido: EREsp 161968/DF, 3ª. Seção, Min. p/ ac. Felix Fischer, j. 24.09.03, DJ 24.11.04; REsp 948090/DF, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª. Turma, j. 26.05.09, DJe 03.08.09.

Existe inclusive um acórdão unânime, da 5ª. Turma do STJ, que, atento à circunstância de que cabe ao MP a fiscalização da regularidade processual da ação de segurança, exige sua intervenção obrigatória, mesmo nos casos de indeferimento liminar do pedido, quando não ocorre a análise do mérito:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE PLANO. LEI 1533/51, ART. 10.

1. É necessária a intervenção do Ministério Público em Mandado de Segurança, mesmo tendo sido indeferido de plano por insuficiência de provas, porquanto cabe ao órgão ministerial manifestar-se não somente sobre a matéria de mérito mas, também, acerca do cabimento da ação.

2. Recurso provido11.

Em seu voto condutor, o relator do acórdão transcrito acima, salientou que:

«Deve, o Ministério Público, manifestar-se sobre a impetração, opinando tanto em relação à matéria meritória, pela concessão ou denegação da ordem, como também, e preliminarmente, pelo cabimento ou descabimento, carência ou não da ação».

Como se observa, o Juiz não pode invocar argumentos de mérito e indeferir a petição do MS, sob pena de obstaculizar o exercício da função institucional do Ministério Público, a quem cabe fiscalizar a regularidade da relação processual no mandado de segurança.

Em boa parte dos casos, se constata que o Juiz comete esse erro, de indeferir a petição inicial com argumentos de mérito, porque faz uma confusão entre o que seja a prova do direito e a existência do direito (da sua liquidez e certeza).

Todavia, uma coisa é o pressuposto específico do mandado de segurança, de que a prova tem que ser pré-constituída. Isso significa que nenhum dos fatos da lide mandamental pode depender de complementação probatória. Assim, não pode haver, em sede de mandado de segurança, prova testemunhal, pericial ou de outra natureza que não seja estritamente documental. O processo de mandado de segurança é essencialmente documental. Todos os documentos, que comprovem os fatos que constituem a causa de pedir, devem ser previamente juntados pelo impetrante, já com a petição inicial, pois não se admite dilação probatória, no sentido de se conferir prazo ao impetrante para prova dos fatos alegados. Outra coisa, completamente diferente, é a existência do direito. O direito, para efeito de concessão de mandado de segurança, tem que ser «líquido e certo», isto é, um direito evidente, de fácil percepção pelo julgador, quando examina os fundamentos jurídicos do impetrante. Prova tem a ver com os fatos; liquidez e certeza são conceitos relacionados com o próprio direito.

A jurisprudência reconhece ser impossível o indeferimento do mandado de segurança, ao argumento de falta de prova-pré constituída, embora o relator se valha de argumento de mérito, sobretudo quando o impetrante requer a exibição de documentos que estejam em poder da autoridade coatora. Nesse sentido, o seguinte julgado:

EMENTA: Mandado de Segurança. Sentença de indeferimento da petição inicial com fundamento de mérito. É inviável o indeferimento de petição inicial de mandado de segurança mediante fundamento de natureza meritória, consistente na falta de prova dos fatos e do direito, especialmente quando requerida, pelo impetrante, a ordem de exibição de documentos prevista no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 1.533/51. Cassa-se a sentença» (Apelação Cível n. 1.0313.07.237451-2/001, Relator Almeida Melo, j. 17/04/2008, p. 23/04/2008)

Em seu voto, o relator (Des. Almeida Melo) destacou o seguinte:

«Entendo que, quando do recebimento da petição inicial, a verificação da existência de ato praticado por agente público, que possa constituir ameaça ou lesão de direito não amparado por habeas corpus nem habeas data, deve ser realizada apenas com o intuito de afastar, de início, pleitos que não podem ser examinados pela via mandamental, por falta evidente dos seus pressupostos.

Mas, não é viável um controle sobre os elementos apresentados com o pedido, sob pena de se confundir as limitações processuais do mandado de segurança com o próprio mérito da impetração, sem que o rito previsto na Lei nº 1.533/51 seja observado, especialmente quanto à notificação da autoridade indicada coatora e à intimação e manifestação do Ministério Público.

Na espécie, a autoridade indicada coatora não foi notificada para a prestação de informações nem houve previamente à sentença a intimação do Ministério Público para se manifestar, em atendimento ao disposto nos arts. 7º, I, e 10 da Lei nº 1.533/51.

Logo, concluir, a teor da motivação da sentença em exame, que o pedido enseja instrução dilatória, sem atentar para o pedido de exibição de documentos contido na inicial, consubstancia análise de natureza meritória, de forma antecipada e contrária às disposições da Lei nº 1.533/51″.

Conclusões:

1ª.) Somente na ausência dos pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que são aqueles relacionados com os requisitos constitucionais do instituto e com as condições processuais previstas na lei específica, é que o Juiz está autorizado a proferir uma sentença extintiva sem julgamento do mérito, jamais quando conclui pela inexistência do direito do impetrante.

2ª.) Ao indeferir a petição do mandado de segurança com argumentos de mérito, provoca-se uma subversão da ordem processual. Para analisar o mérito da impetração (quanto à existência de eventual direito do impetrante ou validade do ato impugnado), o magistrado está obrigado a instaurar a relação processual, observando o regular trâmite processual, com a notificação da autoridade coatora (art. 7º., I, da Lei 12.016/09) e ciência ao representante do Ministério Público (para que possa opinar, nos termos do art. 12 da mesma Lei).

3ª. ) Ao elaborar fundamentos de mérito e extinguir o processo no seu nascedouro, impedindo o regular trâmite da ação de segurança, sem oportunizar o oficiamento do representante ministerial, o juiz cerceia o exercício de função essencial à jurisdição, pois a atuação do Ministério Público é obrigatória no mandado de segurança (art. 12 da Lei 12.016/09).

4ª.) Em boa parte dos casos, constata-se que o Juiz comete esse erro, de indeferir a petição inicial com argumentos de mérito, porque faz uma confusão entre o que seja a prova do direito e a existência do direito (da sua liquidez e certeza).

1 Esse artigo tem a seguinte redação: «A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração».

Cautelar para emprestar efeito suspensivo à apelação ainda não recebida
Competência do tribunal

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A exibição da prova eletrônica em juízo. Necessidade de alteração das regras do processo civil?

Com o aumento da capacidade dos computadores para processar informações e da utilização cada vez em maior escala das ferramentas de comunicação telemática, advogados, juízes e profissionais do Direito de um modo geral vão se deparar com significantes problemas relacionados à preservação da prova eletrônica. Todo o processamento de uma informação por computadores ou a comunicação realizada entre eles, quer seja na forma do envio de um e-mail, na publicação de uma notícia em um web site ou na inserção de informações em uma base de dados, deixa registros na forma de arquivos que, em determinadas situações, podem ser relevantes para a prova de um determinado fato jurídico. Por conseguinte, arquivos formados por mensagens de e-mail, arquivos do Word, arquivos em HTML ou qualquer outra linguagem de programação para confecção de páginas web, podem ser imprescindíveis à demonstração da existência e verificação de um fato jurídico, e as partes litigantes em processo judicial podem requerer sua preservação para posterior apresentação e apreciação pelo juiz.

A produção em juízo da prova eletrônica tem amparo legal em razão da regra adotada pelo nosso Código de Processo Civil, no seu artigo 332, que admite «todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos» para a prova da verdade de fatos. Vigora, pois, no processo civil brasileiro, a regra da atipicidade dos meios de prova, significando que os fatos podem ser provados por qualquer meio, ainda que não os típicos (depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, testemunha, perícia ou inspeção judicial). Ademais disso, o documento eletrônico produzido de acordo com as regras da Medida Provisória 2.200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por órgão competente vinculado à estrutura da ICP-Brasil, pelo sistema de chaves pública e privada, tem caráter de documento público ou particular (art. 10), presumindo-se verdadeiro quanto ao signatário (par. 1º).

Nesse sentido, sendo válida a apresentação de prova na forma eletrônica, para a comprovação de algum fato relevante ao julgamento de um processo judicial, e dada a utilização massificada das tecnologias da informação na sociedade atual, assistiremos a uma fase onde as requisições para produção desse tipo de prova passarão a ser uma constante nas lides cartorárias. Sérios prejuízos para uma parte decorrente da perda de informações potencialmente importantes podem se concretizar se não adotadas medidas para a sua preservação.

Acontece que a prova eletrônica em tudo difere da que é produzida em papel, em razão de suas características de intangibilidade, forma, volume e persistência. A informação armazenada eletronicamente é caracterizada pelo seu enorme potencial de volume quando comparada com aquela que é acondicionada em suportes tangíveis. Grandes corporações medem a capacidade de armazenamento de suas bases de dados em terabytes, unidade que isoladamente representa o equivalente a 500 milhões de páginas de texto escrito. Essas mesmas empresas recebem milhões de e-mails mensalmente. Além disso, a informação em formato eletrônico é também dinâmica: o mero ato de ligar ou desligar um computador pode alterar a informação que ele armazena. Os computadores quando em funcionamento reescrevem e deletam informação, quase sempre sem o conhecimento específico do operador. Uma terceira e importante característica é que a informação armazenada eletronicamente, ao contrário de textos escritos em papel, pode se tornar incompreensível quando separada do sistema que a criou.

Essas e outras diferenças fazem com que a apresentação em juízo da prova eletrônica se torne um processo muito mais complicado, demorado e dispendioso do que a simples juntada aos autos do processo de um documento na forma de papel. Sobretudo a questão da preservação da prova eletrônica, dado o seu caráter dinâmico, ganha importância nesse contexto. Essa realidade impõe que as normas processuais que regulam a produção da prova em juízo – especificamente o incidente de «exibição de documento ou coisa», previsto nos arts. 355 a 363 do CPC – sofram alteração para levar em conta a evolução das tecnologias da informação.

Com efeito, não parece sensato pretender estender o conceito de «documento» presente no art. 355 para englobar a exibição da prova eletrônica, pois a inteligência do Código é exageradamente restrita e construída dentro de uma concepção relacionada com a prova em forma de papel. A lei processual deve ser alterada para tratar a informação armazenada eletronicamente como categoria de prova distinta de «documentos» e «coisas».

A distinção entre as diversas espécies da prova será importante no que se refere à administração da coleta e submissão ao juízo da informação armazenada eletronicamente. Por exemplo, a parte ou terceiro ao cumprir com o dever de exibição de um arquivo eletrônico deve apresentá-lo no seu formato original (formato «nativo»), tal qual se encontre presente em seu sistema informático, ou deve oferecê-lo em roupagem que possa ser revisado pela outra parte ou pelo autoridade judiciária? Se o arquivo na moldura original não puder, por questões técnicas, ser facilmente compreendido, quem deve arcar com os custos da transmutação? A regra processual precisa ser alterada, portanto, para permitir à parte que requer a exibição especificar a forma da produção da prova eletrônica em juízo. Do contrário, salvo ordem judicial especificando esse aspecto, a parte a quem cabe o dever de exibição pode apresentar o arquivo solicitado na forma de arquivo «nativo», com todos os entraves que isso pode gerar.

Mas não é somente essa a dificuldade que surge quando se trata de obtenção, preservação e apresentação da informação armazenada em forma eletrônica, ante juízes e tribunais. O problema de lidar com informação privilegiada, assim considerada aquela submetida a algum privilégio legal ou constitucional de respeito à privacidade e sigilo profissional, dentre outros, também vai se tornar muito mais sensível. Na coleta da prova eletrônica, dado que o volume da informação apreendida em resposta a uma requisição judicial pode ser enorme, e que certas formas em que é produzida pode dificultar a análise de seu conteúdo, vai ser sempre mais difícil separar pedaços de informação privilegiada do restante do manancial informacional produzido e trazido a juízo em respeito à uma ordem judicial (de exibição ou preservação de prova) (1).

Outro ponto que certamente necessitará ser alterado na lei, em relação à prova eletrônica, diz respeito às hipóteses em que a parte pode se recusar a efetuar a exibição. O acesso a um dado eletrônico nem sempre é tão simples como a procura de um livro ou documento guardado em arquivo físico. Uma parte ou terceiro pode ser dispensado de produzir prova eletrônica em função dos altos custos e dificuldades que possa representar essa produção. Por exemplo, a informação solicitada pode já não mais estar disponível em razão da existência de sistema informático que faça eliminação periódica de arquivos, por estar contida em sistema não mais em uso, em back-up exclusivo para casos de desastres etc. Se uma das partes requerer a produção de dados em tais circunstâncias, à outra parte deveria ser dada oportunidade de mostrar que seu acesso não é razoável, dados os custos e dificuldades envolvidas na sua coleta. Um juiz pode considerar essas dificuldades e impor as condições para a produção da prova, inclusive que as despesas sejam suportadas pela parte que a requereu ou pode, por outro lado, entender que a prova requerida não é realmente útil e necessária para o julgamento da lide, e simplesmente indeferir sua produção (2).

Ainda podemos citar outro aspecto delicado quanto à produção de prova eletrônica em juízo. Diz respeito a identificar táticas de litigância baseadas em má-fé. Uma parte ou terceiro pode simplesmente destruir as informações contidas em seu computador, relacionadas com as questões discutidas em juízo e objeto de pedido de exibição, assim que toma conhecimento ou desconfia que poderão ser requisitadas. Em se tratando de informação armazenada eletronicamente, vai sempre ser mais difícil identificar se a perda das informações se originou de um ato intencional e doloso da parte ou foi resultante do processo normal de funcionamento do sistema informático.

Uma das características dos sistemas informáticos é que eles funcionam reciclando, reescrevendo e alterando a informação armazenada eletronicamente. Esse é um problema que não se tem de lidar quando se cuida da preservação de uma prova na forma estática representada pelo papel; a sua destruição não pode ocorrer a não ser como resultado de um ato consciente de uma determinada pessoa. Os sistemas computacionais, ao contrário, alteram e destroem parte da informação armazenada como conseqüência de suas operações de rotina, fazendo com que o risco de perda da informação eletrônica seja significantemente superior ao da informação inserida em suporte físico (papel). Por essa razão, a lei processual deve conter exceções quando se tratar de impor sanções à parte que deixar de exibir informação armazenada eletronicamente, nos casos e que fique demonstrado que a sua perda foi resultado de uma operação de rotina do sistema informático e que não houve má-fé (3) .

Essas apenas algumas questões que devem ser discutidas e melhor analisadas quando se trata da produção e exibição da prova eletrônica, diante da nova realidade do desenvolvimento das tecnologias da informação. Em abril do ano passado, a Suprema Corte dos EUA aprovou um relatório contendo sugestões de alteração em regras do Federal Rules of Civil Procedure, na parte que trata do procedimento do Discovery. Essas sugestões foram encaminhadas ao Congresso e entraram em vigor em 1º de dezembro deste ano. É claro que não poderíamos simplesmente reproduzir para o Direito interno essas regras que alteraram o procedimento do Discovery , em razão das diferenças essenciais entre o Common Law e o nosso sistema jurídico. Na fase do Discovery, as partes têm que revelar às outras as informações e documentos que dão suporte às alegações autorais e da defesa; cada parte tem que fornecer o nome e qualificação das pessoas que pretende ouvir e cópia de todos os documentos que estão em sua custódia, que pretenda utilizar em sua defesa processual . É portanto uma realidade procedimental completamente diferente da nossa sistemática processual civil, o que impede esse tipo de solução. Mas as alterações legais que lá foram feitas revelam que os norte-americanos estão na nossa frente no que diz respeito ao problema da coleta, preservação e apresentação da prova eletrônica .

Isso serve ao menos para despertar entre nós a necessidade de começar por aqui a discussão sobre o assunto. De nossa parte, podemos recomendar que, como primeira medida, pode ser retocada a redação do art. 355 do CPC, para que passe também a fazer referência à informação armazenada eletronicamente. Sua redação ficaria assim: «O juiz pode ordenar que a parte exiba documento, coisa ou informação armazenada eletronicamente que se ache em seu poder».

(1) O art. 363 do CPC estabelece que a parte e o terceiro podem se recusar a exibir documento ou coisa em juízo, quando a exibição acarretar a divulgação de fatos concernentes à própria vida da família (inc. I) ou a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo (IV).
(2) É forçoso reconhecer que o art. 363 do CPC já contém norma autorizando a recusa da exibição de prova diante de «outros motivos graves», segundo prudente arbítrio do juiz.
(3) Assim, nessas hipóteses de circunstâncias especiais, em que fique provado que a parte falhou em apresentar uma prova eletrônica em razão da perda de informação resultante de uma operação de rotina do sistema informático, e que estava de boa-fé, o Juiz pode deixar de considerar verdadeiros os fatos que a outra parte pretendia provar. Se for um terceiro que faltar com o dever de exibição em razão das mesmas circunstâncias, o Juiz deixa de atribuir responsabilidade por crime de desobediência – sanção hoje prevista no art. 36
Recife, 21.09.06

A decisão contra o Pirate Bay e sua repercussão sobre o futuro do direito autoral na Internet

Quatro diretores do famoso site Pirate Bay[1] foram condenados, na última sexta feira (dia 17 de abril), a um ano de prisão e ao pagamento de indenização no valor de US$ 3,6 milhões (cerca de R$ 7,6 milhões), a título de danos e prejuízos a gigantes da indústria audiovisual (como Warner Bros, Sony Music Entertainment, EMI e Columbia Pictures), por cumplicidade na violação de direitos autorais sobre filmes, jogos eletrônicos e músicas. A Justiça sueca considerou que a lei sobre direitos autorais foi violada porque os condenados auxiliavam milhões de usuários a fazer download de arquivos de música, filmes e jogos de computador protegidos legalmente. O julgamento, que durou três semanas, era considerado um dos mais importantes na luta da indústria do entretenimento contra a pirataria.

            Fundado em 2003, o Pirate Bay é um dos sites mais populares da Internet. Estima-se que tenha 22 milhões de usuários. Possibilita a troca de arquivos de filmes, músicas e jogos por meio da tecnologia do bitorrent, que é um protocolo de processamento rápido que permite ao utilizador fazer download (descarga) de arquivos indexados em websites. O Pirate Bay hospeda os torrents, arquivos que funcionam como guias para baixar filmes, músicas e jogos espalhados pela Internet. O usuário, ao utilizar o torrent, consegue reunir vários trechos ou pedações do filme, música ou jogo desejado, que estão alocados nos computadores de outros usuários da rede[2]. Nenhum material, no entanto, fica hospedado no servidor do Pirate Bay.     

            Em razão da peculiaridade dessa tecnologia – os arquivos protegidos por direitos autorais não ficam hospedados no servidor do site -, os seus diretores alegaram que não poderiam ser responsabilizados pela troca ilegal de conteúdo, devendo a responsabilização recair sobre os internautas que realizam o compartilhamento. A indústria fonográfica discorda. Seus advogados alegam que ao financiar, programar e administrar o site, os quatro estão infringindo os direitos autorais dos titulares dos arquivos baixados.

            A Corte sueca, como se viu, terminou dando razão à acusação. Todos os quatro diretores condenados haviam sido acusados, pela Promotoria, de «assistir no ato de fazer o conteúdo protegido pelo direito autoral disponível». A Corte considerou que o compartilhamento de arquivos mediante a utilização dos serviços do Pirate Bay «constitui uma ilegal transferência para o público de conteúdo protegido pelo direito autoral». A Corte ainda acrescentou que os quatro acusados trabalhavam em equipe, foram advertidos de que material protegido estava sendo trocado por meio do site e que eles auxiliaram e assistiram nas infrações. Ficou assentado na decisão judiciária que os acusados ajudaram os usuários a cometer as informações «provendo um website com sofisticadas funções de procura, simples funções de download através do rastreador ligado ao website«. O Juiz Tomas Norstrom ainda registrou que a Corte convenceu-se de que o site era dirigido com fins comerciais, circunstância sempre negada pelos condenados. «O crime foi cometido de forma comercial e organizada», disse o Juiz.    

            Essa não foi uma decisão definitiva. Os dirigentes do site Pirate Bay já anunciaram sua disposição de recorrer para um tribunal superior, o que pode significar que o destino do site não está selado e que uma definição sobre o caso pode levar anos. Analistas duvidam que a decisão restrinja o download ilegal de conteúdo digital na Internet. «Sempre que você se livra de um representante desse tipo de serviço, outro maior aparece. Quando o Napster se foi, vieram diversos outros. O problema é que a troca de arquivos na internet cresce a cada ano, dificultando qualquer ação da indústria», afirmou o analista Mark Mulligan, especialista da Forrester Research para o setor musical[3]. Alguns apontam, ainda, que a inexistência de uma lei internacional para os direitos autorais permite que sites dedicados ao download ilegal de conteúdo protegido simplesmente se mudem para um novo país, se a legislação de seu país de origem ficar mais rígida. Além do mais, existem diversos outros sites que desempenham a mesma função do Pirate Bay. Ele é apenas um dos maiores – e provavelmente o mais emblemático – entre os sites buscadores de torrents que existem espalhados pela Internet, daí que se for fechado[4], não fará muita diferença, uma vez que existem outros locais na rede que oferecem meios para o compartilhamento de arquivos pirateados. É o que argumentam.  

            É evidente, no entanto, que o recente julgamento representa mais uma vitória das gravadoras e da indústria de filmes na luta que estabeleceram contra empresas e fabricantes de softwares de redes peer-to-peer. A decisão deixa claro, por outro lado, algumas tendências na batalha judicial que vem sendo travada há anos entre essas partes.

            Uma das primeiras conseqüências que podem ser observadas como resultado do julgamento sueco é a acertada estratégia processual de mirar nos fabricantes e dirigentes de empresas que facilitam a troca de arquivos digitais. A indústria fonográfica e grandes estúdios de filmes têm tomado medidas judiciais também contra os usuários que compartilham arquivos pirateados. Essa iniciativa, no entanto, tem se mostrado pouco eficaz, além de angariar a antipatia e aversão dos internautas e de grupos e entidades civis ligados à defesa das liberdades civis. Na Europa, por exemplo, a maioria das pessoas parecem inclinadas a defender o direito de troca de músicas e filmes livremente na Internet. Duas semanas atrás, os legisladores franceses rejeitaram um projeto de lei que permitia aos provedores interromper a conexão à Internet de usuários que compartilham músicas e filmes ilegalmente. Some-se a isso o fato de que muitas cortes judiciárias e magistrados têm se negado a autorizar que os provedores forneçam dados pessoais de usuários que trocam arquivos na Internet (se for para processá-los por infração de direitos autorais), sob o fundamento de que pode haver desnecessária invasão da privacidade.

            Já quando se trata de acionar empresas e grupos de pessoas que desenvolvem ou distribuem programas e tecnologias que facilitam a troca de arquivos digitais, o resultado das cortes judiciárias tem sido quase sempre favoráveis aos detentores dos direitos autorais. É só lembrar o desfecho de casos famosos, como os julgamentos do Napster, do Grokster e do Kazaa.

            A utilização de estrutura descentralizada de tecnologia para troca de arquivos também parece não livrar os distribuidores dos dispositivos e protocolos de algum tipo responsabilização. Como todos se recordam, o Napster foi o primeiro site popular que permitia aos usuários trocarem arquivos de áudio sem ter que pagar coisa alguma. Depois de uma longa batalha judicial, o responsável pela criação do site foi considerado um «infrator colaborativo», que à luz do direito autoral (copyright law) significa uma pessoa que não pratica diretamente um ato ilícito mas colabora de alguma maneira com a infração cometida por outra. Pesou na decisão da corte norte-americana que julgou o caso a circunstância de que os arquivos de música eram hospedados no servidor do site processado. A partir daí, outras empresas continuaram a fornecer softwares para redes peer-to-peer, apesar do potencial deles para piratear músicas e vídeos protegidos pelo direito autoral, apenas utilizando uma tecnologia de compartilhamento diferente da do Napster, ou seja, sem hospedagem dos arquivos em seu servidor. Foi o caso do Grokster e do Morpheus, que permitiam a troca de arquivos pela Internet, através de conexão entre os próprios computadores dos internautas[5]. No julgamento do caso MGM v. Grokster, a Justiça norte-americana acabou[6] aplicando um tipo de responsabilidade solidária e condenado a empresa ré por infração a direitos autorais. A Suprema Corte entendeu que os fabricantes não só tinham conhecimento das infrações cometidas por seus usuários, mas também, ainda que indiretamente, incentivavam essas atividades, devendo ser responsáveis pelos atos resultantes dos terceiros que se utilizavam do produto[7].

Essa é uma linha de pensamento assemelhada à que foi adotada, agora, no caso do Pirate Bay. O site não fornece diretamente os arquivos pirateados, mas nele o internauta pega os torrents, arquivos que funcionam como guias para baixar filmes, músicas e jogos espalhados pela Internet. Ou seja, é evidente que o Pirate Bay auxilia (fornecendo previamente os torrents) a ação do internauta de se conectar para reunir vários trechos ou pedações dos filme, música ou jogo desejados, que estão alocados nos computadores de outros usuários da rede.

            Portanto, a tendência parece ser de que as cortes judiciárias vão considerar responsáveis solidários, no cometimento de infrações a direitos autorais, quem de qualquer forma auxilie, incentive ou assista os internautas a baixarem, embora por seus próprios meios, arquivos ou obras protegidos pelo direito autoral. A disseminação de novos tipos de arquitetura descentralizada para compartilhamento de arquivos não livrará os disseminadores desse tipo de tecnologia da responsabilização. Além do mais, embora não se tenha uma lei internacional (que valha em todos os países) sobre proteção de direitos autorais, as leis dos países nessa matéria são bem parecidas, e quase sempre dão margem à responsabilização solidária com o contrafator direto, quando evidenciada a participação (ainda que indireta) na utilização não autorizada da obra intelectual.

            O Pirate Bay apenas provia a tecnologia que aponta para onde os arquivos estão armazenados e obviamente, ao fazer isso, não poderia escapar da responsabilização, já que sua intenção em facilitar a reprodução não autorizada de filmes, músicas e outros conteúdos digitais protegidos era evidente. Diga-se, ainda, que sem a responsabilização das empresas e pessoas que desenvolvem tecnologias com a intenção de serem utilizadas na pirataria de obras intelectuais, será impraticável a proteção dos direitos autorais na Internet. Responsabilizar somente os infratores diretos é tarefa quase impossível, dado o imenso número de internautas (milhões de pessoas) que se utilizam de tecnologias para o compartilhamento de arquivos digitais. A única alternativa prática é ir diretamente contra o distribuidor de dispositivo tecnológico que permite a reprodução ilegal, sob o fundamento da responsabilidade solidária.

            A decisão da Corte sueca demonstrou que mesmo empresas que tenham sede ou servidores instalados fora dos Estados Unidos estão sujeitas a esse tipo de responsabilização. A recente decisão não significa, entretanto, que os problemas das grandes gravadoras e estúdios de cinema (e titulares de direitos autorais em geral) cessaram por aí ou que tenham vencido a guerra contra os piratas. Mas esse novo precedente demonstra que cortes européias também não estão dispostas a tolerar a facilitação da pirataria. 

            Os críticos da decisão alegam que a Corte sueca decidiu sobre pressão dos EUA. Para alguns usuários, os operadores do Pirate Bay são verdadeiros heróis, que têm contribuído para livre acesso a músicas, filmes e outras produções necessárias à difusão do conhecimento humano. Para a Corte sueca, eles não passam de criminosos.

                                                                                  Recife, 17.04.09. 

A responsabilidade dos bancos pelos prejuizos resultantes do phising

Sumário:
1- Introdução.
2- Definições
2.1 – Definição de phishing
2.2- Definição de pharming
2.3- Definição de DNS poisoning
3- Inviabilidade de se responsabilizar o provedor de acesso à Internet ou de hospedagem
4- Inviabilidade de se responsabilizar os provedores de serviços de e-mail
5- Insuficiência das leis que criminalizam a conduta do ofensor direto (phisher)
6. Teoria da responsabilidade dos bancos prestadores de serviços de Internetbanking
a) argumento de ordem econômica.
b) incentivo ao desenvolvimento de ferramentas tecnológicas.
c) argumento da possibilidade técnica de evitar a fraude
6.1. Adequação do novo padrão de responsabilidade à legislação existente
6.1.1 Responsabilidade contratual regida pelo CDC
7. Soluções tecnológicas empregadas pelos bancos para evitar fraudes eletrônicas
a) Firewall
b) Criptografia de dados (SSL)
c) Teclado Virtual
d) Certificado Digital
8. Proporção entre adoção de práticas seguras pelos bancos e a diminuição do grau de responsabilização
9. Conclusões
1- Introdução

O desenvolvimento do comércio eletrônico está intimamente relacionado com as medidas que os legisladores e juízes adotam em respeito a certos temas que assomam no ciberespaço. O incremento dos negócios e a evolução da própria rede dependem de como os legisladores e as cortes judiciárias se posicionam em relação a conflitos que surgem a cada dia. Um exemplo de decisão judicial que certamente tem impacto no mundo dos negócios na rede mundial é aquela relacionada com a responsabilidade civil dos bancos por ataques de phishing (1). Dependendo de como os tribunais e juízes passem a decidir essa questão, responsabilizando (ou não) os bancos pela reparação dos seus clientes, vítimas desse tipo de fraude tecnológica, pode haver alteração no modelo de negócios hoje estabelecido e disseminado na rede. Não é difícil, por exemplo, prever uma diminuição da utilização dos serviços bancários on line, se os clientes de banco perderem a certeza quanto a uma reparação completa dos danos financeiros decorrentes do phishing. Por outro lado, os bancos certamente procederão a modificações no modelo de relacionamento bancário na Internet, se a Justiça se inclinar a responsabilizá-los de forma objetiva por toda e qualquer fraude financeira.

Como se vê, o tema da responsabilidade dos bancos no ressarcimento dos prejuízos causados pelos ataques de phishing é realmente delicado, e de interesse de todo o conjunto da sociedade, em razão da disseminação dos serviços de Internetbanking (2), já tão incorporados ao nosso dia-a-dia e sem os quais não mais seria possível o atendimento bancário de forma eficiente. Sem o uso das tecnologias da informação, sobretudo a utilização da rede mundial de comunicação (Internet), na prestação dos serviços bancários, é certo dizer que seria impraticável o fornecimento desses serviços de forma massificada, conveniente e eficiente, tal qual são prestados atualmente. O maior desafio nessa área, no entanto, é superar os problemas de segurança e definir responsabilidades pelas conseqüências de ataques e invasões de sistemas informáticos. Definir, com precisão, as responsabilidades dos prestadores dos serviços bancários on line ajuda a impulsionar o desenvolvimento desse mercado, já que elimina as incertezas quanto a quem deve e em quais circunstâncias arcar com os prejuízos do phishing e outras práticas tecnológicas fraudulentas.

Acontece que estabelecer esquemas de atribuição de responsabilidade civil nesse contexto não é tão fácil, dada a intricada cadeia de papéis e funções que cada um dos atores da comunicação informática assume. Para propiciar a comunicação na prestação do serviço de Internetbanking, exige-se algum tipo de envolvimento ou participação do provedor de Internet, do fabricante do programa gerenciador de e-mail, do fabricante dos softwares e soluções de segurança, do fabricante do software de navegação, da instituição bancária, da pessoa que desenvolve e dá manutenção ao sistema (de Internetbanking) e do próprio internauta (cliente do banco). É justamente a participação e o envolvimento desses diversos atores da comunicação informática que faz com que se torne difícil definir qual deles e em quais circunstâncias pode ser responsabilizado a reparar os prejuízos financeiros resultantes de fraudes tecnológicas como o phishing. Isso faz com que esse tema se torne pouco explorado e dos mais complexos.

A complexidade e a importância do tema nos instigou a incursionar na matéria, para colaborar na tarefa de definir esquemas de imputação de responsabilidade aos prestadores de serviços bancários on line. O aumento gradativo dos ataques de phishing nos últimos anos (3), e a apreensão que isso tem causado ao comércio eletrônico, também nos estimulou a escolher esse tema como foco de nossa investigação científica. A falta de trabalhos doutrinários sobre a matéria da mesma forma funcionou como fator decisivo na escolha da definição do campo de pesquisa. Pelo menos até onde sabemos, não há registro na doutrina brasileira de qualquer trabalho sobre a questão da responsabilidade civil dos bancos pelas conseqüências dos ataques de phishing. Mesmo na doutrina alienígena (de acordo com pesquisa que fizemos na Internet) (4), não encontramos referência a qualquer artigo ou ensaio científico sobre esse assunto. Alguns autores estrangeiros escreveram sobre a possibilidade da responsabilização dos intermediários da comunicação eletrônica (como os provedores de acesso à Internet) (5), mas não especificamente sobre a responsabilidade civil dos bancos diante desse tipo de fraude financeira.

No nosso trabalho, procuraremos identificar o esquema de imputação de responsabilidade – se baseado na culpa, fundado no dever objetivo de reparar o dano (responsabilidade objetiva) ou apoiado na noção de vício (do serviço) – que melhor se enquadra aos bancos, em face dessas situações (ataques fraudulentos). Em outro trecho, mostraremos a inviabilidade de se responsabilizar o provedor de acesso à Internet pelos prejuízos decorrentes do phishing.

É importante esclarecer que só iremos tratar da responsabilização do banco pelos tipos primitivos (e mais conhecido) de phishing, aqueles que pressupõem sempre o logro ao destinatário de uma mensagem eletrônica (e-mail), que o faz repassar suas informações pessoais (bancárias) ao criminoso (fraudador), seja clicando num link (que descarrega o vírus), abrindo arquivo anexo (que contém o vírus) ou inserindo manualmente informações em um site falso. Em ambas essas situações, o indivíduo recebe previamente a mensagem de e-mail enganosa, induzindo-o a abrir o arquivo anexo contendo vírus ou a clicar em um link que descarrega o vírus ou o leva para um site falso.

Esses são os casos mais comuns de «identity theft» (furto de identidade, traduzido para o português) cometidos com uso de comunicações eletrônicas, em que o primeiro estágio da fraude consiste no logro do usuário do serviço de Internetbanking, levando-o a pensar que está fornecendo suas informações pessoais à instituição confiável, com quem mantém relação contratual, quando na verdade está repassando seus dados bancários ao phisher (agente do crime de phishing). O destinatário da mensagem também é enganado quando é induzido a clicar sobre um link (no corpo da própria mensagem) ou abrir arquivo anexado a ela, ação que descarrega um programa malicioso (malware) que se apodera de seu computador e repassa as informações nele contidas ao phisher, ou intercepta as comunicações feitas pelo terminal infectado com os sites de bancos (6), capturando informações como número de contas e senhas.

Esses tipos de fraudes, portanto, compreendem sempre esse elemento, da burla, do ato ou efeito de enganar a pessoa para que forneça seus dados pessoais. Isso ocorre tanto quando um indivíduo preenche um formulário em um spoofing site (site falso estruturado com a aparência do site legítimo) ou quando abre um arquivo que contém vírus, o qual é ativado e, apropriando-se de sua máquina (da vítima), funciona repassando os dados contidos no computador para o fraudador (hacker ou criminoso cibernético). Em ambas essas situações, o indivíduo recebe previamente a mensagem de e-mail enganosa, induzindo-o a abrir o arquivo anexo contendo vírus ou clicar em um link que descarrega o vírus ou o leva para um site falso.

Faremos uma exceção para incluir em nosso trabalho um único tipo de fraude que não pressupõe necessariamente, no seu iter criminoso, a remessa prévia de uma mensagem de e-mail para o sujeito vítima da trama. Trata-se da fraude conhecida como pharming, procedimento que redireciona os programas de navegação (browsers) dos internautas para sites falsos. Podemos explicar a razão dessa inclusão. Mesmo essa espécie pressupõe um ataque dirigido à pessoa do usuário (cliente) dos serviços bancários, para captura de informações. Mesmo aí ainda há o elemento do logro ao usuário, o qual, apesar de não ter recebido uma mensagem prévia de e-mail (7), teve seu browser direcionado para um site falso. O engano corresponde a encarar o site falso como legítimo, e por conta desse engano, entrega suas informações pessoais ao criminoso, pensando estar diante do operador do site legítimo. O alvo primário do criminoso, mesmo nesse caso de pharming, é sempre o cliente bancário (ou seu computador pessoal).

Uma modalidade de pharming não será enquadrada dentre os tipos de fraude objeto do nosso estudo, já que nessa hipótese o provedor de acesso à Internet é o juridicamente responsável (na órbita civil) pela reparação de seus efeitos. É o chamado DNS poisoning (algo próximo a «evenenamento do DNS»). Nessa modalidade também ocorre, como nos demais casos, uma ação destinada a coletar informações pessoais da vítima (para depois serem utilizadas na fase seguinte do crime). Com o servidor DNS do provedor «envenenado», e alteradas as configurações de um determinado endereço web, o internauta é direcionado para um site falso mesmo teclando o endereço correto. Nessa situação, no entanto, o ataque inicial não foi direcionado ao computador da vítima (cliente do banco), mas sim ao sistema informático do seu provedor de Internet, que pode, por essa razão, ser tido como responsável pelas conseqüências do ataque, por falha de segurança do sistema (8).

Em suma, o nosso trabalho abrange a investigação sobre responsabilização dos bancos em todos aqueles casos em que a fraude tem como alvo primário o cliente bancário. É o seu computador que é infectado por um vírus ou é a própria vítima que, induzida por uma mensagem fraudulenta, repassa as informações para o fraudador. Não se trata de invasão ou ataque direto ao próprio sistema informático do banco, nem tampouco ao do provedor de Internet ou exploração de alguma falha no software de navegação (ou qualquer outro). Todas as modalidades de phishing a serem estudadas como pressuposto para a responsabilização do banco (fornecedor do serviço de Internetbanking), têm no elemento do logro ao usuário ou infecção do seu computador a origem do procedimento criminoso. São casos em que o alvo primário da fraude é o cliente do banco, de quem (ou de seu computador) são capturadas as informações pessoais para a consecução das etapas seguintes do esquema criminoso. O sistema informático do banco não sofre propriamente um ataque em que são exploradas suas vulnerabilidades ou falhas de segurança, pois o criminoso nele ingressa como se fosse o legítimo usuário (já que se apropria previamente das informações pessoais e sigilosas deste). O acesso se dá pelos meios permitidos pelo próprio sistema, através da digitação da senha e informações do usuário.

É em face desse tipo de fraude ou ação criminosa que examinaremos a responsabilidade do banco, pelos prejuízos econômicos ao patrimônio das vítimas (clientes). Nesse esforço, investigamos se o fundamento da responsabilidade deve ser o do risco de sua atividade (responsabilidade objetiva), se deve responder com base no aspecto subjetivo de sua conduta (culpa) ou se lhe deve ser reconhecida uma responsabilidade especial (fundada na noção de vício do serviço). Uma vez definida a noção de vício como fundamento da responsabilização, procuramos apontar quais situações específicas podem denotar a imprestabilidade do serviço on line (vício de inadequação) capaz de justificar o dever do banco de reparar o dano sofrido por seus clientes.

Estamos certos de que, com esse escorço que ora apresentamos, contribuímos de forma decisiva para a evolução da teoria da responsabilidade civil em nosso país, já que, conforme antes referimos, ainda não existe na doutrina brasileira qualquer trabalho sobre a matéria objeto de nossa investigação.

2- Definições

Antes de passar a examinar propriamente as teorias da responsabilidade civil, salientamos a importância da compreensão dos fenômenos ocorrentes no campo das comunicações informáticas, sem a qual não seria possível o desenvolvimento de raciocínio jurídico para identificar os sujeitos responsáveis pela reparação dos prejuízos econômicos. É preciso, antes de mais nada, saber diferenciar cada um dos aspectos técnicos das diversas modalidades de golpes e truques informáticos com objetivo de furto de informações pessoais, para identificar quem, entre os diversos atores da comunicação informática, pode ser responsabilizado pelos danos causados à vítima (o sujeito que tem os dados pessoais furtados).

A primeira etapa do phishing consiste na apropriação de informações de outra pessoa (como nome, informações de conta e senha bancária), para serem utilizadas fraudulentamente nas fases seguintes da trama (transferências de numerários de contas correntes e aplicações financeiras). É um ato de «impersonificação» (numa incorporação para o português do termo inglês impersonation), consistente na apropriação de informações pessoais do cliente do banco com finalidades ilegais. O criminoso se apodera da informação de outra pessoa, sem o conhecimento desta, que é enganada de forma fraudulenta. Nesse sentido, o phishing pode ser enquadrado na rubrica do «furto de identidade» (identity theft), que é a expressão utilizada para denominar de forma genérica o crime de maior tendência ao crescimento nos tempos atuais (9). O furto de informações pessoais pode ser realizado com as mais diversas finalidades, tanto para imigração ilegal, espionagem, terrorismo ou mesmo para fins aparentemente menos ilícitos, como o marketing e publicidade dirigida. As estratégias para a apropriação dos dados pessoais também podem variar, com a utilização de meios tecnológicos ou não. Os dados podem ser obtidos em sites e bancos de dados informáticos ou em qualquer arquivo físico ou fichário. Mas consiste sempre numa exploração dos meios de identificação de uma pessoa para finalidades ilegais. O phishing, como espécie de furto de identidade, apenas tem a peculiaridade de ser realizado em ambientes de redes informáticas (Internet) e objetivar o furto de informações específicas (dados bancários), para finalidades também específicas (transferência de numerário existente em contas bancárias) (10). Não deixa, no entanto, de ser uma exploração ilegal de informações pessoais alheias e, como tal, forma específica do crime de «furto de identidade».

Como diversos esquemas inteligentes são empregados para burlar a vítima do phishing (e se apoderar de suas informações bancárias) – que pode ter seu computador invadido, ser levada a ingressar em site falseado através de link em mensagem eletrônica recebida ou ter seu programa navegador infectado (levando-a a um endereço diverso do site legítimo, mesmo sem receber qualquer tipo de e-mail) -, é imprescindível a visualização e conhecimento das diversas técnicas fraudulentas, para compreender a participação do prestador dos serviços bancários on line e dos demais atores da comunicação informática e, dessa forma, poder apontar em quais situações uma determinada conduta justifica a imposição de responsabilização.

Relacionando e compreendendo os mecanismos e objetos necessários à realização de cada ação ou operação fraudulenta, podemos definir responsabilidades na órbita civil, daí a importância da compreensão de conceitos fundamentais como phishing, pharming e DNS poisoning, que são fornecidos nos itens seguintes.
2.1 – Definição de phishing

A palavra phishing, uma corruptela do verbo inglês fishing (pescar, em português), é utilizada para designar alguns tipos de condutas fraudulentas que são cometidas na rede. São muito comuns as mensagens eletrônicas (e-mails) onde são feitas propagandas de pechinchas comerciais, são solicitadas renovações de cadastro, são feitos convites para visitação a sites pornográficos, são ofertadas gratuitamente soluções técnicas para vírus, entre outras. Não sabe a pessoa que recebe tais tipos de e-mail que as mensagens são falsas, enviadas por alguém disposto a aplicar um golpe (11). Geralmente, o destinatário é convidado a clicar sobre um link que aparece no corpo da mensagem ou abrir um arquivo anexo e, ao fazê-lo, aciona o download de um programa malicioso que vai penetrar no seu computador e capturar informações sensíveis. Também ocorre de, ao clicar no link sugerido, ser enviado a um site falso, com as mesmas características de apresentação gráfica de um site popularmente conhecido (a exemplo do site um grande banco ou um site de comércio eletrônico) (12). Ao chegar no site falseado, a pessoa é instada a inserir informações pessoais (número de cartão de crédito ou de conta bancária) e, uma vez de posse dessas informações, o fraudador as utiliza para fazer saques e movimentações bancárias ou outras operações (em nome da vítima).

A categoria delituosa em questão consiste exatamente nisso: em «pescar» ou «fisgar» qualquer incauto ou pessoa desavisada, não acostumada com esse tipo de fraude, servindo a mensagem de e-mail como uma isca, uma forma de atrair a vítima para o site falso (onde será perpetrado o golpe, de furto de suas informações pessoais). O phishing, portanto, é uma modalidade de spam, em que a mensagem além de indesejada é também fraudulenta (scam).

2.2- Definição de pharming

Recentemente tem sido registrada uma nova modalidade de ataque phishing que não é perpetrada através do envio de mensagens de e-mail. Trata-se de um tipo de golpe que redireciona os programas de navegação (browsers) dos internautas para sites falsos. A essa nova categoria de crime tem sido dado o nome de pharming.

O pharming opera pelo mesmo princípio do phishing, ou seja, fazendo os internautas pensarem que estão acessando um site legítimo, quando na verdade não estão. Mas ao contrário do phishing, o qual uma pessoa mais atenta pode evitar simplesmente não respondendo ao e-mail fraudulento, o pharming é praticamente impossível de ser detectado por um usuário comum da Internet, que não tenha maiores conhecimentos técnicos. Nesse novo tipo de fraude, os agentes criminosos se valem da disseminação de softwares maliciosos que alteram o funcionamento do programa de navegação (browser) da vítima. Quando esta tenta acessar um site de um banco, por exemplo, o navegador infectado a redireciona para o spoof site (o site falso com as mesmas características gráficas do site verdadeiro). No site falseado, então, ocorre a coleta das informações privadas e sensíveis da vítima, tais como números de cartões de crédito, contas bancárias e senhas.

No crime de pharming, como se nota, a vítima não recebe um e-mail fraudulento como passo inicial da execução, nem precisa clicar num link para ser levada ao site «clonado». Uma vez que seu computador esteja infectado pelo vírus, mesmo teclando o endereço (URL) correto do site que pretende acessar, o navegador a leva diretamente para site falseado. O pharming, portanto, é a nova geração do ataque de phishing, apenas sem o uso da «isca» (o e-mail com a mensagem enganosa). O vírus reescreve arquivos do PC que são utilizados para converter os endereços de Internet (URL´s) em números que formam os endereços IP (números decifráveis pelo computador). Assim, um computador com esses arquivos comprometidos, leva o internauta para o site falso, mesmo que este digite corretamente o endereço do site intencionado.

2.3- Definição de DNS poisoning

A mais preocupante forma de pharming é conhecida como «DNS poisoning» (traduzindo para o português, seria algo como «envenenamento do DNS»), por possibilitar um ataque em larga escala. Nessa modalidade, o ataque é dirigido a um servidor DNS (13), e não a um computador de um internauta isoladamente.

Como se sabe, o sistema DNS (Domain Name System) funciona como uma espécie de diretório de endereços da Internet. Toda navegação na Internet (no seu canal gráfico, a World Wide Web) tem que passar por um servidor DNS. Quando um internauta digita um determinado endereço web na barra de seu navegador (www.ibdi.org.br, por exemplo), o seu computador pessoal se comunica com o servidor do seu provedor local de acesso à Internet, em busca do número IP que corresponde àquele determinado endereço. Se o endereço procurado estiver armazenado no cache do servidor do provedor local, então ele mesmo direciona o programa de navegação para o endereço almejado ou, caso contrário, transfere a requisição para servidor de um provedor maior, e assim por diante, até encontrar aquele que reconheça o endereço procurado e faça a correspondência (14).

Um hacker pode invadir o servidor DNS de um provedor de acesso à Internet e alterar endereços arquivados na memória cache. Se o servidor é «envenenado», alteradas as configurações relativas a um determinado endereço web, internautas podem ser direcionados para um site falso mesmo teclando o endereço (URL) correto. O ataque, assim praticado, produz resultados em muito maior escala do que a outra forma de pharming, em que os «pharmers» vitimam uma pessoa de cada vez, infectando os seus PC´s com vírus. O ataque ao servidor DNS de um provedor de Internet pode atingir inúmeros usuários de uma única vez.

