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Acerca de Edel Bencomo Yarine

Abogado especialista en Propiedad Intelectual y Derecho Informático. Miembro y colaborador de la Comunidad Alfa-redi. Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Premio de investigación de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática. Autor de varios artículos como: El comercio electrónico en la realidad jurídica cubana, Apuntes sobre el régimen legal de las bases de datos, Influencia de la figura del notario público en el régimen de protección del software, entre otros.

15Sep/15

El fenomeno de la ciberocupación ilegal: una práctica imparable

Trabajos

I. Ciberocupación: origen y concepto

Fue a mediados de los años 60 cuando comienzan a gestarse las bases teóricas de Internet. Su formación respondió a la necesidad de crear una red descentralizada que ofreciera solución a imperiosas demandas de las comunidades académica y militar en los Estados Unidos de América, entre las que destaca la de compartir recursos de información a escala global entre dichas comunidades, así como la conmutación de paquetes, propiciando de este modo el flujo de información en redes de comunicación.

La concepción de la conmutación de paquetes fue una de las primeras ideas técnicas esbozadas sobre la arquitectura de Internet, y fue impulsada por teóricos como J.C.R. Licklinder, W. Clarck y Larry Roberts (1). El protocolo de comunicación que se usó inicialmente fue el NCP (Network Control Protocol), el antecedente del ya estandarizado TCP (Transfer Control Protocol) genialmente concebido por Vinton Cerf, conocido por algunos como el padre de Internet (2). No es hasta 1981 que se define el protocolo TCP/IP (Transfer Control Protocol/ Internet Protocol), una vez realizados los primeros estudios de configuración técnica de Internet, que habían comenzado desde 1979 en ARPA, la anfitriona del primer antecedente de la red de redes (3). Pero no es hasta 1982 cuando se utiliza por primera vez en ARPAnet, sustituyendo al NCP. La esencia de Internet surge precisamente de la utilidad práctica de estos protocolos de comunicación, cuyo objetivo consistió en ofrecernos la oportunidad de disfrutar de la ventaja de trabajar en una telaraña de computadoras interconectadas. De esta forma, Internet toma su nombre de la unión de las dos palabras que explican su configuración técnica: Interconnected Networks, en español, Redes Interconectadas.

En 1995, se produce lo que se conoce como el “boom” de Internet y es el momento en que se considera que nace su vertiente comercial como consecuencia de la eliminación, por el gobierno de los Estados Unidos, en 1994, de las medidas que limitaban el uso comercial de la red y el cese del control excesivo de la información que circulaba por la red de redes. Así, la WWW (4), que permitió la llegada de Internet al individuo común, se convirtió en el servicio más popular de la red, continuando así hasta nuestros días.

Una de las características esenciales de la WWW es la de ser un espacio de expresión en Internet, lo que implica, fundamentalmente, que dicho espacio, para reflejar plenamente las características propias del titular de la página, el sitio o el portal, debe representar explícita e inequívocamente la identidad del propietario de la información. Esta característica, junto con la necesidad de popularizar el sistema de protocolos de comunicación de la red de redes, hizo surgir el Sistema de Nombres de Dominio como el reflejo en el plano virtual de un elemento distintivo del titular de la web, ya sea este elemento un nombre de persona, una marca, una denominación de origen u otro signo distintivo.

Desde los comienzos de la actividad de registro de nombres de dominio, se conoció la aparición de la práctica predatoria de adueñarse de signos distintivos, que gozan de titularidad legítima, por parte de personas que no ostentan ningún tipo de relación con los propietarios del signo distintivo en cuestión, práctica que incluyó igualmente a los nombres propios o artísticos de figuras de la cultura, la moda y el espectáculo a escala internacional.

De esta manera, el Sistema de Nombres de Dominio, el cual fue diseñado para “garantizar la conectividad en forma técnicamente coherente y hacerlo de manera que resultara fácil y sencillo al usuario para comprenderlo y utilizarlo (…) se ha convertido en víctima de su propia fama” (5) en la medida en que el uso de los servicios de la telaraña mundial se ha universalizado.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (6) ha ofrecido el concepto más preciso de la ciberocupación en el Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio. Después de una oportuna reflexión sobre dicha definición, los grupos de expertos de la OMPI concluyeron que “debido al significado flexible de ciberocupación en la terminología popular, la OMPI ha optado por utilizar un término diferente -Registro Abusivo de un Nombre de Dominio- a fin de atribuirle un significado más preciso”. Esto obedece, entre otras razones, al uso de los términos de ciberocupación y ciberpiratería como términos homólogos e intercambiables, lo que hace que se diluya la esencia de lo que en realidad encierra el término de ciberocupación respecto a esta práctica nociva relacionada con el registro de dominios.