O fato é que, se de um ataque a um servidor DNS resultar prejuízo efetivo ao usuário do provedor, este responde pela reparação completa. Se o usuário tiver suas informações colhidas no site falso, a que foi levado em função da alteração nas configurações do servidor DNS do seu provedor de acesso à Internet, pode pedir reparação dos danos que venham a resultar do uso indevido dessas informações. Se o «phisher» fizer uso do número de sua conta bancária e senha e sacar valores depositados em sua conta, é o provedor que teve o sistema invadido que deve reparar os prejuízos. A situação aqui é diferente da modalidade simples de ataque de phishing, onde a segurança dos serviços do provedor não é comprometida.

Definimos esse tipo de ataque específico (DNS poisoning) apenas para diferenciá-lo do pharming típico, que é direcionado contra o computador pessoal da vítima, usuário de provedor de Internet e de sistema de on line banking. A responsabilidade pelas conseqüências e danos materiais (ao usuário) resultantes de uma investida inicial ao sistema informático do provedor de Internet, é do próprio provedor, porque aí fica caracterizada uma falha de segurança na prestação do serviço, indicadora da culpa como fundamento da responsabilização (16). Como são fenômenos parecidos, cuja diferenciação envolve um certo grau de conhecimento técnico, entendemos conveniente a apresentação antecipada dessas definições, de forma a propiciar ao leitor melhores condições para compreender as diversas situações de investidas fraudulentas contra sistemas informáticos e, dessa maneira, poder acompanhar o raciocínio lógico-jurídico em torno da teorização da responsabilidade pela reparação dos danos (17).
3- Inviabilidade de se responsabilizar o provedor de acesso à Internet ou de hospedagem

De logo, queremos afastar a responsabilidade do provedor de serviços de hospedagem ou de acesso à Internet, pelos prejuízos decorrentes de phishing e outras fraudes do gênero. Como os perpetradores diretos das fraudes (phishers) não são facilmente identificáveis, pela razão de que utilizam técnicas de «anonimização» e como regra estão situados em território não submetidos à jurisdição do país da vítima (18), discute-se a possibilidade da responsabilização de outros intermediários da cadeia informática, a exemplo dos provedores de hospedagem de conteúdo na Internet (sites e páginas eletrônicas). Embora não sendo o executante primário e direto da fraude, poderia o provedor que hospeda o site falso (spoofed webpage) (19) ser responsabilizado pelos danos financeiros sofridos pela vítima (cliente do banco) do phishing?

A resposta é negativa (embora não totalmente incontroversa)(20). É certo que a página eletrônica utilizada na fraude (spoofed webpage) é hospedada com o concurso do sistema informático do provedor. Se não pratica ou executa o ilícito, nem por isso deixa de fornecer os meios materiais e físicos (tecnológicos) para a hospedagem. Embora não seja o responsável pela fraude, é no seu sistema que o conteúdo do fake site é armazenado, o que, de certo modo e em certa extensão, pode relacioná-lo com ou vinculá-lo ao autor direto do ato.

Essa relação que o provedor pode ter com alguém que eventualmente contrata seus serviços para hospedar o site que serve de instrumento para a fraude, contudo, não é suficiente, por si só, para acarretar sua responsabilização. O princípio geral que se tem consagrado em torno da atividade dos provedores de Internet é o da não responsabilização por material informacional ilícito colocado por terceiro. O provedor não tem uma «obrigação geral de vigilância» sobre as informações que os usuários do sistema transmitem ou armazenam, bem como não tem uma «obrigação geral de procurar ativamente fatos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes». Simplesmente atua provendo a infra-estrutura técnica para acesso à rede de comunicação, serviço que não acarreta uma co-obrigação de controle de conteúdo, de zoneamento visando à exclusão de informação ou material ilícito. Assim, prevalece um princípio geral de irresponsabilidade do provedor por material ilícito, depositado pelos usuários ou que de qualquer forma transita em seu sistema informático.

Esse princípio da irresponsabilidade do provedor sustenta-se em uma constatação de ordem prática: de que em razão das enormes quantidades de material informacional que abriga em seu sistema, o provedor não tem como fiscalizar o seu conteúdo. A grande massa de informações que transita no sistema informático de um provedor decorre da circunstância de que qualquer usuário da rede pode atuar como um emitente da informação, aumentando numa quantidade extraordinária o volume de mensagens circulantes e impedindo, com isso, o controle sobre o manancial informativo.

Em relação à divulgação de conteúdo difamatório ou ofensivo em páginas na Internet, ainda existe um grau de responsabilização do provedor. De fato, considera-se que o provedor de hospedagem é responsável pelo conteúdo ilegal de websites hospedados em seu sistema, quando tem prévio conhecimento da ilicitude do material informacional e não toma qualquer providência no sentido de fazer cessá-la (retirando a página ou site que contenha esse material). Mas em relação às fraudes e ataques de phishing, na prática nem esse resíduo de responsabilidade (da omissão por inércia na retirada do site), pode ser atribuído ao provedor. É que em regra os phishers não deixam as spoofed webpages hospedadas por longo tempo; é somente o suficiente para aplicar o golpe em algumas vítimas, o que pode ser questão de dias ou de horas (21). Assim, o provedor, em se tratando desse tipo de golpe, na prática nem sequer pode ser acusado de inércia na remoção do conteúdo ilícito (site), pois são os próprios criminosos quem toma a iniciativa de remover o material, logo após a execução das tentativas do golpe.

Como se vê, em relação ao phishing e outros tipos de fraudes, o provedor de Internet não tem o mesmo grau de controle sobre a ação dos causadores diretos do dano. O contexto em que se posiciona o provedor é largamente distinto do que ocorre em relação aos crimes cometidos simplesmente pela distribuição de conteúdo ilícito (assim genericamente considerados os casos de difamação). Nos casos mais comuns de difamação, que ocorrem através da transmissão de informações prejudiciais à imagem ou nome de um indivíduo qualquer, o provedor tem as condições técnicas para, por exemplo, remover a página eletrônica onde foram publicadas as notícias ilícitas. Daí a efetividade e plausibilidade de se construir teoria de responsabilização para eles, caso se mostrem negligentes na remoção desse material, quando tenham conhecimento de forma apropriada do ilícito e são solicitados a produzir a remoção. Se a página eletrônica está hospedada no seu sistema informático, e o provedor permanece inerte, mesmo após solicitado a retirá-la, assume comportamento capaz de ensejar sua condenação à reparação dos danos produzidos à vítima. Nessa hipótese, o provedor, que tem as condições técnicas de prevenir o ato criminoso ou ao menos fazer cessar seus efeitos, mas se mantém em inércia, pode ser responsabilizado solidariamente. Quanto aos ataques de phishing e outras fraudes do gênero os provedores de Internet não têm o mesmo poder de controle sobre a conduta dos internautas ou capacidade para fazer cessar os efeitos do ato ilícito. Em se tratando de ataques que exploram falhas de segurança, categoria em que podem ser incluídos os golpes de phishing, o grau de influência que o provedor tem sobre a ação do internauta (agente criminoso) ou aptidão para eliminar os efeitos dos seus atos é imensamente menor. Em regra, os praticantes dessa categoria de atos ilícitos são muito mais sofisticados, em termos de técnicas empregadas. Qualquer pessoa pode difamar outra na Internet, bastando que tenha conta em provedor, através do qual possa hospedar uma página eletrônica ou enviar mensagem de e-mail. Já os golpes de phishing envolvem um maior refinamento técnico e, por isso, são praticados por agentes com maiores conhecimentos de informática, os quais se valem de meios para encobrir sua identidade e evitar a repressão sobre suas ações. Além disso, a própria natureza do ato de difamação pressupõe a continuidade do ato ilícito, através da permanência da divulgação da ofensa (conteúdo) na página eletrônica. Daí o domínio que o provedor exerce sobre o autor da difamação, podendo refrear sua conduta e conter os efeitos de sua ação através simplesmente da retirada do material ou conteúdo informacional ofensivo (retirada do site ou página da Internet). O provedor não tem, todavia, essa mesma aptidão ou poder para conter as investidas de phishing, uma vez que os sites falseados (quando utilizados como instrumento ou meio para execução do golpe) ficam hospedados apenas pelo intervalo de tempo suficiente (em regra muito curto) para o logro da vítima (coleta de suas informações pessoais). Nesse contexto, o provedor não exerce o mesmo papel ou poder de controle sobre a atividade do agente criminoso; situa-se em posição diferente da que assume em relação aos ilícitos realizados mediantes simples disseminação de conteúdo, quando tem condições de reprimir a ação criminosa ou eliminar seus efeitos.

Essa observação da diferença de contexto quanto à prevenção de certos ilícitos e condutas é feita por Ronald J. Mann e Seth Belzley. Esses autores agrupam os casos de pornografia, difamação e pirataria sob a rubrica genérica de ilícitos realizados mediante a disseminação de conteúdo (dissemination of content), enquanto que os tipos e condutas ilícitas que são perpetrados mediante vírus, spam, phishing e hacking são classificados e incluídos na categoria de falhas de segurança (breaches of security). Em relação a essa última categoria de ilícitos, os provedores de Internet não têm o mesmo poder de controle sobre a conduta dos internautas. Considera-se que eles não têm como controlar e prevenir esses tipos de fraudes, pois lhes faltam condições técnicas para tanto:

«The context of security harms differs in two obvious respects from that paradigm. First, it is not all clear that any intermediary readily can control the conduct in question. Perhaps the actors who are best able to increase internet security are the software manufacturers that develop the applications that make the internet useful. (…) And it seems unlikely that ISPs serving those that introduce viruses and spam into the internet community can control the misconduct, if only because of the difficulty of identifying the transmissions that cause the problem and filtering out the malicious code (22).

É tecnologicamente difícil para os provedores de Internet filtrar o tráfego de informações para prevenir as fraudes e ataques que exploram falhas de segurança (vírus, spam, phishing e hacking) nos computadores dos internautas. Embora seja certo que certas modalidades de phishing scams requeiram o uso de um provedor para hospedar o spoofed site, este tem pouca duração e o provedor não tem controle sobre ele. Em sendo diferente o contexto e o modo como são praticados os ataques que exploram falhas de segurança e a posição em que se coloca o provedor diante desses tipos de ilícitos, o esquema de atribuição de responsabilidades não pode ser o mesmo aplicado aos ilícitos praticados mediante simples disseminação de conteúdo (ofensas contra a honra e nome das pessoas). Diferentes tipos de esquemas de responsabilização devem ser aplicados a diferentes e específicos tipos de conduta. Se o contexto dos ataques de phishing é diferente daquele encontrado nos ilícitos praticados por disseminação de conteúdo ofensivo, o esquema de atribuição de responsabilidades também deve ser diferente.

A aplicação da teoria da responsabilização dos intermediários somente pode ser viável para alguns tipos específicos de conduta, parecendo-nos não ser aceitável tomá-la de empréstimo para responsabilizar o provedor por fraudes (phishing e outras do gênero) e ataques que exploram falhas de segurança (23), cometidas por terceiros não identificáveis.

Obviamente que, na hipótese de a spoofed webpage não ser retirada imediatamente pelo próprio phisher, e o provedor toma conhecimento de que sua estrutura de hospedagem está sendo utilizada como meio para a prática do golpe, sua inércia diante do fato, sem tomar medidas para «derrubar» a página eletrônica falsa, constitui circunstância que pode levá-lo a ser responsabilizado secundariamente pelos resultados. Se, comunicado (pelo ofendido ou terceiro qualquer) da existência da página ou do envio recorrente de e-mail com mensagens fraudulentas, e tendo meios para retirá-la de circulação ou bloquear a expedição de novos e-mails da mesma fonte, o provedor assim não procede, revela que endossa a atividade ilícita ou que se mostra de certa forma conivente, assumindo o risco de ser responsabilizado (24).

Mas essa circunstância exemplificada, de a spoofed webpage permanecer hospedada e ser facilmente localizada e identificada como tal, não costuma ocorrer na maioria dos ataques de phishing, onde as ações se desenvolvem de maneira muito mais veloz, sem dar tempo de o provedor esboçar qualquer reação eficaz em termos de evitar a concreção de prejuízos para as vítimas da fraude. O seu domínio em relação às fraudes de phishing é simplesmente inexistente, sem qualquer influência na repercussão do ilícito. Sendo limitado o seu controle, não parece correto atribuir-lhe responsabilidade.

4- Inviabilidade de se responsabilizar os provedores de serviços de e-mail

Muito dificilmente se pode invocar a responsabilidade do provedor de serviços de e-mail (25) pelos prejuízos sofridos por um usuário vítima desse tipo de golpe. Não só aqui como em outros países, a tendência tem sido a de isentar o provedor pelo conteúdo das informações que trafegam em seus sistemas, sobretudo quando postadas por terceiros com os quais não mantém vínculo contratual. Em relação aos serviços de e-mail, não se pode exigir que o provedor tenha uma obrigação de triagem das mensagens. Ainda que no caso de simples spams, o provedor não pode ser obrigado a indenizar por perdas e danos, mesmo quando as mensagens indesejadas conduzam vírus (em arquivos atachados), a menos que o contrato com o usuário contenha cláusula expressa nesse sentido, com a promessa de uso de sistemas especiais e infalíveis de filtragem (firewalls e outros sistemas de bloqueio)(26) . Algumas mensagens de phishing sequer vêm acompanhadas de arquivos infectados (programas maliciosos ou vírus), daí que a idéia de imputação ao provedor de responsabilidade por falha de segurança fica ainda mais insustentável. Sem conter anexos, fica difícil para o provedor detectar a natureza delas (se fraudulentas ou não).

A única medida que parece razoável exigir por parte dos provedores (de serviços de e-mail), em matéria de phishing (e de um modo geral em relação a qualquer prática fraudulenta via spam), é que prestem informações aos seus usuários sobre essa prática, deixando bem claro até onde se responsabilizam e como configurar seu servidor de e-mail, indicando as medidas e a tecnologia de que se vale para (se não evitá-las) minimizar suas conseqüências. A informação do usuário sobre as características fundamentais do funcionamento do serviço é de suma importância. Ele deve ser esclarecido sobre os aspectos técnicos dos serviços, tais como suas limitações e riscos a que pode ficar sujeito, a fim de que possa formar sua convicção e melhor exercer sua opção quanto à escolha da prestadora. Deve também o usuário ser devidamente orientado sobre cuidados imprescindíveis, visando à sua própria conduta, como as cautelas que deve ter com a utilização do serviço de e-mail.

O Gmail (27), serviço de webmail do Google (28), divulgou recentemente que está testando uma ferramenta desenhada para alertar seus usuários contra mensagens que aparentem ser ataques de phishing. Quando o usuário abre uma mensagem suspeita, a tela exibe um alerta. Trata-se de uma ferramenta que funciona com a mesma lógica dos instrumentos técnicos que operam contra o spam. Quando o time de técnicos do Gmail toma conhecimento de um determinado ataque de phishing, configura o sistema para que automaticamente identifique futuras mensagens semelhantes. Um tipo de filtro similar ao que automaticamente desvia as mensagens de spam para uma pasta específica – a mensagem não entra na «caixa de entrada» (ou «inbox»), faz com que o sistema mostre um aviso, alertando para a possibilidade de ataque phishing, de modo a que o usuário tome cuidados antes de clicar em um link e fornecer informações pessoais.

As políticas de combate à atuação de fraudadores, no sentido de criar barreiras ou algum tipo de proteção contra o phishing, não diferem muito das políticas que já são empregadas em relação ao spam em geral. E não poderia ser diferente, já que, como se disse, o phishing é uma modalidade mais letal de spam. As tecnologias disponíveis permitem um grau limitado de impedimento de chegada das mensagens fraudulentas à caixa postal dos usuários. Em geral, os prestadores de webmail divulgam um compromisso de combater o spam, através da utilização de filtros e outras ferramentas que se utilizam de inteligência artificial para apagar ou bloquear automaticamente mensagens não solicitadas (29). Outra técnica também bastante difundida é a de possibilitar que os próprios usuários bloqueiem certos endereços de e-mail. Ao receber múltiplas mensagens da mesma fonte, e desejando bloquear o endereço de envio, o usuário pode ativar um bloqueador para não receber e-mails daquele endereço ou domínio (30). Mas são sempre recursos limitados, que não garantem uma eficácia absoluta. A mesma dificuldade de natureza técnica se observa em relação ao phishing. As informações no site do Gmail deixam bem claro que o sistema anti-phishing não é infalível, tanto que possibilita ao usuário validar uma mensagem indicada como tal ou relatar uma tentativa de ataque não detectada.

Realmente, tendo em vista a natureza do serviço de e-mail e o atual estado da técnica referente às comunicações e transmissões eletrônicas de dados via Internet, não é razoável exigir que os provedores sejam responsabilizados pelos danos que mensagens de phishing (ou qualquer modalidade de spam) possam acarretar aos computadores dos usuários. O que é aceitável se esperar, em termos de conduta do provedor nessa matéria, é que empregue seus melhores esforços para assegurar que os serviços de e-mail funcionem da melhor forma e com o melhor padrão de segurança possível (31). Colocar a responsabilidade do controle das mensagens indesejadas e fraudulentas nos ombros do provedor pode, por outro lado, provocar conseqüências socialmente prejudiciais. Tal solução levaria os provedores a regular de forma mais rígida o controle dos filtros, aumentando as probabilidades de bloqueio de uma quantidade maior de mensagens lícitas (32), com o risco de liquidar ou prejudicar o valor real do e-mail como ferramenta de comunicação, comprometendo o desenvolvimento da Internet. Portanto, a política mais acertada é a da responsabilização penal e civil do phisher (ou spammer), e não do provedor (33).

5- Insuficiência das leis que criminalizam a conduta do ofensor direto (phisher)

Leis que estabelecem sanções criminais contra os praticantes do phishing estão sendo editadas em vários países, como forma de combater esse tipo de fraude. A Pensilvânia e a Flórida, bem como vários outros Estados dos EUA, estão tratando como crime o ato de enviar e-mail fraudulento ou a criação de um website falso. No nível federal, o Senador Patrick Leahy apresentou um projeto de lei, denominado Anti-Phishig Act of 2005, que pretende criminalizar as fraudes de Internet que envolvam a obtenção de informações pessoais, prevendo cinco anos de pena prisional e multa para indivíduos que cometam «furto de identidade» (identity-theft) falsificando websites ou e-mails .
Em nosso país, existe também iniciativa legislativa para criminalizar o phishing. No projeto sobre Crimes Tecnológicos em tramitação no Congresso Nacional (PLC 89-2003 no Senado, PL 84/99 na Câmara), foi incluído um tipo chamado de «falsidade informática», por meio do acréscimo do art. 154-C ao Código Penal. Já em substitutivo que foi apresentado, posteriormente, no âmbito da Comissão de Educação do Senado, a mesma conduta recebe o nome de «fraude eletrônica». Embora com redações diferentes, ambas as propostas pretendem tipificar as condutas de fraudes na Internet, tais como «phishing» ou «scam»(34).

Alguém poderia discordar da necessidade desse tipo de ação legislativa, de positivar o crime de phishing ou pharming, já que, como categoria de fraude, poderia ser sancionado através da invocação do art. 171 do CPC, que prevê a figura do estelionato. O phishing, é certo, amolda-se perfeitamente ao descritor normativo desse dispositivo, já que o ato do criminoso corresponde a «obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento». Todos os elementos componentes da descrição do crime de estelionato, portanto, estão presentes na ação delituosa do phisher. Com efeito, nesse tipo específico de delito, o agente obtém, para ele ou outrem, vantagem ilícita (numerário subtraído de conta bancária), em prejuízo de alguém (a vítima, cliente de banco) mediante o emprego do artifício da construção de uma página eletrônica falsa ou envio de mensagem eletrônica (e-mail) de conteúdo fraudulento. Não haveria, como se disse, qualquer dificuldade de enquadramento do praticante do phishing no art. 171 do CPC, impondo-lhe as sanções previstas nesse dispositivo (reclusão, de um a cinco anos, e multa). Além do mais, quando o criminoso implementa o último estágio da execução phishing, que é a subtração não autorizada dos fundos existentes na conta da vítima, a jurisprudência tem entendido que aí está caracterizado o crime de furto qualificado, previsto no art. 155, § 4º., II (35).

Esse tipo de legislação criminal especificamente editada para descrever e, por conseguinte, reprimir os crimes de phishing e pharming tem a vantagem de facilitar o enquadramento criminal em determinadas situações, como por exemplo nas condutas que possam representar mera tentativa. Nos termos do Anti-Phishig Act of 2005, por exemplo, o simples envio do e-mail fraudulento ou a estruturação do falso website já são consideradas ações criminosas, mesmo que nenhum usuário ou cliente venha a ser fraudado como decorrência desses atos iniciais. Ou seja: mesmo que as informações pessoais do indivíduo alvo da fraude não sejam coletadas ou não lhe sobrevenha qualquer outro tipo de dano, ainda assim os agentes serão responsabilizados criminalmente. Diante apenas das normas existentes no vigente Código Penal, talvez se tornasse mais difícil inserir essas condutas dentro da moldura de crime tentado (art. 14, II, CP) de estelionato ou furto. Daí a validade, nesse aspecto, da legislação que trata especificamente do crime de phishing. A previsão de ilicitude específica para a conduta do phisher supre eventuais brechas da legislação penal e evita insegurança jurídica.

Todavia, permanecem dúvidas quanto à eficácia de uma legislação criminal que somente pune o agente direto, praticante do phishing (36). Todas as leis penais mencionadas e outras que ainda estão em gestação tomando por base o modelo das precedentes, não criam qualquer tipo de previsão quanto à responsabilização solidária de outros partícipes da corrente informática. Como os phishers atuam sob técnicas que favorecem o anonimato na rede e em regra desferem ataques contra pessoas situadas em outros países, quase sempre não conseguem ser identificados (37) e, mesmo quando tal acontece, não estão submetidos à jurisdição da localidade da vítima. Portanto, na prática o que vai se verificar é que, devido às próprias características técnicas da Internet, que permitem um alto grau de ocultação de identidade e comunicação em escala global, leis que se limitam a uma previsão sancionadora exclusivamente para o arquiteto da fraude eletrônica, não oferecem resposta social satisfatória e efetiva, sobretudo quando se tem em mira a pessoa da vítima.

Esse cenário revela a necessidade do desenvolvimento de teoria de responsabilização na órbita civil, para impedir que as vítimas da fraude, que têm seu patrimônio dilapidado, não fiquem sem qualquer tipo de reparação. É preciso identificar outros meios de se oferecer resposta eficaz para a pessoa que sofre o dano, pois o Direito não pode tolerar que ofensas fiquem sem reparação. Se «o interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil»(38) , nada impede que se visualize a responsabilidade de outro intermediário da comunicação eletrônica, para atender a uma necessidade moral, social e jurídica de garantir a restauração do patrimônio da vítima violado pelo ato lesivo.

É com esse sentir que voltamos nossa atenção para os bancos, prestadores do serviço de Internetbanking, cujos fundamentos da responsabilidade civil (por ato lesivo causado pelos fraudadores aos seus usuários) examinaremos no tópico seguinte.
6. Teoria da responsabilidade dos bancos prestadores de serviços de Internetbanking

A responsabilização tem por finalidade impor ao infrator a contrapartida legal pelos prejuízos e custos sociais decorrentes de sua conduta. Aquele que pratica ato que cause prejuízo a outrem, quer seja por dolo ou culpa, está obrigado a reparar o prejuízo. Esse é um princípio geral da responsabilidade: o homem apenas é responsável pelos prejuízos causados diretamente por ele e por seu fato pessoal.

Nem sempre, no entanto, é possível a imposição eficaz de penalidades ao autor direto de um gesto ou conduta, quer porque razões de ordem prática impedem seja alcançado, quer porque pode não dispor de solvabilidade. Essas circunstâncias servem como justificadoras para imposição de responsabilidade a outra pessoa, que não é o autor direto do gesto ou ato danoso, mas que mantém com este ou com a vítima algum tipo de relação, que, de certa forma, o liga ao resultado nocivo. A ineficácia ou falta de efetividade na atribuição de responsabilidade ao praticante direto do ato é que justifica voltar-se contra terceiro, que guarda alguma relação com aquele ou que está de alguma forma posicionado de modo a interferir em sua conduta (do ofensor primário). Essa situação é particularmente ilustrada no âmbito da Internet, onde o elevado grau de anonimato, permitido pela arquitetura da rede, impede ou ao menos dificulta a detecção do infrator primário, ou, quando isso é possível (ou seja, quando o transgressor é identificado), pode ocorrer de ser ele uma criança ou pessoa não responsável civil ou criminalmente por seus atos, ou pode se tratar de um indivíduo que não disponha de meios patrimoniais suficientes para reparar os prejuízos causados, ou ainda pode ser residente em território não submetido à jurisdição do país da vítima.

Como resultado dessas possibilidades, tem-se como justificável a imposição de responsabilidade a terceiros, outros participantes da comunicação informática, por atos praticados pelos infratores primários. A limitação da responsabilidade aos infratores primários poderia comprometer o nível da segurança jurídica das relações que se estabelecem em meios eletrônicos. A dificuldade de imposição de responsabilidade aos agentes funciona como causa justificadora de sanção aos intermediários. Por atos cometidos por outrem, estes podem responder.

E quais, dentre os diversos intervenientes e fornecedores da cadeia eletrônica de comunicação podem e devem ser chamados à responsabilização por atos cometidos pelos phishers, quando estes não puderem ser identificados ou de qualquer maneira não puderem ser responsabilizados diretamente?

Já vimos nos itens anteriores (39), que é inviável tentar responsabilizar o provedor de acesso à Internet ou de hospedagem e também o provedor de serviços de e-mail, uma vez que não têm poder de controle sobre a conduta dos criminosos ou capacidade para fazer cessar os efeitos do ato ilícito. Dentre os demais partícipes da cadeia de comunicação telemática, é o banco (prestador dos serviços de Internetbanking) quem está mais visivelmente posicionado de forma a interferir e impedir os efeitos da ação do phisher. Por ser a parte que controla tecnicamente o acesso ao serviço de Internetbanking, pode prevenir os ataques de forma mais eficaz do que qualquer outro agente intermediário da cadeia eletrônica de comunicação. E é justamente por isso, por ser o agente intermediário que tem o maior controle tecnológico para evitar a consecução da fraude, que pode ser chamado à responsabilização, para reparar os efeitos patrimoniais do ilícito. Além disso, nenhum outro intermediário da cadeia de comunicação informática está tão ligado à vítima de phishing do que o seu próprio banco, com quem mantém uma relação contratual para prestação de serviços de Internetbanking.

Os bancos redargúem apontando a não razoabilidade dessa teoria, já que não podem ser responsabilizados por falha de segurança, nesses casos, uma vez que são os próprios usuários do sistema que fornecem (ainda que involuntariamente) as senhas aos infratores. No caso de phishing, sustentam, não há propriamente nenhuma invasão ao sistema informático dos bancos. Os phishers, mediante artifícios enganosos, se apossam previamente das senhas dos verdadeiros usuários, e de posse delas acessam livremente o sistema do banco, como se fossem legítimos usuários. Sob essa ótica, o ataque não é cometido contra o sistema informático do banco, que permanece invulnerável em termos de segurança, não sendo razoável impor à instituição bancária a reparação dos danos patrimoniais resultantes da fraude. Os bancos sustentam ainda que a solução para o combate ao phishing passa pela educação do usuário, que deve ter o cuidado de utilizar softwares atualizados (antivírus, firewalls, navegadores de última versão etc.) e não ser displicente com as senhas de acesso ao sistema (40) .

Essa tentativa de se colocar exclusivamente nas mãos do próprio usuário a responsabilidade de se precaver desse típico específico de fraude não é satisfatória, quando se tem em vista as características dinâmicas do ciberespaço e o papel que os bancos desempenham no mercado de serviços on line. Por mais bem informado que possa ser o internauta, em termos de noções básicas de navegação segura e utilização de programas de proteção, não se tem como eliminar completamente a probabilidade de ser vítima da fraude. As técnicas de phishing estão se sofisticando a cada dia, criando sempre maiores dificuldades para a pessoa saber quando está diante de uma tentativa de golpe (41) . Portanto, o senso comum que as pessoas têm nos ambientes físicos, quando se protegem de ardis e esquemas fraudulentos, não é aplicável ao ambiente do ciberespaço. Uma coisa é a pessoa ser abordada em casa, no meio da rua ou mesmo no interior de uma agência bancária por um estelionatário, o qual, se passando por um funcionário do banco, solicita e obtém a senha e cartão do banco. Os clientes de banco ou usuário de caixa eletrônico sabem que não devem fornecer suas senhas a qualquer outra pessoa. Outra situação completamente diferente é a da navegação em ambiente eletrônico, onde a ausência de conhecimentos técnicos e a natural falta de aptidão para lidar com inovações tecnológicas, somadas às características dinâmicas da Internet, que permitem o aparecimento de variadas formas e a sofisticação das fraudes eletrônicas, colocam o usuário em situação de ainda maior fragilidade. Essa diferenciação de situações impede que se tome de empréstimo de forma absoluta os padrões de conduta dos ambientes físicos para construção de analogias com o ciberespaço, quando se trata de alocar os riscos financeiros da utilização de sistemas de pagamento e transações on line. Os riscos devem ser alocados às partes mais capazes de lidar com eles e que, no caso em questão, são justamente os bancos.

A visão de que o phishing é um ataque que se executa de forma completamente externa ao sistema do banco, também não é apropriada. Na verdade, os computadores pessoais dos clientes são uma extensão do sistema de Internetbanking. Os bancos poderiam fornecer computadores dotados de programas atualizados de proteção contra golpes cibernéticos, mas optaram em utilizar os próprios computadores pessoais dos clientes como um recurso disponível. Essa deliberada opção tem o condão de vinculá-los a um mais elevado grau de riscos e perdas. As perdas decorrentes das fraudes financeiras devem integrar os custos do sistema escolhido. Já que os bancos escolheram permitir aos usuários se valerem dos seus computadores pessoais para, através da rede mundial, fazer conexão com o Internetbanking, toda a rede nesse caso se considera como uma extensão do sistema (42). Encarada a questão por esse ângulo, a fraude dirigida ou cometida contra o computador pessoal do cliente do banco, pode ser comparada à fraude que é cometida contra o cliente no interior de uma agência bancária ou caixa eletrônico. Essa é a analogia mais perfeita e que pode justificar a responsabilização do banco pela não adoção de dispositivos eficientes de proteção contra o phishing.

Portanto, a educação dos usuários dos serviços de Internetbanking, para que adotem comportamentos e práticas seguras de navegação e utilização de softwares de proteção, é um recurso válido e que pode ser utilizado na redução de fraudes e ataques informáticos, mas que, por si só, não tem o efeito de externalizar integralmente os custos e perdas financeiras deles decorrentes. Mesmo que os bancos disponham em seus websites informações sobre o phishing e sobre como evitá-lo, tal iniciativa não é, por si só, suficiente para excluir a responsabilidade pelos efeitos lesivos desse tipo de fraude aos usuários. O esforço de educação deve ser visto como uma iniciativa dos bancos imbuída da boa-fé, objetivando diminuir as fraudes. Prover dicas e informações ao usuário, sobre como se proteger de fraudes eletrônicas, auxilia certamente na defesa deles e da própria instituição bancária, uma vez que reduz os custos do crime. No entanto, por mais que se dê informação ao cliente, este sempre estará sujeito a riscos na operação dos serviços de on line banking, pois novas formas de golpes e ataques fraudulentos são desenvolvidos a cada dia (43). A educação do cliente, através de um contínuo processo de fornecimento de informações sobre como proteger seu micro de pragas eletrônicas é certamente um recurso que reduz o nível das fraudes, mas não as elimina por completo.

A responsabilização dos bancos na reparação dos efeitos financeiros resultantes do phishing, ainda pode ser justificada levando-se em consideração os seguintes argumentos adicionais:

a) argumento de ordem econômica.

Trata-se de argumento não propriamente jurídico, mas que nem por isso deixa de influenciar na definição da responsabilidade. Essa teoria é explorada por Assaf Hamdani, em relação à possibilidade da escolha de uma pessoa (intermediário) para responder pelos atos ilícitos praticados por um terceiro na rede, quando este não for passível de sanção de modo efetivo e que traga resultados práticos e úteis. Nesse caso, deve ser a parte para quem a atividade de fiscalização e monitoração represente custos mais baixos (44).

Ao analisar a responsabilidade dos bancos pelos prejuízos resultantes de phishing e outras fraudes semelhantes não se pode desconsiderar o argumento econômico de que são eles quem menos sofrem com a imposição dos custos da reparação. O fornecedor dos serviços bancários na Internet, pela sua supremacia econômica, é o que se chama na doutrina anglo-americana de o «least cost avoider», ou seja, a pessoa para quem a imposição do dever da reparação econômica representa o menor peso, considerando-se sua capacidade econômica. E aqui deve ser entendido que os bancos não somente podem «internalizar» mais facilmente os custos com a reparação dos prejuízos decorrentes de phishing, mas que são os únicos que dispõem de capacidade econômica para investir no desenvolvimento de soluções tecnológicas para combater esse tipo de fraude. Portanto, os bancos podem, em determinadas circunstâncias, suportar o ônus pelas conseqüências danosas do phishing, em substituição ao praticante direto da fraude, recorrendo-se à aplicação de princípios econômicos por meios dos quais se pode atribuir responsabilidade ao «least cost avoider». A responsabilidade pela reparação dos prejuízos financeiros pode ser expandida para a parte cujos custos de prevenção pelas fraudes são mais baixos.

Chamamos a atenção para a circunstância de que esse argumento, de ordem mais econômica do que jurídica, é utilizado com mais freqüência para justificar a responsabilidade objetiva de alguns atores que desenvolvem certos tipos de atividade (em geral de natureza periculosa) na sociedade, embora possa também influir na visualização e definição de outros padrões de responsabilidade. De fato, a própria jurisprudência brasileira, na aplicação da teoria contratualista – fusão entre a teoria do risco profissional e da culpa – às instituições financeiras, sempre considerou que a responsabilidade deve recair sobre aquele que extrai maior lucro da atividade que deu margem ao dano, nas hipóteses em que não resulta configurada culpa do correntista ou do banco (45). Mesmo quando se trata de definir responsabilidade fundada na teoria pura da culpa, o argumento econômico pode ter extrema valia. A idéia é de que aqueles que se beneficiam com a venda de serviços e obtêm lucros excessivos nesse comércio devem ser responsabilizados ao menor sinal de negligência.

b) incentivo ao desenvolvimento de ferramentas tecnológicas.

A admissão da responsabilização dos bancos (obviamente, dentro de certas circunstâncias) também produz um incentivo para que desenvolvam ferramentas tecnológicas anti-phishing. As fraudes causam aos bancos tanto perdas financeiras como a erosão da confiança dos clientes nos sistemas de pagamentos e transações on line. De fato, incentivos mercadológicos já parecem estar dirigindo os bancos a lutarem contra o phishing da melhor forma que podem. As fraudes praticadas contra usuários de serviços na Internet ameaçam o desenvolvimento do comércio eletrônico. Se eles perdem a confiança na segurança das transações eletrônicas, quer seja porque não estão certos da identidade do site que visitam, quer porque temem de inadvertidamente divulgar informações pessoais, a conseqüência é um possível abalo ao modelo existente de e-commerce. O reconhecimento, no âmbito da teoria jurídica, de que os bancos podem sofrer a responsabilização pelo ressarcimento dos prejuízos causados ao seu cliente, vítima de golpe de phishing, funcionaria como incentivo adicional para desenvolverem dispositivos capazes de eliminar esse tipo de praga tecnológica. Sofrendo responsabilização, e conseqüentemente sendo obrigados a reparar os danos resultados das fraudes, os bancos (e as empresas de comércio eletrônico de uma forma geral) sentir-se-ão incentivados a adotar medidas tecnológicas de segurança mais adequadas a lidar com a nova realidade do phishing.

c) argumento da possibilidade técnica de evitar a fraude

Para se determinar a pessoa que deve responder pelos prejuízos produzidos por fraudes bancárias em ambientes eletrônicos é imprescindível a noção de que a responsabilidade deve ser imposta a quem é capaz de detectar a ação criminosa e preveni-la.

Os bancos têm a capacidade tecnológica para prevenir transações fraudulentas, já que são os únicos com acesso a todos os dados e com habilidade para evoluir seus sistemas.

Por outro lado, os custos econômicos para o desenvolvimento de ferramentas tecnológicas de combates a fraudes tecnológicas são razoáveis, em relação os prejuízos que buscam prevenir, daí que a teoria a ser evoluída nesse campo específico da responsabilidade civil deve reconhecer o papel de interesse público que as instituições bancárias devem ter na atribuição de segurança a essas transações.

6.1. Adequação do novo padrão de responsabilidade à legislação existente

Já vimos que o banco é quem guarda a relação mais estreita com a vítima do golpe de phishing, a quem está vinculado por meio de uma relação contratual. É o prestador direto do serviço, cuja segurança, no caso de ataque, é que está mais suscetível a acusações de falha.
A imputação de responsabilidade aos bancos, no entanto, não pode ser feita de forma aleatória, mas deve adequar-se aos esquemas de responsabilidade civil (contratual) existentes em nosso sistema jurídico. Examinando os esquemas existentes, bem como seus fundamentos, é que identificamos aquele que pode servir de padrão à responsabilidade do prestador de serviços bancários on line, na reparação de danos causados à vítima (cliente) de golpe de phishing.

6.1.1 Responsabilidade contratual regida pelo CDC

Nenhum outro intermediário da cadeia de comunicação informática está tão ligado à vítima de phishing do que o seu próprio banco, com quem mantém uma relação contratual para prestação de serviços de Internetbanking. A responsabilidade do banco, portanto, é uma responsabilidade de origem contratual e o vínculo que o prende ao seu cliente forma uma relação de consumo, a ser regida pelas normas da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). De fato, o cliente bancário se enquadra no conceito de consumidor definido no art. 2º. do CDC, já que adquire e utiliza o serviço de Internetbanking na condição de «destinatário final». Por sua vez, a instituição bancária é considerada fornecedor, para fins de aplicação das normas do Código, na medida em que desenvolve atividade de prestação de serviços (art. 3º.). Além disso, ao definir serviço, o § 2º. do art. 3º. alcança «qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária«.

A jurisprudência inclusive já vem fazendo recurso de normas do CDC quando se trata de definir a responsabilidade dos bancos em matéria de fraudes eletrônicas. Por exemplo, a 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal manteve, por unanimidade, sentença do Juiz Franco Vicente Piccolo, da 1ª Vara Cível de Brasília, que condenou um banco a indenizar um correntista que teve sua conta invadida (46). Para fundamentar a condenação do banco, a sentença invocou a responsabilidade orientada pela teoria do risco profissional, nos termos da qual é responsável pela reparação dos danos aquele que maior lucro extrai da atividade que lhe deu origem (47). O próprio STJ vem enfrentando essas questões sob a ótica das normas do CDC, com a diferença de que tem firmado o entendimento de que o uso do cartão magnético e da senha é de responsabilidade do correntista, daí que se os entrega a terceiro incide a regra do § 3º. do art. 14, que isenta o fornecedor de responsabilidade quando a culpa é exclusiva do consumidor (48).

Esse tipo de compreensão do problema, data vênia, incorre em erro técnico-jurídico, uma vez não se deve enfrentá-lo por via da utilização do esquema de imputação de responsabilidade objetiva, prevista no art. 14 do CDC. Como se sabe, o CDC criou dois regimes diferentes de vícios do produto ou serviço. O primeiro, se refere aos vícios de insegurança, capazes de provocar o fato do produto ou serviço, ou seja, o defeito de insegurança que atinge o consumidor (ou terceiro) na sua integridade física ou psíquica. O defeito de segurança provoca danos à esfera da saúde física ou psíquica da pessoa, causando o acidente de consumo. A responsabilidade pelos danos causados por esse tipo de vício é de natureza extracontratual e independe de culpa. Trata-se de uma responsabilidade objetiva ou responsabilidade não culposa, já que os arts. 12 e 14 do CDC atribuem responsabilidade a certos fornecedores «independentemente da existência de culpa» pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos do produto ou relativos à prestação dos serviços (49). Já o regime dos vícios de inadequação ou de funcionalidade (tratados no art. 18 e ss.) (50) não caracteriza uma responsabilidade objetiva. Ao contrário dos arts. 12 e 14 (que tratam do fato do produto ou serviço), os arts. 18 e 20 (que regulamentam a responsabilidade por vício do produto ou serviço) não se utilizam da mesma expressão, ou seja, não indicam que o fornecedor responde pela reparação «independentemente da existência de culpa». Em assim sendo, pode-se dizer que o regime dos vícios de inadequação, de natureza contratual, tem amparo numa «responsabilidade especial»(51).

Os prejuízos decorrentes de phishing são de ordem exclusivamente patrimonial. Ou seja, a vítima da fraude sofre apenas danos materiais, não sendo atingida em sua integridade física ou psíquica, daí que não se configura o instituto do fato do serviço (ou acidente de consumo) e não se pode invocar a aplicação do art. 14 do CDC como fundamento da responsabilidade do banco (fornecedor). A situação pode ser representativa apenas de um típico vício por inadequação do serviço (de Internetbanking), enquadrando-se no descritor normativo do art. 20, para efeito de justificar a responsabilização do prestador do serviço falho ou inadequado (52).

Por outro lado, o que é relevante não é o aspecto subjetivo (da conduta do banco). Na definição do dever de reparação do fornecedor de serviços (bancários), o importante é um dado objetivo: se o serviço (de Internetbanking) é falho, no sentido de que não protege o usuário contra golpes de phishing. Mesmo não se tratando de uma responsabilidade puramente objetiva – a que é delineada no art. 20 do CDC – não exige culpa ou prova da culpa, mas apenas constatação do «vício». Trata-se de uma responsabilidade especial, dependente de parâmetros impostos nas previsões legais específicas (art. 20 e seu § 2º.). De fato, ao estabelecer que «o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo», o legislador criou um padrão de responsabilidade peculiar, que impõe a obrigação de liberar no mercado de consumo somente serviços isentos de vícios, não importando perquirir a culpa pelos danos causados em função do serviço viciado.

Cláudia Lima Marques é quem melhor explica que o CDC criou uma responsabilidade especial, um sistema específico para disciplinar a relação do fornecedor de produtos e serviços com o consumidor. De acordo com ela (53), o fundamento desta responsabilidade tem origem na teoria da qualidade, segundo a qual os produtos e serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e uma garantia de segurança. Nesse sentido, todo fornecedor tem um dever de qualidade, considerado um dever anexo à própria atividade produtiva no mercado de consumo. Portanto, o CDC impôs um dever legal para o fornecedor, uma garantia implícita de adequação e segurança dos seus produtos e serviços. Só há violação desse dever ou garantia se o bem introduzido no mercado apresenta um vício de qualidade ou defeito de segurança. Assim, para se estabelecer a responsabilidade do fornecedor pela reparação de danos não se deve perquirir se agiu com a diligência necessária (noção de culpa) ou o grau de risco criado pela sua atividade (fundamento da responsabilidade objetiva), mas se faltou com o dever de qualidade, ao inserir no mercado um produto ou serviço imprestável ou inseguro, causando, por causa desse vício ou defeito, algum tipo de dano ao consumidor.

Ao tratar diretamente dos vícios de inadequação, a citada doutrinadora explicita a pouca importância do aspecto subjetivo da conduta do fornecedor na definição de sua responsabilidade:

«Concretamente, o CDC impõe aos fornecedores a obrigação de liberar no mercado somente produtos isentos de vícios. Trata-se de uma obrigação de resultado, não importa perquirir a culpa de algum dos fornecedores da cadeia. O importante é o vício, que será reclamado, normalmente, perante o comerciante direto, último na cadeia»(54) (grifos nossos).

Mais adiante, o comentar o art. 20 do CDC, Cláudia Lima Marques volta a enfatizar que o esquema peculiar criado pelo diploma consumerista confere pouco valor ao agir do prestador de serviço, na definição da responsabilidade:

«…isto porque concentra-se na funcionalidade, na adequação do serviço prestado e não na subjetiva existência de diligência normal ou de uma eventual negligência do prestador de serviços e de seus prepostos. A prestação de um serviço adequado passa a ser a regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência» (55).

E continua:

«Enquanto o direito tradicional se concentra na ação do fornecedor do serviço, no seu fazer, exigindo somente diligência e cuidados ordinários, o sistema do CDC, baseado na teoria da função social do contrato, concentra-se no efeito do contrato. O efeito do contrato é a prestação de uma obrigação de fazer, de meio ou de resultado. Este efeito, este serviço prestado, é que deve ser adequado para os fins que «razoavelmente dele se esperam»; é o serviço prestado, por exemplo, o transporte de passageiros, a pintura da parede da casa, a intervenção cirúrgica ou a guarda do automóvel na garagem, que deve possuir a adequação e a prestabilidade normal. Está claro que o fazer e o resultado são inseparáveis, conexos de qualquer maneira, mas o CDC como que presume que o fazer foi falho, viciado, se o serviço dele resultante não é adequado ou não possui a prestabilidade regular.

Se efetivamente o fornecedor agiu ou não com a diligência, o cuidado e a vigilância normal, quando da prestação de sua obrigação, importa apenas para a alegação de um eventual inadimplemento contratual. O recurso usado pelo CDC de instituir uma noção de vício do serviço facilitará a satisfação das expectativas legítimas dos consumidores também nos contratos de serviços, pois objetiva os critérios jurídicos para determinar se há ou não falha na prestação do fornecedor (56).

Como se observa, para fins de determinação dos limites da responsabilidade do fornecedor de serviços, o jurista deve se concentrar na análise do vício. O regime de vícios pressupõe o descumprimento de um dever anexo do fornecedor, um dever de qualidade, dever de adequação do serviço à finalidade a que se destina. Assentada essa teoria da qualidade, a definição da responsabilidade do banco em reparar os danos sofridos por seu cliente, passa necessariamente pela análise da funcionalidade do serviço de Internetbanking.

E aqui, pelas razões já expostas anteriormente, deve-se entender que um sistema de Internetbanking que não proteja o usuário contra golpes de phishing não pode ser encarado como isento de vício. Somente os bancos têm condições técnicas para monitorar, detectar e prevenir transações fraudulentas, além de capacidade econômica para investir no desenvolvimento de soluções tecnológicas para combater o phishing. Portanto, deve haver um reconhecimento generalizado de que se o banco não desenvolve dispositivos capazes de eliminar esse tipo de praga tecnológica, o serviço de Internetbanking que oferece no mercado é viciado, dotado de vício de inadequação às finalidades que dele se espera. O cliente desse serviço tem uma legítima expectativa de proteção contra fraudes eletrônicas e, se não atende a essa expectativa, não se mostra adequado para realizar a finalidade que razoavelmente dele se espera. O sistema de Internetbanking que não tenha evoluído para proteger o cliente contra golpes de phishing é «impróprio ao consumo», por conter vício de qualidade, já que se mostra inadequado aos fins que dele razoavelmente se espera (§ 2º. do art. 20 do CDC) (57).
7. Soluções tecnológicas empregadas pelos bancos para evitar fraudes eletrônicas

Como a definição da responsabilidade passa necessariamente pela análise da adequação do serviço, ou seja, se não padece de vício que comprometa sua funcionalidade, o dever de reparação dos danos de cliente bancário sofrido em decorrência de phishing vai exigir, em cada caso, a investigação das ferramentas tecnológicas que o banco emprega, em seu sistema informático, para proteger o usuário desse tipo de cilada eletrônica. Se verificado que a tecnologia empregada é capaz de eliminar completamente os efeitos do golpe de phishing, impedindo que o fraudador acesse os dados pessoais do cliente e realize (em nome deste) transferências de valores, o serviço de Internetbanking deve ser considerado como isento de vício, não gerando a responsabilidade do banco prestador do serviço. Se, ao contrário, ficar constatado que o sistema bancário é ineficiente, contendo furos que permitam o phisherman, por qualquer meio, coletar as informações pessoais suficientes à concretização do golpe, o serviço deve ser encarado como «impróprio ao consumo», portador de vício de qualidade, apto a desencadear a responsabilidade do banco (de acordo com o art. 20 do CDC).

Em assim sendo, é imprescindível um estudo dos variados tipos de mecanismos de segurança tecnológica que os bancos empregam em seus sistemas para transações e pagamentos on line. Ao longo dos anos, as instituições bancárias e sites de pagamentos têm implementado rigorosas medidas de proteção e tecnologias para garantir um nível superior de segurança, na tentativa de evitar a apropriação ilícita de dados dos seus clientes. A maioria delas não é capaz de garantir que a pessoa que acessa o banco virtual é mesmo o cliente, como veremos abaixo:

a) Firewall

É o nome dado ao dispositivo de uma rede de computadores que tem por objetivo aplicar uma política de segurança a um determinado ponto de controle da rede. Sua função consiste em regular o tráfego de dados entre redes distintas e impedir a transmissão e/ou recepção de acessos nocivos ou não autorizados de uma rede para outra (58). O termo inglês firewall faz alusão comparativa da função que este desempenha para evitar o alastramento de acessos nocivos dentro de uma rede de computadores à parede corta-fogo (firewall), que evita o alastramento de incêndios pelos cômodos de uma edificação (59).

Os bancos possuem uma complexa estrutura de segurança composta por sistemas de firewalls que filtram o acesso externo, protegendo assim os aplicativos e os dados internos. Por isso, apenas a identificação e senha possibilitam uma transação financeira na conta do cliente. Mas a utilização de dispositivo de firewall não elimina os efeitos do phishing, já que pressupõe que o cliente mantenha sigilo absoluto sobre sua identificação e senha, sem nunca cedê-la a outros. O firewall tem a função de impedir acessos nocivos ou não autorizados, mas o phisher, que se apossa previamente das senhas e dados bancário, acessa o sistema bancário virtual como se fosse o cliente legítimo.

Figura representativa de Firewall separando redes LAN e WAN.
b) Criptografia de dados (SSL)

Os sites dos bancos adotam protocolo de segurança SSL (do inglês Secure Sockets Layer), tecnologia considerada padrão de segurança na transmissão de dados pela Internet, de maneira que todos os dados que trafegam na rede durante o período da transação eletrônica são criptografados (embaralhados), possibilitando que tais informações sejam acessadas somente pelo cliente e pelo banco (60).

Esse tipo de dispositivo ou protocolo de encriptação é capaz de combater um programa malicioso específico, chamado de sniffer (na tradução para o inglês, seria algo como «farejador»), que é utilizado para capturar e armazenar dados trafegando em uma rede de computadores. O sniffer é usado por um invasor para capturar informações sensíveis (como senhas de usuários), em casos onde estejam sendo utilizadas conexões inseguras, ou seja, sem criptografia.

Se é certo que o protocolo SSL pode fornecer confidencialidade na comunicação entre um cliente e um servidor, através do uso da criptografia, não se conforma em medida capaz de suprimir o phishing, pela simples razão de que o phisher não é uma terceira pessoa estranha à transação (comunicação com o banco), mas é admitido pelo sistema como se fosse o próprio cliente, já que dispõe das senhas de acesso deste, adquiridas em fase anterior da execução da fraude. O tráfego de toda a informação – incluindo a senha – é encriptado, tornando quase impossível uma terceira pessoa obter ou modificar a informação depois de enviada. Entretanto, a criptografia por si sõ não elimina a possibilidade de hackers conseguirem previamente acesso ao computador doméstico vulnerável do cliente e interceptarem suas senhas.

c) Teclado Virtual

Os bancos disponibilizaram ainda um teclado virtual para aumentar a segurança no tratamento de senhas no navegador, dificultando o armazenamento em disco ou memória e também impedindo que programas ilícitos (trojans ou spywares) visualizem a digitação (das senhas). Portanto, o Teclado Virtual é uma fórmula implementada para aumentar a segurança no tratamento de senhas no programa navegador, dificultando que programas maliciosos possam «capturar» a senha do usuário, por meio do registro de teclas acionadas ou do posicionamento do mouse.

Alguns tipos de vírus (keyloggers) são capazes de gravar tudo o que é digitado pelo teclado convencional, inclusive senhas. Estes vírus entram no computador do cliente através de arquivos anexados em e-mails ou quando navega em um site suspeito. Uma vez instalados no computador do cliente, são capazes de capturar e armazenar (transferindo depois para o hacker) as teclas digitadas no teclado. A utilização do teclado virtual impede que esse tipo de vírus capte as informações, pois o registro das teclas acionadas não é armazenado no computador do cliente. Contudo, o teclado virtual não tem a capacidade de evitar que uma outra modalidade de vírus (screenlogger) permita que o fraudador capture as senhas da conta do cliente. O screenlogger é uma forma avançada capaz de armazenar a posição do cursor e a tela apresentada no monitor, nos momentos em que o mouse é clicado, ou armazenar a região que circunda a posição onde o mouse é clicado (ver figura abaixo).

Foto 1. Representação em tela de programa navegador de um teclado virtual.

Foto 2. Mostra como o screenlogger captura a posição do cursor e tela do monitor do usuário.
d) Certificado Digital

Um certificado digital é um arquivo de computador que contém um conjunto de informações referentes à entidade para o qual o certificado foi emitido (seja uma empresa, pessoa física ou computador). A geração, distribuição e gerenciamento dos certificados digitais é feito por meio de entidades conhecidas como autoridades certificadoras (AC’s). São essas autoridades certificadoras que vão garantir, por exemplo, que um certificado digital pertence realmente a uma determinada empresa ou pessoa. São elas que formam a cadeia de confiança que dá segurança ao sistema. Fazem o papel desempenhado pelos notários no sistema de certificação tradicional (61).

Nas relações em um website é possível a garantia de autenticidade por meio desse sistema. O internauta que acessa um site pode se assegurar que ele pertence realmente a uma determinada empresa através do certificado digital exibido. Esse certificado contém os dados de identificação da pessoa responsável pelo site (ver figura abaixo). Na prática, o gerenciamento da relação de confiança funciona através de aplicativo de software incorporado ao computador do usuário. Normalmente, o software que faz a verificação de um certificado digital tem algum mecanismo ou função para confiar em AC´s. Por exemplo, o programa utilizado para navegar na Internet (conhecido como browser) contém uma lista das AC’s em que confia. Quando o usuário visita um determinado site (por exemplo, de um shopping on line ou de um banco) e é apresentado ao navegador um Certificado Digital, ele verifica a AC que emitiu o certificado. Se a AC estiver na lista de autoridades confiáveis, o navegador aceita a identidade do site e exibe a página da Web. Em não sendo o caso, o navegador exibe uma mensagem de aviso, perguntando ao usuário se deseja confiar na nova AC. Geralmente o programa navegador dá opções para confiar permanente ou temporariamente na AC ou não confiar em absoluto. O usuário, portanto, tem controle sobre quais AC(s) deseja confiar, porém o gerenciamento da confiança é feito pelo aplicativo de software (neste exemplo, pelo navegador).

Esse tipo de tecnologia empregada em sites bancários não elimina o phishing. O cliente pode não ter a educação necessária para evitar transações em sites com certificados emitidos por AC´s não confiáveis ou o seu programa de navegação pode não ser de uma versão atualizada, falhando na apresentação de páginas ou na indicação de sites confiáveis. Além disso, nem sempre a coleta de informações (senhas bancárias) é realizada por meio do preenchimento de formulários em sites falsos. O phisher pode conseguir acesso aos dados pessoais do cliente bancário através da infecção de seu computador com um vírus que lhe transmita os arquivos contendo as informações.

Figura mostrando ao meio o certificado digital do site de um banco.
e) Duplo fator de identificação ou sistema de senhas múltiplas
Uma falha de segurança que se tornou óbvia, diante dos diversos ataques de phishing, é o uso de uma senha única para acesso ao sistema de pagamento e transações on line. Nos sites de Internetbanking que funcionam mediante senha única, os fraudadores (phishers) necessitam de um único pedaço de informação para quebrar o sistema de segurança do banco. Requerer um pedaço adicional de informação (duplo fator de identificação) constitui uma inteligente forma de dificultar a ação dos criminosos. Além do código de utilizador (nome do usuário) e da password (senha) de acesso, pode-se exigir uma segunda password (de negociação), que constitui o código de segurança de 2º. nível. Ainda mais seguro é implantar um sistema em que a segunda senha seja aleatória, utilizável uma única vez. Assim, mesmo que o phisher consiga coletar ambas as senhas, não terá como acessar o sistema do banco posteriormente, pois a segunda senha só valeu para aquela transação já realizada pelo próprio usuário. A segunda senha é sempre variável, valendo apenas uma única vez.

Vários bancos brasileiros já se utilizam de sistemas de dupla autenticação, com a segunda senha variável. Um dos métodos utilizados para se viabilizar a segunda identificação de forma aleatória é o da «Tabela de Senhas» (ver figura abaixo). Consiste em um cartão com uma lista de 50 ou 70 códigos numéricos exclusivos que o cliente digita ao fazer transações de pagamento (DOC, TED, transferências, resgates etc.)(62) . Cada código é formado por quatro dígitos (senha) e quando o usuário faz uma transação de pagamento, visualiza, na tela do site, um número que terá uma senha correspondente na «Tabela de Senhas», bastando digitá-la e dar seqüência à operação. Outra ferramenta utilizada como mais um nível de segurança, nos sistemas de Internetbanking, é o «token» ou cartão com display que emite senhas (ver figura abaixo). Esses dispositivos possuem um display embutido para emissão de senhas numéricas dinâmicas. Para reforçar a segurança nas transações de pagamento, o usuário tem que pressionar uma determinada área do «token» ou «displaycard», para receber uma combinação numérica que será utilizada uma única vez.

Fig. 1. Representação de uma «Tabela de Senhas»

Fig. 2. Token com display que emite senhas.
Os especialistas são concordes em afirmar que esse sistema da dupla autenticação (com segunda senha aleatória) é capaz de eliminar a atual ameaça do phishing (63). O sistema «two-factor» de autenticação, que já tem sido implementado por alguns bancos, é suficiente para estancar os ataques de phishing atualmente conhecidos.

O sistema de dupla autenticação, todavia, não é bastante para as formas de phishing que combinem alguma forma de «engenharia social» (social engeneering) (64). De fato, os phishers já começam a usar, além das mensagens de e-mail, outras táticas para iludir o usuário a fornecer os seus dados. Já há registros de novas versões para este tipo de ataque onde é utilizado contato telefônico. O ataque é similar só que a maneira primária do ataque não é o envio do e-mail mas sim o contato direto por telefone (65). O fraudador liga para o cliente, fazendo-se passar por algum funcionário do banco, e, alegando que está havendo algum defeito no sistema bancário, pede a senha para corrigi-lo. Caso o cliente entregue a senha, o suposto técnico pode realizar uma infinidade de atividades maliciosas, utilizando a sua conta de acesso à Internet e, portanto, relacionando tais atividades ao seu nome. Esses casos mostram ataques típicos de engenharia social, pois o discurso apresentado no exemplo procura induzir o usuário a realizar uma tarefa e o sucesso do ataque depende única e exclusivamente da decisão do usuário em fornecer informações sensíveis (66). A «Tabela de Senhas» ou o dispositivo eletrônico de emissão de senhas (token ou displaycard) pode não ser suficiente para deter essa nova forma de fraude, pois o fraudador pode solicitar à vítima (cliente) que forneça a senha (de 2º. nível), no momento em que está (do outro lado da linha) acessando o sistema.
8. Proporção entre adoção de práticas seguras pelos bancos e a diminuição do grau de responsabilização

Se os bancos, forçados por incentivos mercadológicos e por uma incerteza diante da definição de responsabilidade pela reparação dos prejuízos causados pelo phishing, adotaram medidas eficientemente fortes, a tendência é diminuição do seu grau de responsabilização. Se, ao contrário, as medidas não se mostrarem suficientemente vigorosas, a possibilidade de suportarem o ônus da reparação dos prejuízos aumenta. Em outras palavras, há uma verdadeira proporção entre as medidas de segurança adotadas pelos bancos e o seu grau de responsabilidade na indenização dos prejuízos decorrentes do phishing. Na medida em que os bancos adotam novas ferramentas tecnológicas de segurança, o phishing se torna menos eficiente, com a correspondente diminuição do risco de responsabilização. Se há uma compreensão de que os bancos tomaram iniciativas vigorosas, no desenvolvimento e implantação de medidas de segurança, voltadas à eliminação desse tipo de fraude tecnológica (phishing), então a probabilidade de sofrerem responsabilização diminui sensivelmente.

Como ficou evidenciado que a responsabilidade do fornecedor (banco) tem que ser examinada sob o aspecto objetivo da introdução (ou não) de um serviço com vício, e se esse vício foi determinante para causar dano ao seu consumidor (cliente) (67), a questão crítica, em cada caso concreto, é saber quando o sistema bancário está respondendo apropriadamente aos riscos impostos pelo phishing, ou seja, se evoluiu apropriadamente em resposta a essa ameaça tecnológica. A premissa deve ser a de que o banco que não tenha instalado método de autenticação com mais de um nível de segurança (sendo um deles através de senha aleatória) deve ser responsabilizado pelos prejuízos patrimoniais causados pelo fraudador (phisher) ao seu cliente. As soluções tecnológicas de segurança inicialmente implantadas pelos bancos, tais como firewall, criptografia de dados, teclado virtual e certificado digital, não são aptas a eliminar os efeitos do phishing, pela simples razão de que o fraudador acessa o sistema do banco como se fosse o legítimo usuário, já que se apossa previamente das senhas deste (68). Essas medidas de segurança, portanto, são ineficientes diante do phishing, e o banco que somente dispor delas deve ser inevitavelmente condenado a reparar os prejuízos sofridos pelo seu cliente. Nessa situação, o sistema de Internebanking deve ser encarado como um serviço que contém vício de funcionalidade (falha na adequação, na prestabilidade), já que não protege adequadamente a confidencialidade dos dados pessoais do cliente (para efeito de acesso ao sistema). Sendo o serviço inadequado às finalidades que dele se espera (proteger o usuário de fraudes tecnológicas), e portanto «impróprio ao consumo», o fornecedor (banco) responde pela reparação dos prejuízos decorrentes do vício, nos termos do art. 20 e seu § 2º. do CDC (69).

O fato é que as formas mais corriqueiras de phishing podiam ser completamente eliminadas se os bancos tivessem implementado certas medidas tecnológicas. Os ataques de phishing ainda têm eficácia atualmente, de certa forma, porque as instituições financeiras permitiram esse estado de coisas. Até que implantem procedimentos seguros, não deve haver mudança na atribuição de responsabilidades pelos danos decorrentes desses ataques.

A situação se inverte para os bancos que introduziram métodos de múltiplos níveis de autenticação, com um deles realizado através da inserção de senha aleatória fornecida por dispositivo cuja responsabilidade pela guarda é do usuário (tabela de senhas, token ou displaycard). A introdução desse método de segurança para transações de pagamento afasta a inicial constatação de ineficiência quanto ao resguardo dos dados pessoais (dos clientes). Quando ocorre de o phisher se apropriar da senha (password) de acesso, ele fica apenas com um pedaço da informação (dados do cliente), que não é suficiente para realizar uma transação de transferência de numerário. A segunda senha, por ser aleatória e informada somente no momento da efetivação da transação (pela tabela de senhas, token ou displaycard), só vale para uma única operação realizada pelo próprio usuário (que é quem controla e guarda o dispositivo eletrônico de emissão de senhas). Assim, mesmo que o criminoso colete também a senha de segundo nível, esta já perdeu sua validade, não servindo para uma segunda operação.

Portanto, serviço de Internetbankig que disponha de múltiplo fator de autenticação (com senha de segundo nível aleatória) não sofre de vício de inadequação, e se não dispõe de vício, o fornecedor (banco) não pode ser responsabilizado por eventuais prejuízos, cuja causa se entende como sendo outra qualquer (culpa exclusiva da vítima). O vício é que fundamenta o dever de reparação do fornecedor; sem vício, não pode ser condenado a reparar os danos provenientes do phishing, já que a origem dos prejuízos (causa), nessa hipótese, é considerada como do âmbito da conduta do próprio cliente. É de ser considerado, nessa hipótese, que a concretização dos efeitos da fraude (prejuízos patrimoniais à vítima) foi causada não por uma falha do serviço, indene de vício, mas por outra causa – culpa da própria vítima.

É certo, por outro lado, que o múltiplo fator de autenticação não protege totalmente de golpe de phishing mesclado com «engenharia social» (também chamado de «man in the middle»). Para além dos e-mails e dos sites falsos, os phishers também usam o telefone para contactar os clientes, fazendo-se passar por funcionários dos bancos. Mas, nesse caso, como a fraude não é exclusivamente tecnológica, deve haver um reconhecimento da exclusão da responsabilidade dos bancos, pela admissão de que os sistemas informáticos que utilizam duplo fator de autenticação (com a segunda senha aleatória) não podem ser considerados inadequados. Uma pessoa pode se passar por um funcionário do banco e solicitar o token do cliente, além de sua senha de primeiro acesso e, com isso, realizar operações de transferências de dinheiro. O próprio correntista, por confiança, pode passar o dispositivo e a senha para uma pessoa conhecida, que realiza a transação sem seu conhecimento. Ou seja, sempre haverá a possibilidade de um fraudador burlar um sistema de segurança. Mas, nesses casos, deve ser reconhecido que o sistema do banco é eficiente contra as fraudes meramente tecnológicas e que, quanto às hipóteses de fraudes cuja execução é mesclada pela «engenharia social», o próprio cliente é que deve assumir o prejuízo, por ter repassado negligentemente seus dados pessoais ao fraudador.

Nos golpes «puros» de phishing, o cliente do banco sequer sabe que outra pessoa está coletando seus dados – o criminoso se vale de vírus ou de um site falso para coletá-los; já nos golpes que envolvem «engenharia social», é o próprio cliente quem repassa seus dados para o fraudador (ainda que tenha sido ludibriado a achar que se trata de um representante legítimo do banco). O sucesso do ataque depende única e exclusivamente da decisão do usuário em fornecer informações sensíveis.

Para os bancos que tenham implantado sistema múltiplo de autenticação (com senha de segundo nível aleatória), mostra-se apropriada a jurisprudência do STJ sobre fraudes em sistemas eletrônicos de pagamento, que atribui o dever de vigilância sobre os dados pessoais ao próprio correntista, cabendo a este «cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso», não podendo «ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros», porquanto, «ao agir dessa forma, passa a assumir os risco de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários» (70). Essa jurisprudência reconhece que a funcionalidade do serviço eletrônico do banco pressupõe a utilização de senha pessoal e dispositivos de segurança, que são exclusivos do cliente e intransferíveis, assumindo este a obrigação de zelar pela sua guarda e sigilo e, havendo quebra desse dever, não há relação de causalidade entre a atuação do banco e o prejuízo eventualmente gerado por esse descuido (71).

Realmente, de alguma forma o cliente tem que ser responsável pela confidencialidade de sua senha e dispositivos de acesso, considerando que o banco fez a parte dele em termos de segurança informática, ao desenvolver a tecnologia do duplo fator de autenticação. Se os experts consideram que a tecnologia do duplo (ou múltiplo) fator de autenticação é eficaz contra o phishing (na sua forma pura), o restante é o correntista quem tem que cumprir. Os bancos já fizeram a sua parte implementando um sistema de segurança eficaz. Se o cliente não toma cuidado, e entrega todas as suas senhas e dispositivos de segurança (tabela de senhas, token ou displaycard) a outra pessoa, ele é no mínimo descuidado e totalmente responsável pelos seus atos. Não existe sistema de autenticação de acesso em que se possa prescindir a participação do cliente, adotando certas precauções. Assim, a segurança dos dados e transações do cliente é também, em alguma extensão, de sua responsabilidade.

É preciso ter em mente, por outro lado, que uma jurisprudência extremamente ampla em termos de responsabilização dos bancos pode simplesmente inviabilizar o «modelo de negócios» construído na web via serviços de online banking. Se o cliente não tem qualquer temor de que pode sofrer perdas financeiras, nunca vai ser estimulado a tomar cuidado com seus equipamentos de segurança (de acesso ao sistema bancário). Ademais, entender-se que em todos os casos de fraude o banco deve ser responsável pela reparação dos prejuízos, tal estado de coisas alimentaria a possibilidade de um cliente simplesmente forjar um «legítimo acesso», e depois pedir que o banco reembolsasse o dinheiro. O jurista deve ter em conta que a responsabilidade ilimitada dos bancos pode criar a indústria dos «falsos acessos», terminando por desmantelar o «modelo» de serviços bancários on line. Não se pode, portanto, adotar um padrão de responsabilidade estrito e exclusivo para os bancos, no sentido de que estes estariam sempre obrigados a responder por toda e qualquer operação fraudulenta no acesso ao sistema de serviços bancários on line, mesmo evidenciado certo grau de negligência ou descuido por parte do usuário.

Diante dessas observações, até que as instituições financeiras tenham implementado sistemas de múltiplas senhas devem sofrer responsabilização pelas conseqüências do phishing. É dizer: banco online que não disponha desse mais avançado padrão de segurança deve responder pelos danos patrimoniais causados aos seus clientes como resultado de fraude eletrônica (phishing), em razão da falha (vício) do serviço, que não oferece proteção contra esse tipo de ataque informático. A evolução do sistema de autenticação para o de múltiplas senhas (com senha de segundo nível aleatória), para efeito de acesso ao ambiente de Internetbanking, leva a uma transferência da responsabilidade para os próprios clientes, pela constatação de que não há nexo de causalidade entre a atuação do banco (o sistema passa a ser considerado como isento de vício de funcionalidade) e o prejuízo material.
9. Conclusões:

1ª.) É inviável tentar responsabilizar o provedor de Internet pelos prejuízos decorrentes do phishing, porque não tem uma «obrigação geral de vigilância» sobre o conteúdo do material que hospeda ou sobre as informações que os usuários transmitem através de seu sistema informático. Nem por inércia na remoção do conteúdo ilícito, quando comunicado da presença de uma spoofed webpage hospedada em seu sistema, o provedor pode ser responsabilizado, pois em geral os próprios fraudadores tomam a iniciativa de remover o material, imediatamente após as tentativas de execução do golpe.

2ª.) Também não é razoável exigir que os provedores de serviços de e-mail sejam responsabilizados pelos danos que mensagens de phishing scam possam acarretar aos seus usuários. A menos que o contrato com o usuário contenha cláusula expressa nesse sentido, o provedor não tem uma obrigação de triagem das mensagens e, tendo em vista a natureza do serviço de e-mail e o atual estado da técnica referente às comunicações e transmissões eletrônicas de dados via Internet, as tecnologias disponíveis permitem um grau limitado de impedimento de chegada de mensagens fraudulentas à caixa postal dos usuários.

3ª.) A legislação criminal que objetiva a punição exclusiva do agente direto, praticante do phishing, não produz resultado satisfatório em termos de resposta à pessoa da vítima. Como os phishers atuam sob técnicas que favorecem o anonimato, quase sempre não conseguem ser identificados, permanecendo a vítima sem a restauração de seu patrimônio. Daí a necessidade do desenvolvimento de teoria na órbita civil, que admita a possibilidade de responsabilização de outro intermediário da comunicação eletrônica, para suportar o ônus de reparar o dano causado à vítima da fraude.

4º.) Dentre todos os partícipes da cadeia de comunicação telemática, é o banco (prestador dos serviços de Internetbanking) quem está mais visivelmente posicionado de forma a interferir e impedir os efeitos da ação do phisher. Por ser a parte que controla tecnicamente o acesso ao serviço de Internetbanking, pode prevenir os ataques de forma mais eficaz do que qualquer outro agente intermediário da cadeia eletrônica de comunicação. E é justamente por isso, por ser o agente intermediário que tem o maior controle tecnológico para evitar a consecução da fraude, que pode ser chamado à responsabilização, para reparar os efeitos patrimoniais do ilícito. Além disso, nenhum outro intermediário da cadeia de comunicação informática está tão ligado à vítima de phishing do que o seu próprio banco, com quem mantém uma relação contratual para prestação de serviços de Internetbanking.

5º.) A imputação de responsabilidade aos bancos, no entanto, não pode ser feita de forma aleatória, mas deve submeter-se aos esquemas de responsabilidade civil (contratual) existentes em nosso ordenamento jurídico. Examinando a natureza do vínculo que prende o banco ao seu cliente, identificamos a presença de uma relação de consumo, a ser regida pelas normas da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). No universo textual do CDC, encontramos um esquema de responsabilidade especial (no art. 20), atribuível aos fornecedores por vícios de inadequação dos serviços que disponibiliza no mercado. É com esse enquadramento legal que deve ser definida a responsabilidade dos bancos pelas conseqüências resultantes do phishing.

6ª.) No regime dos vícios de inadequação do serviço, tratado no art. 20 do CDC, o que é relevante para definir a responsabilidade não é o aspecto subjetivo da conduta do fornecedor (banco). Na definição do dever de reparação, o importante é um dado objetivo: se o serviço (de Internetbanking) é falho (viciado) ou não. E um sistema de Internetbanking que não proteja o usuário contra golpes de phishing não pode ser encarado como isento de vício. O cliente desse serviço tem uma legítima expectativa de proteção contra fraudes eletrônicas e, se não atende a essa expectativa, não se mostra adequado para realizar a finalidade que razoavelmente dele se espera. O sistema de Internetbanking que não tenha evoluído para proteger o cliente contra golpes de phishing é «impróprio ao consumo», por conter vício de qualidade, já que se mostra inadequado aos fins que dele razoavelmente se espera (§ 2º. do art. 20 do CDC)

7ª.) Como a definição da responsabilidade passa necessariamente pela análise da adequação do serviço, ou seja, se não padece de vício que comprometa sua funcionalidade, o dever de reparação dos danos de cliente bancário sofrido em decorrência de phishing vai exigir, em cada caso, a investigação das ferramentas tecnológicas que o banco emprega, em seu sistema informático, para proteger o usuário desse tipo de cilada eletrônica. A premissa deve ser a de que o banco que não tenha instalado método de autenticação com mais de um nível de segurança (sendo um deles através de senha aleatória) deve ser responsabilizado pelos prejuízos patrimoniais causados pelo fraudador (phisher) ao seu cliente. As soluções tecnológicas de segurança inicialmente implantadas pelos bancos, tais como firewall, criptografia de dados, teclado virtual e certificado digital, não são aptas a eliminar os efeitos do phishing. A introdução dos métodos de múltiplos níveis de autenticação, com um deles realizado através da inserção de senha aleatória fornecida por dispositivo cuja responsabilidade pela guarda é do usuário (tabela de senhas, token ou displaycard), afasta a inicial constatação de ineficiência quanto ao resguardo dos dados pessoais (dos clientes) – os experts consideram que essa nova tecnologia de autenticação é eficaz contra o phishing (na sua forma pura). Portanto, serviço de Internetbankig que disponha de múltiplo fator de autenticação (com senha de segundo nível aleatória) não sofre de vício de inadequação, e se não dispõe de vício, o fornecedor (banco) não pode ser responsabilizado por eventuais prejuízos, cuja causa se entende como sendo outra qualquer (culpa exclusiva da vítima).

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(1) O Departamento de Justiça dos EUA define phishing como «criação e uso criminosos de e-mails e websites, desenhados para parecer como renomadas e legítimas empresas, instituições financeiras e agências governamentais, de modo a enganar usuários de Internet para que revelem suas informações bancárias e financeiras ou outro dado pessoal como nome de usuário e senhas» (em DEPARTMENT OF JUSTICE, SPECIAL REPORT ON «PHISHING» (2004), disponível em: http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/Phishing.pdf

(2) Banco internético (do inglês internet banking), banco online, online banking, às vezes também banco virtual, banco eletrônico ou banco doméstico, são termos utilizados para caracterizar transações, pagamentos etc. pela Internet por meio de uma página segura de banco. Esse sistema permite ao usuário utilizar os serviços do banco fora do horário de atendimento ou de qualquer lugar onde haja acesso à Internet. Na maioria dos casos, um programa navegador (como o Internet Explorer ou o Mozilla Firefox) e qualquer conexão à Internet são suficientes, não sendo necessário nenhum software ou hardware adicional.

(3) Os incidentes de phishing têm crescido dramaticamente desde 2003. Sobre as taxas de crescimento desse tipo de fraude, recomendamos a leitura do ANTI-PHISHING WORKING GROUP, PHISHING ACTIVITY TRENDS REPORT (de junho de 2006), disponível em: http://www.antiphishing.org/reports/apwg_report_june_2006.pdf

(4) Inclusive no Google Acadêmico (Google Scholar) – http://scholar.google.com/

(5) A exemplo do trabalho de Camille Calman, sob o título: » BIGGER PHISH TO FRY: CALIFORNIA’S ANTIPHISHING STATUTE AND ITS POTENTIAL IMPOSITION OF SECONDARY LIABILITY ON INTERNET SERVICE PROVIDERS», publicado na Richmond Journal of Law & Technology, Volume XIII, Issue 1.

(6) Ou também sites de pagamento (como o Paypal), de comércio eletrônico, sites de leilão, etc.

(7) No caso do pharming, a vítima tem seu computador infectado de outras maneiras. Por exemplo, pode acontecer de a pessoa sofrer a inserção de vírus em seu computador simplesmente navegando por páginas da Internet. Esse vírus altera a configuração do programa de navegação da vítima (browser), fazendo com que, quando esta tenta acessar um site de um banco, por exemplo, o navegador infectado a redireciona para o site falso.

(8) Em artigo que escrevemos anteriormente, já identificamos a responsabilidade do provedor na reparação dos prejuízos sofridos por seu usuário nas hipóteses de «envenenamento» do DNS. Ver «A INFECÇÃO DO SISTEMA DNS: nova modalidade de phishing e a responsabilidade do provedor», artigo publicado no site Jus Navigandi – http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6978 , em julho de 2005.

(9) A expressão inglesa identity theft foi utilizada pela primeira vez em 1996, quando a Comissão Federal para o Comércio (Federal Trade Comission) alertou para o crescente número de utilização fraudulenta de dados de identificação de consumidores. Depois, a expressão foi incorporada na terminologia literária americana. Em verdade, não é fisicamente possível o furto da identidade de uma pessoa; o que é possível é o furto dos seus meios de identificação.

(10) O phishing na verdade tem uma acepção mais ampla, envolvendo qualquer tentativa de fraudulentamente se obter informação sensível como senhas e dados de cartões de crédito ou qualquer outro dado que permita a realização de transação em sistemas de pagamento on line (nonbank payment systems, como o Pay Pal e o e-Gold), sites de leilão e de comércio eletrônico em geral. Assim, o phisherman pode ter como alvo os dados de um usuário e respectivos números da conta e senhas bancárias, para serem utilizados em sites de Internetbanking, ou pode coletar dados de cartão de crédito e senhas utilizadas em sites de comércio eletrônico ou de leilão (como o e-Bay) e de sistemas de pagamento on line. Além disso, o phishing não somente pode ser executado por meio do envio de uma mensagem de e-mail como também através de comunicação em programas de instant messaging e até mesmo por telefone.

(11) As mensagens de phishing scam geralmente aparentam provenientes de uma fonte confiável. Os fraudadores manipulam o campo do cabeçalho da mensagem (campo «de:» ou «from:») com o nome do remetente, de forma a que o destinatário pense ser de fonte legítima.

(12) Esse tipo de atividade fraudulenta, em que se usam clones de websites com a aparência de sites respeitáveis, é também chamada de spoofing.

(13) Notícia publicada na eWeek.com (www.eweek.com), no dia 29.04.05, reporta provável ataque ao servidor da Network Solutions Inc., conhecido registrador de nome de domínios, através do qual hackers podem ter alterado as informações do endereço na Web da empresa Hushmail Communications Corp, de modo a redirecionar os visitantes da URL dessa empresa – hushmail.com – para um site falso.

(14) O sistema DNS é formado por uma rede global de servidores, compreendida de 13 servidores raiz espalhados pelo mundo. O original sistema de endereços usava apenas números, de difícil utilização portanto. A partir de 1984 foi introduzido o sistema DNS, permitindo aos usuários utilizar palavras (mais fácil de memorizar) e as organizando em forma de «nomes de domínio». Assim, todo endereço na web passou a ser formado por um nome de domínio (domain name), que tem que ser registrado num sistema central, de maneira a que corresponda a um número IP (Internet Protocol) – que é o endereço que realmente os computadores se utilizam para a troca de «pacotes» de informação entre eles. Portanto, a comunicação entre computadores ainda continua a se utilizar de números. Todo website tem um número de identificação único (número IP), através do qual o sistema o reconhece e direciona para ele a informação. Mas os internautas procuram endereços na web inserindo «nomes de domínio» na barra de seus programas navegadores. O servidor DNS faz a correspondência entre o nome de domínio e o respectivo IP, repassando a informação para o computador do internauta.

(15) Uniform Resource Locator, sigla que designa o endereço de um site na Web.

(16) Sobre os fundamentos jurídicos da responsabilidade do provedor de Internet por danos resultantes ao seu usuário de ataques de DNS poisoning, sugerimos a leitura de nosso artigo «A INFECÇÃO DO SISTEMA DNS: a nova modalidade de phishing e a responsabilidade do provedor», publicado no site Jus Navigandi – http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6978

(17) Em notícia recente (do dia 9.8.08) publicada no site da BBC, foi divulgada a existência de falha no programa navegador que permitiria um ataque de pharming, já que haveria a possibilidade de, explorando essa falha, os criminosos redirecionarem os internautas para sites falsos, mesmo teclando endereços corretos. A notícia dá conta de que a Microsoft e outras grandes empresas que desenvolvem softwares estão distribuindo patchs para conserto do defeito de segurança nos browsers de seus usuários. Na mesma notícia, ainda é feita referência de que não se tem comprovação de que a falha tenha sido utilizada. É certo, no entanto, que, em tendo sido efetivamente explorada para a efetivação de algum ataque, o fabricante do programa poderia ser responsabilizado. A vulnerabilidade que permitiu a concretização do golpe, nesse caso, não seria da responsabilidade do provedor de Internet.
A notícia, sob o título «Fix found for net security flaw», pode ser acessada em:
http://news.bbc.co.uk:80/2/hi/technology/7496735.stm

(18) Naftali Bennett, especialista em segurança computacional, afirma que 70% dos phishers produzem ataques em vítimas de países distintos . Ele acrescenta: «É quase impossível rastrear e processar os fraudadores Phishers estão se tornando mais sofisticados e mascarando suas identidades e localização. Eles estão se utilizando de PC´s «zumbis» e se escondendo de forma eficiente» (Citado por Gene S. Koprowski, Tough State Laws Won’t Stop «Phishing» Scams, Experts Say, TECHNEWSWORLD, Oct. 29, 2005, disponível em: http://www.technewsworld.com/story/46889.html

(19) O golpe de phishing típico envolve dois passos iniciais. No primeiro, o phisher obtém espaço para hospedar uma webpage junto a um provedor de serviços na Internet e, uma vez contratado isso, instala o falso website, parecido com o de um banco ou de comércio eletrônico. Somente depois, é que o phisher envia para a vítima o e-mail enganoso ou contendo vírus que se apodera de seu computador e direciona o programa de navegação na Internet (browser) para a URL onde já se encontra o spoofed website.

(20) Alguns autores estrangeiros sustentam a possiblidade de se responsabilizar civilmente o provedor, de forma solidária, pelas lesões financeiras decorrentes do phishing, É o caso, por exemplo, de Camille Calman, que sugere uma responsabilidade secundária do provedor, com fundamento na Lei Anti-Phishing da Califórnia (em Bigger Phish to Fry: California’s Antiphishing Statute and its potential imposition of secondary liability on Internet Service Providers, publicado na Richmond Journal of Law & Technology Volume XIII, Issue1; disponível em http://law.richmond.edu/jolt/v13i1/article2.pdf

(21) Segundo Jeordan Legon, que afirma que os phishers além de mascarar suas identidades, abrem e fecham suas operações rapidamente (em «Phishing» Scams Reel in Your Identity, CNN.COM, Jan. 26, 2004, disponível em: http://www.cnn.com/2003/TECH/internet/07/21/phishing.scam/index.html

(22) «The Promise of Internet Intermediary Liability», William & Mary L. Review, 47 (2005): 239, disponível em http://works.bepress.com/ronald_mann/24

(23) Sempre, é óbvio, quando a falha de segurança não se relacione com o próprio sistema do provedor. O alvo dos ataques de phishing, spam e disseminação de vírus em regra são os computadores dos usuários dos serviços de comunicação na Internet.

(24) Seria uma responsabilidade por ato de terceiro. Em que pese a ausência de previsão da responsabilidade dos provedores por atos de seus usuários no art. 932 do C.C., a responsabilidade dos intermediários seria mantida apoiada nos fundamentos da responsabilidade por ato alheio, sobre a base de uma culpa individual A inexistência de norma específica em relação aos provedores e operadores de sistema informáticos poderia ser explicada na circunstância de que as relações cibernéticas são um fenômeno da modernidade, não prevista pelo legislador civilista, daí porque, em nome da evolução do Direito, seria fácil sustentar a extensão da responsabilidade secundária, de forma a incluir também aqueles (provedores) como responsáveis solidários. Uma tal conclusão não seria destituída de razoabilidade jurídica, pois o Direito não pode tolerar que ofensas fiquem sem reparação. Se «o interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil», nada impede que se visualize a responsabilidade dos intermediários da comunicação eletrônica, para atender a uma necessidade moral, social e jurídica de garantir a segurança da vítima violada pelo ato lesivo. Nesse sentido, os fundamentos da responsabilidade por ato alheio, calcada na falta de um dever de vigilância, podem ser invocados de modo a justificar a obrigação indenizatória de um controlador de sistema negligente.

(25) Que pode ser o seu próprio provedor de acesso à Internet, cujo servidor armazena em espaço em disco uma «caixa postal», onde ficam transitoriamente as mensagens até serem baixadas para o computador do usuário, que tem seu próprio programa gerenciador de e-mails (o Outlook Express, por exemplo), ou um provedor de serviços de webmail, onde as mensagens são armazenadas exclusivamente em seu servidor – o destinatário lê as mensagens na tela do programa que usa para navegar na Web. O Yahoo!, o Hotmail e o GMail são exemplos de provedores desses serviços de webmail. O internauta se conecta à rede Internet através de seu provedor de acesso e adentra nesses sites de serviços webmail pelo seu programa de navegação (browser). As mensagens que os usuários recebem ficam armazenadas de forma definitiva nos servidores desses prestadores de serviços.

(26) Nesse sentido é a posição defendida pelo Min. Castro Filho, do STJ, no artigo «Da Responsabilidade do Provedor de Internet nas relações de consumo», apoiando-se na opinião de Erica Barbagalo (Aspectos da Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet, in LEMOS, Ronaldo (Org.). Conflitos sobre nomes de domínio: e outras questões jurídicas da Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 345.

(27) http://gmail.google.com/

(28) O Google é uma das mais populares ferramentas de busca na Internet.

(29 O Yahoo! Mail utiliza a tecnologia patenteada como SpamGuard, que direciona automaticamente todas as mensagens de spam para uma pasta de «e-mails em massa».

(30) Enquanto o endereço de envio for o mesmo (assim como o domínio), o bloqueador baseado na informação do campo «De» (ou «From») é bastante efetivo.

(31) O Projeto de Lei n. 6.210/2002 apresentado na Câmara dos Deputados em 05.03.02, de autoria do Dep. Ivan Paixão (PPS-SE), trazia a seguinte disposição:
«§ 3º Não será responsabilizado pelo recebimento indevido de mensagem eletrônica não solicitada o provedor de acesso ou de serviço de correio eletrônico que tenha se utilizado, de boa fé, de todos os meios a seu alcance para bloquear a transmissão ou recepção da mensagem.». O projeto, no entanto, foi arquivado em 31 de janeiro de 2003. Ver informações a respeito no site da Câmara dos Deputados.

(32) As soluções técnicas, os filtros de spam, são soluções paliativas. Os programas de filtragem são constituídos de uma série de regras que visam a determinar a semelhança de uma mensagem analisada com um spam. Os programas são regulados para bloquear mensagens segundo alguns critérios pré-definidos, levando em conta, p. ex., se a mensagem é proveniente de alguns servidores listados como sendo de spammers, ou se é enviada para um número alto de destinatários, ou se contém certa palavra, entre outros padrões. Esses programas, contudo, são sempre limitados, e geralmente terminam filtrando mais mensagens do que o desejado.

(33) É nessa linha que se situam as leis alienígenas que regulam a atividade de envio de mensagens eletrônicas não solicitadas, a exemplo do CAN-Spam Act, a lei americana editada com a finalidade de combater o spam.

(34) Veja comunicado oficial, sobre a apresentação do projeto de lei no Senado Norte-Americano em: http://leahy.senate.gov/press/200503/030105.html . O texto completo da lei pode ser obtido em: http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=h109-1099 .

(35) «Configura crime de furto qualificado a subtração de valores de conta corrente, mediante transferência bancária fraudulenta, sem o consentimento do correntista» (STJ – 3ª Seção – CC 87.057-RS – Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura – j. 13.02.2008 – DJ 22.02.2008). Nesse caso julgado, o criminoso promoveu a transferência de valores por intermédio do Internet Banking da CEF. A relatora em seu voto esclareceu que: «A fraude, de fato, foi usada para burlar o sistema de proteção e vigilância do banco sobre os valores mantidos sob sua guarda, configurando, assim, crime de furto qualificado por fraude, e não estelionato».

(36) Ver, a propósito, Jim Harper, Diretor de Estudos de Política de Informação do Cato Institute, que afirma:
«Politicians who claim to protect consumers in this environment either don’t know that they are lying, or are deeply cynical» (citado por Gene S. Koprowski,, em Tough State Laws Won’t Stop «Phishing» Scams, ExpertsSay, publicado em TECHNEWSWORLD, Oct. 29, 2005, acessível em: http://www.technewsworld.com/story/46889.html

(37) Naftali Bennett, especialista em segurança computacional, afirma que 70% dos phishers produzem ataques em vítimas de países diferentes. Ele acrescenta: «É quase impossível rastrear e processar os fraudadores…. Phishers estão se tornando mais sofisticados e mascarando suas identidades e localização. Eles estão se utilizando de PC´s «zumbis» e se escondendo de forma eficiente» (Citado por Gene S. Koprowski, Tough State Laws Won’t Stop «Phishing» Scams, Experts Say, TECHNEWSWORLD, Oct. 29, 2005, disponível em: http://www.technewsworld.com/story/46889.html

(38) Nas palavras de Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 11a ed., 7o. vol., p.

(39) Ver itens 3 e 4, onde apontamos a inviabilidade de se pretender a responsabilização dos provedores de serviços na Internet.

(40) Para os bancos, é da alçada de responsabilidade do usuário a proteção do seu computador, devendo ter cuidados na utilização do correio eletrônico e do programa navegador. Indicam que o cliente deve dispor de antivírus atualizado e se manter atento ao phishing. Em seus websites, em geral informam que nunca enviam mensagens de correio eletrônico com links e que se o cliente receber mensagem desse tipo fica aleartado que provavelmente se trata de uma fraude. Informam ainda os clientes para nunca clicar em links de mensagens provenientes de fontes não fidedignas e não abrir arquivos anexados, bem como manter os dados de acesso reservados, nunca divulgando-os a outra pessoa, mesmo sendo de confiança. Essas medidas, no entanto, não são suficientes para impedir a responsabilização dos bancos, como veremos adiante.

(41) As mensagens de phishing primitivas eram mais facilmente detectáveis, pelo menos pelos usuários da Internet mais experientes. Muitas continham inclusive erros gramaticais e os endereços nos links eram exclusivamente numéricos, deixando revelar que a página eletrônica para a qual enviava não era a do site legítimo. Além disso, as mensagens eram enviadas de forma indiscriminada, alcançando usuários que não tinham relações com o banco ou website respectivo. Atualmente, as mensagens de phishing tendem a ser gramaticalmente corretas e quando contêm algum erro no título geralmente é posto de forma intencional, para evitar filtros que detectam spams. Muitos phishers só enviam mensagens para clientes da instituição cuja marca ou site eles tentam fraudar, numa técnica conhecida como spear-phishing. Além disso, os fraudadores desenvolveram técnicas para mascarar a URL do site falso, fazendo com que o correspondente ao site legítimo apareça no local da barra de endereços do programa de navegação.

(42) Pode-se usar a analogia de que a rede seria a estrada por meio da qual é feito o acesso à «casa» (site do banco). Essa analogia entre a rede de comunicação (para acesso ao sistema do banco) com uma estrada foi construída por Demi Getschko, Diretor-presidente do NIC.br. Diz ele, sobre a necessidade de se garantir a segurança do internauta contra fraudes de phishing: «A maioria dos bancos já têm sistemas muito seguros. Queremos resolver um problema de segurança das estradas, não das casas: garantir a segurança do usuário até que ele chegue ao site», afirma Getschko (em entrevista à Folha Online, http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u395485.shtml)

(43) A solução de anti-vírus é reconhecidamente ineficiente na detecção de novas modalidades de programas maliciosos. Um estudo conduzido pelo AusCERT em 2006 revelou que, em média, 60% das formas de vírus que coletam informações pessoais não são detectadas por programas anti-vírus, assim que são utilizados em um primeiro ataque. Portanto, os computadores dos clientes com as versões mais atualizadas de software anti-vírus são vulneráveis a ataques com novas formas de malwares.

(44) «Liability should be expanded only to those parties whose cost of preventing misconduct is sufficiently low» (ob. cit.).

(45) TRF-5ª. Reg., AC 212207/RN, rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria.

(46) Segundo os autos, foram feitas transferências de valores da conta poupança da cliente sem a sua autorização, tendo ela informado o banco sobre a fraude praticada pela Internet. O banco tentou eximir-se de responsabilidade, atribuindo culpa à cliente, já que as transações foram feitas com o uso de sua senha pessoal (Proc. n. 20040110053359, em notícia do site Consultor Jurídico, de 01.06.06).

(47) Em trecho de sua sentença, o Juiz Franco Vicente Piccolo assentou o seguinte:
«Sabe-se que a prestação de serviços por meios eletrônicos tende a fomentar a atividade bancária, reduzir os custos operacionais e aumentar os lucros da instituição financeira. (…) Cabe destacar que, em casos tais, a doutrina e a jurisprudência assinalam que a imputação da responsabilidade civil orienta-se pela chamada teoria do risco profissional, nos termos da qual é responsável pela reparação dos danos aquele que maior lucro extrai da atividade que lhe deu origem» (grifo nosso).

(48) STJ-4ª. Turma, REsp 601805/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 20.10.05, DJ 13.11.05.

(49) O art. 12 do CDC disciplina a responsabilidade do fornecedor por fato do produto, enquanto que o art. 14 trata do fato do serviço.

(50) Os vícios por inadequação do produto são subdivididos em três tipos: vícios de impropriedade, vícios de diminuição do valor e vícios de disparidade informativa. Estes últimos também são denominados de vícios de qualidade por falha na informação ou simplesmente vícios de informação.