“La definición de registro abusivo que la OMPI recomendó que se aplicara en el procedimiento administrativo fue la siguiente:

1) El registro de un nombre de dominio debe considerarse abusivo cuando se cumplen todas las condiciones siguientes:

i) el nombre de dominio es idéntico o engañosamente similar a una marca de producto o de servicio sobre la que tiene derechos el demandante; y

ii) el titular del nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos con respecto del nombre de dominio; y

iii) el nombre de dominio ha sido registrado y se utiliza de mala fe.

2) A los fines del párrafo 1)iii), lo siguiente, en particular, constituirá la prueba del registro y la utilización de mala fe de un nombre de dominio:

a) una oferta para vender, alquilar o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca de producto o de servicio, o a un competidor del titular de la marca de producto o de servicio, con propósitos financieros; o

b) un intento por atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio web del titular del nombre de dominio o cualquier otro lugar en línea, creando confusión con la marca de producto o de servicio del solicitante; o

c) el registro del nombre de dominio a fin de impedir al titular de la marca de producto o de servicio reflejar la marca en el nombre de dominio correspondiente, siempre que se haya establecido por parte del titular del nombre de dominio esta pauta de conducta; o

d) el registro del nombre de dominio a fin de perturbar los negocios de un competidor.”(7)

“Las condiciones acumulativas del primer párrafo de la definición dejan claro que la conducta de los registradores de nombres de dominio inocentes o de buena fe no se considerará abusiva. Por ejemplo, una pequeña empresa que haya registrado un nombre de dominio puede demostrar, mediante planes comerciales, correspondencia, informes u otras formas de prueba, que tenía la genuina intención de utilizar el nombre de buena fe. Tampoco se considerarán abusivos los registros de nombre de dominio que estén justificados por derechos legítimos de libertad de expresión o por consideraciones legítimas de índole no comercial. Tampoco entrarán en el alcance del procedimiento las controversias de buena fe entre titulares de derechos en competición u otros intereses legítimos en competición sobre los que dos nombres sean equívocamente similares.” (8)

El concepto que hoy permanece vigente, según el texto de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio, es casi igual al sugerido por la OMPI en el informe final de su primer proceso relativo a nombres de dominio. La UDRP, en su párrafo 4, ha definido la ciberocupación en un epígrafe denominado “controversias aplicables”, y ha indicado, en otro epígrafe posterior, denominado “pruebas del registro y utilización de mala fe”, las circunstancias que dejarán evidencia del registro de mala fe de un nombre de dominio y, por tanto, la tipificación de un registro abusivo de dominios o ciberocupación indebida. Es positivo señalar que la UDRP en su Reglamento hace justa alusión al fenómeno del Secuestro Inverso de un Nombre de Dominio, referido en el texto como “Hostigamiento al buen uso del Nombre de Dominio” (9), como una forma de proteger ante este fenómeno a aquellas personas que suelen utilizar la legislación para hacer abuso de sus derechos.

II. Aparición de los primeros antídotos contra el mal

Desde el inicio del avance de esta nociva práctica informática, se comenzaron a buscar soluciones que fueron impulsadas, en gran medida, por los propietarios de derechos de propiedad intelectual, los cuales son los más perjudicados con este fenómeno.

Después de la publicación, en 1998, del Libro Blanco por la Administración Nacional de Telecomunicaciones e Información (NTIA) del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, la OMPI comienza, desde ese momento hasta abril de 1999, un proceso de consultas iniciado con el objetivo de dar solución a la problemática que los Estados miembros le habían pedido analizar en un foro encaminado a velar por la protección de las marcas comerciales. Una de las principales recomendaciones contenidas en el informe del proceso que emerge de esta convocatoria, fue la de crear una política uniforme de solución de controversias y un procedimiento que posibilitara el poder dirimir conflictos en los supuestos en los que se presumía la presencia de ciberocupación, según los requisitos que estableció el Informe Final del Primer Proceso de la OMPI.

El 26 de agosto de 1999, la ICANN (10) aprueba la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio, conocida por sus siglas en ingles UDRP, junto con la cual salió a la luz el Reglamento de dicha Política Uniforme, conocido como el “Reglamento”. Posteriormente, la OMPI puso en vigor el 1 de diciembre de 1999 un Reglamento adicional, al cual se hace alusión como “El Reglamento Adicional”, que se interpreta y utiliza en relación con lo regulado en el Reglamento de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio.