(51) Cláudia Lima Marques, explicando os critérios de responsabilidade por vícios dispostos no art. 18 do CDC, assevera: «Assim, no sistema do CDC, da tradicional responsabilidade assente na culpa passa-se à presunção geral desta e conclui-se com a imposição de uma responsabilidade legal» (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2a. edição).

(52) Segundo o art. 20 do CDC, «O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo….».

(53) Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2a. edição, p. 259. A doutrinadora explica também que o legislador brasileiro, ao criar esse sistema especial de responsabilização, sofreu a influência do sistema da common law, de garantia implícita (implied warranty) de adequação e segurança do produto ou serviço, mas também inspirou-se no sistema da Diretiva Européia (Diretiva 35/374/CEE, de 25.07.85), que parte da idéia de defeito do produto introduzido no mercado como fundamento da responsabilidade do fornecedor. Desta fusão resultou o sistema do CDC.

(54) Nos seus comentários ao art. 18 do CDC, ob. cit., p. 341.

(55) Ob. cit., p. 359.

(56) Ob. cit., p. 359 e 360.

(57) Nos termos do § 2º. do art. 20 do CDC, «são impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam».

(58) Conceito encontrado na Wikipedia.

(59 Existe na forma de software e hardware, ou na combinação de ambos (neste caso, normalmente é chamado de «appliance»). A complexidade de instalação depende do tamanho da rede, da política de segurança, da quantidade de regras que autorizam o fluxo de entrada e saída de informações e do grau de segurança desejado.

(60) Geralmente esse protocolo de segurança é indicado pela existência da figura de uma cadeado fechado, localizada no lado direito da barra inferior – chamada de barra de status – do seu navegador (a figura do cadeado aparece a partir da tela de acesso onde é solicitada a senha). A figura do cadeado mostra que a página é segura.

(61) Da mesma forma que os cartórios tradicionais, são organizadas segundo critérios legais e obedecem, na prestação dos seus serviços de certificação, a toda uma política de procedimentos, padrões e formatos técnicos estabelecidos em regimes normativos. Obedecem, portanto, a um modelo técnico de certificação e estrutura normativa, que define quem pode emitir certificado para quem e em quais condições. O conjunto ou modelo formado de autoridades certificadoras, políticas de certificação e protocolos técnicos compõe o que se convencionou chamar de «Infra-Estrutura de Chaves Públicas» ou simplesmente ICP

(62) O simples acesso para consultar saldos, extratos e realizar outras consultas não necessita da senha de 2º. nível, valendo apenas a senha de acesso.

(63) No relatório FDIC consta o depoimento de perito, nos seguintes termos: «[A]lmost all phishing scams in use today could be thwarted by the use of two-factor authentification.»). Two-factor identification combines factor one, a password, with factor two, either biometric information (such as fingerprints, eye scans, or a voice read) or a token (such as a USB device that plugs into the user’s computer’s USB port, or a smart card inserted into a reader). Systems protected by two-factor identification are far less vulnerable to phishers» (supra note 38, at 26).

(64) O termo Engenharia Social é utilizado para descrever um método de ataque onde alguém faz uso da persuasão, muitas vezes abusando da ingenuidade ou confiança do usuário, para obter informações que podem ser utilizadas para ter acesso não autorizado a computadores ou informações. Engenharia Social é uma modalidade de estelionato prevista no artigo 171 do Código Penal brasileiro.

(65) Também pode ocorrer a combinação dessas duas formas de contato. Alguns exemplos apresentam casos onde foram utilizadas mensagens de e-mail e contato telefônico. O cliente recebe uma mensagem de e-mail onde o remetente se passa pelo gerente ou o departamento de suporte do banco. No corpo da mensagem de e-mail é fornecido um número de telefone do suporte do banco, para o cliente mesmo fazer a ligação.

(66) Essa variedade do ataque de phishing que pressupõe a intervenção do agente humano, que atua no convencimento do cliente a entregar seus dados, é também chamada de «man in the middle».

(67) Ver item 6.1.1.

(68) Como vimos em item acima (item 7).

(69) O inc. II do art. 20 do CDC prevê expressamente que, além da restituição da quantia paga, o consumidor pode exigir do fornecedor a reparação de eventuais perdas e danos causados por vício de qualidade do serviço.

(70) STJ-4ª. Turma, REsp 601805-SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 20.10.05, DJ 14.11.05. A ementa desse julgado está assim expressa:
«RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS – SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – ART. 14, § 3º DO CDC – IMPROCEDÊNCIA.
1 – Conforme precedentes desta Corte, em relação ao uso do serviço de conta-corrente fornecido pelas instituições bancárias, cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários. (RESP 602680/BA, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 16.11.2004; RESP 417835/AL, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 19.08.2002).
2 – Fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito inexiste ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC).
3 – Recurso conhecido e provido para restabelecer a r. sentença».
A única crítica que deve ser feita a esse julgado é a invocação do art. 14, § 3º. do CDC, ao invés do seu art. 20, par. 2º. Houve, nesse caso, um erro de apreciação entre o que seja fato do serviço e simples vício do serviço.

(71) Representativos dessa corrente jurisprudencial são os acórdãos abaixo ementados:
«CIVIL. CONTA-CORRENTE. SAQUE INDEVIDO. CARTÃO MAGNÉTICO. SENHA.
INDENIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
1 – O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta somente geram responsabilidade para o Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário.
2 – Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido inicial» (STJ-4ª. Turma, REsp 602680-BA, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21.10.04, DJ 16.11.04).
«CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUE EM CONTA CORRENTE MEDIANTE USO DE CARTÃO MAGNÉTICO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ÔNUS DA PROVA. EXTENSÃO INDEVIDA. CPC, ART. 333, I.
I. Extraída da conta corrente do cliente determinada importância por intermédio de uso de cartão magnético e senha pessoal, basta ao estabelecimento bancário provar tal fato, de modo a demonstrar que não agiu com culpa, incumbindo à autora, em contrapartida, comprovar a negligência, imperícia ou imprudência do réu na entrega do numerário.
II. Recurso especial conhecido e provido, para julgar improcedente a ação» (STJ-4ª. Turma, REsp 417835-AL, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 11.06.02, DJ 19.08.02).

A Jurisprudência Brasileira sobre responsabilidade do provedor por publicaçôes na internet. A mudança de rumo com a recente decisão do STJ e seus efeitos

Recente julgamento da 3ª. Turma do STJ, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, parece ter criado verdadeiro «leading case» na jurisprudência brasileira sobre a questão da responsabilidade civil dos intermediários da comunicação informática. O julgado acatou a tese de que os provedores de serviço na Internet não podem ser responsabilizados por material informacional ilícito que transitam em seus sistemas, quando produzidos diretamente por seus usuários.

A tarefa de determinar a extensão ou limites da responsabilidade dos agentes nas redes de comunicação eletrônica sempre foi extremamente difícil, diante das peculiaridades de como ocorrem as interações sociais nos ambientes e espaços virtuais. Nem sempre elas se estabelecem da mesma forma ou guardando exata correspondência com os ambientes físicos ou mesmo com os contextos dos meios de comunicação tradicionais (televisão, rádio, imprensa escrita etc.), daí a dificuldade de fazer o enquadramento jurídico dessas situações, por não termos um corpo de leis definindo a responsabilização dos agentes intermediários na transmissão, publicação e armazenamento de mensagens e arquivos de dados.

Diferentemente de outros meios tradicionais de comunicação, na Internet nem sempre o operador ou controlador de um site, de um blog ou de um canal de chat é quem publica a informação. A sua posição é diferente de um editor de mídia tradicional, que geralmente tem o completo controle sobre o conteúdo que divulga em seu veículo de comunicação. Em face do trabalho que empreende, está em condições de examinar previamente o conteúdo da informação e, assim, decidir se a publica ou não. Diz-se que tem o controle editorial sobre a informação. Desse poder de controle, decorre a responsabilidade pela publicação de informações danosas. A pressuposição é de que, se decide publicar alguma coisa, é porque tem conhecimento da natureza da informação publicada. Por essa razão, responde solidariamente com o fornecedor da informação, ao levá-la ao conhecimento do público.

Os prestadores de serviços na Internet, como os mantenedores de sites de relacionamento, de fóruns eletrônicos de discussão e de canais de chat nem sempre têm esse mesmo poder sobre o conteúdo das informações que transitam em seus sistemas, por causa das tecnologias que empregam. Simplesmente permitem que mensagens, fotos e vídeos sejam postados instantaneamente, em espaços (virtuais) que fornecem em seus sistemas para que o usuário (internauta) por sua própria conta e iniciativa edite (publique) a informação. Para exemplificar, tomemos o sistema do site de relacionamento Orkut, por ser bastante popular e de utilização disseminada no Brasil. Nos seus subespaços, qualquer usuário pode criar um perfil ou comunidade e publicar a informação que desejar, sem controle (editorial) prévio da empresa que mantém esse serviço (a Google). Da forma como o sistema foi criado e funciona, o operador não tem como examinar previamente o conteúdo das mensagens antes de sua publicação. Em conseqüência, se convencionou que não pode ter o mesmo padrão de responsabilidade do editor de mídia tradicional.

Foi nesse sentido que se construiu e evoluiu a jurisprudência alienígena. No caso Cubby, Inc. v. CompuServe, um dos primeiros julgados sobre difamação na Internet (em 1991), a Corte Distrital de Nova Iorque concluiu que o provedor não teve oportunidade de rever o conteúdo da publicação antes dela ser enviada para o seu sistema, daí que não podia ser responsabilizado pela mensagem eletrônica¹. A partir do julgamento desse caso, fortaleceu-se na jurisprudência estrangeira o princípio geral de que o operador de um site não pode, em regra, ser responsabilizado pelas mensagens postas em serviços eletrônicos de mensagens, à falta de controle editorial, já que, nesses casos, quem faz a «fixação prévia da mensagem para comunicação ao público» não é ele, mas sim um usuário do sistema. A idéia dominante passou a ser a de que um provedor notificado por um indivíduo que considera uma publicação difamatória, somente pode ser responsabilizado se não removê-la. As primeiras leis que surgiram no continente americano e no europeu, sem praticamente nenhuma exceção, trouxeram capítulos adotando o princípio geral da isenção de responsabilidade pela difusão de material ilícito realizada por terceiro².

A jurisprudência brasileira, no entanto, seguiu inicialmente uma tendência contrária ao caminho que vinha sendo universalmente aceito. Apenas a título de exemplificação, cite-se a sentença do Juiz de Franca-SP, Dr. Orlando Brossi Junior, o qual, julgando ação promovida por uma pessoa jurídica que se sentiu ofendida por informações divulgadas em comunidade do Orkut, estabeleceu que o provedor de serviços (mantenedor do site de relacionamentos) tem o dever, sim, de vigilância sobre o conteúdo que transita em seu sistema³. Destacou que se «o provedor de hospedagem assumiu o risco de disponibilizar serviço que eventualmente possa ser mal utilizado,
lesando bens alheios», está obrigado a indenizar. Acatou o dever de vigilância como fundamento da responsabilização, assinalando que:

«a requerida realmente possui poder de gerência sob o conteúdo que hospeda, podendo verificar a idoneidade das informações que lhe são lançadas, reprimindo aquelas que afrontem os bons costumes e a moral, objetos de tutela jurídica. Saliente-se que não se trata de censura prévia, e sim de sopesar os princípios da liberdade de expressão, afastando os excessos ocorridos, com base na premissa neminem laedere.»

Como supedâneo de sua fundamentação, a sentença fez menção à anterior julgado do TJSP, que já acolhia a tese do dever de controle prévio do conteúdo divulgado no site, que guarda a seguinte ementa:

«DANO MORAL – Responsabilidade civil – Internet – Nomes e telefone das autoras indevidamente divulgados em «site» de relacionamento – Dados inseridos por terceiros, atribuindo-lhes a prática de programas sexuais – Negligência da ré em não efetuar controle prévio sobre a qualidade dos dados inseridos na rede, ou de sistema de rastreamento de usuários – Recebimento de ligações de interessados nos serviços – Ofensa à imagem das autoras – Valor indenizatório – Fixação segundo juízo jurisprudencial – Recursos não providos»⁴

Até aí, no entanto, a jurisprudência parecia caminhar no sentido de condenar o provedor por conteúdo postado por terceiros (usuários de serviços na Internet), mas utilizando o esquema de imputação de responsabilidade baseado na culpa. Porém, começaram a surgir decisões ainda mais imperativas do ponto de vista da responsabilização do provedor, pois o fundamento passou a ser a natureza de sua atividade. Alguns magistrados começaram a adotar o entendimento de que o risco agregado à atividade (de prestação de serviços informáticos) justificaria a responsabilização objetiva do provedor, isto é, independentemente de agir com qualquer grau de culpa em determinado episódio. Estava se consagrando a teoria do risco como fundamento da responsabilidade do provedor por publicações postadas por terceiros.

A 13^a. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais seguiu essa nova vertente, ao condenar o Google a pagar indenização em razão da divulgação de textos de conteúdo ofensivo no Blogspot, serviço de criação de blogs mantido por aquela empresa. Ao que parece, o risco que torna a atividade do provedor periculosa a ponto de justificar sua responsabilização, foi apontado na circunstância de não manter sistema de controle mais perfeito da identificação dos usuários do serviço. A relatora do processo, Desa. Cláudia Maia, deixou expressa sua opinião de que, sem algum tipo de controle dessa natureza e sem haver responsabilização do provedor por negligência na adoção de tal medida, qualquer um pode fazer comentários depreciativos na Internet e prejudicar a reputação e imagem de outra pessoa sem qualquer conseqüência, o que não se compatibiliza com o nosso sistema jurídico. Disse ela que:

«à medida que a provedora de conteúdo disponibiliza na internet um serviço sem dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento»⁵.

A ementa desse julgado ficou assim redigida:

«AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE MATERIAL OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE CONTEÚDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. À medida que a Provedora de Conteúdo disponibiliza na Internet um serviço sem dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Em casos tais, a incidência da responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem como do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Não tendo o réu apresentado prova suficiente da excludente de sua responsabilidade, exsurge o dever de indenizar pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato»⁶.

Ainda, como exemplo da linha jurisprudencial que adotou a responsabilidade objetiva do provedor por conteúdo informacional ilícito publicado por terceiro:

«INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ORKUT.

O prestador do serviço orkut responde de forma objetiva pela criação de página ofensiva à honra e imagem da pessoa, porquanto abrangido pela doutrina do risco criado; decerto que, identificado o autor da obra maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu» (TJMG.Apel. Cível nº 1.0701.08.221685-7/001. Relator: Des. Saldanha da Fonseca. J. 05/08/2009).

É importante registrar que a jurisprudência brasileira não foi apenas pontuada de decisões que sustentavam a responsabilidade do provedor por mensagens e informações publicadas por terceiros. Aos poucos foram também surgindo as manifestações em sentido contrário, antenadas com a jurisprudência estrangeira de que o provedor só é responsável pelo conteúdo que hospeda se recusar a identificar o ofensor direto do ato ou se demonstrar negligência na adoção de providências para cessar os efeitos do ato (como, p. ex., não removendo as informações ilícitas tão logo notificado a respeito). Confira-se abaixo os seguintes arestos:

«(…) CIVIL – DANO MORAL – INTERNET – MATÉRIA OFENSIVA À HONRA INSERIDA EM PÁGINA VIRTUAL – AÇÃO MOVIDA PELO OFENDIDO EM FACE DO TITULAR DESTA E DO PROVEDOR HOSPEDEIRO – CO-RESPONSABILIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CONTRATO DE HOSPEDAGEM – EXTENSÃO – PERTINÊNCIA SUBJETIVA QUANTO AO PROVEDOR – AUSÊNCIA – SENTENÇA QUE IMPÕE CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA – REFORMA. Em contrato de hospedagem de página na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espaço virtual de inserção na rede, não lhe competindo interferir na composição da página e seu conteúdo, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade. O sistema jurídico brasileiro atual não preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em sua página virtual, de matéria ofensiva à honra de terceiro.» (TJPR – 5ª Câmara Cível – Apelação Cível nº. 130075-8 – Rel. Des. Antônio Gomes da Silva – j. em 19/11/2002)

«RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO CONSIDERADA PELO AUTOR COMO SENDO FALSA E OFENSIVA A SUA HONRA E IMAGEM. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO COM RELAÇÃO À PRIMEIRA RÉ (UOL) E PROCEDÊNCIA EM FACE DA SEGUNDA (DUBLÊ) (…). ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 1ª RÉ, SIMPLES PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET, E QUE, COMO TAL, APENAS CEDE ESPAÇO A TERCEIROS, OS QUAIS SÃO OS VERDADEIROS RESPONSÁVEIS PELO CONTEÚDO DE SEUS SITES (…).» (TJRJ – 3ª Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2004.001.03955 – Rel. Des. Orlando Secco – j. em 04/11/2004)

«Civil e Processual Civil. Julgamento de ação cautelar em que se considerou a parte sem interesse processual de agir. Coisa julgada, no entanto, formada em agravo de instrumento julgado anteriormente pelo Tribunal reconhecendo o interesse processual. Provedor de internet, que apenas disponibiliza endereço eletrônico e permite ao usuário veiculação de página na rede, sem interferir em seu conteúdo. Ofensa moral veiculada na rede mundial de computadores. Responsabilidade que recai sobre membro usuário do serviço, e não do provedor. Inocorrência de solidariedade entre ambos, que não se presume. Artigo 896, do Código Civil de 1916. Apelação Cível parcialmente provida» (TJPR – 5ª Câmara Cível – Apelação Cível 0147550-7 – Rel.: Des. Salvatore Antonio Astuti – j. em 30/07/2007)

«DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTOS: ORKUT.COM. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS QUE ACESSAM PÁGINAS CRIADAS POR OUTROS USUÁRIOS. RESPONSABILIDADE FUNDADA NA TEORIA SUBJETIVA. CULPA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CRIADOR DA PÁGINA.

O provedor de hospedagem que se limita a disponibilizar espaço para armazenamento de páginas de relacionamento na internet não mantém relação de consumo com o usuário que acessa página produzida por outro usuário. A ausência de remuneração impede, no particular, o reconhecimento de relação de consumo com os usuários que acessam o site para buscas pessoais.

Impossibilidade de controle, pelo provedor de hospedagem, do conteúdo das páginas. Tratando-se de responsabilidade subjetiva, somente mediante a demonstração de culpa do provedor de hospedagem é que seria possível imputar-lhe o dever de indenizar.

Responsabilidade civil do provedor de hospedagem não configurada diante da inexistência de prova de sua culpa, ainda que concorrente, por página ofensiva à autora.

Desprovimento do recurso» (TJRJ – 13ª Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2007.001.523346 – Rel. Des. Arthur Eduardo Ferreira – j. em 16/01/2008)

O mesmo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que antes produzia julgados afirmando a responsabilidade objetiva do provedor, mais recentemente, através de sua 18^a. Câmara Cível, gerou acórdão dissonante dos anteriores pronunciamentos de outros órgãos fracionários, como revela a ementa abaixo:

«AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PUBLICAÇÃO DE TEXTO OFENSIVO EM SÍTIO VIRTUAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – APLICAÇÃO DA LEI DE IMPRENSA – IMPOSSIBILIDADE – PROVEDOR DE HOSPEDAGEM – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – AÇÃO CAUTELAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – ABSTENÇÃO DE PUBLICAR TEXTOS FUTUROS – IMPOSSIBILIDADE- À falta de legislação específica, comumente tem-se aplicado às relações travadas na rede mundial de computadores o regramento atinente à lei de imprensa, equiparando-se o sítio virtual – ou site, para os menos apegados à língua pátria – à figura da «agência noticiosa» contemplada nos artigos 12 e 49, § 2º, da Lei nº. 5.250/67.- No entanto, essa exegese do referido artigo não pode ser feita de forma irrestrita, devendo-se atentar para as peculiaridades do meio de comunicação considerado. – A internet consiste em um conglomerado de redes de computadores dispersos em escala mundial, com o objetivo de realizar a transferência de dados eletrônicos por meio de um protocolo comum (IP = internet protocol) entre usuários particulares, unidades de pesquisa, órgãos estatais e empresas diversas.- Ainda que a internet seja um meio de comunicação relativamente recente, não há que se falar em necessidade de norma especial para sua regulamentação, salvo casos que versem sobre especificidades técnicas de sistemas de informática.- O provedor de hospedagem permite que o usuário publique informações a serem exibidas em páginas da rede. A relação jurídica aproxima-se de um contrato de locação de espaço eletrônico, com a ressalva de que poderá ter caráter oneroso ou gratuito.- Em regra, o provedor de hospedagem não é responsável pelo conteúdo das informações que exibe na rede, salvo se, verificada a ocorrência de ato ilícito, se recusar a identificar o ofensor ou interromper o serviço prestado ao agente. Isso porque não há que se falar em dever legal do provedor de fiscalizar as ações de seus usuários. Destarte, a responsabilidade civil do provedor de hospedagem é regida pelas normas do Código Civil, afastando-se a aplicação da lei de imprensa. (…) – Não se pode perder de vista que, além de inexistir norma que impute ao provedor de hospedagem o dever legal de monitoramento das comunicações, esse procedimento seria inviável do ponto de vista jurídico, pois implicaria fazer letra morta da garantia constitucional de sigilo (art. 5º, XII da CF/88)»⁷.

Numa das primeiras vezes em que o tema assomou no STJ (em março de 2010), tudo levou a crer que a Corte que tem a missão institucional de uniformizar a jurisprudência nacional penderia para a tese da responsabilização solidária do provedor por conteúdo ilícito gerado por terceiros. Isso porque a 2ª. Turma, conduzida por voto do Ministro Herman Benjamin desproveu recurso especial interposto pela Google do Brasil que pretendia modificar decisão do Tribunal de Justiça de Roraima (TJRO). A famigerada empresa norte-americana havia sido multada por não impedir a criação de novas páginas virtuais (ou comunidades) com teor ofensivo à honra de duas adolescentes. A ação, na origem, fora proposta pelo Ministério Público, que obteve tutela antecipada para que o Google retirasse as páginas eletrônicas com conteúdo ofensivo às vítimas, bem como para que atuasse de forma preventiva a fim de evitar a criação de novas «comunidades»⁸ semelhantes. O Google ingressou com agravo de instrumento para o TJRO, irresignado apenas contra a parte da decisão que determinava a obrigação de impedir a criação eventual de novas comunidades de teor semelhante, sob a alegação de que não teria meios técnicos e humanos para fiscalizar previamente o ambiente dos espaços virtuais concedidos aos seus usuários. O TJRO entendeu que a empresa não conseguiu comprovar a inviabilidade técnica ou deficiência de pessoal e manteve a decisão recorrida⁹. No STJ, o Ministro Herman Benjamin, embora ressaltando que o recurso era contra uma decisão provisória e que o Google teria oportunidade de produzir as provas que considerasse convenientes junto ao juízo da primeira instância (para validar seus argumentos de inexistência de tecnologia capaz de rastrear o conteúdo das páginas e comunidades criadas no Orkut), afirmou que «quem viabiliza tecnicamente a veiculação, beneficia-se economicamente e estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade dos internautas e de terceiros, como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas». «Reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento e multiplicação de outras tantas com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas de ofensas», complementou o Ministro. A ementa desse julgado está vazada nos seguintes termos:

«PROCESSUAL CIVIL. ORKUT. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BLOQUEIO DE COMUNIDADES. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INTERNET E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ASTREINTES . ART. 461, §§ 1º e 6º, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OFENSA.

(…)

5. A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer.

6. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro.

7. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real, seja virtual.

8. Essa co-responsabilidade – parte do compromisso social da empresa moderna com a sociedade, sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo – é aceita pelo Google, tanto que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais. Tais medidas, por óbvio, são insuficientes, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas das ofensas.

9. O Tribunal de Justiça de Rondônia não decidiu conclusivamente a respeito da possibilidade técnica desse controle eficaz de novas páginas e comunidades. Apenas entendeu que, em princípio, não houve comprovação da inviabilidade de a empresa impedi-las, razão pela qual fixou as astreintes . E, como indicado pelo Tribunal, o ônus da prova cabe à empresa, seja como depositária de conhecimento especializado sobre a tecnologia que emprega, seja como detentora e beneficiária de segredos industriais aos quais não têm acesso vítimas e Ministério Público.

10. Nesse sentido, o Tribunal deixou claro que a empresa terá oportunidade de produzir as provas que entender convenientes perante o juiz de primeira instância, inclusive no que se refere à impossibilidade de impedir a criação de novas comunidades similares às já bloqueadas.

11. Recurso Especial não provido»¹⁰.

Ainda no final de 2010, ocorreria, no STJ, o julgamento que se tornará, na nossa opinião, o precedente com força para orientar a jurisprudência brasileira doravante quanto ao tema da responsabilidade (civil) dos intermediários (provedores de serviço de hospedagem e acesso à Internet) da comunicação telemática. O caso envolveu novamente a Google Brasil Internet Ltda., condenada em primeira instância a indenizar uma mulher por danos morais, em razão da publicação de ofensas contra a pessoa dela no site de relacionamentos Orkut. A sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que entendeu que a empresa mantenedora do site (Google), na condição de provedor de serviço de hospedagem, não tem obrigação de vigilância do material informacional que circula em seus sistemas informáticos. Contra o acórdão do tribunal inferior foi interposto recurso especial para o STJ, ao fundamento da responsabilidade objetiva do provedor, na condição de prestador de um serviço colocado à disposição dos usuários da rede mundial de comunicação. A recorrente alegou, ainda, que o compromisso assumido pela empresa de exigir que os usuários se identifiquem não foi honrado, caracterizando a falha do serviço (apesar de gratuito), geradora da responsabilidade. A relatora do recurso, Ministra Nancy Andrighi, considerou que a fiscalização do conteúdo (das páginas virtuais elaboradas pelos próprios usuários) não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode considerar defeituoso o site que não examina e filtra o material nele inserido. A verificação antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas em seu sistema informático eliminaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real. A Ministra ressaltou que mesmo em sendo possível do ponto de vista técnico implantar um sistema de rastreamento do material editado no site pelos usuários, o provedor se defrontaria sempre com o problema de definir o que vetar ou não, já que não tem como avaliar qual mensagem ou imagem é ilícita ou potencialmente ofensiva. A Ministra deixou claro seu ponto de vista de que os provedores de conteúdo não respondem objetivamente por informações postadas no site por terceiros, já que deles não se pode exigir que exerçam um controle informacional antecipado. Por fim, ressaltou que a responsabilização do provedor pode se dar quando, notificado da existência de uma mensagem de conteúdo ofensivo, não toma qualquer tipo de providência¹¹.

Esse último acórdão do STJ, como se disse, está em sintonia com a jurisprudência alienígena e com a maioria das decisões anteriormente proferidas por juízes brasileiros sobre o tema da responsabilidade dos provedores de serviço na Internet. Ele traz em si a marca de duas grandes virtudes: a primeira, de evitar a propagação da tese da responsabilidade objetiva, de evidente inadequação tendo em vista que a atividade informática não pode ser considerada de periculosidade exagerada a ponto de invocar a teoria do risco¹²; a segunda, de colaborar para a estruturação de uma jurisprudência mais uniforme, garantindo mais segurança jurídica. Organizar e dar estrutura a uma jurisprudência de responsabilidades para os prestadores de serviços na Internet traz o resultado benéfico de torná-los conscientes com relação aos atos que praticam voluntariamente¹³. Até que tenhamos leis regulamentando o assunto, o novo aresto do STJ pode servir como norte em futuras questões que envolvam a definição de papéis e responsabilidades dos agentes intermediários da cadeia de informação.

Mas é preciso não subestimar as conseqüências indesejadas que podem advir de um padrão de imunização por demais estrito para os provedores. Não se pode admitir que empresas que desenvolvam certas tecnologias da informação – as quais, apesar trazerem enormes benefícios em termos de integração social, também podem ser utilizadas como ferramentas para ataques aos direitos das pessoas – nunca sejam responsabilizadas. Na maioria dos casos de disseminação de conteúdo ilícito na Internet, os agentes que editam a informação não conseguem ser identificados. A dificuldade de identificar o autor direto do dano funciona como circunstância que pode justificar o direito da vítima voltar-se contra o provedor. Repugna ao Direito a idéia de que ocorra um prejuízo a alguém sem que haja a correspondente reparação. Daí que não seria desarrazoado, por exemplo, se a jurisprudência começasse a exigir um maior grau de desenvolvimento ou melhorias nos sistemas de identificação dos usuários¹⁴ dos serviços gratuitos (a exemplo dos sites de relacionamento) prestados na Internet. É possível e mesmo viável a criação de uma teoria da responsabilidade subsidiária do provedor¹⁵, para enfrentar os problemas surgidos com a difusão de informações nos ambientes eletrônicos.

Recife, 08.02.11

Porque o CISPA amedronta tanto? – a tentativa de extinção da garantia de autorização judicial para interceptação de comunicações eletrônicas

Há cerca de um mês atrás (no dia 18.04.13), foi aprovado na Câmara de Representantes[1] (deputados) dos EUA (por 288 votos a 127) um controverso projeto de Lei, denominado de CISPA (Cyber Intelligence and Protect Act)[2], que, se aprovado, irá permitir às agências de inteligência requisitar informações aos provedores de Internet e serviços de telecomunicação ou fazer varreduras em suas bases de dados, sem necessidade de mandado judicial[3]. Um deputado democrata, Alan Grayson, ainda tentou inserir uma emenda[4] que previa a exigência de mandado judicial para que as agências de inteligência (NSA–National Security Agency, FBI–Federal Bureau of Investigation e o Department of Homeland Security-DHS) tivessem acesso aos cadastros e conteúdo das mensagens pessoais dos usuários dos serviços de comunicação, mas foi vencido. Isso significa que as políticas de privacidade e termos de uso das grandes empresas da Internet, como Google, Facebook e Twitter, não terão nenhuma eficácia, pelo menos em relação ao Governo Federal, se aprovado o projeto de Lei.  

            O CISPA tem como objetivo anunciado o aparelhamento dos serviços de segurança dos EUA para a chamada cyberwar, por isso reescreve algumas disposições do Ato de Segurança Nacional (National Security Act) de 1947, para acrescentar o conceito de uma «cyber threat intelligence», definida como toda informação que tem relação com vulnerabilidades de redes ou sistemas informáticos (do governo ou do setor privado) ou ameaças à confidencialidade e integralidade das informações. Objetiva também possibilitar a investigação de crimes graves cometidos através de redes informáticas contra menores, como pornografia infantil digital, exploração sexual e sequestros. A parte complicada aparece quando, na tentativa de atingir esses relevantes objetivos, incentiva a troca de informações entre as agências do Governo e as companhias privadas, bem como quando imuniza as empresas de qualquer responsabilidade civil ou criminal por eventual uso ilegal posteriormente feito com informações transferidas. Assim, sob o texto do CISPA, qualquer empresa privada poderá fazer uso de seu sistema informático para identificar uma «cyber threat information» e, em seguida, repassá-la para os órgãos de inteligência do Governo. E-mails, mensagens de texto, arquivos armazenados em «nuvem», enfim, qualquer informação pessoal poderá ser transferida, desde que a transferência seja feita para propósitos de cibersegurança. O projeto estabelece certas restrições ao uso das informações pessoais, prevendo sanções para os agentes federais que utilizá-las para outros fins, consideradas todavia insuficientes para proteger a privacidade e liberdades individuais.

            A atual legislação norte-americana, especialmente a Lei conhecida como Wiretap Act[5], proíbe os provedores de Internet de interceptar as comunicações dos usuários, salvo quando isso é necessário para o fornecimento do próprio serviço ou obtiverem consentimento prévio. A interceptação, como regra, depende de autorização judicial expressa. Mas a própria Lei prevê uma exceção para a exigência de mandado judicial, ao estabelecer que os provedores de serviços de comunicações eletrônicas podem repassar informações ou auxiliar os agentes policiais na interceptação ou monitoramento das mensagens quando certificado por escrito pelo Advogado Geral da União (ou pessoa por ele designada) da desnecessidade de mandado judicial, ante a excepcionalidade da medida. Essas cartas escritas aos provedores, que lhes imunizam de responsabilidade pela interceptação e entrega do conteúdo das comunicações dos seus usuários, ficaram conhecidas como «2511 letters», uma referência ao capítulo do Código federal onde o Wiretap Act foi incrustado (18 USC § 2511). Assim, ainda que de alcance limitado, o braço executivo do Governo federal norte-americano já dispõe de instrumento legal para requisitar informações diretamente dos provedores de serviços de comunicações.

O problema é que o Governo pretende expandir seu programa de cibersegurança, o que implica a necessidade de processar uma quantidade muito maior de informações pessoais pelas agências de inteligência. Depois dos ataques de hackers a sites do Governo, o Presidente Obama assinou uma ordem executiva em fevereiro deste ano[6], autorizando o Advogado-Geral, o Departamento de Segurança Nacional (Homeland Security Department) e a NSA (National Security Agency) a expandir programas de monitoramento e de coleta de informações para proteger setores considerados essenciais da infraestrutura de serviços públicos, como a rede de distribuição de energia elétrica, instituições financeiras, sistema de controle de tráfego aéreo, hospitais e centros de assistência à saúde, entre outros. O objetivo principal, como se disse, é aumentar o volume de troca de informações entre os provedores privados de serviços de comunicação e as agências de inteligência, de forma a evitar novos ataques. Mas o Executivo não tem autoridade para autorizar um monitoramento mais extenso, a não ser que o Congresso altere a legislação existente. Se o CISPA for aprovado, as agências de inteligência do Governo federal poderão requisitar informações em volume ilimitado aos provedores de comunicações e serviços na Internet, sem necessidade de recorrer às «2511 letters» (de uso restrito) e sem supervisão ou autorização judiciária.

Da mesma forma que aconteceu com as famigeradas SOPA (Stop Online Piracy Act) e PIPA (Protect IP Act), projetos que pretendiam combater a pirataria e alargar o âmbito de proteção a direitos autorais na Internet[7], mas que terminaram não passando no Congresso[8], o CISPA está sofrendo uma reação muito grande de grupos e associações ligadas à defesa das liberdades civis. A Electronic Frontier Foundation[9], ONG que defende a privacidade dos usuários na Internet, condenou a aprovação do projeto na Câmara dos Representantes. Já a Fight for the Future reuniu 1,5 milhão de assinaturas em petição para que os deputados rejeitassem o projeto. Agora, essa ONG pretende derrubar o projeto no Senado. Para tanto, vem fazendo uma grande mobilização na Internet. Montou um site[10] só para recolher apoios contra o CISPA, prometendo organizar o maior protesto on line da história.  

Elas alegam que o projeto pode eliminar garantias tradicionais estabelecidas em leis como o Cable Communications Policy Act, o Wiretap Act, o Video Privacy Protection Act e o Electronic Communications Privacy Act, os quais preveem supervisão judicial e outras proteções que proíbem as empresas de trocar informações privadas. De fato, o CISPA pode tornar ineficaz esse conjunto de normas, pois um dos seus artigos dispõe que, «a despeito de provisões existentes em outras leis», «as empresas podem trocar informações com qualquer outra entidade, incluindo o Governo Federal», para fins de cibersegurança. Além disso, o projeto de lei confere uma imunidade quase absoluta às empresas, que ficarão isentas de culpa caso terceiros ou o Governo use os dados repassados de forma indevida, desde que ajam de «boa-fé» ao repassar as informações.     

            A diferença é que, dessa vez, o projeto vem recebendo um amplo apoio do setor empresarial. Grandes companhias como IBM, Intel, AT&T, Verizon, Oracle, Symantec, Comcast e outras que formam o consórcio Internet Security Alliance[11] já anunciaram seu firme suporte à reintrodução do CISPA, escrevendo cartas ao Comitê de Inteligência da Câmara dos Representantes (House of Representatives) endossando a iniciativa. Quando da introdução do SOPA e do PIPA, gigantes da Internet como Google e Facebook apressaram-se em condená-las publicamente, dizendo que esse tipo de legislação permitiria que as autoridades federais fechassem muitos sites e plataformas de distribuição de arquivos sem o devido processo legal, além de atentar contra a liberdade de expressão, o que levou outros formadores de opinião e empresas na Internet a fazer o mesmo. Até o presente momento, o Google e o Facebook não endossaram a nova versão do CISPA, mas parece que também não se pronunciaram oficialmente contra[12].  

            O texto ainda precisa passar pelo Senado (onde os democratas têm maioria) e, se aprovado, pela sanção do Presidente Barack Obama. Mesmo que seja aprovado no Senado, dificilmente receberá a sanção presidencial, pois o Presidente já ameaçou vetar o CISPA[13]. Em pronunciamento oficial[14] feito pela Casa Branca, foi dito que o CISPA ameaça a privacidade dos cidadãos norte-americanos e imuniza os provedores de serviços de comunicações de forma inapropriada. Mas o projeto segue em caminho à aprovação. O sentimento geral entre as empresas é de que elas precisam de uma legislação que lhes possibilite receber informações do Governo sobre ameaças à segurança de suas estruturas de rede e serviços informáticos.

            A perspectiva da aprovação do projeto de lei é realmente preocupante, não somente para os norte-americanos mas para qualquer cidadão de qualquer nacionalidade que se utilize da rede mundial de comunicação. Sem as devidas garantias, o CISPA pode se transformar em um grande sistema de monitoramento da Internet. A chamada «cybersecurity bill» irá afetar, assim, a vida de todos os cidadãos que se utilizam de serviços on line prestados pelas grandes empresas americanas do setor de TI, o que inclui todos nós, brasileiros. Na prática, a lei vai permitir que nossas informações sejam repassadas ao Governo dos EUA, e as empresas daquele país que o fizerem não poderão ser acionadas na Justiça americana, diante da imunidade legal que receberão. Os grandes players no mercado de serviços on line são empresas norte-americanas e todos os cidadãos do mundo se tornaram consumidores cativos delas. A globalização, no sentido da prestação de serviços em escala global utilizando a rede de comunicações mundial (Internet), produziu esse fenômeno. A noção de que uma lei em regra não tem efeitos extraterritoriais, vigorando apenas dentro dos limites geofísicos do país onde é editada, perdeu a validade. Estamos presenciando agora, e na prática, que uma Lei aprovada no Congresso norte-americano não produz efeitos somente sobre a vida dos estadunidenses, mas sobre a dos cidadãos de todo mundo. As garantias das leis brasileiras e da Constituição, que resguardam a privacidade, também de nada valerão. É como se perdêssemos nossa soberania. Por isso, é imperativo que todos, de qualquer nacionalidade, participem desse debate. Não podemos ficar alheios ao que está acontecendo de tão importante para as nossas vidas hoje no Congresso norte-americano.

            As empresas americanas que prestam serviços na Internet e o Governo dos EUA têm todo direito de se prevenir de ataques que possam destruir ou afetar criticamente sua infraestrutura de redes telemáticas e serviços de comunicação[15]. Mas isso não pode ser feito ao custo da eliminação da privacidade e liberdades civis. Algumas garantias tradicionais como a supervisão judicial na interceptação das comunicações devem ser preservadas, bem como a possibilidade de acionamento judicial por lesões decorrentes da utilização indevida de dados pessoais. Os cidadãos devem ter direito de saber quais informações suas estão sendo repassadas e que as empresas adotem adequadas salvaguardas de proteção da informação pessoal.

            Em 2007, foi proposta a Lei intitulada Federal Agency Data Mining Reporting Act, que obrigava a todo órgão federal que usa ou desenvolve programas de data mining a apresentar um relatório anual ao Congresso dos EUA. Essa Lei foi uma resposta à iniciativa da implantação, pelo Departamento de Estado, do sistema que ficou conhecido como Total Information Awareness, que consistia em uma imensa base de dados eletrônica, um «Big Data»[16], que se alimentaria de informações existentes em outros bancos de dados públicos e privados – a face da política de combate ao terrorismo, elevada pela Administração Bush como prioridade máxima de governo[17]. Agora, a situação se inverte. É o Congresso (com maioria republicana na Câmara) que pretende criar, por via legislativa, um grande sistema intra-governamental de troca de informações com empresas privadas, a pretexto de se preparar para a ciberwar.

                        Parece que os políticos conservadores que tomaram o controle da Câmara baixa do Congresso dos EUA entenderam que não é preciso gastar centenas de milhões de dólares com a criação e expansão de uma grande base de dados gerida por uma agência de inteligência do Governo. Basta requisitar as informações dos grandes Big Datas já criados pelo setor privado – como Google, Facebook, Twitter e outros prestadores de serviços na Internet.

                                                                                                              Recife, 18.05.13.

A POSSIBILIDADE DE CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DÉBITO PRETÉRITO (ESTIMADO EM DECORRÊNCIA DE FRAUDE NO CONSUMO) – uma tentativa de reversão da jurisprudência

Demócrito Reinaldo Filho¹

RESUMO

O concessionário tem direito de proceder à suspensão do fornecimento de energia elétrica, pouco importando se a inadimplência decorre de débito novo (relativo à fatura do último mês de consumo) ou débito antigo (decorrente de apuração de consumo não faturado em razão de fraude). As Leis 8.987/95 e Lei 9.427/92 previram que o usuário do serviço assume uma contraprestação financeira, cuja não satisfação autoriza o corte do fornecimento de energia elétrica. Ao estatuírem o direito à suspensão do serviço na hipótese de inadimplência, não fizeram distinção em relação à natureza do débito que autoriza o corte, não podendo o intérprete (julgador) restringir o alcance dos dispositivos legais. O contrato que o usuário assina com a concessionária, termina por gerar o vínculo obrigacional que autoriza esta a exigir o cumprimento de sua contraprestação. A atual jurisprudência do STJ, que faz distinção entre débito novo (relativo à fatura do último mês de consumo) e débito antigo (decorrente de apuração de consumo não faturado em razão de fraude), admitindo o corte de energia na primeira situação e impedindo-o na segunda, desconsidera o sistema integrado de normas que regulam o setor de distribuição de energia no país, além de estimular o cometimento de crimes e interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

PALAVRAS-CHAVE: Corte. Energia elétrica. Débito. Pretérito. Fraude. Consumo. Impactos. Decisões. Judiciais. Economia. Direitos. Fundamentais. Concessionário. Contrato. Medição. Faturamento.

1. Introdução

O presente estudo procura demonstrar a inexistência de fundamentação suficiente à preservação da jurisprudência que impede o corte de energia elétrica, em caso de fraude na medição do consumo. O entendimento atual no STJ é de que «o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, em relação aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança»². Como o preposto da concessionária (empresa distribuidora de energia) faz a «revisão do faturamento» (recuperação do consumo não faturado), quando constata fraude no medidor (ou de outra natureza), o débito resultante do auto de infração sempre alcança períodos (faturas mensais) anteriores à data de constatação da irregularidade³. Embora exista autorização em norma regulamentar⁴ e legal⁵ para a suspensão imediata do fornecimento nesse caso, na prática o corte se torna inviável diante da posição do STJ.

Sei que parece afoiteza querer confrontar uma jurisprudência que vem se consolidando a cada novo julgado, inclusive com pronunciamentos de diferentes órgãos fracionários da Corte Superior. Mas permaneço com a resoluta idéia de que os julgadores, nessa matéria, elaboraram premissas interpretativas equivocadas e de que a permanência dessa diretriz jurisprudencial além de encorajar o cometimento de fraudes, onera e põe em risco a prestação do serviço (de distribuição de energia elétrica) para toda a coletividade. A prevalecer a tese (por enquanto vencedora) de que não se pode proceder ao corte da energia em caso de fraude, será mais vantajoso para qualquer cidadão ser desonesto e fraudar o consumo, do que ser honesto e eventualmente se tornar inadimplente. Isso porque o fraudador pode continuar recebendo energia sem efetuar o pagamento da conta, enquanto que o cidadão honesto pode ter suspenso o fornecimento sempre que não pagá-la. O que é pior é que o fraudador, além de ter o fornecimento de luz religado por força de decisão judicial, ainda poderá eventualmente ser indenizado a título de danos morais⁶.

Acredito que essa jurisprudência que não permite o corte de energia por débitos antigos é o típico caso de intervenção judicial que não atenta para as repercussões econômicas e termina por atingir um determinado setor, prejudicando o seu desenvolvimento. Como se sabe, uma interferência judicial desarrazoada pode impactar negativamente as relações comerciais, repercutindo no desenvolvimento, visto que interfere na expectativa dos agentes econômicos. As partes que se envolvem em um negócio jurídico têm expectativas quanto ao cumprimento das obrigações recíprocas assumidas. Essa é uma das funções do contrato, de assegurar segurança jurídica quanto à satisfação das prestações. Uma indevida ou exagerada interferência judicial posterior nessas relações, desonerando uma das partes de sua obrigação originária ou retirando de uma delas um direito que lhe estava assegurado no momento da contratação, acaba por eliminar essa função dos contratos, aumentando os riscos e custos da atividade econômica. Se as concessionárias de energia elétrica tinham a previsibilidade de poder realizar o corte em casos de fraude, quando se envolveram originalmente no negócio, o impedimento posterior pode prejudicar o modelo de distribuição de energia elétrica, já que aumenta os riscos da atividade. Aumentando os riscos da atividade e, portanto, interferindo no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, a consequência última pode ser o comprometimento do próprio atendimento da demanda dos consumidores que pagam suas contas de luz em dia.

A natureza social do serviço de distribuição deve ser entendida no sentido de que a energia elétrica é um bem destinado a toda comunidade, e não somente a uma parcela dela, e que como um bem finito, envolve a racionalização do custo financeiro de sua geração e distribuição. Os legisladores levaram isso em consideração, no momento de definir as políticas públicas pertinentes à definição dos agentes provedores, a forma de fazer a distribuição, com que custos e pagos por quem⁷. O setor elétrico foi objeto de uma reformulação estrutural, visando à remoção de obstáculos ao seu desenvolvimento, com a quebra do monopólio estatal. Uma descabida intervenção judicial nesse domínio pode ter o efeito de interferir no seu equilíbrio, notadamente na equação dos custos da distribuição de energia. A perspectiva para o fornecedor de energia elétrica, que decorre da relação contratual estabelecida com o consumidor, de poder realizar o corte do fornecimento em caso de inadimplemento (ainda com mais razão quando o não cumprimento da obrigação decorre de fraude) é uma forma de garantir a continuidade, qualidade e eficiência da prestação do serviço para toda a sociedade. Essa garantia foi dada legalmente ao distribuidor⁸ sobretudo para possibilitar a diminuição dos custos de sua atividade e, por decorrência, a modicidade das tarifas do serviço. Portanto, impedir o prestador do serviço de realizar o corte, mesmo quando constatada a fraude, a par de gerar insegurança jurídica, estimular o cometimento de fraudes e interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, também é medida socialmente injusta.

Por todas essas razões, tenho a ousadia de me manifestar contrário à jurisprudência atual do STJ, na esperança de que possa ser revista, da mesma forma como já ocorreu anteriormente em relação a outros temas de interesse nacional que mereceram a atenção da Corte superior de Justiça. Não é demasiado lembrar que, mesmo em relação ao simples inadimplemento (de conta relativa à última medição do consumo), o STJ começou proibindo o corte de energia, mas depois mudou de posição⁹. A expressividade das normas contidas no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95 (Lei das concessões de serviços públicos) e art. 17 da Lei 9.427/96 (Lei que instituiu a ANEEL e disciplinou o regime das concessões dos serviços de energia elétrica), que permitem o corte do fornecimento da energia em caso de inadimplemento (sem fazer distinção quanto a débito pretérito ou relativo à fatura do último mês de medição), certamente vão forçar o Tribunal Superior a rever novamente sua posição. Diga-se, aliás, que já se pode pressentir uma tendência à alteração jurisprudencial. Um primeiro sinal nesse caminho foi dado recentemente (no dia 07.10.09) pelo Presidente do STJ, Min. Cesar Asfor Rocha, ao deferir suspensão dos efeitos de liminar que havia sido concedida em ação civil pública, esta ajuizada com o objetivo de determinar o religamento da energia para consumidores que tiveram o fornecimento suspenso em decorrência de fraude ou violação do medidor de consumo¹⁰. Embora o exame de pedido de suspensão de liminar revista-se mais propriamente de um caráter político do que técnico-jurídico – nele é apreciada a repercussão da decisão impugnada em termos do «interesse público» ou de risco de lesão à ordem, segurança ou economia pública¹¹-, é fato que o Ministro Presidente não escondeu seu entendimento de que, em se tratando de inadimplência decorrente de fraude em medidores de consumo, ainda com mais razão se justifica o corte, para garantir a viabilidade do modelo do setor elétrico e evitar prejuízos para toda a sociedade¹².

No presente trabalho, foi feita extensa pesquisa na jurisprudência do STJ sobre o tema do corte de energia por débito pretérito, começando pelos acórdãos mais antigos (que admitiam o corte em caso de fraude), mostrando depois que a tese ao impedimento se desenvolveu sem fundamentos jurídicos convincentes ou de maior solidez e, finalmente, desembocando na mencionada decisão (mais recente) do Ministro Presidente, que parece potencialmente capaz de fazer retornar o entendimento da Corte ao seu estágio inicial. Na tentativa de entender mais profundamente os fundamentos jurídicos invocados para obstaculizar o corte de energia em caso de fraude, descemos à análise dos acórdãos que originaram essa jurisprudência. O estudo chega à conclusão de que as decisões do tribunal superior não satisfazem em termos argumentativos. Ainda no âmbito do estudo jurisprudencial, examinamos algumas decisões sobre o pagamento de dano moral por corte de energia ao consumidor que frauda o consumo, mostrando a contradição em que o STJ se envolveu, de ter que reconhecer a ilicitude do corte nessa hipótese e, ao mesmo tempo, ser obrigado a afastar direito à indenização moral.

No aspecto mais doutrinário, fazemos considerações sobre os estudos que propugnam uma maior preocupação dos magistrados com os reflexos econômicos de suas decisões, que demonstram que esse tipo de abordagem está em consonância com as teorias hermenêuticas que buscam superar a exagerada discricionariedade judicial. Dentro dos objetivos acadêmicos da obra, ainda examinamos as correntes que se opunham ao corte por inadimplência através do enquadramento do serviço de fornecimento de energia como direito social fundamental. Nesse ponto, o trabalho, como se disse, tem finalidade mais acadêmica do que objetivos práticos, já que as próprias cortes judiciárias afastaram a concepção de que o corte por inadimplência seria suficiente a violar direitos fundamentais, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana.

Em outra parte do estudo, examinamos as normas legais que tratam do assunto (art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95 e art. 17 da Lei 9.427/96) e demonstramos que o legislador não fez distinção quanto ao corte de energia por inadimplência, daí que não poderia o intérprete (julgador) impedi-lo em caso de débito pretérito e autorizá-lo apenas quando referente à fatura do último mês de consumo. Mostramos que existe norma regulamentar que também autoriza o corte em caso de débito decorrente de fraude e que o procedimento nela previsto para estimar o consumo não apurado não impede a defesa do usuário, o qual inclusive pode solicitar a realização de perícia por órgão metrológico.

A conclusão do estudo como um todo é a de que os acórdãos atuais do STJ que impedem o corte da energia elétrica a consumidores que fraudam ou violam medidores de consumo foram elaborados em torno de premissas equivocadas. Uma alteração da atual jurisprudência é desejável, tendo em vista os efeitos sociais maléficos que ela vem gerando. Acreditamos que uma mudança de rumo jurisprudencial não seja tão difícil em relação a essa matéria, sabendo-se que os integrantes da Corte Superior têm demonstrado sensibilidade às repercussões de suas decisões e, em função disso, têm alterado até mesmo enunciados sumulados.

2. A questão do impacto das decisões judiciais na economia

Não é de hoje a discussão sobre o impacto econômico das decisões judiciais. Propiciar decisões judiciais mais seguras, visando à distribuição da Justiça e estabilidade das relações sociais, é um objetivo bem antigo e perseguido constantemente. A busca pela segurança jurídica, a fim de reduzir as incertezas provocadas pela atuação judiciária, que pode levar a decisões predominantemente políticas e ideológicas ou exageradamente impregnadas de subjetivismos, sempre foi, aliás, uma preocupação constante da teoria do direito. O surgimento de novas teorias hermenêuticas, em substituição ao positivismo, embora fomentado pela necessidade de se encontrar outras «fontes de direito» (além do texto da lei) e, dessa forma, impregnar as decisões de um maior conteúdo moral¹³, propiciando um maior grau de justeza, também foi impulsionado pela necessidade de se evitar «decisionismos» decorrente do «poder discricionário» do Juiz, com o qual o positivismo se contentava como (único) recurso para solução de casos complexos.

No estágio atual do desenvolvimento social, a discussão sobre os efeitos das decisões judiciais sobre a economia ganha ainda mais contorno. A busca pela segurança jurídica a fim de reduzir as incertezas nas relações contratuais passou a ser um mantra de economistas e representantes do empresariado e, talvez por decorrência, preocupação de renomados juristas e pensadores do Direito. De fato, existe uma constatação científica de que a atividade do Judiciário influencia diretamente a economia, no sentido de que, quanto maior a imparcialidade e previsibilidade (e, portanto, confiança no sistema), maior o desenvolvimento econômico e social. As transações e negócios econômicos são regulados por meio de contratos, que funcionam como fórmula para alocação de riscos entre os agentes econômicos. Uma indevida ou exagerada interferência judicial posterior nessas relações acaba por eliminar essa função dos contratos, aumentando os riscos e custos da atividade econômica. Como a essência dos contratos é a assunção (promessa) de obrigações recíprocas (entre os contratantes), para possibilitar o pleno potencial das trocas, uma ruptura do trato inicial (ainda que em parte) por meio da intervenção judicial elimina a previsibilidade que um dos contratantes tinha ao envolver-se originalmente no negócio. Essa possibilidade repercute no desenvolvimento econômico, já que aumenta os riscos da atividade de um dos contratantes. Quanto maior o grau de previsibilidade e estabilidade nas relações contratuais, no sentido de que as partes cumpram com suas promessas (voluntariamente ou forçadas), também será proporcionalmente maior o número de investimentos e negócios a serem realizados. Se, ao contrário, o grau de interferência judicial, no sentido de alteração das cláusulas contratuais, desobrigando uma das partes da prestação originalmente assumida, é exagerado ou ocorre por opções pessoais dos juízes, numa avaliação subjetiva e calcada em elementos ideológicos na interpretação das normas vigentes, tal situação pode efetivamente aumentar os custos associados a um determinado setor da economia, prejudicando o desenvolvimento econômico¹⁴.

A falta de garantias ou previsibilidade quanto ao efetivo cumprimento das obrigações contratuais pode prejudicar ainda mais acentuadamente os investimentos de longo prazo. A atividade empresarial em determinados setores da economia, a exemplo de produção e distribuição de energia, telecomunicações, indústria de medicamentos, tecnologia da informação e atividade bancária (só para citar alguns), exige profunda especialização, investimento maciço e planejamento de longo prazo. Estudos recentes demonstram que a qualidade do sistema Judiciário é um fator preponderante no momento de decidir pela alocação de recursos para empreendimentos nessas áreas. Um sistema judicial imparcial e eficiente incentiva os investidores a atuarem de maneira coordenada na produção de bens, fazendo investimentos e planejando atuação a longo prazo, já que ficam eliminados (ou atenuados) os riscos associados a futuras rupturas das promessas (contratos) originalmente celebrados (muitas vezes contratos de concessão com o Poder Público).

A exigência de previsibilidade nos negócios aumenta em razão da competitividade empresarial cada vez maior, proporcionada pelo fenômeno da globalização. Esse processo, explica Castelar Pinheiro¹⁵, provoca uma maior exigência por regulamentação, acentuando a dependência do contrato como instrumento regulador das transações transnacionais e evidenciando ainda mais a relação entre direito e economia. A globalização exige uma maior integração entre as nações, no que tange às trocas e transações econômicas, e aqueles países que não dispuserem de sistemas e instituições políticas eficientes, no sentido de garantir a regularidade dessas operações comerciais, distanciam-se e perdem espaço nesse processo global, deixando de produzir riquezas e promover o desenvolvimento social e econômico. Em outras palavras, o fortalecimento das instituições internas (aí incluído o sistema Judiciário) é condição indispensável para que os países (em especial aqueles com economias menos robustas) participem como atores integrados ao processo de globalização, para que possam se beneficiar dos efeitos da economia em escala mundial. Em outras palavras, o modelo globalizante exige dos países a melhoria e reformas de suas instituições políticas, sob pena de não integração na economia mundial. Como afirma Castells, a competitividade na nova economia global parece depender muito da capacidade política das instituições nacionais, para impulsionar a estratégia de crescimento de um país frente aos outros, sendo premente a necessidade das reformas necessárias para obter a eficiência do sistema judicial¹⁶.

O fato é que, no mundo atual, caracterizado pela rapidez nas informações e trocas comerciais (proporcionadas por redes de comunicação informatizadas), a eficiência dos sistemas judiciários, para que funcionem de forma imparcial, segura e eficiente, é uma exigência social cada vez maior. Os sistemas políticos internos das nações (sobretudo as menos desenvolvidas) devem procurar acompanhar as mudanças que se dão a nível mundial, como requisito essencial para o desenvolvimento econômico. Os sistemas judiciários, nesse sentido, têm que proporcionar, para não servirem como empecilho ao desenvolvimento econômico, maior confiabilidade e previsibilidade.

O problema da imprevisibilidade das decisões judiciais é mais acentuado no Brasil, onde a constância de decisões contraditórias parece abalar a confiança dos jurisdicionados no sistema político-judiciário. O «ativismo judicial» recente, verificado em decisões da Suprema Corte e mesmo em outras instâncias inferiores, parece ser hoje uma das marcas¹⁷ do nosso Judiciário (ao lado da morosidade). Nos últimos anos, «uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral»¹⁸. Se o «ativismo» judiciário tem um lado positivo, já que a atitude proativa dos juízes, na determinação de direitos que se encontram apenas em estado latente ou de forma nem sempre clara na Constituição e nas leis, resulta na concretização de políticas públicas e consagração de «promessas não cumpridas de modernidade», não se pode deixar de perceber o risco dessa postura judicial, pelo menos quanto à expectativa em relação à titularidade de direitos que partes de um processo judicial possam ter (ou não), em determinadas circunstâncias.

Somado a isso, ainda temos o problema da excessiva «judicialização das relações sociais», fenômeno que revela a transferência do poder político e decisório para o Judiciário, para resolver questões antes afetas a outras instâncias de poder ou a grupos socialmente organizados. Além da posição claramente ativista que o Judiciário brasileiro tem assumido, em algumas circunstâncias, existe na nossa sociedade uma tendência a se levar todo e qualquer tipo de conflito para ser resolvido por juízes, órgãos que exercem a jurisdição estatal. Segundo Luís Roberto Barroso, essa característica do atual momento político e social brasileiro tem causas múltiplas, algumas revelando uma tendência mundial, mas outras especificamente relacionadas com o nosso modelo institucional. Para ele, a constitucionalização abrangente de direitos, o aumento da demanda por justiça por parte dos cidadãos e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram essa intensa judicialização das relações políticas e sociais¹⁹. A constitucionalização abrangente fez com que inúmeras matérias que antes eram deixadas para a legislação inferior fossem içadas à categoria de mandamentos e princípios constitucionais e, na medida em que um direito individual, uma prestação estatal, um fim ou política pública é disciplinado no nível constitucional, abre-se a possibilidade de os interessados ingressarem em juízo a fim de obter, pelas mãos do Judiciário, ações concretas omitidas pelos administradores públicos²⁰. Uma vez que a Constituição consagrou tantos direitos, as pessoas redescobriram a cidadania perdida e se conscientizaram em relação aos próprios direitos, o que também funcionou aumentando consideravelmente o número de demandas judiciais. E, por fim, a promulgação da Constituição de 1988, ao atribuir garantias funcionais aos juízes, também promoveu uma reafirmação do Poder Judiciário como poder político. Recuperadas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, o Judiciário passou a desempenhar suas funções institucionais com altivez e independência, ocupando o espaço político a ele reservado ao lado do Executivo e do Legislativo. Essa afirmação institucional, obviamente, modificou a relação da sociedade com o Poder Judiciário, que passou a ser visto com mais confiabilidade e como desaguadouro natural dos anseios pela efetividade de direitos²¹.

Ainda podemos elencar outros fatores que fomentaram esse fenômeno da demasiada judicialização das relações sociais. Além da criação de novos direitos no texto constitucional, nas últimas décadas houve uma significativa renovação dos serviços judiciários, cujo exemplo maior consistiu na criação dos «Juizados de Pequenas Causas» (depois substituídos pelos Juizados Cíveis), instituídos para funcionar regulados por procedimento simplificado e despojado de formalidades, possibilitando uma maior abertura da ordem processual para a defesa dos interesses individuais e coletivos²². Tendo por pano de fundo um procedimento centrado em três aspectos fundamentais – a isenção de taxas e custas, a desnecessidade de representação por advogado e a celeridade processual -, favoreceu a universalização da jurisdição, permitindo o acesso à Justiça de parcelas cada vez maiores da sociedade, em especial dos menos favorecidos pela fortuna, e possibilitando que pequenos litígios que, antes, não eram levados ao conhecimento dos juízes, passassem a fazer parte do dia-a-dia das cortes judiciárias, revelando o efeito do que se convencionou chamar de «litigiosidade contida»²³. Esses órgãos judiciários especializados, aliados a outras iniciativas de política processual, que vingaram sob a influência das teorias da efetividade do processo e introduziram novos tipos de ações e ampliaram a legitimação para a tutela de interesses, terminaram também por promover a excessiva judicialização dos fatos sociais. Se antes falava-se em «litigiosidade contida», por falta de instrumentos de acesso à Justiça, talvez hoje já se possa perceber uma «litigiosidade desenfreada». A possibilidade de se ingressar em juízo sem qualquer ônus processual inicial ou possibilidade de responsabilização, promove a multiplicidade de lides temerárias²⁴. Também a nossa cultura, refratária ou pouco habituada a qualquer outra forma alternativa de solução de disputas, favorece a que toda sorte de conflito termine sendo decidido no Judiciário. A Lei da Arbitragem²⁵ ainda não se mostrou capaz de popularizar entre nós esse instituto, deixando que possíveis usuários continuem recorrendo à tutela processual estatal para resolver suas controvérsias. «O Poder Judiciário deixou de ser a ultima ratio. Ao invés, é o primeiro passo na resolução de conflitos de interesses que vão desde o pequeno entrevero entre vizinhos até as grandes demandas societárias»²⁶.

Todo esse conjunto de fatores leva a uma crescente intervenção judiciária na vida dos brasileiros, fazendo com que toda e qualquer matéria, mesmo aquelas originadas de construções sociais mais simples e aparentemente incapazes de gerar conflito, terminem sendo decididas num tribunal. A judicialização excessiva num país de grande extensão territorial com uma complexa organização judiciária, reforçada pela atual tendência ao ativismo judicial, oferece as condições para o surgimento de decisões contraditórias (ainda que em casos idênticos), demasiadamente impregnadas de cunho político e ideológico e sem qualquer respeito aos precedentes e a uma visão integracionista do sistema de normas. Sem que se tenha alguma coerência sistêmica, em termos de segurança jurídica quanto ao resultado das decisões judiciais, tal situação corrói a confiabilidade no Poder Judiciário. As incertezas provocadas pela atuação judiciária, em termos de imprevisibilidade das decisões dos juízes (mesmo em casos semelhantes), arranham a imagem do Poder Judiciário, como alerta Lenio Streck, que cunhou a expressão de «Justiça lotérica» para diagnosticar a profusão de decisões conflitantes e, muitas vezes, sem qualquer possibilidade de harmonização teórico-hermenêutica, que caracteriza o funcionamento do Judiciário brasileiro. Essa prejudicial «criatividade» decisional dos juízes brasileiros, explica o mencionado jusfilósofo, «é causada pela ânsia do juiz de ir além do que diz a lei e fazer prevalecer a sua consciência»²⁷.

Ora, se é um dos maiores jusfilósofos brasileiros que reconhece a excessiva «subjetivação» de muitos julgados produzidos por tribunais e juízes brasileiros, não é demasiado exigir – como de fato o faz Lenio Streck – uma maior responsabilidade (accountability) dos juízes no momento da fundamentação da decisão, de forma a torná-la mais adequada com a integridade e a coerência do Direito (sistema de leis e a Constituição). Nesse sentido, parece razoável a reclamação de alguns setores produtivos quanto à exigência de decisões mais previsíveis, baseadas nas normas vigentes, evitando decisões alternativas ou predominantemente políticas. Obter decisões judiciais seguras, visando à realização de negócios e investimentos econômicos, é uma reivindicação tão legítima quanto qualquer outra, afinal os princípios relacionados à atividade econômica encontram-se condensados na Constituição Federal²⁸ e se apóiam na forma econômica capitalista, fundamentados na liberdade da iniciativa privada e apropriação privada dos meios de produção²⁹. Reclamar que os magistrados prestem mais atenção às conseqüências econômicas de suas decisões, por conseguinte, equivale de modo indireto a exigir respeito aos princípios e regras que regulam a atividade econômica³⁰. Se um dos objetivos da nossa república é a erradicação da pobreza, isso só se faz com desenvolvimento econômico, para suprir as necessidades coletivas de emprego, alimentação, saúde, saneamento e outros serviços públicos essenciais. Se o cumprimento das promessas constitucionais depende do desenvolvimento econômico, o Juiz tem o dever de examinar se sua decisão pode de qualquer forma afetá-lo. Por isso, o magistrado, no momento de decidir um caso, deve estar atento às múltiplas variáveis que o compõem, não podendo se cingir a apenas um único interesse envolvido. Como adverte o Desembargador Rogério Gesta Leal, «é preciso haver uma sensibilização da magistratura brasileira para a complexidade das relações sociais, marcadas hoje por variados fatores. Um tema que aparentemente é jurídico, no sentido de ser tratado e regulado por lei, tem implicações de natureza econômica, social e política. Essas dimensões extra-normativas precisam ser consideradas pelo julgador»³¹.

Estudos mostram que, em diversos casos, decisões judiciais podem impactar negativamente as relações econômicas no Brasil, repercutindo no desenvolvimento, visto que interfere na expectativa dos agentes econômicos. Essa realidade justifica que os magistrados devam ter o cuidado, por decorrente de sua responsabilidade funcional de fundamentar adequadamente suas decisões, de examinar detidamente as repercussões econômicas de seus julgados, o que contribui para a integridade e eficiência do sistema e da segurança jurídica. A obtenção de decisões judiciais seguras possibilita negócios e investimentos, diminuindo o «risco jurídico» que os torna pouco atrativos, fazendo com que cumpram sua função social, impulsionando o desenvolvimento. Portanto, nas situações que comportem mais de uma solução plausível, nada impede que o Juiz busque a que seja mais correta à luz dos reflexos econômicos de sua decisão.

É importante deixar claro que, com essa afirmativa, não se está advogando uma «auto-contenção» do Judiciário ou uma volta ao conservadorismo existente antes do processo de redemocratização, quando juízes e tribunais, premidos pela falta de garantias funcionais, atuavam mais à semelhança de um «departamento técnico especializado», sem desempenhar qualquer papel político. Nem tampouco se cuida de pretender um direito de feitio vazio de valores³², sem qualquer conteúdo, cuja atividade resume-se a chancelar as relações de fato criadas pelos agentes econômicos. Apenas se defende que, «em uma perspectiva de análise econômica do direito, a opção por uma norma e não pela outra, deve se dar a partir da escolha da norma que seja mais eficiente, economicamente. Significa, pois, analisar a demanda sob o aspecto de eficiência. Ao juiz cabe avaliar o impacto que as decisões ocasionarão»³³.

Uma avaliação legal completamente neutra, que desconsidere o fator econômico, é que significa um retrocesso. O que se quer é que o Juiz ou intérprete desperte para a extrema importância que as decisões judiciais representam para o desenvolvimento sócio-econômico do país. O que se pretende é que, para propiciar previsibilidade, estabilidade e integridade (em relação ao sistema normativo), o Juiz tenha também uma perspectiva de análise econômica do direito. Se fatores econômicos estão envolvidos desde a criação e elaboração das leis, porque não se levá-los também em consideração quando se trata de reduzir o texto legal à norma do caso concreto? Não se trata, portanto, «de substituir critérios de justiça por critérios econômicos, mas de perceber que os agentes econômicos mudam as estratégias à medida que a justiça se demonstra ineficiente e a economia injusta»³⁴.

Claro que, quando se está diante de direitos fundamentais da pessoa humana, ou outros valores constitucionais de maior realce, o critério da eficiência econômica não pode prevalecer. Só poderá prevalecer fator econômico se estiver ligado também a outro princípio constitucional de igual peso, se sua prevalência significar a preservação de outro valor constitucional fundamental. Quando se depara com situações de colisão de princípios, o intérprete deve, à luz dos elementos do caso concreto, proceder a uma ponderação dos valores e interesses em jogo. «Sua decisão deverá levar em conta a norma e os fatos, em uma interação não formalista, apta a produzir a solução justa para o caso concreto, por fundamentos acolhidos pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral»³⁵.

Analisando a questão sob esse prisma, a consideração aos impactos econômicos da decisão judicial está em consonância com o pós-positivismo e com as teorias hermenêuticas que buscam superar a exagerada discricionariedade judicial. Se o que se quer é evitar a insegurança jurídica, proporcionada pelo subjetivismo decisional, isso significa sem sombra de dúvidas estar em linha de adequação ao pós-positivismo. Se o que se defende é que o Juiz, diante de um caso complexo, faça uma condensação de valores, preocupado com a unificação e integridade do sistema de normas, para formular decisão que evite o risco de «efeitos sistêmicos» na economia, tal proceder se coaduna com as premissas das teorias hermenêuticas pós-positivistas³⁶.

2.1. Os impactos econômicos no setor elétrico em razão do impedimento judicial ao corte de energia do usuário fraudador

No caso específico do embaraço judicial ao corte de energia elétrica por débito pretérito do usuário que frauda o sistema de medição do consumo, parece não se ter levado em consideração os aspectos econômicos do problema. Se as concessionárias de energia elétrica tinham a previsibilidade de poder realizar o corte em casos de fraude, quando se envolveram originalmente no negócio, o impedimento posterior pode prejudicar o modelo de distribuição de energia elétrica, já que aumenta os riscos da atividade. Aumentando os riscos da atividade e, portanto, interferindo no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão³⁷, a consequência última pode ser o comprometimento do próprio atendimento da demanda dos consumidores que pagam suas contas de luz em dia.

A natureza social do serviço de distribuição deve ser entendida no sentido de que a energia elétrica é um bem destinado à toda comunidade, e não somente a uma parcela dela, e que como um bem finito, envolve a racionalização do custo financeiro de sua geração e distribuição. Os legisladores levaram isso em consideração, no momento de definir as políticas públicas pertinentes à definição dos agentes provedores, a forma de fazer a distribuição, com que custos e pagos por quem. Como lembra Rogério Gesta Leal, «no que tange à viabilidade econômica destes serviços, não optou a norma constitucional vigente por prever a sua gratuidade universal, como princípio informativo das prestações, até porque isto implicaria impactante resultado no processo da concessão/permissão de tal atividade por parte do Estado, quiçá afastando dela qualquer interesse da iniciativa privada»³⁸. Daí que a própria Lei de concessões e permissões vigentes no país (Lei n. 8.987/95) prevê a existência de uma política de tarifa pública remuneratória à prestação dos serviços. A Lei 9.427/96 (que disciplinou o regime das concessões dos serviços de energia elétrica), por sua vez, estabelece que o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço (art. 14, I).

Como se observa, o regime econômico e financeiro da concessão do serviço de energia elétrica previu a contraprestação do usuário, representada em termos do pagamento de um preço pelo consumo. Para garantia do equilíbrio econômico-financeiro das concessões, as leis específicas (Lei 8.987/95 e Lei 9.427/92) previram que o usuário do serviço assume uma contraprestação financeira³⁹. O contrato que assina com a concessionária, termina por gerar o vínculo obrigacional que autoriza esta a exigir o cumprimento de sua contraprestação. Sem a satisfação de sua própria e específica obrigação, prevista em lei e assumida em negócio jurídico contratual, consistente na prestação positiva de realizar o pagamento do preço, o usuário não pode pretender a execução da prestação da outra parte. Em outras palavras, a empresa distribuidora de energia não pode ser compelida a continuar fornecendo o serviço se não recebe a compensação prestacional da outra parte.

Uma descabida intervenção judicial nessa equação pode ter o efeito de interferir no equilíbrio do setor elétrico, notadamente nos custos da distribuição de energia. A perspectiva para o fornecedor de energia elétrica, que decorre da relação contratual estabelecida com o consumidor, de poder realizar o corte do fornecimento em caso de inadimplemento (ainda com mais razão quando o não cumprimento da obrigação decorre de fraude) é uma forma de garantir a continuidade, qualidade e eficiência da prestação do serviço para toda a sociedade. Essa garantia foi dada legalmente ao distribuidor⁴⁰ sobretudo para possibilitar a diminuição dos custos de sua atividade e, por decorrência, a modicidade das tarifas do serviço.

A possibilidade de suspensão do serviço (corte do fornecimento de energia) é uma garantia legal e que foi atribuída ao prestador, no caso de inadimplemento do consumidor (quer por simples impontualidade no pagamento ou pela utilização de mecanismos para subtrair o faturamento). Impedir o prestador do serviço de realizar o corte, mesmo quando constatada a fraude, a par de gerar insegurança jurídica, estimular o cometimento de crimes e interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, é também medida socialmente injusta. Pode inviabilizar o sistema de distribuição de energia elétrica, tal qual foi pensado e deliberado politicamente, pelos representantes eleitos do povo. Ao se impedir o corte de energia elétrica do fraudador, está-se subvertendo a ordem econômica do setor. Não existindo qualquer norma constitucional ou infraconstitucional obrigando a que o prestador privado (concessionário de serviço de fornecimento de energia elétrica) garanta o fornecimento quando não ocorre o pagamento da contraprestação do usuário, o impedimento do corte da energia elétrica do consumidor fraudador (inadimplente por ter fraudado o faturamento do consumo) representa uma interferência indevida na economia do setor.

Não se pode dizer que o Judiciário esteja completamente insensível a esse problema, já havendo manifestações do STJ reconhecendo que o impedimento ao corte (quando inadimplente o usuário) pode comprometer as receitas do sistema elétrico e, por decorrência, a economia pública, afetando o atendimento da demanda dos consumidores adimplentes. Veja-se, a respeito, ementa de acórdão proferido no AgRg na SLS n. 216/RN:

«ENERGIA ELÉTRICA. CORTE POR INADIMPLÊNCIA. MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL.

1. A interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público. Precedentes.

2. O interesse da coletividade não pode ser protegido estimulando-se a mora, até porque esta poderá comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo má prestação dos serviços de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do não recebimento, pela concessionária, da contra-prestação pecuniária.

3. Legítima a pretensão da Concessionária de suspender a decisão que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do serviço e a abstenção de atos tendentes à interrupção do fornecimento de energia.

4. Agravo Regimental não provido»⁴¹ (grifo nosso).

O relator do acórdão, Min. Edson Vidigal, então Presidente do STJ, destacou em seu voto o seguinte:

«Ao celebrar o contrato de concessão com a União, a COSERN não o fez para fornecer energia gratuitamente a quem quer que fosse. Assumiu a obrigação de fornecer regular, adequada e eficientemente energia elétrica aos consumidores residentes nas municipalidades a que atende, e estes, em contrapartida, têm a obrigação de pagar pontualmente a energia consumida, sejam entes públicos ou não.

Impõe-se, portanto, um perfeito equilíbrio na equação fornecimento/pagamento, pois o contrário acarretará descompasso financeiro no contrato de concessão, comprometendo, de resto, todo o sistema de fornecimento de energia» (grifo nosso).

Mais recentemente, apreciando pedido de suspensão (SLS n. 1.136-SP) de liminar concedida em ação civil pública ajuizada com o objetivo de impedir o corte de energia por débitos pretéritos apurados com constatação de fraude do medidor, o atual Presidente do STJ, Ministro Cesar Asfor Rocha, repetiu os argumentos utilizados no acórdão antes transcrito, quanto aos efeitos nefastos sobre a economia do sistema de distribuição de energia elétrica e comprometimento da equação financeira do setor, acrescentando que no caso de fraude a situação é muito mais grave, daí que com mais razão não se pode impedir a suspensão do fornecimento:

«Na hipótese presente, a situação é mais grave do que a verificada no precedente acima, tendo em vista que a liminar deferida inviabiliza o corte no fornecimento de energia elétrica independentemente do pagamento dos valores exigidos para reposição das perdas decorrentes de fraude. Não se está diante, em princípio, de simples inadimplência, mas de possíveis fraudes em medidores de consumo de energia elétrica.

Assim, a parte final da liminar deferida, que afasta a obrigatoriedade de pagamento das perdas vinculadas à fraude para efeito de restabelecimento do serviço pela concessionária, pode causar grave lesão à ordem e à economia públicas.

Ante o exposto, defiro o pedido para permitir o corte do fornecimento de energia elétrica quando não efetuado o pagamento dos valores exigidos para reposição das perdas decorrentes de fraude, apuradas conforme as normas editadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL»⁴².

Esses dois precedentes foram construídos no âmbito de pedidos de suspensão de liminar/sentença⁴³, instrumento processual onde o julgador faz uma apreciação mais de conteúdo político do que meramente técnico-jurídico⁴⁴, mas representam, como se disse, as primeiras manifestações da Corte Superior de Justiça Superior reconhecendo a interferência judicial indevida na economia do setor elétrico. Tudo leva a crer que a preocupação econômica refletida nesses julgados se transfira para o leito de outras ações, pela razão de que a proibição ao corte do fornecimento de energia por débito pretérito do fraudador contraria direta e frontalmente a legislação do setor de energia elétrica, pois retira a força coativa de normas preordenadas para afastar e coibir as situações de fraude, como veremos adiante.

3. A previsão legislativa da suspensão de fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplemento do consumidor

O direito à continuidade do serviço público, como está assegurado ao consumidor no art. 22 do CDC (bem como no § 1^o do art. 6^o, da Lei 8.987/95), não significa que não possa haver corte do fornecimento, mesmo na hipótese de inadimplência do consumidor. A continuidade, aqui, tem outro sentido, significando que, já havendo execução regular do serviço, a Administração ou seu agente delegado (concessionário ou permissionário) não pode interromper sua prestação, sem um motivo justo, a exemplo das excludentes de força maior ou caso fortuito. O dispositivo nem sequer obriga a Administração a fornecer o serviço, mas, desde que implantado e iniciada sua prestação, não poderá ser interrompida se o consumidor vem satisfazendo as exigências regulamentares, aí incluído o pagamento da tarifa ou preço público⁴⁵. O art. 6^o, par. 3^º, inc. II, da Lei 8.987/95 («Lei das Concessões dos Serviços Públicos»), deixa isso bem claro, ao dizer que «não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após aviso prévio», em caso de «inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade»⁴⁶. Por sua vez, a Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996 (que disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica) autoriza inclusive o corte de energia ao consumidor que preste serviço público, apenas subordinando-o à comunicação prévia ao Poder Público, nos seguintes termos:

«Art. 17. A suspensão, por falta de pagamento, do fornecimento de energia elétrica a consumidor que preste serviço público ou essencial à população e cuja atividade sofra prejuízo será comunicada com antecedência de quinze dias ao Poder Público local ou ao Poder Executivo Estadual».

Como se vê, o corte de energia elétrica é um direito que assiste ao Poder Público ou a seu concessionário, no caso de inadimplência do usuário. Decorre de disposição legal e, por isso mesmo, jamais poderia ser considerado um expediente constrangedor ou qualquer tipo de ameaça ou infração a direitos do consumidor. Em se tratando de consumidor pessoa privada (física ou jurídica) não prestadora de serviço público, a concessionária tem direito de proceder à suspensão diante de inadimplemento, sendo suficiente a notificação prévia, pois em tal situação o corte (em regra) não tem relação com nenhum direto interesse da coletividade⁴⁷. As Leis, ao estatuírem o direito ao corte na hipótese de inadimplência, não fizeram distinção em relação a débito novo ou antigo (decorrente da medição de faturamento não apurado em razão de fraude no consumo). Assim, não especificando a lei a natureza do débito que autoriza o corte, não poderia o intérprete restringir o alcance dos dispositivos legais, em atenção ao princípio hermenêutico Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, ou seja, onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir. Se a lei não menciona que o corte só pode acontecer na hipótese de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, não poderia o julgador restringi-lo em relação a débitos antigos.

A Resolução n. 456, de 29 de novembro de 2000, da ANEEL, que estabeleceu as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, também previu a possibilidade de corte do fornecimento de energia elétrica nos casos de irregularidades que provoquem faturamento inferior ao correto. Nos seus artigos 72, 73, 74 e 90, a referida Resolução prevê que, constatada a utilização de qualquer procedimento irregular que provoque faturamento inferior ao correto ou ausência de faturamento (por exemplo, através de ligação clandestina ou fraude em medidor), a concessionária fica autorizada a proceder à revisão do faturamento⁴⁸, a cobrar o custo administrativo correspondente⁴⁹ e a proceder à suspensão do fornecimento de energia⁵⁰.

4. A jurisprudência que impede o corte de energia elétrica em caso de fraude: sua origem e desdobramentos

Diante da literalidade dos dispositivos contidos na Lei das Concessões dos Serviços Públicos (Lei 8.987/95) e na Lei das Concessões dos Serviços Públicos de Energia Elétrica (Lei n. 9.427/96), não seria desarrazoado imaginar que os tribunais admitissem o corte por inadimplência, sem distinção quando se tratar de simples atraso no pagamento da fatura mensal ou de débito decorrente de «revisão do faturamento» (realizada quando constatada irregularidade na medição do consumo de energia). Mas o fato foi que a jurisprudência seguiu caminhos opostos, admitindo o corte para hipóteses de simples inadimplência (de conta regular, relativa ao mês do consumo) e impedindo-o quando se trata de débitos pretéritos gerados em razão de fraude (diferenças entre os valores efetivamente faturados e os que seriam devidos se não tivesse havido o emprego de procedimentos irregulares). Com efeito, o posicionamento atual do STJ é no sentido de considerar legítimo o corte diante do simples inadimplemento do usuário⁵¹, ao entendimento de que, nessa hipótese, não há violação ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais (art. 22 do CDC) e nem tampouco o corte pode ser visto como um expediente constrangedor (não havendo, portanto, violação ao art. 42 do CDC, que veda a utilização de expedientes constrangedores na cobrança de dívidas a consumidores). Já em relação a débitos pretéritos, não pode haver corte, visto como um procedimento constrangedor e sua utilização uma afronta ao art. 42 do CDC. O acórdão mais representativo dessa última jurisprudência e que influenciou sua consolidação nos diversos órgãos fracionários do STJ⁵², resultou de julgamento ocorrido perante a 1^a. Turma, em 17 de março de 2005, e está assim ementado:

«PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. (…). CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO NO CASO DO ART. 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. CARACTERIZAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO-COMPROVADO.

1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.

2. O acórdão a quo entendeu pela proibição do corte no fornecimento de energia elétrica por débitos antigos, em face da essencialidade do serviço, uma vez que é bem indispensável à vida, além do que dispõe a concessionária e fornecedora dos meios judiciais cabíveis para buscar o ressarcimento daqueles.

3. Argumentos da decisão a quo que se apresentam claros e nítidos.

(…).

4. Com relação ao fornecimento de energia elétrica, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95 dispõe que «não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade». Portanto, havendo o fornecimento de energia elétrica pela concessionária, a obrigação do consumidor será a de cumprir com sua parte, isto é, o pagamento pelo referido fornecimento, sendo possível, verificando-se caso a caso, uma vez não realizada a contraprestação, o corte.

5. Hipótese dos autos que se caracteriza pela exigência de débito pretérito, não devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, em relação aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança, não se admitindo qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC.

6. (…).

7. Agravo regimental não provido» (AgRg no Ag 633173/RS, rel. Min. José Delgado, 1^a. Turma, j. 17.03/05, DJ 02/05/05).

Em julgamento proferido no ano seguinte (2006)⁵³, o mesmo relator fez referência aos fundamentos do julgado anterior. Parece que, a partir daí, a tese de que o corte não pode alcançar débitos pretéritos se consolidou na 1.a Turma e dela para o restante dos órgãos fracionários do STJ⁵⁴. Representativos dessa consolidação jurisprudencial são os seguintes arestos, que fazem menção ao precedente inicial:

«ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO. HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO.

CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42.

1. A Primeira Turma, no julgamento do REsp n.º 772.489/RS, bem como no AgRg no AG 633.173/RS, assentou o entendimento de que não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida.

2. É que resta cediço que a «suspensão no fornecimento de energia elétrica somente é permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos não-pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Precedente: AgRg no Ag nº 633.173/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 02/05/05.» (REsp 772.486/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 06.03.2006).

3. Concernente a débitos antigos não-pagos, há à concessionária os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42, do Código de Defesa do Consumir.

4. In casu, o litígio não gravita em torno de inadimplência do usuário no pagamento da conta de energia elétrica (Lei 8.987/95, art. 6.º, § 3.º, II), em que cabível a interrupção da prestação do serviço, por isso que não há cogitar suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento.

5. Recurso especial improvido. (REsp 756591/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 18/05/2006 p. 195)»

«PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO. DÉBITOS ANTIGOS E JÁ CONSOLIDADOS. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO.

1. A «concessionária não pode interromper o fornecimento de energia elétrica por dívida relativa à recuperação de consumo não-faturado, apurada a partir da constatação de fraude no medidor, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida. Entendimento assentado pela Primeira Turma, no julgamento do REsp n.º 772.489/RS, bem como no AgRg no AG 633.173/RS» (AgRg no REsp 854002/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 11.06.2007).

2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 819.004/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008).

Como se observa, em relação a débito apurado em «revisão de faturamento», não cabe a suspensão do serviço, mas se provier de simples atraso no pagamento da fatura mensal de consumo, aí pode ser realizado. Como fica evidente, essa jurisprudência gera a gritante incongruência de o bem (energia elétrica) ser considerado essencial (e, assim, impedido o corte) em um determinado momento e em outro, não. Se a essencialidade do bem serve de fundamento para obstaculizar a suspensão de seu fornecimento, então em toda e qualquer situação não poderia haver corte. Se o bem é essencial para manutenção de necessidades básicas do consumidor, a sua fruição não pode ser interrompida. O que não pode é ora o bem ser essencial e ora não sê-lo. A postura da Corte de Justiça, por conseguinte, é incompreensível. O mais grave é que a distinção é feita em prejuízo do consumidor honesto, que não se utiliza de meios fraudulentos para burlar a medição regular do consumo⁵⁵. A jurisprudência atual, portanto, além de tudo representa um incentivo à fraude.

O STJ já afastou o argumento da essencialidade do bem para os casos de (simples) inadimplência do usuário⁵⁶, mas parece continuar a utilizá-lo para obstaculizar o corte de energia em relação ao fraudador, o que é inexplicável. A continuidade do serviço para o fraudador, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa.

A jurisprudência atual que impede o corte de energia do fraudador também coloca o STJ em outra posição dúbia – a de ter de reconhecer o contrangimento que deriva do corte e, ao mesmo tempo, não conferir indenização por dano moral. Se o fundamento para impedimento do corte é o reconhecimento de que representa um expediente ilegítimo, que causa constrangimento indevido (em violação ao art. 42 do CDC), então é óbvio que gera a possibilidade de o fraudador requerer indenização por danos morais, toda vez que a distribuidora realizar a suspensão. O TJRN declarou a ocorrência de dano moral nessa hipótese, mas o STJ, em grau de recurso, afastou a possibilidade de indenização, com o seguinte fundamento:

«Conquanto o usuário tenha resguardado o seu direito ao fornecimento de energia por se tratar de débito pretérito, mesmo na hipótese de ter ele fraudado o aparelho medidor, não se pode, por outro lado, prestigiá-lo com o recebimento de indenização por um suposto dano moral sofrido em razão de suspensão do serviço que se operou em decorrência de sua má-fé. Ou seja, o simples fato de a jurisprudência desta Corte afastar a possibilidade do corte de energia em recuperação de consumo não-faturado não tem o condão de outorgar ao usuário, que furtou energia elétrica, o direito a reclamar a responsabilização da companhia fornecedora pelos danos morais eventualmente suportados» (STJ-2ª. Turma, REsp 1070060-RN, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.02.09, DJe 25.03.09).

Como se observa, a Corte Superior, por força da sua jurisprudência equivocada, está se vendo na incômoda posição de declarar que «o corte configura constrangimento ao consumidor»⁵⁷ (nos caso de dívidas decorrentes de fraude no consumo de energia elétrica) e ao mesmo tempo ter que afastar a configuração do dano moral.

Ao invés de ficar dando explicações para justificar mais essa contradição, o mais conveniente seria eliminar o equívoco originário, de permitir o corte no caso de simples inadimplemento e não permiti-lo no caso de débito apurado em vistoria que constata a utilização de expediente fraudulento (alteração do medidor). Se a essencialidade do bem serve de fundamento para impedir o corte de usuário desonesto, que se utiliza de artifício fradulento (alteração do medidor) para encobrir seu débito, com mais razão serviria para impedir essa medida na hipótese de simples inadimplência. O que não pode é o bem ser considerado essencial para o fraudador e não sê-lo para o devedor. Para o consumidor honesto que, por razões de dificuldades financeiras momentâneas não teve como pagar a conta, a energia elétrica não é considerada bem essencial, podendo haver o corte como expediente legítimo a ser utilizado pela concessionária. Já nos casos em que é constatada fraude e realizada a apuração do consumo não faturado, invoca-se a essencialidade de bem para se impedir o corte, o que é evidentemente absurdo. A dívida decorrente de consumo não faturado (por fraude no medidor) ensejaria, ao contrário, a possibilidade não somente da suspensão do fornecimento como a adoção de medidas adicionais. Não se trata, no caso, de simples inadimplência, mas de um inadimplemento decorrente da utilização de métodos ilícitos.

Essa jurisprudência, de que o corte somente não se considera descontinuidade do serviço e abuso dos meios de cobrança quando se trata de dívida nova (última prestação mensal), não pode realmente continuar por ser absurda e proporcionar efeitos sociais nefastos. O pior de tudo é que gera uma espécie de imunidade judiciária antecipada para o fraudador, já que não mais se discutem as especificidades de cada caso. Antes da consolidação dessa jurisprudência, a discussão em juízo nas demandas com o objetivo de reativar o fornecimento de energia girava em torno da prova da irregularidade. Discutia-se, por exemplo, a realização ou adequação da perícia técnica, a observância do procedimento previsto na norma regulamentar da Aneel (notificação do consumidor e concessão de oportunidade para defesa), a correta consolidação material das evidências indicadas pelo fiscal (documentação da irregularidade), as evidências decorrentes do histórico de leituras anteriores, enfim, questões de uma forma ou de outra ligadas à produção de prova para atestar as condições de medição de energia do aparelho instalado na unidade consumidora. Já agora não mais se discutem essas questões, pois o fraudador tem o anteparo preexistente do precedente jurisprudencial, que impede o corte nos casos de fraude, bastando invocá-lo.

Na prática, a situação gerada pela jurisprudência atual do STJ é essa: o fraudador tem uma espécie de salvo-conduto; não paga e não pode, em hipótese alguma, ter suspenso seu fornecimento de energia. Essa situação, obviamente, precisa ser alterada urgentemente.

5. O problema da prestação de serviço público (de fornecimento de energia elétrica) no Brasil enquanto direito social fundamental e sua contraprestação

Houve quem defendesse que o fornecimento de energia elétrica não poderia ser suspenso, por falta de pagamento, ao argumento de que a energia elétrica é um bem jurídico que se afigura como indispensável à manutenção e desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Invocava-se, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inc. III do art. 1º. da CF, como obstáculo ao corte de energia do usuário inadimplente. A idéia era de que, como o Estado deve garantir recursos materiais mínimos para a sobrevivência de todo indivíduo, não poderia deixar faltar o fornecimento de energia elétrica, pois sem essa provisão a própria dignidade da pessoa humana ficaria comprometida.

Essa concepção foi rejeitada desde cedo, a partir do momento em que as cortes judiciárias admitiram o corte de energia por inadimplemento; além disso, ela também errava ao enxergar no vínculo da concessionária com o consumidor uma relação regida pelo direito público (e não de natureza contratual, regulada pelo direito privado), desconsiderando a contraprestação pecuniária a cargo deste último como condição para o recebimento do serviço. De qualquer maneira, e tendo em visto o caráter acadêmico do presente trabalho, reputamos interessante retomar a discussão apenas para demonstrar a inviabilidade dessa teoria.

O princípio da dignidade da pessoa humana, implantado na Constituição, assegura um mínimo de segurança social. Aqui assoma a ideia do chamado mínimo existencial, no sentido de que o Estado deve garantir a todo indivíduo os recursos materiais mínimos, pois sem essa garantia é a própria dignidade da pessoa humana que fica comprometida. «A garantia das condições mínimas para uma existência digna integra o conteúdo essencial do princípio do Estado Social de Direito, constituindo uma de suas principais tarefas e obrigações»⁵⁸.

O comprometimento da dignidade da pessoa humana, por falta de condições materiais mínimas, justificaria inclusive a intervenção do Poder Judiciário, definindo políticas públicas, nos casos de omissão do Poder Executivo. Em doutrina já se admitia que o plexo de garantias constitucionais imputadas à responsabilidade estatal necessita advir de políticas públicas concretizadoras, as quais, se não implantadas diretamente pelo Executivo, justifica a intervenção judicial. Como explica Rogério Gesta Leal, em caráter excepcional e tendo em vista situações «condizentes a direitos indisponíveis e da mais alta importância e emergência comunitárias», o que faria exigir «imediata materialização ao máximo possível» dos direitos sociais, «sob pena de comprometer a dignidade humana e o mínimo existencial dos seus carecedores», o Judiciário pode ser chamado a intervir⁵⁹.

Em julgamento proferido no ano de 2006, da relatoria do Min. Celso de Mello, a Corte Suprema brasileira chegou a reconhecer essa possibilidade de ação judiciária para implementação de políticas públicas exigidas como implementação de direitos sociais básicos:

«A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. (…) Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam sesta implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade dos direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional»⁶⁰.

O mínimo existencial, portanto, serve como um dos parâmetros de dosimetria e densificação material da pessoa humana, autorizando inclusive a intervenção judicial para sua preservação na hipótese de omissão do Poder Executivo. Não se pode descurar, todavia, que as prestações positivas a cargo do Estado estão sujeitas à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Essa teoria impossibilita exigências acima de certo limite básico social⁶¹, porquanto tem que se levar em conta «não somente o direito individual ou coletivo propriamente dito, mas sua contextualização em face dos demais sujeitos de direitos potencialmente impactados pelo atendimento do seu interesse, notadamente sob a perspectiva do mínimo fisiológico, aqui entendido como as condições materiais mínimas para uma vida condigna, no sentido da proteção contra necessidades de caráter existencial básico»⁶². «Um interesse ou uma carência é, nesse sentido, fundamental em nível de mínimo existencial quando sua violação ou não-satisfação significa ou a morte, ou sofrimento grave, ou toca o núcleo essencial da autonomia»⁶³.

O reconhecimento de que a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana redunda na obrigação estatal de garantir um mínimo de condições materiais ao indivíduo não implica necessariamente na exigência à empresa concessionária de fornecer energia elétrica sem que haja a respectiva contraprestação remuneratória pelo serviço. Isso porque não existe qualquer norma constitucional ou infraconstitucional obrigando o prestador privado (concessionário de serviço de energia elétrica) a garantir o fornecimento independentemente de pagamento do preço do serviço. Não existe um direito subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incondicional e sem qualquer custo ao fornecimento de energia elétrica.

Os legisladores levaram isso em consideração, no momento de definir as políticas públicas pertinentes à definição dos agentes provedores, a forma de fazer a distribuição, com que custos e pagos por quem. Por isso que a Lei de concessões e permissões vigentes no país (Lei n. 8.987/95) prevê a existência de uma política de tarifa pública remuneratória à prestação dos serviços. A Lei 9.427/96 (que disciplinou o regime das concessões dos serviços de energia elétrica), por sua vez, estabelece que o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço (art. 14, I).

Portanto, o regime econômico e financeiro da concessão do serviço de energia elétrica previu a contraprestação do usuário, representada em termos do pagamento de um preço pelo consumo. Para garantia do equilíbrio econômico-financeiro das concessões, as leis específicas (Lei 8.987/95 e Lei 9.427/92) previram que o usuário do serviço assume uma contraprestação financeira⁶⁴. Em assim sendo, uma política pública de caráter social no setor elétrico pode ser viabilizada no sentido de prever tarifas mais baixas para determinadas categorias de usuários, mas nunca isentando completamente (e sem qualquer critério) o usuário do pagamento de sua contraprestação.

A natureza social do serviço de distribuição deve ser entendida no sentido de que é um bem destinado a toda comunidade, e não somente a uma parcela dela, e que como um bem finito, envolve a racionalização do custo financeiro de sua geração e distribuição. Por isso, todos os que consomem esse bem escasso devem pagar por ele, nos termos das previsões legais. As parcelas mais pobres da sociedade, ou seja, os consumidores de baixa renda, são beneficiados através de desconto na tarifa da energia elétrica. Com efeito, a «Lei da Tarifa Social de Energia Elétrica» (Lei 12.212/10) beneficia todas as famílias inscritas no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico), com renda mensal per capita menor ou igual a meio salário mínimo, através de desconto de tarifa na conta de luz⁶⁵. A Lei teve uma preocupação especial em relação às famílias que tenham entre seus membros portador de doença ou patologia cujo tratamento ou procedimento médico pertinente requeira o uso continuado de aparelhos, equipamentos ou instrumentos que, para o seu funcionamento, demandem consumo de energia elétrica, prevendo que, nesse caso, o limite da renda mensal familiar se estende até 3 (três) salários mínimos (§ 1º. do art. 2º.).

  Como se observa, já existe lei estabelecendo as bases da política social para o setor de distribuição de energia elétrica, fincada na previsão de tarifas reduzidas para os consumidores de baixa renda, sem desmantelar o regime constitucional da concessão desse serviço, que prevê a contraprestação do usuário mediante pagamento do preço. O que não se admite é uma intervenção judicial que desconsidere todo o sistema integrado de normas para dispensar um consumidor qualquer de sua contrapartida remuneratória, sem exigência de qualquer ordem e sem levar em conta sua classe social e capacidade econômica⁶⁶.

6. Relação obrigacional regida pelo direito privado

Na verdade, a invocação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana pode ter sido incentivada a partir de uma visão distorcida da relação entre o fornecedor e o consumidor de energia elétrica. É que alguns enxergaram nessa relação um vínculo regido exclusivamente pelo direito público, o que impediria a concessionária (fornecedor) de suspender unilateralmente a prestação do serviço, já que não teria a seu dispor a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)⁶⁷.

Todavia, o contrato que o consumidor assina com a concessionária, termina por gerar o vínculo obrigacional que autoriza esta a exigir o cumprimento de sua contraprestação. Sem a satisfação de sua própria e específica obrigação, prevista em lei e assumida em negócio jurídico contratual, consistente na prestação positiva de realizar o pagamento do preço, o usuário não pode pretender a execução da prestação da outra parte. Em outras palavras, a empresa distribuidora de energia não pode ser compelida a continuar fornecendo o serviço se não recebe a compensação prestacional da outra parte.

Como se sabe, as concessionárias de serviço público podem ser de direito público ou de direito privado⁶⁸. Adquirem o direito à prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica quando vencem licitação aberta pela Administração para o fim de outorga desse serviço. O vencedor da licitação celebra com o Poder público um contrato de concessão de serviço público. Esse contrato de concessão tem a natureza de contrato tipicamente administrativo, regido, portanto, pelas normas do Direito Público. Mas, paralelamente a ele, o concessionário estabelece, por força da execução dos serviços concedidos, outros contratos com os usuários finais dos serviços (consumidores), estes de natureza privada⁶⁹. Assim, o serviço prestado em forma de concessão pública dá lugar a duas relações contratuais distintas: de um lado, a que envolve o próprio contrato de concessão, em que são partes o Poder concedente e a concessionária, relação esta submetida ao regime de direito público, e, de outro, o liame contratual que se estabelece entre o usuário e a concessionária, sujeito ao direito privado.

A própria Lei das Concessões (Lei 8.987/95) deixa entrever que, à exceção da relação direta entre o Poder concedente e o concessionário (contrato administrativo), todas as demais relações contratuais que este termine envolvido por conta da execução do contrato de concessão são regidas pelo direito privado. Com efeito, prescreve o parágrafo único do seu artigo 31:

«As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente».

O contrato de fornecimento de energia elétrica, já que se estabelece entre o concessionário e outro particular (usuário final), é essencialmente privado, apenas com os condicionamentos decorrentes do poder regulamentar que Administração exerce sobre a atividade transferida. O poder regulamentar da Administração fica revelado pela circunstância de que: a) os reajustes e revisões das tarifas dos serviços obedecem a prescrições legais e parâmetros e diretrizes específicas determinadas pelo órgão fiscalizador e regulador competente; b) o Poder concedente pode fiscalizar permanentemente a prestação do serviço concedido, aplicar penalidades ao concessionário e intervir na prestação do serviço, dentre outros poderes (art. 29 da Lei 8.987/95).

A presença de uma regulamentação do Poder Público sobre a prestação do serviço concedido não implica em desnaturar a relação contratual do concessionário com o usuário. Mesmo quando privados, estabelecidos entre particulares, certos contratos sofrem, em diferentes graus, a influência do poder regulamentar estatal, limitando a liberdade contratual das partes. Assim ocorre em função do interesse social que acompanha esses contratos, dos quais são exemplos marcantes os contratos de trabalho, os contratos de locação e os contratos de consumo em geral (contratos de planos de saúde, de prestação de serviços educacionais, de serviços de telefonia), só para citar alguns, que recebem uma estrita regulamentação legal, limitando a liberdade dos contraentes a um campo bastante reduzido. Tal fenômeno, apropriadamente chamado de dirigismo contratual, surgiu em contraposição ao princípio clássico da plena autonomia da vontade dos contratantes, que já não oferecia respostas satisfatórias à nova realidade social pós-revolução industrial.

Ainda, é importante registrar que a eventual presença de uma pessoa jurídica de direito público, na condição de usuário dos serviços de fornecimento de energia elétrica, também não desnatura a natureza privada do contrato. Nessa hipótese, ela assume posição de simples consumidor, destinatário final dos serviços contratados em relação (privada) de consumo⁷⁰. Como se sabe, nem sempre uma pessoa jurídica de direito público celebra contratos tipicamente administrativos. Em boa parte de suas relações contratuais, vincula-se despida da potestade estatal, do poder de império que caracteriza a sua atuação, igualando-se ao particular. É o que ocorre quando adquire bens e serviços de consumo, a exemplo de energia elétrica, posicionando-se em relação ao concessionário (fornecedor) como simples consumidor.

Em sendo privada a relação entre o concessionário e o usuário, é admissível por aquele o recurso a faculdades próprias das partes em contratos regidos pelo direito privado, especificamente a da exceção de contrato não cumprido (art. 476 do C.C.), que permite a um dos contraentes deixar de cumprir com sua obrigação quando haja descumprimento da do outro⁷¹.

A suspensão do fornecimento de energia, em razão do inadimplemento do usuário, é ato de mera gestão negocial. O direito do concessionário ao corte (suspensão do serviço), nessa hipótese, não decorre do poder de polícia que lhe é transferido pelo Estado, mas tem origem no contrato (privado) que assina com o particular (consumidor), por força da exceptio non adimpleti contractus, que autoriza a qualquer contratante deixar de adimplir sua obrigação quando o outro deixa de cumprir com a sua própria prestação. Não é ato que decorra do poder de polícia público. O ato do corte no fornecimento de energia, em razão do inadimplemento do usuário, não corresponde a uma ação administrativa de efetuar condicionamentos à propriedade da pessoa (o consumidor final dos serviços delegados). Não se confunde com um ato de fiscalização ou ato repressivo e nem muito menos é um ato jurídico expressivo de poder público⁷². Cobranças de débito (aos consumidores) e todos os atos que o concessionário esteja legitimado a fazer, não porque imbuído do poder de polícia, mas por decorrência de direitos originados de contratos celebrados com terceiros, estranhos à relação contratual de concessão (do serviço público), configuram apenas atos de gestão da sua atividade, regidos pelo direito privado.

7. Conclusões:

1^a. O regime econômico e financeiro da concessão do serviço de energia elétrica previu a contraprestação do usuário, representada em termos do pagamento de um preço pelo consumo. Especificamente as Leis 8.987/95 e Lei 9.427/92 previram que o usuário do serviço assume uma contraprestação financeira, cuja não satisfação autoriza o corte do fornecimento de energia elétrica. Em se tratando de consumidor pessoa privada (física ou jurídica), a concessionária tem direito de proceder à suspensão diante de inadimplemento, sendo suficiente a notificação prévia, pois em tal situação o corte (em regra) não tem relação com nenhum direto interesse da coletividade.

2^a. O contrato que o usuário assina com a concessionária, termina por gerar o vínculo obrigacional que autoriza esta a exigir o cumprimento de sua contraprestação. Sem a satisfação de sua própria e específica obrigação, prevista em lei e assumida em negócio jurídico contratual, consistente na prestação positiva de realizar o pagamento do preço, o usuário não pode pretender a execução da prestação da outra parte. Em outras palavras, a empresa distribuidora de energia não pode ser compelida a continuar fornecendo o serviço se não recebe a compensação prestacional da outra parte. Em sendo privada a relação entre o concessionário e o usuário, é admissível por aquele o recurso a faculdades próprias das partes em contratos regidos pelo direito privado, especificamente a da exceção de contrato não cumprido (art. 476 do C.C.), que permite a um dos contraentes deixar de cumprir com sua obrigação quando haja descumprimento da do outro.

3^a. As Leis (8.987/95 e Lei 9.427/92), ao estatuírem o direito ao corte na hipótese de inadimplência, não fizeram distinção em relação a débito novo ou antigo (decorrente da medição de faturamento não apurado em razão de fraude no consumo). Assim, não especificando a lei a natureza do débito que autoriza o corte, não poderia o intérprete restringir o alcance dos dispositivos legais, em atenção ao princípio hermenêutico Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, ou seja, onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir. Se a lei não menciona que o corte só pode acontecer na hipótese de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, não poderia o julgador restringi-lo em relação a débitos antigos.

4^a. A atual jurisprudência do STJ, que faz distinção entre débito novo (relativo à fatura do último mês de consumo) e débito antigo (decorrente de apuração de consumo não faturado em decorrência de fraude), admitindo o corte de energia na primeira situação e impedindo-o na segunda, desconsidera o sistema integrado de normas que regulam o setor de distribuição de energia no país, além de gerar a gritante incongruência de o bem (energia elétrica) ser considerado essencial (e, assim, impedido o corte) em um determinado momento e em outro, não. O STJ já afastou o argumento da essencialidade do bem para os casos de (simples) inadimplência do usuário, mas continua a utilizá-lo para obstaculizar o corte de energia em relação ao fraudador, o que é inexplicável. Se a essencialidade do bem serve de fundamento para obstaculizar a suspensão de seu fornecimento, então em toda e qualquer situação não poderia haver corte. Se o bem é essencial para manutenção de necessidades básicas do consumidor, a sua fruição não pode ser interrompida. O que não pode é ora o bem ser essencial e ora não sê-lo. A postura da Corte de Justiça, por conseguinte, é incompreensível. O mais grave é que a distinção é feita em prejuízo do consumidor honesto, que não se utiliza de meios fraudulentos para burlar a medição regular do consumo. A jurisprudência atual, portanto, além de tudo representa um incentivo à fraude.

5^a. O corte de energia elétrica é um direito que assiste ao Poder Público ou a seu concessionário, no caso de inadimplência do usuário. Decorre de disposição legal e, por isso mesmo, jamais poderia ser considerado um expediente constrangedor ou qualquer tipo de ameaça ou infração a direitos do consumidor. A permanência do serviço para o fraudador, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa.

6^a. A perspectiva para o fornecedor de energia elétrica de poder realizar o corte do fornecimento em caso de inadimplemento (ainda com mais razão quando o não cumprimento da obrigação decorre de fraude) é uma forma de garantir a continuidade, qualidade e eficiência da prestação do serviço para toda a sociedade. Essa garantia foi dada legalmente (nas Leis 8.987/95 e Lei 9.427/92) ao distribuidor, sobretudo para possibilitar a diminuição dos custos de sua atividade e, por decorrência, a modicidade das tarifas do serviço. Uma descabida intervenção judicial nessa equação pode ter o efeito de interferir no equilíbrio do setor elétrico, notadamente nos custos da distribuição de energia. Pode inviabilizar o sistema de distribuição de energia elétrica, tal qual foi pensado e deliberado politicamente, pelos representantes eleitos do povo. Ao se impedir o corte de energia elétrica do fraudador, está-se subvertendo a ordem econômica do setor.

7^a. Impedir o prestador do serviço de realizar o corte, mesmo quando constatada a fraude, a par de gerar insegurança jurídica, estimular o cometimento de crimes e interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, é também medida socialmente injusta. Não existindo qualquer norma constitucional ou infraconstitucional obrigando a que o prestador privado (concessionário de serviço de fornecimento de energia elétrica) garanta o fornecimento quando não ocorre o pagamento da contraprestação do usuário, o impedimento do corte da energia elétrica do consumidor fraudador (inadimplente por ter fraudado o faturamento do consumo) representa uma injustiça para com o restante da comunidade, formada por consumidores honestos e que procuram pagar suas contas em dia.

8^a. Não existe um direito subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incondicional e sem qualquer custo ao fornecimento de energia elétrica. Daí que uma política pública de caráter social no setor elétrico pode ser viabilizada no sentido de prever tarifas mais baixas para determinadas categorias de usuários, mas nunca isentando completamente e sem qualquer critério o usuário do pagamento de sua contraprestação. A natureza social do serviço de distribuição deve ser entendida no sentido de que é um bem destinado a toda comunidade, e não somente a uma parcela dela, e que como um bem finito, envolve a racionalização do custo financeiro de sua geração e distribuição. Por isso, todos os que consomem esse bem escasso devem pagar por ele, nos termos das previsões legais. As parcelas mais pobres da sociedade, ou seja, os consumidores de baixa renda são beneficiados através de desconto na tarifa da energia elétrica. Já existe lei estabelecendo as bases da política social para o setor de distribuição de energia elétrica (Lei 12.212/10), fincada na previsão de tarifas reduzidas para os consumidores de baixa renda, sem desmantelar o regime constitucional da concessão desse serviço, que prevê a contraprestação do usuário mediante pagamento do preço. O que não se admite é uma intervenção judicial que desconsidere todo o sistema integrado de normas para dispensar um consumidor qualquer de sua contrapartida remuneratória, sem exigência de qualquer ordem e sem levar em conta sua classe social e capacidade econômica.

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Custas no cumprimeto de sentença

1. Introdução

A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, produziu a reforma do processo de execução, trazendo uma nova regulamentação para a execução de sentenças. Antes dela, a execução dos títulos judiciais era feita por meio de um processo autônomo, ou seja, o beneficiado pela sentença necessitava promover o ajuizamento de uma outra demanda (executiva), para obter a satisfação do seu crédito. A partir de sua edição, a efetivação forçada da sentença condenatória é feita como etapa final no próprio processo de conhecimento, sem necessidade de um processo autônomo de execução[1].

A unificação da fase cognitiva e da executiva num único processo[2], no entanto, gerou diversas dúvidas, dentre as quais a controvérsia sobre o recolhimento de custas na fase de cumprimento de sentença. Para muitos, as alteração introduzida pela Lei n. 11.232/05, ao deslocar a atividade executiva para dentro do processo de conhecimento, não eliminou a necessidade de realização de atos executórios e de liquidação para se obter a satisfação do crédito reconhecido no título judicial. A movimentação do aparelho judiciário para realização desses atos gera despesas, permanecendo a razão de ser para cobrança das custas processuais. Já para outros, em sendo o cumprimento de sentença mera fase do processo, não há que se falar em recolhimento de custas processuais iniciais.

No presente trabalho, examinando a natureza tributária das custas processuais, concluímos que, em observância ao princípio da reserva legal, tem que haver lei prevendo expressamente a incidência dessa espécie de tributo (taxa) na fase de cumprimento de sentença, não sendo possível o aproveitamento de regras que definiam o ato da distribuição e autuação do processo executivo como fato gerador da cobrança. As antigas leis de custas (existentes antes da Lei n. 11.232/05) perderam a validade, sendo necessária uma atualização legislativa, já que não se admite a aplicação analógica de normas tributárias.

Consideramos também que, mesmo havendo a possibilidade de as leis de custas serem alteradas para prever a cobrança no cumprimento de sentença, é recomendável que a exigência, se adotada, somente se dê no momento final do processo, quando ocorre o pagamento dos valores pelo executado.  Isso impede que a incidência de custas no início dessa fase processual (cumprimento se sentença) se transforme em óbice para obtenção do crédito fixado no título judicial exequendo.

Antes das conclusões finais, fazemos breve análise do conceito e das diversas espécies de custas judiciais, bem como apresentamos um quadro da evolução jurisprudencial da cobrança das custas no cumprimento de sentença, em alguns Estados da Federação.

2. Conceito de custas processuais

As custas processuais correspondem ao preço ou à despesa inerente ao uso ou à prestação do serviço público de justiça. A prestação da atividade jurisdicional, a cargo do Poder Judiciário, é serviço público remunerado, daí que cabe às partes o ônus de arcar com as despesas processuais. No processo são praticados uma série de atos, alguns a cargo dos litigantes e outros a cargo dos juízes e auxiliares, que geram um custo financeiro, custo esse que deve ser suportado pelas partes. A não ser nos casos de pobreza reconhecida, em que o Estado concede a gratuidade processual[3], permanece a regra de que as partes suportam o ônus financeiro do processo. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a atribuição do pagamento das custas às partes tem origem na impossibilidade de o Estado assumir todos os encargos referentes à administração da Justiça[4].

As custas processuais, portanto, podem ser definidas como as verbas pagas aos serventuários da Justiça e à Fazenda Pública pela prática de ato processual. No conceito de Pedro dos Reis Nunes, as custas são as «despesas taxadas por lei, num regimento, que se fazem com a promoção, ou a realização de atos forenses, processuais ou de registros públicos, e as que se contam contra a parte vencida na demanda»[5]. Com efeito, as custas são cobradas das partes conforme previsão em lei, que inclui tabela de valores dos atos processuais. As custas devidas à União, em razão da atuação dos órgãos do Poder Judiciário Federal, são disciplinadas em lei federal, votada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República[6]. Já a contagem, a cobrança e o pagamento das custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, e que servem para remunerar os serviços Judiciários dos Estados, regem-se pela respectiva legislação estadual. A competência para legislar sobre custas foi atribuída concorrentemente à União e aos Estados pela Constituição Federal[7].

As Leis de custas, que regulam a cobrança dessas espécies tributárias, costumam fazer uma diferenciação entre elas, sendo a taxa judiciária aquela devida em razão da atuação de juízes e promotores (em qualquer procedimento judicial)[8], e as custas, a exação decorrente do processamento dos feitos a cargo dos serventuários da Justiça (analistas e técnicos judiciários, oficiais de justiça, contadores etc). Existe, ainda, uma terceira categoria que são os emolumentos, assim entendidos os valores cobrados como remuneração pelos serviços notariais e de registro (atividade extra-judicial). Nesse sentido, pode-se afirmar que a taxa judiciária, as custas judiciais e os emolumentos são espécies do gênero custas processuais.

É preciso diferenciar ainda as custas das outras despesas processuais. A tramitação de um processo pode envolver a necessidade de cobertura de outras despesas processuais, que não estão abrangidas pelo pagamento das custas. Essas outras despesas processuais geralmente estão relacionadas com a participação de terceiros, acionados como agentes colaboradores do Judiciário na tarefa de prestar jurisdição. O próprio Código de Processo Civil faz a distinção entre despesas e custas processuais, no § 2º. do art. 20, verbis:

«§ 2º. As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração de assistente técnico».

A teor do dispositivo transcrito, despesas processuais e custas processuais não se confundem. O conceito de custas «compreende aquela parte das despesas relativas à formação, propulsão e terminação do processo, que se acham taxadas por lei. As custas abrangem aquelas verbas destinadas ao erário público e aos serventuários, em razão da prática de atos processuais«[9]. «As custas processuais retratam o custo do serviço de prestação jurisdicional strictu sensu. Por seu turno, as despesas processuais, além das custas processuais, abrangem todas as outras despesas relativas a tarefas necessárias ao andamento do processo, não desempenhadas pelo cartório judicial, como honorários de perito, por exemplo»[10].

A Ministra Eliana Calmon traça com exatidão as fronteiras conceituais entre custas e despesas processuais, explicando que estas últimas referem-se ao custeio de atos não abrangidos pela atividade cartorial, realizados por terceiros em colaboração com o aparelho judiciário:

«Custas são o preço decorrente da prestação da atividade jurisdicional, desenvolvida pelo Estado-juiz através de suas serventias e cartórios. Emolumentos são o preço dos serviços praticados pelos serventuários de cartório ou serventias não oficializados, remunerados pelo valor dos serviços desenvolvidos e não pelos cofres públicos. Despesas, em sentido restrito, são a remuneração de terceiras pessoas acionadas pelo aparelho jurisprudencial, no desenvolvimento da atividade do Estado-juiz»[11].

Dentro dessa concepção de que por despesas processuais devem ser compreendidas as relacionadas ao custeio de atos que extrapolam a atividade cartorial, podem ser incluídos quaisquer «gastos necessariamente feitos para se levar um processo às suas finalidades»[12], como é o caso, p. ex., dos honorários de perito, da remuneração de tradutor, intérprete, avaliador ou depositário e ressarcimento de diligências promovidas por Oficial de Justiça[13].

3. Natureza jurídica das custas processuais

Embora havendo divergência em sede doutrinária, o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, já definiu que as custas processuais têm natureza tributária. De uma maneira geral, as custas judiciais, aí incluídas a denominada taxa judiciária e as custas em sentido estrito, enquadram-se na categoria tributária de taxa. Isso porque são cobradas em razão de serviços (públicos) específicos, passíveis de quantificação e prestados a uma pessoa determinada[14], incorporando, assim, a natureza tributária evidenciada.

Bastante ilustrativo do posicionamento do STF é a seguinte ementa de acórdão da relatoria do Min. Celso de Mello, onde fica evidenciado que não somente as custas em sentido estrito têm natureza de taxa, mas também os emolumentos para remuneração dos serviços cartorários extrajudiciais:

«AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS – NATUREZA TRIBUTÁRIA (TAXA) – DESTINAÇÃO PARCIAL DOS RECURSOS ORIUNDOS DA ARRECADAÇÃO DESSES VALORES A INSTITUIÇÕES PRIVADAS – INADMISSIBILIDADE – VINCULAÇÃO DESSES MESMOS RECURSOS AO CUSTEIO DE ATIVIDADES DIVERSAS DAQUELAS CUJO EXERCÍCIO JUSTIFICOU A INSTITUIÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EM REFERÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA TAXA – RELEVÂNCIA JURÍDICA DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS JUDICIAIS E DOS EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS.

– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Precedentes. Doutrina. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS.

– A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada «em caráter privado, por delegação do poder público» (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa.

– As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas «a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos» (Lei n. 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos. Doutrina e Jurisprudência.

– DESTINAÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA

. – Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas (RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa – que é tributo vinculado – restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas. É que, em tal situação, subverter-se-ia a própria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse privilegiado (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições particulares (Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados) importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade. Precedentes.» (ADI-MC 1378, re. Min. Celso de Mello, j. 29.11.95, Tribunal Pleno, DJ 30.05.97)

Em outro julgamento do STF, o Ministro Moreira Alves, em voto proferido na condição de relator, fez referência especificamente à natureza tributária da taxa judiciária. Nesse julgamento, o eminente Ministro enfatizou a natureza e as características da taxa judiciária da seguinte forma:

«(…) Sendo – como já se salientou – a taxa judiciária, em face do atual sistema constitucional, taxa que serve de contraprestação à atuação de órgãos da justiça cujas despesas não sejam cobertas por custas e emolumentos, tem ela — como toda taxa com caráter de contraprestação — um limite, que é o custo da atividade do Estado, dirigido àquele contribuinte.» (Voto na Representação n. 1.077, de 28.03.1984)

E continuou o Ministro, fixando a ideia de que, por se tratar de tributo na modalidade taxa (e não imposto), deve haver na norma que estabelece o cálculo uma equivalência razoável entre o custo do serviço e a prestação cobrada, sob pena de transformá-la em verdadeiro imposto:

«(…) Por isso, taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte (como é o caso do valor real do pedido), sobre a qual incide alíquota invariável, tem necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com relação às causas acima de determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuação do Estado em favor do contribuinte. Isso se agrava em se tratando de taxa judiciária, tendo em vista que boa parte das despesas do Estado já são cobertas pelas custas e emolumentos. Não estabelecendo a lei este limite, e não podendo o Poder Judiciário estabelecê-lo, é de ser declarada a inconstitucionalidade do próprio mecanismo de aferição do valor, no caso concreto, da taxa judiciária, certo como é que conduzirá, sem dúvida alguma, a valores reais muito superiores aos custos a que servem de contraprestação. A falta desse limite torna incompatível o próprio modo de calcular o valor concreto da taxa com a natureza remuneratória desta, transformando-a, na realidade, num verdadeiro imposto. (Rp. 1.077, Relator: Min. Moreira Alves, RTJ 112:34 (58,59) ) – Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional – 2. Ed. Ver. E ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.

A principal consequência decorrente da natureza tributária verificada para as custas judiciais, como bem observam os arestos transcritos, é sua sujeição ao regime jurídico-constitucional próprio dos tributos, em especial no que concerne ao princípio da legalidade. A instituição, majoração ou exigência das custas processuais somente pode ser realizada através de lei em sentido formal, como previsto no art. 150, I, da CF[15]. Como as custas processuais possuem natureza de taxa a serem suportadas pelas partes litigantes, só podem ser instituídas, aumentadas, reduzidas e extintas por meio de Lei, dado o princípio constitucional da reserva legal.

4. Exigência de custas na fase de cumprimento de sentença

Em muitos Estados da Federação, as repartições judiciárias estão exigindo o pagamento de custas processuais como condição para dar prosseguimento à fase de cumprimento de sentença nos processos cíveis. Esse tipo de exigência geralmente é veiculada em normas de estatura infra-legal, editadas pelos próprios tribunais (resoluções, provimentos, portarias e instruções de serviço), sem, portanto, passarem pelo crivo do Legislativo, o que nos parece um grande equívoco, tendo em vista o que já foi exposto quanto à natureza tributária desse tipo de verba destinada a remunerar o serviço cartorário judicial, bem como em razão da alteração processual promovida pela Lei n. 11.232/05.

Como se sabe, a partir da edição dessa Lei, a execução de sentença cível de cunho condenatório passou a ser realizada no mesmo processo (de conhecimento) onde foi gerado o título executivo e produzidos todos os atos judiciais anteriores a ele, sem necessidade de instauração de uma nova relação jurídico-processual. Antes, a execução da sentença era promovida através da formação de um novo processo, onde se realizavam os atos eminentemente executórios (penhora, avaliação e alienação de bens). Por isso, se admitia novamente o pagamento de custas, para fazer frente às despesas relativas à formação, propulsão e terminação do novo processo. Já agora, diante da unificação procedimental, os atos executórios se desenvolvem em sequência aos atos anteriores (de cognição), dentro do mesmo processo originariamente formado. Não há sentido, portanto, cobrar custas de forma repetida no mesmo processo, ainda que em fases distintas.

Luiz Rodrigues Wambier, ao analisar as diferenças da execução de título judicial em relação à sistemática anterior à Lei 11.232/2005, já destacava a incongruência da cobrança de novas custas processuais para se iniciar a fase de cumprimento de sentença, nesses termos:

«Em razão das alterações da Lei 11.232/2005, a sentença condenatória, antes executada necessariamente em outro processo, subseqüente ao de conhecimento, passa a ser executada na mesma relação jurídica processual. O primeiro destaque, portanto, da nova regra, é a unificação procedimental entre a ação condenatória e a ação de execução.

A primeira alteração estrutural relevante, decorrente do art. 475-J do CPC, está na eliminação da separação entre processo de conhecimento e de execução, já que as atividades voltadas à condenação e à execução passam a ocorrer no mesmo processo.

Conseqüentemente, como as atividades jurisdicionais correspondentes a estas ações realizam-se na mesma relação jurídico-processual, não mais se justifica a cobrança de custas para a execução da sentença, sendo desnecessária, também, nova citação do réu/executado»[16].

Realmente, se as custas para impulsionamento já são cobradas no início do processo (de conhecimento), e considerando que a execução da sentença se faz no bojo do mesmo processo, não há sentido em cobrá-las de forma cumulativa. Uma vez assentado que as custas em sentido estrito compreendem aquela parte das despesas processuais relativas à formação, propulsão e terminação do processo, não há qualquer razão para que sejam exigidas novamente quando o processo ainda encontra-se tramitando. Se não há distribuição de uma nova demanda, prosseguindo-se no mesmo processo, não são geradas novas despesas a serem custeadas por um novo depósito. As despesas iniciais do processo (como os atos de distribuição, citação e outras providências) já foram cobertas quando do pagamento das custas no ato de ajuizamento.

Ademais, o que inspirou o legislador, ao editar a Lei n. 11.232/05, foi a necessidade de tornar o processo de execução mais célere, facilitando a satisfação do crédito já reconhecido no título (sentença). Exigir que, para iniciar a fase de execução do processo (cumprimento de sentença), o credor seja obrigado a pagar custas em duplicidade, evidentemente contraria o propósito do legislador. A cobrança de novas custas serviria como obstáculo à obtenção do crédito.

Parte da jurisprudência reconhece que, não havendo a distribuição de uma nova demanda – já que a execução agora se faz nos próprios autos – e para evitar embaraços à satisfação do direito garantido no título judicial, não se deve cobrar novamente custas por ocasião da fase de cumprimento de sentença, como revelam os arestos abaixo:

«AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO ALTERADO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE NOVA DEMANDA.

Diante das alterações ocorridas na lei processual civil, o procedimento para a satisfação do direito já reconhecido tornou-se mais célere, deixando de existir um processo autônomo, passando a figurar o cumprimento de sentença, em que não há a necessidade de ajuizamento de nova demanda, razão porque se revela despropositada a exigência de recolhimento prévio das custas processuais. (Agravo de Instrumento n,º 715.516-0, 2ª. Vara Cível do Foro Central de Curitiba, pub. 07.12.10)

«AGRAVO DE INSTRUMENTO ­ AÇÃO DE COBRANÇA ­ DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DETERMINOU A ANTECIPAÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS REFERENTES AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ­ NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL TRAZIDA PELA LEI 11.232.2005.­ INOCORRÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE NOVO PROCESSO.­ INEXIGIBILIDADE DO ADIANTAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.­ RECURSO PROVIDO

«[…] em que pesem as razões de convencimento do juízo a quo, as alterações do Código de Processo Civil, levadas a cabo pela Lei 11.232/2005, pelas quais se eliminou o processo autônomo de Execução, passando o Cumprimento de Sentença a ser uma fase dos próprios autos de conhecimento, denota a inexigibilidade da antecipação de novas custas no mesmo processo; o que, inclusive tem sido reiteradamente firmado pela jurisprudência dos Tribunais Pátrios […].» (Ac. un. nº 15476, da 11ª CC do TJPR, no Ag. de Instr. nº 637.778-2, de Curitiba, Rel. Des. Mendonça de Anunciação, in DJ de 16/03/2010)

A jurisprudência acima transcrita assenta-se em premissa lógica, de que, se a execução passou a integrar o processo de conhecimento, é descabido o pagamento de novas custas processuais. Mas o maior impedimento à cobrança de custas na fase de cumprimento resulta mesmo da natureza tributária das custas processuais. Como elas constituem espécie tributária, na modalidade taxa, a sua incidência pressupõe expressa previsão legal. Isso em razão da sujeição ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CF), que impede a exigência de tributo sem lei que o autorize. Assim, a cobrança na fase de cumprimento de sentença exigiria que a Lei de Custas respectiva previsse expressamente que, pelos atos adicionais realizados nesse momento processual, fossem devidas custas para remunerar os serviços judiciários. Não havendo tal previsão, a cobrança de custas nessa fase viola garantia constitucional.

Parcela significativa da jurisprudência nacional também observa na natureza tributária das custas processuais impedimento à sua cobrança na fase do cumprimento de sentença, não havendo lei expressa permitindo a exigência:

«AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 2. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não é suficiente a alegação genérica do excesso de execução, cabendo a parte demonstrar de maneira clara e precisa qual seria o suposto excesso.

2. A execução passou a integrar a ação de conhecimento, sendo descabido o pagamento de custas processuais, por estas se constituírem em espécie tributária, na modalidade taxa, a qual necessita de expressa previsão legal para sua incidência.

3.  (…) » (Ac. un. nº 35.197, da 4ª CC do TJPR, no Ag. de Instr. nº 574.936-2, de Curitiba, Rel.ª Des.ª Regina Afonso Portes, in DJ de 14/09/2009)

«PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO ADEQUADO. CONHECIMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CUSTAS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. ADVENTO DA LEI 11.232/05. EXTINÇÃO DO PROCESSO AUTÔNOMO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. MERA ETAPA COMPLEMENTAR DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CUSTAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Sem extinção do processo, é adequado o recurso de agravo de instrumento em face de decisão proferida na fase de cumprimento de sentença. Em face da natureza tributária das custas processuais, é indispensável a existência de lei expressa autorizando a cobrança, donde a ilicitude de ser feita mediante analogia. (AI 7085094-PR, rel. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima, j. 25.11.10, 10ª Câmara Cível)

«Agravo de instrumento. Ação de cobrança. Fase de cumprimento de sentença. Mera etapa do processo de conhecimento. Natureza tributária das custas. Ausência de previsão legal expressa. Impossibilidade de execução da Instrução Normativa nº 05/2008. Inexigibilidade de custas processuais. Reforma do decisum. Recurso provido. «As custas judiciais, devido a sua natureza tributária, para serem cobradas no cumprimento de sentença, necessitam de lei que preveja sua incidência.» (TJPR, Ag. Instrumento nº 387.106-5, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Macedo Pacheco, 05/07/2007). (AI 7451912-PR, rel. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima, j. 07/04/2011, 10ª Câmara Cível)»

5. Cobrança de custas no cumprimento de sentença autorizada em norma infralegal

Como ficou esclarecido antes, inexiste justificativa para cobrança de custas, na fase de cumprimento de sentença, já que não há distribuição de uma nova demanda; somente se houvesse a necessidade de um novo processo para a realização dos atos executórios – como ocorria no regime anterior – era que se legitimaria a cobrança de custas para formação e propulsão do novo processo. O pagamento de custas não é mais devido tendo em vista que não mais existe fato gerador que justifique o preparo, uma vez que os atos executórios se realizam no leito dos autos (processo de conhecimento) já anteriormente formados.

Mesmo diante dessa conclusão evidente, muitos tribunais estaduais, provavelmente temerosos da perda de receita, editaram normas infralegais prevendo o recolhimento de custas na fase de cumprimento de sentença. É o caso por exemplo dos Estados do Paraná[17], Mato Grosso do Sul[18], Maranhão[19] e Pernambuco[20], onde as Corregedorias Gerais baixaram instruções e provimentos estabelecendo a cobrança de custas para essa hipótese.

A superveniência dessas instruções e provimentos decorrentes do poder normativo dos órgãos judiciários sofreu influência da decisão do Conselheiro Rui Stoco, do CNJ, que ao apreciar o PCA n. 200810000007747, manteve provimento que previa a cobrança de custas no cumprimento de sentença. Ao fundamentar sua decisão, publicada em abril de 2008, o Conselheiro observou que, apesar das alterações introduzidas pela Lei 11.232/05, os procedimentos e atos de execução, mesmo não se configurando novo processo, continuaram gerando despesas. «Em outras palavras, os atos necessários à execução ou cumprimento da sentença permanecem demandando dispêndios, quer sejam realizados em um processo autônomo, quer ocorram na fase final do processo de conhecimento, o que justifica a cobrança das custas processuais», salientou o conselheiro na decisão. Ele completou seu raciocínio afirmando que «inexistindo vedação legal e havendo despesas na execução das sentenças que, por certo, devem ser ressarcidas, legal a cobrança de custas no caso de cumprimento de sentença».

Essa decisão, todavia, não leva em consideração que nem sempre o cumprimento de sentença é feito de forma forçada. O devedor, uma vez intimado, pode providenciar o pagamento da dívida voluntariamente, sem necessidade de utilização de qualquer meio ou diligência expropriatória, o que revela o descabimento de cobrança de custas nessa fase.

Mesmo para os casos em que o devedor não cumpre voluntariamente sua obrigação, a decisão do CNJ deve ser interpretada de forma menos abrangente. O equívoco dela talvez consista em ter empregado o conceito de custas em sentido amplo, abrangendo qualquer forma de custeio para a prática de atos processuais. O Conselheiro tem razão quando lembra que a circunstância de a atividade executiva ter sido deslocada (conceitualmente) para o interior do processo de conhecimento (por força da Lei 11.232/05), não elimina certas despesas que são inerentes aos atos executórios. Por exemplo, na fase executiva pode haver necessidade de remunerar avaliador ou ressarcir Oficial de Justiça por diligências realizadas. Mas essas despesas, se ocorrentes, não estão abrangidas no conceito de custas nem justifica a exigência desse tipo de exação, que, conforme já verificamos, tem natureza tributária (na modalidade de taxa). As despesas processuais adicionais da fase executiva, que retratam a remuneração de terceiros atuando em colaboração com o aparelho judiciário, não se confundem com aquelas referentes ao andamento do processo. Como despesas processuais de natureza diversa (a teor do § 2º. do art. 20 do CPC)[21], devem ser cobradas na forma do art. 19 do CPC, ou seja, por ocasião de cada ato processual, antecipadas pela parte que requereu sua realização (§ 1º.)[22], jamais a título de custas processuais, que pressupõem o fato gerador da instauração e propulsão da demanda, com previsão em lei específica.

Em caso julgado pelo Tribunal de Justiça de Goiás[23], o relator, Des. Geraldo Gonçalves, esclareceu que, mesmo após a reforma processual, a necessidade de custeio dos atos executivos, que são complementares à jurisdição realizada no processo de conhecimento, «subsiste e subsistirá sempre, pois os procedimentos de liquidação e execução constituem incidentes processuais indispensáveis e complementares à entrega da prestação jurisdicional». Lembrou que, mesmo na execução de sentença, pode haver atos postulatórios, expedição de mandados de penhora e avaliação, preparo de recursos e despesas com depósitos da coisa penhorada. Mas diferencia o fundamento para a cobrança das despesas geradas com a realização desses atos suplementares, ao dizer: «o que não existe são novas custas segundo o valor da causa, porque estas foram adiantadas na proposição da ação. Todavia, os atos seguintes, decorrentes da liquidação, quando necessária, e do cumprimento da sentença condenatória em quantia certa, são devidos e cobráveis na forma do artigo 19 do Código de Processo Civil». Ao final do seu voto, concluiu o Desembargador:

«Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto e lhe dou provimento, para reformar a decisão agravada, dela excluindo a expressão «recolhimento das custas,» na fase de execução, para determinar apenas e tão-somente o pagamento das despesas e emolumentos necessários à efetivação do cumprimento da sentença, tais como as destinadas à locomoção de Oficial de Justiça, para cumprimento do mandado de penhora e avaliação, bem como as despesas com a realização de exame pericial, se for o caso, e de postagem no correio, extrações de cópias e certidões, inclusive junto aos ofícios extrajudiciais, reportando-me ao que já foi liminarmente decidido na decisão de fls. 192/195, reformar a decisão agravada» (grifo nosso).

O julgado em referência porta a seguinte ementa:

«AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ANTECIPAÇÃO DE DESPESAS – LEGALIDADE DO PROVIMENTO Nº 04/2007 – ISENÇÃO DE CUSTAS – LEI Nº 14.376/2002. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Só a Lei pode conceder isenção de Custas e Provimento não é Lei – O Provimento nº 04/2007 não contraria a lei e revogou o de nº 013/2006 por invasão de competência. 2 – Os processos de liquidação e execução não foram extintos portanto os atos deles decorrentes geram despesas cujo adiantamento é previsto no art. 19 do CPC. 3 – O cumprimento da sentença se faz através da execução quando se tratar de obrigação por quantia certa ou já liquidada (art. 475-I do CPC) e outra ilação não se pode tirar se não que os atos complementares e indispensáveis à entrega definitiva da prestação jurisdicional devem ser custeados e adiantadas as despesas pela parte que os requerer ao teor do artigo 19 do Código de Processo Civil. 4 – A inexistência, até o momento, de jurisprudência dominante dos Tribunais superiores sobre a matéria, não constitui impecílio para se reconhecer a legalidade da exigência de adiantamento das despesas dos atos necessários ao cumprimento da sentença, sob pena de se tornar inócua a decisão. 5 – O presente recurso deve ser parcialmente provido, para modificar, em parte, a decisão agravada, dela excluindo a expressão «recolhimento das custas», para determinar apenas e tão-somente o pagamento das despesas e emolumentos necessários à efetivação do cumprimento da sentença. 6 – É importante ressaltar que não se tratam de «custas iniciais» da execução, mas, tão-somente, de pagamento de despesas para o cumprimento da sentença. 7 – Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte» (TJGO, 3ª. Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 70.287-9/180 (200805949130), rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa).

Como se observa, não é admissível pagamento de «custas iniciais» do cumprimento de sentença, podendo, haver, isso sim, durante essa fase do procedimento (execução), atos que geram despesas e que são suportadas pela parte que os requer, no momento da realização de cada um deles (na forma do art. 19 e seu § 1º., do CPC). O simples impulsionamento do feito nessa fase é tarefa cartorial básica remunerada pelas custas já pagas no início do processo.

Mesmo que se considere que a decisão do CNJ autoriza a exigência de custas processuais stricto sensu na fase de execução (cumprimento de sentença), é de se ressaltar que a cobrança só pode ser implementada pela via legal, nunca através de simples resolução (portaria, provimento ou instrução de serviço) do órgão judiciário. A arrecadação das custas, por sua natureza tributária (na modalidade taxa), sujeita-se às limitações ao poder estatal de tributar estabelecidas na Constituição Federal, em especial ao princípio da legalidade, que impede a instituição de tributos sem lei que a autorize (art. 150, I, da CF). É dizer: exige-se lei em sentido formal, oriunda do legislativo, estabelecendo o fato gerador da cobrança do tributo. Resoluções e provimentos das Corregedorias de Justiça dos Estados constituem «atos normativos não legislativos», de caráter geralmente regulamentar, que expressam uma manifestação de vontade (público-administrativa) sempre fundada em reserva de norma, insuficientes, portanto, para a criação e exigência de taxa (tributo).

Nesse sentido, o pagamento de custas ao início da fase de cumprimento de sentença pode até ser exigido, mas, para tanto, os órgãos do Poder Judiciário têm que promover a alteração de suas vetustas Leis de Custas, enviando projeto de lei ao legislativo para ser votado e, assim, legitimada a cobrança. Sem essa providência, qualquer tentativa de cobrança de custas, por meio de qualquer ato que não o expresso em lei votada pelo poder legislativo, revela-se inconstitucional, por ofensa ao preceito contido no art. 150, I, da CF.

Por outro lado, não se pode fazer analogia com a situação de exigência de custas no processo de execução por título extra-judicial, para justificar a cobrança também na fase de cumprimento de sentença. Há quem enxergue similitude em ambas as situações, já que o cumprimento de sentença se faz por execução (art. 475-I do CPC)[24]. Com efeito, a execução da sentença envolve os mesmos tipos de atos executivos que a execução de um título extra-judicial (penhora, avaliação e alienação), apenas com a diferença que uma se desenvolve em processo autônomo e, a outra, nos próprios autos do processo original (de conhecimento). Através da analogia, portanto, a norma tributária (Lei de Custas) que prevê a cobrança de custas no processo de execução (de título extrajudicial) poderia ser estendida para incluir em seu campo de aplicação a fase de cumprimento de sentença, situação não prevista expressamente pela norma, mas que, dada a similitude com a hipótese regulada, considerar-se-ia nela incluída. Esse tipo de raciocínio, no entanto, violaria o princípio da reserva legal.

Em matéria tributária, é vedado o recurso à analogia para exigência de tributos. A proibição da interpretação analógica decorre do fato de que a obrigação tributária é ex lege; assim, não se pode exigir tributo com fundamento na analogia, sob pena de violar o princípio da legalidade. Esse princípio impede o uso da analogia para ampliar os limites do fato gerador ou dos outros elementos essenciais ou estruturais do tributo (sujeitos, alíquotas, isenções etc.), por serem matéria de reserva da lei. A proibição da interpretação analógica da legislação tributária, para essa hipótese, está insculpida no parágrafo 1º. do art. 108 do CTN, que estabelece que «o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei»[25].

Como as custas processuais constituem tipo tributário (na modalidade taxa), sua cobrança requer prévia lei que estabeleça o fato gerador, que não pode ser ampliado por analogia com outra situação ou fato processual. A reserva de lei formal refere-se a todos os aspectos essenciais do tributo, mas principalmente em relação ao fato gerador[26]. Assim, se uma determinada Lei (de Custas) prevê a exigência de custas processuais pela instauração de processo executivo, não pode o intérprete ou aplicador da norma estender a cobrança para a hipótese de mero início de fase procedimental (cumprimento de sentença), sob pena de utilizar a analogia em violação ao princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I, da CF. A analogia, nesse caso, estaria sendo empregada como método ou processo ampliativo da letra da lei, contrariamente à segurança jurídica que deve imperar em assuntos de natureza tributária, por força do princípio da legalidade estrita. Somente por meio de outra lei, alterando ou ampliando o alcance da lei original, é que se poderia instituir a cobrança de custas também para a hipótese do início do cumprimento de sentença. Isso porque «a segurança jurídica requer lei formal, ou seja, exige que aquele comando que cria a exação, além de abstrato, geral e impessoal (reserva de lei material), ao elaborar a norma jurídica tributária (hipótese de incidência, sujeitos ativo e passivo, bases de cálculo, alíquotas), seja formulado por órgão titular de função legislativa (reserva de lei formal)»[27].

Em geral, as Leis de Custas da Justiça dos Estados proíbem a utilização da analogia para a ampliação do descritor normativo do fato gerador do tributo[28]. Se a lei define como fato gerador das custas processuais, a instauração de processo executivo, não pode o órgão do Poder Judiciário, através de normas infra-legais (portarias, provimentos, instruções, resoluções) ampliá-lo para alcançar também a fase de cumprimento de sentença – que não implica na instauração, como já vimos, de um novo processo.

6. Impugnação ao cumprimento de sentença

Já no que diz respeito à impugnação ao cumprimento de sentença, é imperiosa a cobrança de custas. Em primeiro lugar, a cobrança deve permanecer para harmonizar o atual meio de defesa do executado com o espírito da reforma processual promovida pela Lei n. 11.232/05, a qual objetivou imprimir maior celeridade à execução e, por conseguinte, facilitar a satisfação do crédito consignado no título sentencial. Com esse desiderato, a Lei eliminou vários atos processuais que emperravam o andamento da execução, restringiu as matérias que podem ser alegadas como defesa (na impugnação), extinguiu o efeito suspensivo como regra geral da defesa do executado, dentre outras providências implantadas em benefício do credor. Nesse sentido, pode-se dizer que as mudanças foram direcionadas para, atribuindo maior efetividade à execução de sentença, beneficiar unicamente o credor (vencedor da demanda na fase de conhecimento do processo). Liberar-se o devedor de pagar custas pela distribuição da peça de impugnação ao cumprimento de sentença, comprometeria a diretriz da reforma processual. Se antes da Lei n. 11.232/05, o executado exercia sua defesa através dos embargos (à execução), e pagava as custas correspondentes, não se pode livrá-lo de pagar custas ao impugnar a execução da sentença, pois essa circunstância implicaria em beneficiá-lo em detrimento do credor, desvirtuando o espírito da reforma e comprometendo seus resultados em termos de agilização da prestação jurisdicional. O pagamento de custas na impugnação funciona como um desestímulo à resistência ao comando sentencial, induzindo ao cumprimento voluntário da obrigação. Isentar o devedor de pagar custas para exercer sua defesa processual, deixando-o livre de qualquer ônus financeiro, incentivaria o prolongamento da execução, com sérias conseqüências para a celeridade da prestação jurisdicional, já que a parte executada vai sempre impugnar o cumprimento da sentença se não tiver que desembolsar custas antecipadamente.

Mas o argumento ainda de maior peso para justificar a cobrança de custas é a constatação de que a impugnação ao cumprimento de sentença constitui um incidente processual. Como se sabe, existe uma divergência quanto à natureza jurídica do instituto da impugnação ao cumprimento de sentença, com alguns autores sustentando que se trata de verdadeira ação autônoma, enquanto outros defendem que equivale a uma defesa incidental. O certo, porém, é que não se pode negar que a impugnação gera um incidente processual (tanto que é autuada em autos apartados)[29] e, como tal, importa na condenação do vencido no pagamento das despesas processuais, tal como estabelece o parágrafo 1º. do art. 20 do CPC, verbis:

«O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido» (grifos nossos).

Em função da expressa previsão no estatuto processual, no sentido de que o sucumbente em qualquer incidente deverá suportar as consequências financeiras do seu insucesso, não pode haver dúvidas quanto à ocorrência de custas processuais quando o devedor ingressa com impugnação ao cumprimento de sentença, conforme explica Flávia Pereira Ribeiro[30]:

«Tanto os doutrinadores que entendem tratar-se de ação, como é o caso de Araken de Assis[31], quanto os que sustentam tratar-se de defesa incidental, como Fred Didier[32], como aqueles outros que opinam pela natureza condicionada à matéria alegada na impugnação, como Teresa Wambier[33], concordam que o vencido responderá pelas despesas incorridas na impugnação. Isso porque, independentemente da natureza jurídica da impugnação que se entender, é certo que será tido por incidente processual, considerado como questões surgidas no curso do processo, mas que estão dependentes ou ligadas ao principal como coisa acessória» (grifos nossos).

A obrigação do pagamento de custas, em face do caráter incidental da impugnação ao cumprimento de sentença, também é reconhecida em sede jurisprudencial, conforme demonstram os seguintes arestos:

«DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. RENDIMENTOS DE CONTA POUPANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE. A Impugnação ao cumprimento de sentença, por se tratar de incidente procedimental, passível mesmo de autuação em apartado (§ 2º do art. 475-M, do Código de Processo Civil), está sujeita ao pagamento de custas, conforme dispõe o § 1º, art. 20, do CPC e o Regimento de Custas dos Atos Judiciais (Tabela IX). 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO». (TJPR – 5ª CCv. – AI 0511196-8 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel. Des. Leonel Cunha – Unanime – j. 30.09.2008).

«AGRAVO – PAGAMENTO DE CUSTAS – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. (…) 2. No Estado do Paraná é exigido o pagamento de custas na fase executória (Lei Estadual n.º 13.611/2002 e Lei n.º 6.149/1970, que regulamenta o Regimento de Custas dos atos judiciais no Estado do Paraná) e, pela natureza incidental da impugnação ao cumprimento de sentença, as custas devem ser preparadas». (TJPR – 4ª CCv. – A 0493329-7/01 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel. Des. Salvatore Antonio Astuti – Unanime – J. 09.09.2008).

Em outro julgado, o relator, Des. Luiz Mateus de Lima, destaca que se trata de incidente que comporta inclusive instrução, o que reforça a idéia de cabimento da cobrança de custas na impugnação ao cumprimento de sentença:

«DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANOS BRESSER E VERÃO. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE RENDIMENTO EM CADERNETA DE POUPANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. INCIDENTE PROCESSUAL SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE CUSTAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A impugnação a cumprimento de sentença, por se tratar de incidente procedimental que comporta instrução, passível de autuação em apartado, comporta pagamento de custas, ainda mais de acordo com o artigo 20, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como com a Tabela IX, do Regimento de Custas dos Atos Judiciais». (TJPR – 5ª CCv. – AI 567968-3 – Rel. Des. LUIZ MATEUS DE LIMA – j. 12.3.09).

Como se observa, mesmo que se entenda que a impugnação não tem a natureza de ação autônoma, ainda assim gera a obrigação do pagamento das despesas (custas) respectivas. Se agora, diferentemente do que ocorria antes da entrada em vigor da Lei n. 11.232/05, a defesa processual do devedor na execução de sentença não mais se veicula através de uma ação autônoma e independente (como eram os embargos à execução), o caráter incidental da impugnação justifica o pagamento de custas processuais. Se o fato gerador do tributo (taxa) não é propriamente o ato de «distribuição» de uma (nova) ação, ainda assim um serviço judiciário adicional continua a ser prestado. Em regra, a impugnação é autuada em autos apartados, apensos ao processo principal (§ 2º. do art. 475-M do CPC). A cobrança de custas serve, assim, para remunerar o trabalho cartorário de formação dos autos do incidente processual.

Uma ressalva é de ser feita, quanto ao valor ou base de cálculo para cobrança das custas processuais na impugnação. Elas não devem ser cobradas no mesmo valor das que são exigidas para os embargos à execução. Embora sejam institutos análogos, ambos representando a defesa processual do devedor na execução (sendo um na execução de título extrajudicial e o outro na execução de sentença), sabe-se que não se pode valer da analogia (paridade ou qualquer outro fundamento) para exigir tributo não expressamente previsto na lei instituidora. As custas, portanto, devem ser cotadas como os incidentes procedimentais em geral, obedecendo as mesmas faixas de valores previstas para eles.

7. Conclusões:

1- Em sentido estrito, as custas processuais não se confudem com as despesas processuais. As custas «compreendem aquela parte das despesas relativas à formação, propulsão e terminação do processo e são disciplinadas em lei». Por seu turno, as despesas processuais referem-se ao custeio de atos não abrangidos pela atividade cartorial, realizados por terceiros em colaboração com o aparelho judiciário, a exemplo dos honorários de perito, da remuneração de tradutor, intérprete, avaliador ou depositário e ressarcimento de diligências promovidas por Oficial de Justiça.

2- Não se pode cobrar novas custas processuais para se iniciar a fase de cumprimento de sentença. Por força da unificação procedimental promovida pela Lei 11.232/2005, os atos executórios se desenvolvem em sequência aos atos anteriores (de cognição), dentro do mesmo processo originariamente formado. Não há sentido, portanto, cobrar custas de forma repetida no mesmo processo, ainda que em fases distintas. Uma vez assentado que as custas em sentido estrito compreendem aquela parte das despesas processuais relativas à formação, propulsão e terminação do processo, não há qualquer razão para que sejam exigidas novamente quando o processo ainda encontra-se tramitando. Se não há distribuição de uma nova demanda, prosseguindo-se no mesmo processo, não são geradas novas despesas a serem custeadas por um novo depósito. As despesas iniciais do processo (como os atos de distribuição, citação e outras providências) já foram cobertas quando do pagamento das custas no ato de ajuizamento.

3- As despesas processuais adicionais da fase executiva, que retratam a remuneração de terceiros atuando em colaboração com o aparelho judiciário, não se confundem com aquelas referentes ao andamento do processo. Como despesas processuais de natureza diversa (a teor do § 2º. do art. 20 do CPC), devem ser cobradas na forma do art. 19 do CPC, ou seja, por ocasião de cada ato processual, antecipadas pela parte que requereu sua realização (§ 1º.), jamais a título de custas processuais, que pressupõem o fato gerador da instauração e propulsão da demanda, com previsão em lei específica.

4- As custas processuais têm natureza tributária, na modalidade de taxa, daí que se sujeitam ao princípio da legalidade, no sentido de que só podem ser instituídas ou aumentadas por meio de lei em sentido formal (art. 150, I, da CF). Por essa razão, a sua cobrança na fase de execução (cumprimento de sentença) só pode ser implementada pela via legal, nunca através de simples ato normativo (resolução, portaria, provimento ou instrução de serviço) do órgão judiciário.

5- Em função da expressa previsão no estatuto processual (parágrafo 1º. do art. 20 do CPC), no sentido de que o sucumbente em qualquer incidente deverá suportar as consequências financeiras do seu insucesso, não pode haver dúvidas quanto à ocorrência de custas processuais quando o devedor ingressa com impugnação ao cumprimento de sentença. As custas, nessa hipótese,  não devem ser cobradas no mesmo valor das que são exigidas para os embargos à execução, pois devem ser cotadas como os incidentes procedimentais em geral, obedecendo as mesmas faixas de valores previstas para eles.

6- Liberar-se o devedor de pagar custas pela distribuição da peça de impugnação ao cumprimento de sentença, comprometeria a diretriz da reforma processual implementada pela Lei n. 11.232/05, a qual, atribuindo maior efetividade à execução de sentença, teve por escopo beneficiar unicamente o credor (vencedor da demanda na fase de conhecimento do processo). O pagamento de custas na impugnação funciona como um desestímulo à resistência ao comando sentencial, induzindo ao cumprimento voluntário da obrigação. Isentar o devedor desse ônus financeiro incentivaria o prolongamento da execução, com sérias conseqüências para a celeridade da prestação jurisdicional, já que a parte executada vai sempre impugnar o cumprimento da sentença se não tiver que desembolsar custas antecipadamente.

[1] Como bem esclareceu o então Ministro de Estado da Justiça, Marcio Thomaz Bastos, na Exposição de Motivos que precedeu o projeto que deu origem à Lei nº 11.232/2005:

«A ‘efetivação’ forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um ‘tempus iudicatti’, sem necessidade de um ‘processo autônomo’ de execução (afastam-se os princípios teóricos em homenagem à eficiência e brevidade); processo ‘sincrético’, no dizer de autorizado processualista. Assim, no plano doutrinário são alteradas as ‘cargas de eficácia’ da sentença condenatória, cuja ‘executividade’ passa a um primeiro plano; em decorrência, ‘sentença’ passa a ser o ato ‘de julgamento da causa, com ou sem apreciação de mérito».

[2] Salvo quando condenada a Fazenda Pública,

[3] A Constituição estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º., inc. LXXIV, da CF). Por sua vez, a Lei 1.060/50 também assegura aos necessitados o benefício da assistência judiciária.

[4] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. pág. 364.

[5] NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de Tecnologia Jurídica. pág. 286. Apud Ricardo Luiz Alves. As custas processuais no Direito do Trabalho. Artigo publicado pela FISCOSoft, em 15.10.04. Acessível em: <www.fiscosoft.com.br>.

[6] A Lei n. 9.289, de 04 de julho de 1996, dispõe sobre as custas na Justiça Federal de primeiro e segundo graus.

[7]Art. 24 da CF: «Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

IV – custas dos serviços forenses;»

[8] A Taxa Judiciária incide sobre os serviços de atuação dos magistrados (ou dos membros do Ministério Público), em qualquer procedimento judicial, e será devida, conforme o caso, por aqueles que recorrem à Justiça Estadual, perante qualquer juízo ou Tribunal, pelo interessado na prática do ato. No Estado de Pernambuco existe lei específica disciplinando a cobrança da taxa judiciária (Lei 10.852, de 29/12/1992), que prevê como fato gerador a «prática de atos judiciais» (art. 1º.). A base de cálculo está estabelecida no seu art. 2º., que dispõe que  a Taxa Judiciária é calculada no percentual de 1% sobre o valor atribuído à causa, com a seguinte redação:

«Art. 2º – A Taxa Judiciária será devida pela utilização dos serviços relacionados nesse artigo, sendo o seu valor fixado da seguinte forma:

I – nos feitos contenciosos, inclusive especiais, 1,0 % (hum por cento) do valor da causa»

[9] Cf. Suelene Cock Corrêa Carraro, em «Despesas e Multas Processuais», artigo publicado no site Pesquise Direito. <www.pesquisedireito.com.br>. Acesso em 08.03.12

[10] AC 2004.33.00.014107-7/BA, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma,e-DJF1 p.255 de 13/03/2009.

[11] STJ-2ª. T., REsp 449.123, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.02, DJU 10.3.03.

[12] É o que concluiu acórdão que mandou incluir, em ação de despejo julgada procedente, as despesas realizadas pelo locador com a remoção dos bens do locatário despejado (RT 621/168).

[13] Já a citação postal constitui ato processual abrangido no conceito de custas processuais. Precedentes: ERESP 464586 / RS, 1ª S., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 18.04.2005; EREsp 453792/RS; 1ª S., Min. José Delgado, DJ 24.10.2005; EREsp 463192/RS; 1ª S., Min. Luiz Fux, DJ de 03.10.2005.

[14] O inc. II do art. 145 da Constituição Federal oferece o conceito técnico-jurídico das taxas, conforme segue:

«Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[15] Esse dispositivo incorpora ao texto constitucional o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, ao estabelecer vedação para criação e majoração de tributos sem ser através de lei, nesses termos:

«Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;»

[16] Em Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença que determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05, artigo publicado na revista eletrônica «Migalhas».

[17] A Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná publicou a Instrução Normativa n. 5/2008, de 8 de dezembro de 2008, estabelecendo a cobrança de custas na fase de cumprimento de sentença.

[18] A Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul editou o Provimento n. 16, de 20 de outubro de 2006, modificou o art. 102 do seu Código de Normas, para estabelecer que a petição de cumprimento de sentença tem que estar acompanhada de comprovante de recolhimento do preparo.

[19] O Estado do Maranhão não cobrava custas no cumprimento de sentença, de acordo com o Provimento n. 10/2007. Todavia, depois dos pronunciamentos do CNJ, passou a cobrar. A Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Maranhão fez publicar o Provimento n. 12/2009-CGJ, de 25 de maio de 2009, dispondo sobre a cobrança de custas na fase de cumprimento de sentença e revogando o anterior Provimento n. 10/2007.

[20] Em Pernambuco, a Instrução de Serviço Conjunta n. 02, de 25.11.2008, publicada no DOPJ de 09.01.2009, assinada pelo Presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco e pelo Corregedor-Geral da Justiça do Estado, que, visando a instituir nos sistemas informatizados do TJPE as tabelas unificadas de classes, assuntos e movimentação processuais, acabou também por exigir o pagamento de custas na fase de cumprimento de sentença (art. 17, § 2º.).

[21] O Código de Processo Civil faz a distinção entre despesas processuais e custas processuais, no § 2º. do art. 20, verbis:

«§ 2º. As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração de assistente técnico».

[22] O art. 19 do CPC tem a seguinte redação:

«Art. 19. Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até plena satisfação do direito declarado pela sentença.

§ 1º. O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual.»

[23] TJGO, 3ª. Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 70.287-9/180 (200805949130), rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa.

[24] Art. 475-I do CPC: «O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo» (grifo nosso).

[25] O art. 108 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), tem a seguinte redação:

«Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação  tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário;

III – os princípios gerais de direito público;

IV – a eqüidade.

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.»

[26] Cf. FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6ª edição, rev. e atual. por Flávio Bauer Novelli, Rio de Janeiro : Forense, 1999, p.6.

[27] PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. A integração no Direito Tributário: considerações acerca do emprego da analogia. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3103>. Acesso em: 14 ago. 2012.

[28] É o caso, por exemplo, da Lei n. 14.939, de 29 de dezembro de 2003, do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre as custas devidas no âmbito da Justiça daquele Estado. O parágrafo 2º. do seu art. 1º. Dispõe expressamente que «é vedada a cobrança de custas por ato não previsto expressamente nas tabelas constante no Anexo desta Lei ou na legislação processual, ainda que sob o fundamento da analogia».

[29] Com regra, a impugnação ao cumprimento de sentença é autuada em autos apartados, a não ser quando o Juiz defere o efeito suspensivo, caso em que é instruída e decidida nos próprios autos do processo originário (§ 2º. do art. 475-M do CPC).

[30] RIBEIRO, Flávia Pereira. Custas e taxa judiciária na impugnação ao cumprimento de sentença. Site Atualidades do Direito. Disponível em:

<http://atualidadesdodireito.com.br/flaviaribeiro/2011/09/22/custas-e-taxa-judiciaria-na-impugnacao-ao-cumprimento-de-sentenca/>. Acesso em: 14 ago. 2012.

[31] Araken de Assis – Cumprimento da sentença / Araken de Assis. – Rio de Janeiro: Forense, 2006: «Em qualquer hipótese, o juiz condenará o(s) vencido(s) nas despesas do incidente (art. 20, parágrafo 1º), distribuindo-se os ônus no caso de êxito parcial». Apud Flávia Pereira Ribeiro, ob. cit.

[32] Fred Didier Junior. Impugnação do Executado (Lei Federal 11.232/2005): «Em qualquer hipótese, porém, acolhendo ou rejeitando a impugnação, o juiz condenará o vencido ao pagamento das despesas do incidente (art. 20, parágrafo 1º do Código de Processo Civil). Apud Flávia Pereira Ribeiro, ob. cit.

[33] José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, «Sobre a impugnação à execução de título judicial (arts. 475 L e 475-M do CPC)», in Aspectos polêmicos da nova execução, 3: de títulos judiciais, Lei 11.232/2005 / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. Vários autores: «Tendo em vista que nem sempre a impugnação será uma ação, nem sempre se poderá dizer que seu acolhimento ou rejeição ensejará a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. (…) Diversamente, contudo, se dá em relação às despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 20, 1º, do Código de Processo Civil.» Apud Flávia Pereira Ribeiro, ob. cit.

[30] RIBEIRO, Flávia Pereira. Custas e taxa judiciária na impugnação ao cumprimento de sentença. Site Atualidades do Direito. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/flaviaribeiro/2011/09/22/custas-e-taxa-judiciaria-na-impugnacao-ao-cumprimento-de-sentenca/>. Acesso em: 14 ago. 2012.

O fenômeno do superendividamento – Inexistência de direito do consumidor à renegociação e de justa causa para intervenção judicial nos contratos

Demócrito Reinaldo Filho

Juiz de Direito no Recife (32ª. Vara Cível)

1. Introdução

Os reflexos da concessão de crédito de forma fácil e ilimitada começaram a aparecer perante o Judiciário, ao longo deste ano, na forma de pedidos de revisão de contratos com fundamento no «superendividamento» dos consumidores. O fenômeno se instalou a partir da oferta abundante do crédito fácil no país. Empréstimos consignados, empréstimos pessoais, cartões de crédito, crédito direto ao consumidor e outros tipos formam uma extensa e variada gama de modelos contratuais que podem ser utilizados por pessoas físicas para tomar dinheiro emprestado aos bancos e financeiras. O resultado não raro é que as pessoas não usam o crédito de forma consciente e chegam à falência financeira.

Para tratar desse problema social, alguns juristas discutem a possibilidade de criar barreiras legais contra o superendividamento¹, enquanto que outros advogam o caminho imediato da via judicial para, por meio da intervenção nos contratos, propiciar reparcelamento de dívidas, alongamento de prazos ou facilitação das condições de pagamento e diminuição de juros. O remédio judicial, para esse desiderato, aparece inclusive sob uma nova roupagem: «ação de readaptação contratual». Em regra, argumenta-se que as empresas financeiras é que devem responder pelo endividamento do consumidor, pois a elas é que deve ser carreado o ônus de averiguar o potencial de endividamento do tomador do crédito. Outro argumento central para o pedido de intervenção contratual reside em apelar para a necessidade de proteção material do consumidor endividado, de forma a garantir-lhe condições mínimas para sobreviver.

No presente trabalho, procuramos demonstrar que não existe base legal para se requerer a renegociação de dívidas com fundamento no superendividamento do consumidor e que a intervenção judicial nos contratos pode afetar a segurança jurídica dos negócios financeiros. Também defendemos que não existe qualquer risco de comprometimento da subsistência material das pessoas com o pagamento de dívidas, em razão da ampla proteção patrimonial que lhes é conferida pelas leis brasileiras. Por fim, apontamos que o caminho da conciliação com as instituições financeiras é a melhor solução para renegociação de dívidas e facilitação no pagamento de obrigações.

2. A expansão do crédito no Brasil

Com o ambiente de estabilização dos preços proporcionado pelo Plano Real em 1994, as operações de crédito no Brasil passaram a funcionar como estimuladoras do crescimento econômico. Uma vez controlada a inflação, as instituições financeiras, que antes extraíam sua margem de lucro essencialmente da captação de depósitos, passaram a depender das operações de crédito. A expansão do crédito foi mais acentuada nos últimos cinco anos, devido à descoberta de uma parcela da população – aquela considerada como de baixa renda – antes excluída do sistema formal do crédito, que se tornou alvo preferencial das financeiras². Se a expansão do crédito teve sua importância para o crescimento sócio-econômico do país, já que fomentou o consumo de bens e serviços, parece que agora os efeitos da liberação desmedida se fazem sentir. A prova disso são as ações de consumidores «superendividados» que, conforme se mencionou, começam a bater às portas dos tribunais à procura de remédio para sua situação de comprometimento de renda.

3. A posição dos consumeristas em favor do direito do consumidor (super)endividado à renegociação do débito

O consumidor superendividado, de uma maneira geral, é todo aquele que perdeu a capacidade de pagamento das dívidas contraídas³. Sem qualquer perspectiva de adimplemento, vem a juízo requerer uma revisão geral dos contratos de crédito para o fim de lhe ser assegurado reparcelamento, diminuição dos juros ou redução do próprio montante da dívida. Em regra, argumenta-se que a empresa financeira demandada mostrou-se negligente, assumindo um risco exagerado ao conceder crédito em valores superiores à capacidade de endividamento (do tomador). Parte-se da concepção de que o «superendividamento» é um fenômeno que decorre da «concessão irresponsável do crédito» pelas empresas financeiras e «não se trata de um simples incumprimento contratual ou apenas mais uma hipótese de falta de pagamento de dívidas», mas um verdadeiro problema social que tem que ser tratado pelo Judiciário com um «olhar diferenciado». O direito ao reparcelamento das prestações, nessa acepção, decorre da proteção judicial que deve ser dada ao consumidor superendividado, sobretudo diante da noção de que a financeira comete abuso de direito, ao conceder crédito de maneira irresponsável, sem averiguar previamente (através de pesquisa em cadastros de proteção ao crédito e outros meios) sua capacidade de reembolso. Defende-se que «o fornecedor que concede crédito a pessoa que não tem condições de cumprir o contrato excede manifestamente as finalidades econômicas e sociais de sua atividade», em violação ao que estabelece o art. 187 do C.C.

Em aditamento à tese da irresponsabilidade da financeira que concede crédito sem averiguar a real capacidade de endividamento do consumidor, argumenta-se que o consumidor superendividado tem direito garantido à repactuação das cláusulas, com base no dever de cooperação do outro contraente, que decorre do art. 422 do C.C. Invoca-se também o art. 6º, V, do CDC, que estabelece como direito básico do consumidor a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Invoca-se, ainda, como fundamento para a readaptação judicial do contrato, o art. 2º., § 2º., I, da Lei n. 10.820/2003, o qual limita os descontos e prestações em folha de pagamento a trinta por cento da remuneração do tomador do empréstimo.

Além de buscar fundamento no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no Código Civil, os que defendem a readaptação contratual enxergam na própria Constituição Federal a regra maior consagradora do direito fundamental do consumidor superendividado: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º., inc. III, da CF). Como se sabe, a concepção da teoria social do contrato justifica a aplicação de normas de direito público para regular as relações entre particulares. Por esse viés, os contratos sofrem a interferência de princípios e normas constitucionais, que podem se sobrepor às regras de cunho obrigacional formadas no ajuste privado, quebrando a hegemonia do princípio da autonomia da vontade. Pela via da constitucionalização do Direito Civil, incrementam-se normas de direito público, editadas em prol de interesses coletivos, no âmbito das relações contratuais, permitindo que os valores relacionados à proteção da pessoa humana prevaleçam sobre interesses patrimoniais.

Essas formulações teóricas utilizadas para o pedido de «readaptação» dos contratos dos consumidores «superendividados» têm o respaldo de parte da doutrina, sobretudo entre os consumeristas, os quais sustentam a renegociação das dívidas como uma prerrogativa implícita a toda e qualquer relação contratual no ordenamento brasileiro, extraída não somente da Constituição (do princípio da dignidade da pessoa humana), como também dos deveres de cooperação, lealdade, boa-fé e solidariedade que devem ser observados pelos contratantes. Realmente, a ideia da renegociação como um dever do fornecedor do crédito na cooperação com a outra parte pode ser observada nos ensinamentos da grande doutrinadora Cláudia Lima Marques, que assinala:

«Por fim, mencione-se que a doutrina atual germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (Neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui é submeter-se às modificações necessárias à manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vínculo do art. 51, § 2. º do CDC) e à realização do objetivo comum e do contrato».

Acrescenta a insigne doutrinadora, expondo a noção da renegociação como dever contratual:

«Será dever contratual anexo, cumprindo na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, § 2º. do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato»⁴.

Bruno Pandori Giancoli também defende a situação de superendividamento do consumidor como justificativa para a revisão dos contratos de crédito:

«Com efeito a ação revisional por aplicação do superendividamento pode ser encarada como mecanismo judicial apto a tratar das dívidas do consumidor de maneira a evitar sua ruína completa e, se possível, restabelecer uma situação de consumo sustentável»⁵.

Carolina Curi Fernandes, da mesma forma, destaca que o direito do consumidor superendividado à repactuação decorre do dever de cooperação do outro «parceiro obrigacional» para ser alcançada a reestruturação da dívida e o equilíbrio contratual:

«Os deveres de cooperação e renegociação pressupõem que, para que se possa alcançar a reestruturação financeira do superendividado, faz-se imprescindível a cooperação e compreensão do outro parceiro obrigacional envolvido no negócio, ou seja, o fornecedor do crédito. Diante da situação do consumidor superendividado, deverá o fornecedor do crédito atuar no sentido de cooperar possibilitando a renegociação do débito tendo em vista o restabelecimento financeiro do consumidor e equilíbrio contratual»⁶ (grifo nosso).

4. Inexistência de risco de comprometimento da subsistência material do devedor para pagamento de dívidas: a proteção patrimonial conferida pelas leis brasileiras

Em que pesem as manifestações doutrinárias expostas, temos que a renegociação da(s) dívida(s) do consumidor superendividado não pode ser imposta às instituições financeiras e bancárias como um dever contratual implícito, através da intervenção judicial nas manifestações de vontade dos particulares, modificando condições de pagamento de dívidas, prazos e encargos. Eventual interferência do Poder Público nos negócios jurídicos privados, sob essa roupagem, pode trazer conseqüências sociais ainda mais nefastas, em termos de quebra da segurança jurídica dos negócios, violação à liberdade de contratar e afronta ao princípio do ato jurídico perfeito, valores igualmente protegidos pela ordem constitucional.

O erro inicial de análise do problema, com a devida vênia, reside em buscar no princípio da dignidade da pessoa humana e na garantia de subsistência material (noção do «mínimo existencial»⁷) fundamento para a intervenção judicial nos contratos com o objetivo de tratar das dívidas do consumidor. Não se nega a hierarquia da norma constitucional, diante da posição superior da Constituição, que pode versar sobre relações privadas. O direito constitucional é fonte suprema e deve direcionar todo o direito, seja ele público ou privado. Os princípios e valores constitucionais devem nortear as relações privadas tendo em vista a proteção e desenvolvimento da pessoa humana, acima de qualquer outro valor. Apenas observamos que o endividamento do consumidor, independentemente da extensão da dívida, não pode servir como justa causa para intervenção judicial nas relações contratuais a que esteja ligado, pois a sua subsistência (e de sua família) e, portanto, a preservação da dignidade de sua pessoa, está garantida por outras normas existentes na nossa ordem jurídica, que limitam a expropriação de bens do patrimônio do devedor para pagamento de dívidas.

É que a ordem jurídica brasileira, diferentemente de outros sistemas legais, está impregnada de regras que protegem o indivíduo contra a excussão patrimonial excessiva para a satisfação de dívidas. O legislador brasileiro sempre se preocupou em criar mecanismos para atenuar o impacto do processo executório sobre as condições de subsistência do devedor e de sua família. Preocupou-se em preservar uma dignidade material básica do devedor, evitando que o processo de execução possa representar uma ameaça à sua subsistência. Prova disso é a existência da impenhorabilidade salarial presente no inc. IV do art. 649 do CPC⁸, bem como as outras situações de imunidade executórias delineadas nos outros incisos do mesmo artigo⁹. Cite-se ainda a impenhorabilidade imobiliária disciplinada pela Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, que cuidou do chamado «bem de família», vedando a penhora de imóvel residencial de casal ou entidade familiar por dívida de qualquer natureza (art. 1º.) e estendendo a garantia da impenhorabilidade a todos os equipamentos e móveis que guarnecem a casa (art. 2º.)¹⁰. Ainda quando se elimina a via executória para o pagamento da dívida, nos casos em que o tomador do crédito aceita voluntariamente, em contrato, que as mensalidades do empréstimo sejam adimplidas mediante desconto direto em folha de pagamento (modalidade conhecida como «empréstimo consignado»), a Lei limita os descontos a trinta por cento da sua remuneração (art. 2º., § 2º., I, da Lei n. 10.820/2003)¹¹. Se o desconto é feito em conta bancária onde o contraente recebe o seu salário («conta salarial»), mesmo assim não há risco de que sua subsistência fique comprometida, pois a jurisprudência tem entendido ser abusiva a cláusula inserida no contrato de empréstimo que versa autorização para o banco debitar ou resgatar (da conta-corrente ou de qualquer aplicação financeira) valor superior a 30% do salário creditado mensalmente. A abusividade da cláusula (por infração ao inc. IV do art. 51 c/c parágrafo 1º. do mesmo artigo), nessa hipótese, reside na falta de limites para o desconto, quando absorve toda ou parte substancial da verba salarial do correntista (consumidor)¹².

Como se observa, o consumidor de serviços bancários e creditícios já está completamente imunizado contra qualquer forma de excussão patrimonial degradante. Nós já dispomos de um processo de execução «humanizado», resultante da imunidade patrimonial conferida a certos bens (salário e imóvel residencial único, por exemplo), bem como regras que limitam a liberdade do consumidor ao contratar o pagamento de empréstimos mediante descontos em folha salarial ou conta bancária. Portanto, a concepção de que o Estado deve intervir nas relações contratuais em que uma das partes se mostra «superendividada», a pretexto de garantir a ela um mínimo de condições materiais para subsistência pessoal e de sua família (preservando-se assim sua dignidade como pessoa humana), compreende evidente equívoco. Em razão da ampla proteção patrimonial que o nosso sistema de leis confere ao devedor, não existe espaço para que perca as condições de subsistência e desenvolvimento material.

Diga-se mais: o nosso sistema jurídico é tão desenvolvido no que tange à proteção da pessoa do consumidor (devedor) que lhe confere garantias que vão muito além da simples dignidade material, alcançando inclusive a órbita de sua proteção moral. Com efeito, o art.42 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) impede que, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente seja exposto a ridículo ou submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Por sua vez, o art. 71 do mesmo diploma legal, visando justamente assegurar a efetividade do artigo anterior, define o tipo penal aplicável à cobrança excessiva ou constrangedora, ao estabelecer que se considera crime contra as relações de consumo «utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira no seu trabalho, descanso ou lazer».

Portanto, quer se interprete o princípio em exame sob a ótica da proteção material do indivíduo, quer se observe nele uma blindagem contra práticas que interfiram na sua esfera moral, o fato é que o acúmulo de dívidas não constitui por si só causa suficiente para se considerar violada a dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, se operar a intervenção contratual para modificar o que as partes livremente estabeleceram. O acúmulo excessivo de dívidas, por si só, não ameaça a subsistência material do devedor e, por via de consequência, não é suficiente para afetar sua dignidade, assim considerada a preservação de um «mínimo existencial». Só ocorre o comprometimento da subsistência do devedor (e de sua família) quando lhe são tomados efetivamente os rendimentos salariais para pagamento das obrigações contratuais. A simples existência da dívida, no entanto, não pode ser concebida como elemento gerador de afronta ao princípio da dignidade humana. Por outro lado, estando o devedor protegido contra meios excessivos ou que de qualquer forma o submeta a constrangimento, também não se pode alegar que sua moral esteja em risco por conta da situação de (super)endividamento.

5. Inexistência de previsão legal para o parcelamento de dívidas por meio da intervenção judicial nos contratos

Embora se saiba que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421 do C.C.), tem-se que evitar um elevado grau de ingerência do Poder Público nas manifestações de vontade dos particulares. O limite da autonomia da vontade ainda continua a ser ditado pela ordem jurídica, pelos princípios da ordem pública e os bons costumes (art. 122 do C.C.). Nesse ponto, vale trazer à consideração o ensinamento de Caio Mário Pereira, segundo o qual «uma vez concluído o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para fazê-lo respeitar tal como está, e assegurar sua execução segundo a vontade que presidiu a sua constituição»¹³.

Em suma, o devedor não tem direito à «restruturação financeira» do contrato com base unicamente em sua situação de superendividamento, à falta de previsão legal. Não se pode extrair do inc. VIII do CDC (Lei 8.078/09), o qual estabelece ser um direito básico do consumidor a «facilitação da defesa dos seus direitos», diretriz no sentido de obrigar a instituição financeira a renegociar as parcelas mensais do contrato. O STJ já teve inclusive a oportunidade de concluir pela inexistência desse dever da financeira, ao julgar um caso específico que envolvia contrato de financiamento estudantil¹⁴. O estudante pedia que fosse renegociada a dívida, mas a 1ª. Turma do STJ entendeu que a instituição financeira não é obrigada a renegociar a dívida, no caso de inadimplemento, por não haver previsão legal que ampare o pedido de renegociação¹⁵. Para o STJ, a instituição financeira tem poder discricionário para decidir sobre a renegociação, ou seja, pode ou não aceitar a proposta oferecida pelo estudante, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade, desde que respeitadas as condições previstas na lei.

Sem previsão legal para renegociação da dívida, o tomador de crédito inadimplente terá à sua disposição apenas a possibilidade de parcelamento prevista no art. 745-A do CPC. Todavia, a previsão legal para parcelamento da dívida só existe quando já iniciado o processo judicial de execução para cobrança da dívida, mesmo assim em bases específicas. O direito de pagamento parcelado (em 06 parcelas mensais) é condicionado ao depósito antecipado de 30% do valor da dívida, nos termos do dispositivo citado:

«Art. 745-A: No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento (30%) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até seis (6) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de um por cento (1%) ao mês».

Essa é a única previsão legal que confere ao devedor um tipo de benefício para o alongamento da dívida. Afora essa disposição, não existe possibilidade de se alterar as condições de pagamento sem a aquiescência do outro contraente.

6. A seletividade na concessão do crédito

Não se diga, por fim, que o direito à reestruturação financeira ou readaptação do contrato pode ter por fundamento a «concessão irresponsável do crédito» pelas empresas financeiras, ao não investigarem adequadamente a capacidade de endividamento do consumidor.

As instituições que integram o sistema financeiro nacional, e que portanto são fiscalizadas pelo Banco Central, são obrigadas a operar observando princípios da seletividade, garantia e diversificação dos riscos, sendo-lhes vedada a concessão de crédito sem a constituição de título adequado e representativo da dívida¹⁶. Essas diretrizes, todavia, não foram concebidas como uma garantia para o consumidor, mas para evitar risco sistêmico, isto é, para reduzir os riscos de insolvência do sistema financeiro. Se os bancos começam a emprestar dinheiro sem as devidas garantias de recebimento futuro do capital emprestado, podem ficar com ativos de má-qualidade e não ter como honrar os compromissos representados pelo seu passivo. O que se buscou, portanto, foi evitar práticas bancárias perigosas ou inadequadas, para não comprometer o sistema financeiro.

As instituições financeiras utilizam-se de bancos de dados, públicos e privados, para a avaliação do risco de crédito, ou seja, da probabilidade de recebimento do montante emprestado ao cliente (consumidor de serviços bancários). De acordo com a avaliação que é feita pelo banco, acessando esses cadastros, estabelece-se a taxa de juros a ser cobrada em um negócio bancário específico ou mesmo o banco pode deixar de conceder o empréstimo. A inadimplência é um custo implícito no preço do crédito e, quanto maior a certeza do pagamento, menor a taxa cobrada do tomador final e menor risco para o banco. Ao conhecer melhor o potencial do tomador do crédito, através do recurso aos registros de suas atividades bancárias prévias que integram a base de dados, os bancos diminuem os riscos das operações de crédito. As informações são obtidas junto a empresas e organizações que mantêm esses bancos de dados informacionais.

Entretanto, mesmo realizando essas consultas e investigando o perfil do consumidor ou seu histórico de pagamento, o banco não tem como evitar complemente os riscos do negócio nem tampouco avaliar completamente a capacidade de endividamento. O concedente procede a uma análise da capacidade econômica do tomador do empréstimo, mas apenas como prática administrativa para diminuir os riscos quanto ao reembolso do capital emprestado, não como obrigação legal.

7. O caráter conciliatório da renegociação de dívidas

Como já observado, não existe nenhuma norma jurídica, nem princípio legal ou constitucional que imponha à uma instituição financeira o dever de renegociar as condições contratuais, sempre que o devedor pretender ou para facilitar o pagamento da dívida. A renegociação de dívidas ou alteração da forma e condições de obrigações de pagamento somente pode ser almejada por meio de composição amigável entre os contraentes, nunca como dever/direito de um deles, se não previsto expressamente no instrumento contratual. Inclusive o Estado, através do Poder Judiciário, pode desenvolver programas específicos de mediação/conciliação com a finalidade de tratamento, acompanhamento e resolução amigável de conflitos que envolvam consumidores em situação de superendividamento, de forma a reinseri-los no mercado de consumo sem restrições creditícias¹⁷.

O que se tem observado, nesses programas de conciliação de conflitos envolvendo consumidores superendividados, é que as empresas e instituições financeiras quase sempre concordam em renegociar as dívidas, alongando os prazos para pagamento, diminuindo juros e os valores das mensalidades. Quando se convencem da incapacidade financeira do consumidor de pagar suas dívidas atuais e futuras nos respectivos vencimentos, e também como sabem que a tentativa de cobrança pela via judicial muitas vezes resulta infrutífera – em razão da ampla proteção dada pela lei brasileira ao patrimônio do devedor -, aceitam reduzir substancialmente o montante da dívida¹⁸.

8. Conclusões:

1ª. O consumidor, ainda que em situação de (super)endividamento, não tem direito à renegociação se esse direito não foi expressamente previsto, devendo o Judiciário evitar intervir no contrato, modificando condições de pagamento de dívidas, prazos e encargos. Eventual interferência do Poder Público nos negócios jurídicos privados, sob essa roupagem, pode trazer conseqüências sociais ainda mais nefastas, em termos de quebra da segurança jurídica dos negócios, violação à liberdade de contratar e afronta ao princípio do ato jurídico perfeito, valores protegidos pela ordem constitucional.

2ª. A dignidade da pessoa humana, que se concretiza pela garantia de um mínimo de condições materiais, está plenamente protegida contra a cobrança de dívidas, em razão das inúmeras leis existentes na ordem jurídica brasileira que protegem o patrimônio do devedor (a exemplo da impenhorabilidade salarial presente no inc. IV do art. 649 do CPC, e da impenhorabilidade imobiliária disciplinada pela Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990). O que pode ocorrer é que o consumidor, tomador do crédito, pelo volume do endividamento e comprometimento de suas finanças pessoais, perca a capacidade de pagamento e, efetivamente, deixe de cumprir com suas obrigações contratuais, mas nunca chegará a ser privado completamente de condições materiais mínimas.

3ª. A responsabilidade pelo processo de (super)endividamento de parcelas substanciais de consumidores não pode ser atribuída com exclusividade às instituições financeiras, já que elas avaliam o risco da concessão do crédito (através de pesquisas em bancos de dados), o que não é suficiente para evitar completamente o inadimplemento do cliente (consumidor de serviços bancários). Se o princípio da boa-fé tivesse de ser invocado nos casos de superendividamento, seria para penalizar o tomador do crédito que, tendo conhecimento de sua limitada capacidade de endividamento, mesmo assim aceita contrair obrigação que sabe que não vai cumprir. As pessoas precisam ter responsabilidade pelo cumprimento de suas obrigações, não podendo o Judiciário quebrar a segurança jurídica dos contratos.

4ª. A renegociação contratual, quando ocorre o superendividamento do consumidor, assim considerada a situação em que suas dívidas superam em muito sua condição de adimplemento, pode ser conseguida através de uma composição amigável entres as partes envolvidas no negócio (concedente e tomador do crédito). Em programas de renegociação de dívidas, patrocinados por órgãos estatais e entidades do setor privado, ficou comprovado que as instituições financeiras quase sempre concordam em reduzir o montante do débito e facilitar o pagamento, quando se convencem da incapacidade de adimplemento do consumidor superendividado.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AGÊNCIAS DE TURISMO – a solução da nova lei portuguesa

Demócrito Reinaldo Filho

Juiz de Direito

As agências de turismo, como se sabe, são empresas que exercem «a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente»¹. Embora a Lei inclua nessa classificação empresas que prestam serviços diretamente ao consumidor final (turista), na quase totalidade dos casos atuam como meras intermediárias, isto é, desenvolvem uma atividade de intermediação entre os fornecedores efetivos dos serviços turísticos e os consumidores, recebendo uma comissão (do fornecedor) ou cobrando uma taxa (do consumidor) como preço pela intermediação. Nessa condição de intermediários da cadeia de serviços turísticos, realizam a oferta, a reserva ou a venda de passagens, acomodações em meios de hospedagens, ingressos para espetáculos e shows, bem como providenciam transporte turístico, locação de veículos e desembaraço de bagagens. Quando muito, atuam como «operadoras», organizando e executando programas, roteiros e itinerários de viagens, excursões e passeios turísticos, incluindo a recepção, transferência e assistência ao turista.

Mesmo atuando essencialmente como intermediárias entre os turistas e os prestadores efetivos dos serviços turísticos, as agências de turismo estão sujeitas a um regime jurídico bastante ampliado (porque não dizer «ilimitado») de responsabilização. Em outras palavras, respondem diretamente por qualquer dano que o turista (consumidor) venha a sofrer em qualquer momento da cadeia de prestação de serviços. A responsabilidade delas engloba todos os serviços que o consumidor adquire por seu intermédio, mesmo sendo prestado por outra empresa, como, p. ex., serviço de transporte, hotel e outros. Assim, se ocorre uma má-prestação de serviço durante a estada no hotel ou um acidente qualquer durante o transporte, o turista pode reclamar os danos sofridos (materiais ou morais) diretamente contra a agência que lhe vendeu o «pacote» turístico.

Isso se explica porque as agências de turismo estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que regula as relações entre fornecedores e consumidores. Nos termos do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que distribui ou comercializa produtos ou presta serviços no mercado de consumo, mediante remuneração (art. 3º.). Assim, ao realizarem a venda dos chamados «pacotes turísticos», as agências de turismo assumem, aos olhos da Lei, uma clara posição de fornecedores de serviços², com todas as conseqüências jurídicas desse enquadramento, especialmente a de responder solidariamente pela falha ou defeito do serviço, em qualquer parte do programa turístico. A solidariedade implica que todos os intermediários da cadeia de fornecimento de um produto ou serviço respondam por dano causado por apenas um deles³, podendo o lesado escolher contra quem quer demandar. Se a empresa aérea não embarca o passageiro (em razão de overbooking) ou dá causa ao extravio sua mala, se o hotel não honra a reserva ou se o espetáculo não acontece tal como previsto, tanto quem vendeu (intermediou) esses serviços ou organizou (operou) a excursão é responsável pela reparação dos danos causados ao turista (consumidor). A relação entre as agências de turismo e os turistas/consumidores é uma típica relação de consumo, e, conforme as normas do CDC, elas possuem o dever de ressarcir eventuais danos ocasionados, ainda que decorram da conduta de outro fornecedor que faça parte da cadeia de prestação de serviços envolvida no «pacote turístico», em razão do princípio da solidariedade⁴ que permeia o fornecimento de serviços no mercado de consumo. Mesmo havendo um responsável pelo dano perfeitamente identificável, todos os integrantes da cadeia de fornecimento respondem solidariamente pela reparação dos prejuízos; apenas lhes fica assegurado o direito de regresso, isto é, o exercício posterior da ação regressiva contra o causador direto do dano⁵. Por exemplo, se a agência de turismo é condenada a pagar por um prejuízo sofrido pelo consumidor durante a estadia num hotel, tem o direito de procurar reaver o que pagou em ação movida posteriormente contra o estabelecimento hoteleiro.

Além de terem uma responsabilidade solidária por todos os atos praticados pelos prestadores de serviços incluídos no programa («pacote») turístico, as agências de viagens também respondem perante os consumidores (turistas) de forma objetiva, isto é, sem que tenham agido com qualquer grau de culpa⁶. Mesmo que não atuem com negligência ou imperícia ou de qualquer forma contribuam para o cometimento do dano, respondem pela sua reparação. Não importa se agem de forma cautelosa e conforme os padrões de excelência, ocorrendo um «acidente de consumo» estão obrigadas a indenizar o consumidor. Como explica Priscilla de Oliveira Remor, «com isso, o sistema protetivo instaurou uma série de mecanismos com o fim de garantir o efetivo amparo ao consumidor, como a responsabilidade civil objetiva, que exige apenas prova do dano e do nexo causal, facilitando os meios de os consumidores comprovarem a violação de seus direitos em juízo»⁷.

A responsabilidade objetiva e solidária pelos acidentes e vícios dos serviços que intermedeia com a venda dos chamados pacotes turísticos é vista por alguns segmentos como um excessivo ônus para as agências de turismo. Um pacote turístico abrange uma cadeia de fornecedores, na qual um número indeterminado de agentes está vinculado a uma parte específica da prestação. Se a responsabilidade envolve a garantia de qualidade de todos os serviços integrantes do programa turístico, pode comprometer a própria viabilidade da atividade, argumenta-se. A classe dos prestadores de serviços turísticos que atuam intermediando a venda de «pacotes» ou organizando excursões geralmente é formada por pequenas e micro-empresas (com capital reduzido) e que, portanto, não suportam indenizar o consumidor lesado por falha de serviço executado por outro prestador da cadeia de serviços. Nesse sentido, a responsabilização deve ser imputada somente àquele fornecedor que introduz e presta o serviço no mercado, e não à agência de turismo, que somente faz a representação/intermediação do negócio⁸.

Essa concepção tem influenciado algumas tentativas, por via legislativa, de se atribuir um limite à responsabilidade civil das agências de turismo e viagens. Uma delas ocorreu por ocasião da elaboração do projeto que veio a se tornar na atual Lei Geral do Turismo (Lei 11.771/08). A redação original do § 6^o. do art. 27 do Projeto⁹ previa que a agência do turismo só seria responsabilizada solidariamente quando o fornecedor direto ou prestador do serviço intermediado não pudesse ser identificado ou, se estrangeiro, não possuísse representante no Brasil, nesses termos:

«Art. 27. ………………………………

(…)

§ 6^o A agência de turismo é responsável objetivamente pela intermediação ou execução direta dos serviços ofertados e solidariamente pelos serviços de fornecedores que não puderem ser identificados, ou, se estrangeiros, não possuírem representantes no País.»

Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República ao argumento de que poderia enfraquecer o sistema de proteção delineado no CDC e fundado na responsabilidade solidária, criando uma exceção colidente com a política de defesa do consumidor aplicável a todos os setores da atividade econômica¹⁰.

Entre outras tentativas de abrandar ou limitar a responsabilidade das agências de turismo e viagens, existe atualmente em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 5.120-C/01, de autoria do deputado Alex Canziani, que contém as seguintes disposições:

«Art. 13. A Agência de Viagens vendedora de serviços turísticos de terceiros, incluindo os comercializados pelas operadoras turísticas, é mera intermediária desses serviços e não responde pela sua prestação e execução.

Art. 14. Ressalvados os casos de comprovada força maior, razão técnica ou expressa responsabilidade legal de outras entidades, a Agência de Viagens e Turismo promotora e organizadora de serviços turísticos será a responsável pela prestação efetiva dos mencionados serviços, por sua liquidação junto aos prestadores dos serviços e pelo reembolso devido aos consumidores por serviços não prestados na forma e extensão contratadas, assegurado o correspondente direito de regresso contra seus contratados.

Art. 15. As Agências de Viagens e Turismo não respondem diretamente por atos e fatos decorrentes da participação de prestadores de serviços específicos cujas atividades estejam sujeitas a legislação especial ou tratados internacionais de que o Brasil seja signatário, ou dependam de autorização, permissão ou concessão«.

O Projeto em comento sofre forte reação das associações de defesa do consumidor que o acusam de subtrair direitos e conquistas já consolidados. Argumentam que, se aprovado, as agências de viagens não mais terão preocupação de escolher hotéis, transportadoras, restaurantes e outros prestadores de serviços turísticos com padrão de qualidade e excelência, em prejuízo do consumidor que terá garantias suprimidas.

Temos que a limitação (parcial), por via legislativa, da responsabilidade do agente de viagens pode ser uma alternativa quando se trata de buscar maior equidade na distribuição dos deveres decorrentes da prestação de serviços turísticos, mas desde que outras medidas protetivas (aos consumidores) sejam implementadas. Quando escolhe uma determina agência de viagens, o consumidor tem legítima expectativa em relação à qualidade dos serviços que são oferecidos. É com ela com quem firma contrato e com quem estabelece uma relação de confiança. Simplesmente imunizá-la do dever de ressarcir o consumidor lesado pelo não-cumprimento do contrato ou pela má execução dos serviços por ela intermediados, resulta inevitavelmente em desvantagem para o consumidor, o que não parece ser o caminho mais adequado. Para se estabelecer algumas limitações à responsabilização das agências de viagens (especialmente àquelas que são simples «corretoras» de serviços prestados por outrem), é preciso se oferecer, em contrapartida, outras garantias aos consumidores.

Uma solução aparentemente inteligente e que pode ser a saída para os problemas originados dos acidentes ultimamente verificados no mercado brasileiro de serviços turísticos pode ser a encontrada pelo Governo de Portugal, que procedeu recentemente a uma revisão da Lei que regula as agências de turismo e viagens. Ao invés de unicamente limitar a responsabilidade dos fornecedores de serviços turísticos, a idéia foi criar um fundo para garantir o ressarcimento dos consumidores, formado por contribuições de todas as empresas que atuam no mercado intermediando a venda de pacotes e demais serviços turísticos. O Fundo de Garantia de Viagens e Turismo (FGVT), criado através do Decreto-Lei n. 61/2011, de 06 de maio, deve ser utilizado para reembolsar consumidores quando as agências de viagens não cumprem adequadamente com as obrigações assumidas nos contratos. Portanto, a concepção que orientou a revisão legislativa foi diversa do que ocorre hoje no Brasil; não apenas se buscou limitar (em algumas hipóteses) a responsabilidade da agência de turismo e viagens, mas primordialmente reforçar as garantias dos consumidores, por meio da criação de um fundo que servirá para indenizá-los no caso de descumprimento, parcial ou total, dos serviços contratados.

Na verdade, já existiam no ordenamento português regras que conformavam um regime extra de garantias aos consumidores de serviços turísticos. A partir do Decreto-Lei n.º 263/2007, de 20 de Julho, foi estabelecido o sistema de caução prestada pela agência de turismo. As agências eram obrigadas a prestar caução e efetuar um seguro de responsabilidade civil. Esse regime, no entanto, mostrou-se insuficiente quando ocorreu o polêmico caso «Marsans», uma agência espanhola que fechou suas lojas em Portugal sem aviso prévio, deixando inúmeros clientes que tinham comprado seus pacotes turísticos sem poder viajar (em época que coincidia com as férias escolares). A caução de 25 mil euros (o mínimo legal) depositada pelo operador espanhol se mostrou insuficiente para fazer face ao elevado número de queixas e valores dos pedidos de reembolso. Só a Comissão Arbitral do Turismo de Portugal expediu mais de 363 condenações contra o grupo Marsans, em valores que, somados, ultrapassavam centenas de vezes o valor da caução. Percebeu-se, então, que o regime de caução era insuficiente para assegurar os consumidores em situações como essa, o que fomentou o processo de revisão da lei do setor, para incluir um novo modelo de garantias, baseado num fundo co-patrocinado por todas as empresas de viagens, em função do volume de negócios que movimentam.

O Fundo de Garantia de Viagens e Turismo (FGVT), agora criado através do Decreto-Lei n. 61/2011, reforça as garantias de efetivo ressarcimento dos consumidores (turistas) pelos prejuízos decorrentes de eventual descumprimento de obrigações contratualmente assumidas por agências de viagens e turismo. A gestão do fundo caberá ao Estado, representado pelo «Turismo de Portugal, I.P.», um órgão público vinculado ao Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento, que centraliza e executa toda a política de promoção da atividade turística¹¹. Esse órgão fará a gestão do fundo com o apoio de um Conselho integrado por representantes das agências de viagens e dos consumidores (art. 31, item 4)¹². O FGVT responde solidariamente, com as agências de viagens, para satisfazer o reembolso dos valores pagos pelos clientes e de despesas suplementares suportadas em conseqüência da não prestação dos serviços ou de sua prestação defeituosa (art. 31, itens 1 e 2, a e b). O dinheiro do fundo não poderá ser utilizado para o pagamento de valores referentes à compra isolada de bilhetes de avião, quando a não concretização da viagem não seja imputável à agência de turismo (art. 31, item 3). O fundo é financiado por contribuições pagas por todas as agências de viagens e turismo em funcionamento¹³, na seguinte proporção: a) € 6000, para «as agências vendedoras»; e b) € 10 000, para as «agências organizadoras» (art. 32, item 1, a e b). Para facilitar o pagamento do valor da contribuição, o Decreto prevê que deve ser paga de forma progressiva, em parcelas anuais, equivalente a 0,1% do volume de negócios da agência no ano imediatamente anterior¹⁴. Para acionar o FGVT, o consumidor interessado tem que apresentar: a) cópia da sentença judicial ou decisão arbitral, na qual conste o valor do crédito; b) decisão do provedor do cliente da Associação Portuguesa das Agências de Viagens e Turismo, na qual conste o valor do crédito; ou c) requerimento para intervenção da comissão arbitral, instruído com os documentos comprobatórios dos fatos alegados (art. 33, item 1).

O Decreto-Lei n. 61/2011 também prevê outro tipo de garantia para ressarcimento dos prejuízos dos consumidores. No seu art. 35, estabelece que todas as agências de viagens e turismo devem fazer seguro de responsabilidade civil que cubra os riscos da atividade, garantindo o ressarcimento de danos patrimoniais e não patrimoniais (danos morais) causados a clientes ou terceiros por suas ações ou omissões ou dos seus representantes (item 1). Esse tipo de seguro obrigatório cobre ainda despesas com repatriamento e assistência¹⁵ dos clientes (item 2, a) e assistência médica e medicamentos necessários em caso de acidente ou doença ocorridos durante a viagem (incluindo aqueles que se revelem necessários após a conclusão da viagem, item 2, b). O montante mínimo coberto pelo seguro é de € 75 000 (item 3).

Na disciplina da responsabilidade civil, o texto legal português estabeleceu, como regra geral, que «as agências são responsáveis perante os seus clientes pelo pontual cumprimento das obrigações resultantes da venda de viagens turísticas» (art. 29, item 1). Mas faz algumas distinções em relação ao tipo de viagem, estabelecendo que «quando se tratar de viagens organizadas¹⁶, as agências são responsáveis perante os seus clientes, ainda que os serviços devam ser executados por terceiros e sem prejuízo do direito de regresso» (item 2). Estabelece ainda que, «no caso de viagens organizadas, as agências organizadoras respondem solidariamente com as agências vendedoras» (item 3). Como se observa, a responsabilidade solidária (em relação aos atos dos outros prestadores de serviços) ficou reservada às «agências organizadoras» (também designadas de «operadores turísticos»)¹⁷. No caso daquelas que se limitam a vender «pacotes» organizados por outras agências ou intermediar a venda de serviços turísticos avulsos, denominadas de «agências vendedoras», a regra é de que só respondem por erro (vício) na emissão dos títulos de alojamento e de transporte ou «pela escolha culposa dos prestadores de serviços» (item 5). Mesmo em relação às empresas organizadoras de viagens (operadores turísticos), a solidariedade na responsabilidade não é absoluta, existindo algumas situações em que ela desaparece. Esse abrandamento da solidariedade da empresa de viagens em relação a seus prepostos ou prestadores de serviços específicos está regulado no item 4 do art. 27, o qual enuncia que, em se tratando de viagens organizadas, a agência não pode ser responsabilizada nos seguintes casos:

1. quando o cancelamento se basear no fato de o número de participantes na viagem organizada ser inferior ao mínimo exigido (desde que o cliente seja informado por escrito do cancelamento no prazo previsto no programa);

2. o descumprimento for devido a situações de força maior ou caso fortuito, motivado por circunstâncias anormais e imprevisíveis;

3. a inexecução decorrer de conduta do próprio cliente ou de um terceiro;

4. quando legalmente não puder ser exercido o direito de regresso relativamente aos prestadores dos serviços previstos no contrato;

5. quando o prestador de serviços de alojamento não puder ser responsabilizado pela deterioração, destruição ou subtração de bagagens ou outros artigos.

A Lei portuguesa também prevê limites para os valores das indenizações devidas aos consumidores, dependendo do tipo de defeito («vício de segurança) ou simples vício («vício de funcionalidade») apresentado pelo produto ou serviço e da repercussão sobre o patrimônio (moral ou patrimonial) do cliente. Ou seja, o Decreto criou um regime de indenização «tarifada», assim entendido o limite legalmente institucionalizado para o valor da indenização reparatória de determinado dano produzido em situação específica. Em se tratando da prestação de serviço de transporte aéreo internacional, esse limite deve corresponder ao montante máximo exigível das prestadoras previsto na Convenção de Montreal, de 28 de Maio de 1999 (art. 30, I)¹⁸. Em relação ao transporte ferroviário, a responsabilidade da agência tem como limite o valor máximo previsto para as transportadoras na Convenção de Berna, de 1961 (art. 30, I). Já no que diz respeito ao transporte marítimo, a responsabilidade da agência, relativamente aos danos causados aos seus clientes em razão do serviço defeituoso, pode variar de cerca de dez mil euros, em caso de simples perda de bagagem, até um pouco mais de 400 mil euros, em caso de morte ou danos corporais¹⁹.

Muitas críticas foram feitas a esse novo sistema (erigido pelo Decreto-Lei n. 61/2011, de 06 de maio de 2011) de garantias ao consumidor de serviços turísticos, que combina responsabilidade civil com certas limitações (mais atenuada para a agência «retalhista», aquela que se limita a vender produtos e serviços) com a existência do «fundo garantidor» e do seguro obrigatório de responsabilidade civil. Na verdade, as críticas são endereçadas à criação do Fundo de Garantia de Viagens e Turismo (FGVT), visto como um «sistema de responsabilidade coletiva», onde as empresas sérias arcam com os erros de gestão de suas congêneres²⁰. Para alguns, a simples existência do fundo pode servir de incentivo para que as empresas se tornem pouco cautelosas ou até enseje o comentimento de fraudes, uma vez que pessoas mal intencionadas podem promover a venda de serviços abaixo do preço real (e, portanto, sem condições de cumprir com a execução), sabendo que se algo der errado sempre haverá a possibilidade de o FGVT reembolsar os consumidores²¹.

Essas críticas, no entanto, revelam mais um sentimento corporativista (das associações de agências de viagens) do que propriamente a indicação de fatores impeditivos da implantação do fundo ou de sua iniqüidade em relação às micro e pequenas empresas que atuam no setor. É falho o argumento de que sua instituição vai incentivar fraudes ou contribuir para a diminuição do padrão de qualidade na prestação dos serviços turísticos. Primeiro porque a própria Lei prevê que, havendo pagamento por parte do FGVT, a agência de turismo responsável pelo dano deve repor o montante utilizado, no prazo máximo de 60 dias (art. 33, item 3). Em segundo lugar, porque empresas que prestam serviço de má qualidade já existem independentemente da implantação do fundo e acabam, mais cedo ou mais tarde, sendo excluídas do mercado em razão da própria propagação de seus erros.

O fato é que a nova Lei portuguesa que regula a atividade das agências de viagens e turismo parece ter criado um sistema balanceado, que vai facilitar o acesso ao mercado a novas empresas. Uma melhor definição das responsabilidades dos agentes pelas atividades que desenvolvem torna o mercado de serviços mais equânime e competitivo, contribuindo para o crescimento econômico e para a criação de emprego, num ambiente mais favorável à realização de negócios. O Brasil não precisa adotar integralmente os institutos que foram erigidos pelo Decreto-Lei n. 61/2011, mas a evolução do mercado para o setor do turismo passa necessariamente por uma redefinição dos papéis e responsabilidades das agências de viagens e instituição de novas garantias aos consumidores (turistas) e, nesse aspecto, a lei portuguesa pode servir como um bom modelo.

Recife, 18.05.11

A Obrigação do Provedor de identificar o usuário que acessa a Internet

Um bombardeio de críticas provenientes de vários setores do Governo, de parlamentares e de segmentos da sociedade civil organizada provocou, na semana passada, o adiamento da votação, na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, do substitutivo do Senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG) para três projetos de lei que tramitam em conjunto no Congresso Nacional (PLC n. 89, de 2003, do Dep. Luiz Piauhylino (1); PLS n. 76, de 2000, do Sen. Renan Calheiros; e PLS n. 137, de 2000, do Sen. Leomar Quintanilha), que tratam da regulamentação e repressão aos crimes de informática no Brasil (2). O texto estava previsto para ser votado na quarta-feira dia 08 de novembro e, se passasse, seria votado em plenário e, em seguida, enviado de volta à Câmara, também para votação, mas a enxurrada de críticas foi tão grande que não deixou alternativa para o presidente da Comissão, Senador Antônio Carlos Magalhães (PFL-BA), que decidiu retirar a proposta da pauta de votação.

O ponto polêmico do substitutivo é a obrigação que cria, para os provedores de acesso à Internet (ou qualquer rede de computadores), de identificar os usuários de seus serviços, mediante cadastramento prévio. Nos termos exatos do substitutivo, «todo aquele que desejar acessar uma rede de computadores…deverá identificar-se e cadastrar-se naquele que torne disponível este acesso» (art. 13). Essa regra vem complementada pelo artigo seguinte (art. 14), segundo o qual «todo aquele que torna disponível o acesso a uma rede de computadores somente admitirá como usuário pessoa….que for autenticado conforme validação positiva dos dados cadastrais previamente fornecidos pelo contratante de serviços». O parágrafo 1o. desse último dispositivo elenca os tipos de dados do usuário que devem fazer parte do cadastro aberto pelo provedor (nome, senha, endereço, número de identidade, número de CPF ou similar). O substitutivo cria ainda a obrigação do provedor manter, pelo prazo de três anos, os dados de conexões e comunicações realizados pelos seus usuários. A omissão do provedor em identificar os seus usuários, mediante cadastro prévio, e conservar os dados de tráfego na Internet é considerada crime, punido com detenção e multa (art. 2º, que acrescenta os arts. 154-E e 154-F ao Código Penal). (3)

Para os críticos do substitutivo do relator Eduardo Azeredo, essas regras vão afetar as garantias democráticas e o ambiente de liberdade que caracteriza a Internet. A revista Veja desta semana reproduz frase de autoria do Dep. Aldo Rebelo, Presidente da Câmara dos Deputados, manifestando-se contrário ao substitutivo (4). Na mesma seção, a revista traz uma pequena reportagem onde aponta que a exigência de cadastro e de identificação do usuário trará como resultado a perda da privacidade e a restrição de acesso à rede mundial. A reportagem destaca que somente em países autoritários como a China, Coréia do Norte, Irã e Cuba o Governo controla o acesso à Internet. As críticas não pararam por aí. Para muitos outros advogados e pessoas ligadas a Ongs ouvidas sobre o assunto ao longo da semana, a exigência de identificação do usuário é ineficaz para combater a prática de crimes na Internet, pela razão de que, acaso o substitutivo venha a se transformar em lei, os criminosos podem simplesmente abrir conta em provedores de outros países, onde não seja feito esse tipo de exigência. Apareceram, ainda, pessoas dispostas a criticar o substitutivo com argumentos de ordem econômica, no sentido de que as exigências de identificação levariam à quebra dos pequenos provedores de Internet (5) e que só favoreceriam o lobby das empresas de certificação digital.

Em entrevista concedida à Agência Senado (6), o Sen. Eduardo Azeredo defendeu seu substitutivo e negou que afete garantias fundamentais do indivíduo, como a liberdade de expressão e o direito à privacidade. «É uma proposta abrangente e necessária para punir crimes pela Internet. Não há cerceamento à liberdade de expressão e nem perseguição de internauta. Aliás, o projeto busca proteger os nossos internautas contra os criminosos» – sustentou o senador.

Pessoalmente, acredito que algumas das críticas feitas ao substitutivo são equivocadas. A exigência de identificação dos usuários dos serviços de conexão à Internet é uma medida positiva, uma vez que possibilita investigar, detectar e promover a persecução de pessoas que eventualmente cometam crimes utilizando a rede mundial de comunicação. Em essência, o que o substitutivo pretende é que, ao início da contratação da prestação dos serviços, o provedor cheque a veracidade das informações pessoais fornecidas pelo usuário. O que se almeja é evitar que o provedor permita que um usuário acesse a rede, através de seu sistema, sem identificação prévia.

Nesse sentido, a simples obrigação de que o provedor, ao contratar com o consumidor (usuário), colete as informações necessárias à sua identificação, não constitui medida desarrazoada. Não leva, por si só, à violação da privacidade dos usuários nem restringe a liberdade de expressão deles. Os dados coletados vão ser utilizados com a finalidade exclusiva de identificar a pessoa registrada como subscritor dos serviços de conexão à Internet junto a um determinado provedor. Como atualmente os provedores não têm a obrigação de checar a veracidade das informações dos usuários, qualquer pessoa pode contratar o serviço de conexão à Internet utilizando documento ou dados falsos. Daí a obrigação que o substitutivo cria, para que o preposto da empresa de serviços de conexão à Internet confira a identidade do contratante (novo usuário) mediante a exigência de documentos originais ou, se a contratação não se fizer de forma presencial mas on line, que a identificação seja feita mediante ferramentas de certificação digital. Dados como o nome do contratante, endereço, identidade e CPF devem ser requeridos no momento do cadastramento.

Não se trata, portanto, de criar mecanismos de «controle de acesso à Internet», como alguns têm erroneamente apregoado, mas de adotar medidas que possam identificar o usuário de um sistema de comunicação específico (que é o serviço de conexão à Internet, fornecido pelos provedores de acesso). É o mesmo processo que se faz, por exemplo, quando uma pessoa se dirige a uma operadora de telefonia e contrata a utilização de um aparelho telefônico (fixo ou celular). Nesse momento da contratação, a pessoa (usuário) é identificada, apresenta documentos que atestam a sua identidade e é feito um cadastro com os seus dados pessoais. A mesma coisa se pretende seja feita na contratação do serviço de conexão à Internet. Não se estará jamais, com esse tipo de medida, autorizando o próprio provedor ou o Estado ou quem quer que seja a monitorar o conteúdo de nossas mensagens eletrônicas, a bloquear o acesso de cidadãos à rede, a censurar o teor de websites ou de qualquer forma violar o sigilo das comunicações eletrônicas. O que se quer apenas é garantir que, no caso da eventualidade da prática de um crime na Internet, a investigação criminal ou instrução processual possa ser viabilizada mediante requisição judicial (como prevê a Constituição) ao provedor, para identificação do usuário suspeito.

Não adianta de nada o provedor identificar o número IP que estava sendo usado por um determinado usuário, se não checou antes se aquele usuário é realmente quem disse ser. Por isso que o processo prévio de identificação, através de coleta de dados pessoais para cadastro do usuário e checagem da veracidade desses dados é tão importante. Não se pode deixar que pessoas, sem identificação assegurada, naveguem livremente pela rede e assim possam praticar toda série de crimes. Liberdade pressupõe responsabilidade. Todo cidadão deve ter o direito de acesso à Internet, mediante abertura de uma conta junto a um provedor, e participar do livre discurso na rede, expressando suas idéias e pensamentos, mas com a contrapartida de que, vindo a lesar direitos de terceiros, sofrerá a respectiva responsabilização.

Por outro lado, não é sensato o argumento de que a obrigação de identificação prévia do usuário não terá eficácia, já que os criminosos podem acessar a rede mediante provedores situados em outros países, onde não exista essa obrigação. Deve ser observado que a maioria dos países desenvolvidos já adotou ou está em processo de adotar medida semelhante. No âmbito da União Européia já existe inclusive Diretiva prevendo não apenas a identificação mas até a retenção dos dados de tráfego do internauta (7). Ademais, a não exigência de identificação favorece o anonimato e este, por sua vez, o aumento do número de crimes na Internet.

Quanto à alegação de que a identificação prévia obrigatória criará apenas um «cartório» das empresas de certificação digital, também não merece crédito. Essas empresas vão crescer de todo jeito, na mesma proporção do aumento das transações on line. Segurança é uma necessidade vital para a própria sobrevivência e desenvolvimento dos negócios na rede e para o estabelecimento da confiança dos usuários. As empresas de certificação digital não precisam dessa ajuda para criar um nicho que já têm. Além disso, o projeto (substitutivo) prevê que a identificação dos usuários pode ser presencial ou que os provedores possam se valer de convênio de cooperação ou colaboração com órgão ou entidade que já disponha de cadastro constituído.

Também não prospera a afirmação de que o cadastro de usuários pode servir como instrumento de invasão à privacidade, pois os dados podem ser utilizados para outros fins. Ora, cadastro nós fazemos hoje a todo e qualquer tempo e em todo e qualquer lugar no dia-a-dia das nossas vidas. Se nos internamos em um hospital, fazemos cadastro; se nos matriculamos em uma escola, fazemos cadastro; se compramos um carro, fazemos cadastro; se queremos ter acesso à financiamento, fazemos cadastro. Impedir que se coletem dados pessoais nossos na nova sociedade da informação é quase uma utopia. O que se tem que fazer é definir responsabilidades legais a controladores de bancos de dados. Nesse sentido, o próprio projeto tratou de penalizar a utilização ou divulgação para outros fins das informações de terceiros que são depositas em seu banco de dados (8).

O meu receio, por essas razões, é que algumas pessoas que se precipitaram em criticar de forma acerba o substitutivo do Sen. Eduardo Azeredo não tenham tido o devido conhecimento do assunto, ou que estejam apenas sendo usadas para fazer o discurso das empresas que atuam disponibilizando acesso à Internet. A adoção do projeto implicará em aumento de custos para os provedores, que necessitarão estruturar ou readaptar seus sistemas informáticos para atender as exigências legais. Não tenho dados estatísticos e econômicos para fazer uma análise do impacto dessas exigências sobre as atividades desse segmento, mas desconfio que está havendo um exagero quando se alega que vai haver uma quebra em massa das empresas que atuam nesse segmento ou que vai ocorrer uma debandada delas, que buscarão se instalar em outros países – se os empresários daqui correrem para o lado da Europa vão quebrar a cara, pois lá já existem obrigações de identificação e retenção dos dados de tráfego na Internet.

É preciso tomar cuidado para não fazer o discurso dos provedores, como se disse, que podem simplesmente estar querendo fugir dos custos que as mudanças legais podem impingir-lhes. Também desconfio da afirmação de que os custos com a implantação de sistemas e métodos de cadastramento e identificação prévios sejam repassados ao consumidor, em termos de aumento do preço dos serviços de conexão. A competitividade no setor de serviços na Internet é tão grande que o próprio mercado funcionaria impedindo, na prática, que o aumento de custos terminasse onerando os consumidores. De qualquer maneira, esses aspectos podem e devem ser analisados com mais vagar pelos nossos parlamentares.

A única restrição imediata que faço ao cadastramento prévio dos usuários dos serviços de conexão à Internet é quanto à forma de imposição dessa obrigação. O projeto de lei (substitutivo) transforma a falha ou omissão do provedor na identificação e cadastramento prévios do seu usuário em tipo penal, estabelecendo pena prisional (detenção) para esses casos (9). Talvez a obrigação de identificação, cadastro e respectiva autenticação do usuário pudesse ser veiculada com sanções exclusivamente administrativas ou apenas com pena de multa. Ao invés de se colocar essa obrigação em lei, poderia ser perfeitamente imposta através de regulamento de uma agência do Governo, o que proporcionaria melhor oportunidade de verificar se a medida traz qualquer tipo de restrição ao comércio ou constitui um obstáculo ao desenvolvimento do mercado nacional das comunicações eletrônicas. Num primeiro momento, talvez sanções administrativas se mostrassem mais proporcionais, eficazes e dissuasivas. O Governo teria condições de fazer uma avaliação das medidas assim impostas, ao término de algum tempo depois da implantação (digamos, um ano depois), quanto ao impacto na economia dos provedores e consumidores, com os dados estatísticos que teria condições de levantar.

Os projetos originais que tratam dos crimes informáticos não previam essa obrigação para os provedores. Talvez o mais acertado fosse deixá-los com a missão de tipificar apenas crimes praticados por hackers, como eram as propostas originais (10), e, num texto à parte, cuidar das obrigações de identificação dos usuários dos serviços de conexão à Internet, por meio do qual se pudesse tratar mais detalhadamente dessa matéria, inclusive estabelecendo outras obrigações de segurança para os provedores.

Em suma, as medidas de identificação, cadastramento e autenticação dos usuários dos serviços de conexão à Internet, e mesmo a retenção dos dados de tráfego (11), não são apenas desejáveis, mas necessárias para garantir a segurança dos serviços de comunicação eletrônica e viabilizar o combate, a investigação e punição de crimes informáticos. O que se pode discutir é apenas a forma de implantação dessas medidas. O que não pode mais ser tolerado é permitir que se prolongue a situação atual, em que qualquer pessoa pode, utilizando nome, documento ou dados falsos, acessar a Internet e praticar crimes com a maior facilidade. Vamos dificultar a ação dos criminosos.

Recife, 12.11.06.

(1) http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63967

(2) O substitutivo, que cria a Lei de Crimes de Informática, já foi aprovado pela Comissão de Educação (CE) do Senado e tramita agora na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

(3) Essa reprodução de artigos está sendo feita com base no substitutivo do Sen. Eduardo Azeredo apresentado ainda na Comissão de Educação do Senado, pois não tive acesso à versão apresentada perante a CCJ, onde pode ter havido emendas. Acredito, no entanto, que não deve ter havido qualquer mudança essencial no projeto, nesse ponto específico, pelo menos baseado no que a imprensa tem divulgado.

(4) «Eu sou favorável a permitir a liberdade e criar uma legislação que puna aquele que abuse dessa liberdade. O que não pode é que na expectativa de alcançar os criminosos se puna quem não tem culpa nenhuma» (frase atribuída pela revista Veja ao Dep. Aldo Rebelo).

(5) Em entrevista ao Terra, Antônio Tavares, Presidente da ABRANET (Associação Brasileira de Provedores de Acesso, Serviços e Informações da Rede Internet), afirmou que, caso aprovadas da forma que estão, as exigências podem levar os provedores a oferecer seus serviços no exterior, onde tais obrigações inexistem. Segundo ele, isso acarretaria perda de empregos diretos e indiretos, além de diminuição de investimentos no setor. Tavares afirma que a Abranet defende a auto-regulação e participação da sociedade e dos usuários, a exemplo do que há muitos anos se consolida em práticas internacionais. O presidente da entidade avalia que exigir co-responsabilidade dos provedores na veracidade das informações prestadas é exagerado. «Querem passar para os provedores uma responsabilidade que não é deles», diz.
http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI1231864-EI306,00.html

(6) http://www.senado.gov.br/agencia/verNoticia.aspx?codNoticia=59435&codAplicativo=2

(7) Ver, a respeito, artigo de nossa autoria intitulado «A DIRETIVA EUROPÉIA SOBRE RETENÇÃO DE DADOS DAS COMUNICAÇÕES ELETRÔNICAS», escrito em 16.03.06, em: http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=2567&

(8) O projeto cria o tipo penal de «Divulgação de informações depositadas em banco de dados», com o acréscimo de um artigo ao CP:
«Art. 154-D. Divulgar, ou tornar disponíveis, para finalidade distinta daquela que motivou a estruturação do banco de dados, informações privadas referentes, direta ou indiretamente, a dados econômicos de pessoas físicas ou jurídicas, ou a dados de pessoas físicas referentes a raça, opinião política, religiosa, crença, ideologia, saúde física ou mental, orientação sexual, registros policiais, assuntos familiares ou profissionais, além de outras de caráter sigiloso, salvo por decisão da autoridade competente, ou mediante expressa anuência da pessoa a que se referem, ou de seu representante legal. Pena – detenção, de um a dois anos, e multa».

(9) O projeto inclui um novo artigo no Código Penal (art. 154-F), prevendo a pena de detenção de um a dois anos e multa, para os casos em que o provedor disponibiliza o acesso à rede sem a devida identificação e cadastramento do usuário.

(10) Os projetos de lei condensados no substitutivo visavam a criminalizar ações cometidas por meio de sistemas informáticos ou contra sistemas de computação, criando os alguns tipos penais como, p. ex., o crime de acesso indevido a meio eletrônico, a fraude eletrônica e a sabotagem eletrônica.

(11) Outro ponto questionado do projeto, que acrescenta um dispositivo (art. 154-E) ao Código Penal, estabelecendo a obrigação do provedor de conservar os dados de conexões e comunicações realizadas em seus equipamentos. De acordo com o Senador Azeredo, relator do projeto, inicialmente a manutenção dos dados aconteceria por dez anos. Em sucessivos acordos, o prazo baixou para cinco e agora é de três anos.

O Aplicativo Lulu
A responsabilidade da empresa desenvolvedora pelas “avaliações” feitas pelas usuárias

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Existe um limite máximo para execução das astreintes?
A evolução da jurisprudência do STJ quanto à matéria

A multa processual, também conhecida como astreinte[1], tem a finalidade de incentivar o cumprimento de decisão judicial que estabelece obrigação de fazer ou não fazer. Está prevista nos artigos 461, §§ 4º., 5º. e 6º.[2], e 461-A, § 3º., do CPC[3] e, por meio dela, o Juiz procura coagir o obrigado a cumprir a determinação judicial[4]. Não se confunde com as multas indenizatórias, isto é, não busca recompor um prejuízo causado ao patrimônio do lesado por ato de alguém. Conforme ensina Candido Dinamarco sobre as atreintes, «elas miram o futuro, querendo promover a efetividade dos direitos, e não o passado em que alguém haja cometido alguma infração merecedora de repulsa». «Concebidas como meio de promover a efetividade dos direitos, elas são impostas para pressionar a cumprir, não para substituir o adimplemento. Consequência óbvia: o pagamento das multas periódicas não extingue a obrigação descumprida e nem dispensa o obrigado de cumpri-la. As multas periódicas são, portanto, cumuláveis com a obrigação principal e também o cumprimento desta não extingue a obrigação pelas multas vencidas», completa o doutrinador[5].

O legislador concedeu ao Juiz a prerrogativa não somente de impor multa diária ao destinatário da ordem para cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer (§ 4º. do art. 461), mas também de alterá-la, independentemente de pedido da parte interessada, quando se tornar insuficiente ou excessiva. Tal faculdade está predisposta no § 6º. do art. 461 do CPC (incluído pela Lei n. 10.444, de 2002), verbis:

«§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.»

Não há dúvida, portanto, quanto ao poder complementar do magistrado, para redução ou aumento da multa que se torna insuficiente ou excessiva. Quer tenha sido fixada na decisão ou sentença de conhecimento (art. 461, §§ 3º. e 4º.), quer no processo de execução (art. 644, caput), o valor da multa pode ser modificado. A jurisprudência proporcionou a compreensão exata desse dispositivo (§ 6º. do art. 461), estabelecendo que essa faculdade do Juiz, de alteração da multa, pode ser exercida a qualquer tempo, «mesmo depois de transitada em julgado a sentença, não se observando a preclusão»[6]. Isso porque a multa do art. 461, § 6º., «não faz coisa julgada material, podendo ter seu valor alterado pelo Juiz a qualquer tempo, desde que se tenha tornado insuficiente ou excessivo»[7].

Posteriormente, a jurisprudência evoluiu, para exigir também uma adequação, indicando que deve haver um controle quando o valor da multa diária, acumulada, atinge quantia exagerada. Se o destinatário da ordem não a cumpre em tempo oportuno ou retarda o seu cumprimento, causando, assim, a acumulação diária do valor da dívida originalmente arbitrada, nem por isso se deve permitir a execução do valor acumulado sem qualquer limite. A exigência da multa fica adstrita aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade[8], no sentido de que se deve adequá-la ou torná-la compatível com a obrigação.

Essa exigência de adequação visa a, em primeiro lugar, preservar a natureza coercitiva da multa e, em um segundo momento, evitar enriquecimento sem causa da parte beneficiada com a sua imposição. Com efeito, a multa cominatória (astreinte), enquanto instituto de direito processual, serve como meio de coerção patrimonial para que o obrigado faça ou deixe de fazer algo, em virtude do comando judicial. Não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório, limitando-se a influenciar o cumprimento da ordem judicial. Por isso, deve ser suficientemente adequada e proporcional à sua finalidade intimidatória, de modo que não se torne insignificante a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às consequências de seu não acatamento, bem como não pode, de outro lado, ser desproporcional ou desarrazoada a ponto de proporcionar ao exequente um enriquecimento sem causa.

O nosso Código Civil veda o enriquecimento sem causa, ao dizer que «aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários» (art. 884). Portanto, a multa não pode servir para dar causa a enriquecimento injusto da parte beneficiada pela decisão judicial, com o que ficaria com sua natureza desnaturada, tornando-se mais desejável ao credor do que a satisfação da obrigação principal, como alertou o Min. Luis Felipe Salomão, ao julgar recurso especial que resultou com a seguinte ementa:

«PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. EXCLUSÃO DO CADASTRO DE PROTEÇÃO DE CRÉDITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO E REVOGANDO A MEDIDA ANTECIPATÓRIA. MULTA COMINATÓRIA APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE.

(…)

A partir do momento que a fixação das astreintes atinge o ponto de ser mais interessante à parte que a própria tutela jurisdicional do direito material em disputa, há uma total inversão da instrumentalidade caracterizadora do processo. Este não pode ser um fim em si mesmo, deve ser encarado por seu viés teleológico, sendo impregnado de funcionalidade. Não é a toa que um dos princípios do direito processual é a efetividade do processo. Quando o juiz fixa multa em caso de descumprimento de determinada obrigação de fazer, o que se tem em mente é que sua imposição sirva como meio coativo para cumprimento das obrigações para que a parte adversa obtenha efetivamente a tutela jurisdicional pretendida, não podendo servir como enriquecimento sem causa« (REsp 661.683-SP).

Ainda no mesmo sentido de que a multa não seja cobrada em valores exorbitantes, para não permitir a descaracterização de sua instrumentalidade e o enriquecimento sem causa da parte beneficiada, advertiu a Mininstra Nancy Andrighi em acórdão assim ementado:

«PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA COM BASE NOS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRAZO INICIAL PARA A CONTAGEM DOS JUROS MORATÓRIOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.

– É lícito ao julgador, a qualquer tempo, modificar o valor e a periodicidade da multa (art. 461, parágrafo 4º. c/c parágrafo 6º. do CPC), conforme se mostre insuficiente ou excessiva. Precedentes.

(…)

A finalidade da multa é compelir o devedor ao efetivo cumprimento da obrigação de fazer. Nesse sentido, a multa não pode se tornar mais desejável ao credor do que a satisfação da prestação principal, a ponto de ensejar o enriquecimento sem causa. O processo deve ser um instrumento ético para a efetivação da garantia constitucional de acesso à justiça, sendo vedado às partes utilizá-lo para obter pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante« (REsp 1.060.293-RS).

No mesmo sentido:

«PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. EXCESSO. REDUÇÃO.

A multa pelo descumprimento de decisão judicial não pode ensejar o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece, como no caso, devendo ser reduzida a patamares razoáveis» (REsp 793491-RN, rel. Min. César Asfor Rocha, 4ª. Turma, DJ de 06.11.06).

Fica evidenciada, portanto, a necessidade de uma relação de proporcionalidade entre o valor da multa e a obrigação principal que se pretende seja cumprida através de sua aplicação. A multa tem caráter acessório, não podendo se tornar mais interessante para o credor do que a prestação do próprio direito material em disputa[9]. Nesse diapasão, também a esse instituto de natureza processual deve ser observado um princípio básico do Direito: de que «o acessório segue o principal», no sentido de que o que é acessório existe em razão e gravita em torno do bem ou valor principal.

É importante ressaltar que a relação de compatibilidade e adequação entre a multa e a obrigação principal não somente deve ser observada no momento de sua fixação. Ao estabelecer o valor da multa diária em decisão liminar ou na sentença, o Juiz deve arbitrá-la em patamar «suficiente ou compatível com a obrigação», diz o parágrafo 4º. do art. 461 do CPC. Essa relação de compatibilidade deve também ser perseguida na hipótese de execução do valor acumulado da multa em determinado período, em caso de inobservância (parcial ou total) pelo obrigado. Na cobrança da multa acumulada deve ser tomado como parâmetro ou limite, quando possível, o valor da obrigação principal ou bem material que se procura preservar. Se a decisão judicial que fixa originalmente a multa tem por escopo a garantia ou preservação de um determinado bem jurídico, é indispensável que, na execução do valor acumulado, se preserve uma relação de proporcionalidade com esse bem que constitui o objetivo da prestação jurisdicional.

Essa advertência já vem sendo feita há algum tempo pelo STJ, deixando claro que, além da possibilidade de se reduzir a multa, quando exorbitante, deve ser observada uma limitação para a cobrança da multa, um teto máximo para execução do seu valor acumulado, conforme arestos abaixo:

«PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – ASTREINTES – OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE.

A multa imposta pelo Juízo, com vencimento diário, para prevenir descumprimento de determinação judicial (astreintes), deve ser reduzida, se verificada discrepância injustificável entre o patamar estabelecido e o montante da obrigação principal. Agravo regimental improvido» (AgRg no Ag 896430-RS, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 23.09.08).

«CIVIL E PROCESSUAL. (…). MULTA DIÁRIA. CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. CABIMENTO. EXCESSO. REDUÇÃO E LIMITAÇÃO.

(…)

III. Dado às peculiaridades da espécie, possível a imposição de penalidade para que a ré cautelar efetue o depósito judicial da importância garantida por fiança, desde que fixada em valor razoável e limitada ao montante da obrigação em discussão, podado o excesso aqui identificado.

IV. Recurso especial parcialmente conhecido e provido em parte, extinta a Medida Cautelar n. 5.406/PR, por superveniente perda do seu objeto.» (STJ-4ª. Turma, REsp 685.984/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 06/04/2010, DJe 26/08/2010).

«AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES . FIXAÇÃO EM VALOR ELEVADO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SÚMULA 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS EM SEDE DE AGRAVO

1. É possível a redução das astreintes fixadas fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, fixada a sua limitação ao valor do bem da obrigação principal, evitando-se o enriquecimento sem causa» (REsp 947.466/PR, DJ de 13.10.2009). Incidência da súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça.

(…)

3. Agravo regimental desprovido.» (STJ-4ª. Turma, AgRg no REsp 541.105/PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 4/2/2010, DJe 08/03/2010).

«CIVIL E PROCESSUAL. AUTOMÓVEL. DEFEITO DE FABRICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. EXECUÇÃO DE ASTREINTES . PENALIDADE ELEVADA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AO VALOR DO BEM PERSEGUIDO NA AÇÃO DE CONHECIMENTO.

I. É possível a redução das astreintes fixadas fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, fixada a sua limitação ao valor do bem da obrigação principal, evitando-se o enriquecimento sem causa.

II. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(STJ-4ª. Turma, REsp 947.466-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 17/9/2009, DJe 13/10/2009)

Mais recentemente, o Ministro Luis Felipe Salomão proferiu decisão terminativa no REsp 1.284.683-BA, deixando assente que a execução da multa cominatória deve observar como teto máximo o valor da obrigação principal, ao dizer o seguinte:

«Esta Corte entende que, em regra, tanto para se atender ao princípio da proporcionalidade quanto para se evitar o enriquecimento ilícito, o teto do valor fixado a título de astreintes não deve ultrapassar o valor do bem da obrigação principal».

A decisão mencionada portou a seguinte ementa:

«RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANOS MORAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO. REDUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUMULA 362/STJ. JUROS DE MORA. SÚMULA 54/STJ. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC. VALOR TOTAL. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

(…)

3. Em princípio, o valor das astreintes não pode ser revisto em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. Contudo, em situações excepcionais, nas quais o exagero na fixação configura desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a jurisprudência deste Tribunal afasta a vedação da Súmula 7/STJ para reduzir e adequar a multa diária.

4. No caso, o valor da multa, por si só, não se mostra elevado, ante a capacidade de solvência do agravado, sendo, ao mesmo tempo, o suficiente a compeli-lo a manter-se obediente à ordem judicial.

5. Todavia, cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve distanciar-se do valor da obrigação principal.

Precedentes.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido» (decisão publicada no DJe em 04.09.12).

Em conclusão, deve ser dito que na execução da multa (astreinte), quando acumulada em razão do descumprimento (total ou parcial) do obrigado, o Juiz pode observar como limite o valor da obrigação principal, quando esta puder ser estimada em termos monetários e, em não sendo isso possível, pode se ater ao valor da causa no processo de conhecimento ou a qualquer outro critério que torne compatível a cobrança com o direito material disputado. Se a decisão judicial que fixa originalmente a multa tem por escopo a garantia ou preservação de um determinado bem jurídico, é indispensável que se guarde uma relação de proporcionalidade com esse bem que constitui o objetivo da prestação jurisdicional. O que importa é que o magistrado se atenha a padrões de proporcionalidade e razoabilidade, para não permitir que o instituto da multa coercitiva (astreintes) perca seu caráter instrumental e se transforme em fonte de enriquecimento ilícito.

É importante deixar claro que a limitação do valor da multa, quando exigida diante do descumprimento de ordem judicial, não deve ser tomada como princípio absoluto, mas depender do exame das circunstâncias do caso concreto. Se o único obstáculo ao cumprimento da decisão judicial é a resistência ou descaso da parte condenada, que age com completa ausência de boa-fé e de forma maliciosa, o valor acumulado da multa não deve ser reduzido ou limitado. A limitação ou adequação do valor da multa acumulada deve ser reconhecida somente como uma potencialidade do sistema ou faculdade do julgador[10], sob pena de destituí-la de sua função intimidatória. Em situações de resistência injustificável, limitar a cobrança da astreinte «sinalizaria às partes que as multas fixadas não são sérias, mas apenas figuras que não necessariamente se tornam realidades», adverte a Ministra Nancy Andrighi. A procrastinação sempre poderia acontecer «sob a crença de que, caso o valor da multa se torne elevado, o inadimplente a poderá reduzir no futuro, contando com a complacência do Poder Judiciário»[11].

[1] Astreinte, do latim astringere, de ad e stringere, apertar, compelir, pressionar. Originária do Direito francês astreinte e a vernácula estringente (cf. Wikipedia).

[2] Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

[…]

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

[3] É resultado das reformas na legislação processual, entre elas a da Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao art. 461 do CPC, e a da Lei nº 10.044/02, que acrescentou o art. 461-A.

[4] O legislador ainda trata das astreintes no art. 621, parágrafo único, 644 e 645 do CPC, artigo 84, § 4º, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e artigo 52, V, da Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais).

[5] Citado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, em voto proferido no Resp 973.879.

[6] AgRg no AREsp 204.338-MS, rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª. Turma, j. 28.08.12, DJe 18.09.12.

[7] AgRg no AREsp 14.395-SP, rel. Min. Marco Buzzi, 4ª. Turma, j. 02.08.12, DJe 09.08.12.

[8] STJ-1ª. Turma, AgRg no AREsp 180.249/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 06.09.12, DJe 12.09.12.

[9] Carla Maria de Souza Pereira, depois de explicar que a multa processual (astreinte) é coercitiva e patrimonial, afirma que tem também característica acessória, na medida em que,  «tendo como objetivo a coação do demandado para cumprir determinada obrigação, somente tem razão de existir quando este fim ainda é possível de cumpri-lo, ou seja, depende da possibilidade concreta de execução da obrigação principal» (em Astreintes: importância da limitação do valor quando da sua fixação evitando-se a posterior redução diante do descumprimento da ordem judicial, artigo publicado no site da Academia Brasileira de Direito Processual Civil < www.abdpc.org.br > Acesso em 25.10.12

[10] Sempre levando em consideração o comportamento do devedor (condenado), sua condição econômica, grau de resistência, vantagens obtidas com o atraso e demais circunstâncias.

[11] Em notícia publicada no site do STJ, de 12.12.10, sobre a jurisprudência do STJ em torno do tema das astreintes.