Esta política y sus reglamentos fueron concebidos por la ICANN con el objetivo de que los proveedores de servicios de solución de conflictos en materia de nombres de dominio aprobados por dicha entidad se acogieran a lo dispuesto en su texto, con independencia de poseer sus propios árbitros y hasta sus normas suplementarias que, de una forma u otra, regulan las particularidades del proceder de cada una de dichas entidades en aspectos de tarifas, tramitación de interposición y contestación de las demandas, entre otros aspectos. En todos los casos, dichas normas están estructuradas con el fin de ser, solamente, complementos de la UDRP y sus reglamentos.

Sin embargo, esta normativa ha sido objeto de críticas en numerosas ocasiones y por diversos motivos, pero la realidad muestra que ha logrado encauzar el amplio espectro de soluciones procedimentales en materia de conflictos entre marcas y nombres de dominio. A pesar de esto podemos apuntar que quedan caminos por transitar aún en las UDRP o, más bien, sobre la base de esta normativa, en lo relativo a la interpretación y realización del Derecho, como ha quedado demostrado en la solución de algunos casos muy controvertidos y complejos. La conclusión es que la UDRP es el instrumento que ha definido, a escala global, la política normativa de carácter sustantivo y adjetivo en los problemas de colisión de Derechos de Propiedad Intelectual con el registro inadecuado de nombres de dominio.

En lo relativo a la solución de controversias en materia de los nuevos dominios genéricos, las entidades nombradas como registradores oficiales de estos nuevos dominios, en su mayoría, han elaborado lo que se ha llamado “Políticas Específicas” para la solución de conflictos que se suscitan durante la fase inicial de puesta en marcha o período de arranque de cada uno de estos dominios. La más difundida de estas políticas ha sido la Política Sunrise de impugnación de Registros efectuados en el período de arranque del dominio .info (11), elaborada por Afilias, empresa encargada de la administración de dicho dominio genérico. Se presentó un número elevado de impugnaciones a registros hechos bajo este dominio, desde el período de arranque mismo, lo que llevó a la OMPI a elaborar un Informe Final relativo a la Administración de Casos en virtud de la Política de Afilias de Impugnación de registros efectuados en el período de arranque para dicho dominio.

Otro de los nuevos dominios más populares es el .biz (12), para el que se ha implementado la Política STOP, como política de oposición de los titulares de marcas en el período inicial de registro de un nombre de dominio. Para este nuevo dominio existe una política exclusiva de solución de controversias, denominada Política de Solución de Controversias en Materia de Restricciones, RDRP, que se aplica en las controversias entre titulares de nombres de dominio y terceras partes que aleguen que el nombre de dominio objeto de controversia ha sido registrado en violación de las restricciones para el registro en el dominio .biz. La OMPI, igualmente, ya ha publicado un Informe Final relativo a la Administración de Casos en virtud de la Política de oposición de los titulares de marcas en el período inicial del registro de un nombre en .biz.

El .name (13), por su característica de estar estrechamente ligado a la protección de uno de los componentes más importantes de los Derechos de la personalidad, implementó un servicio de supervisión de nombres, conocido como Name Watch, para los titulares de marcas. La autoridad encargada de la administración de este nombre de dominio ha implementado un procedimiento administrativo de solución de controversias, establecido en el marco de la Política de solución de controversias en relación con las condiciones de registro para el dominio .name y conocido como ERDRP, para la impugnación de nombres registrados y los registros preventivos. Por su parte, la empresa encargada del dominio .pro (14) se ha propuesto dar solución a los conflictos que se susciten con este nombre de dominio recurriendo a las UDRP.

Otros de los nuevos dominios genéricos han adoptado la política de resolución de conflictos relativos a la Carta de Elegibilidad, CEDRP, que se aplica, en todos los casos, a los procedimientos iniciados por terceros en relación con nombres de dominio, cuando el titular del registro no cumpla los requisitos exigidos para ostentar dicha titularidad. Los titulares de los dominios .aero (15), .coop (16) y .museum (17) aceptan someterse a la CEDRP.

Los registradores de los nuevos dominios de nivel superior genérico, que han comenzado sus funciones después de firmar sus acuerdos con ICANN a partir de la primavera de 2005, han asumido igualmente Políticas Específicas para paliar en alguna medida desde los inicios de su lanzamiento al ciberespacio el asedio de las malas prácticas de los ciberocupas. Respecto al dominio .mobi (18), concebido para prestar servicios de Internet para dispositivos móviles, se ha adoptado la política mobi Sunrise. En cuanto al dominio .travel (19), rige la política de resolución de conflictos relativos a la Carta de Elegibilidad, CEDRP, adoptada por otros de los nuevos gTLD. Por su parte, el .jobs (20) ha sido puesto en marcha adoptando para la solución de sus conflictos las UDRP.

Existen varias entidades dedicadas a la resolución de controversias en materia de nombres de dominio (21). Una de las más conocidas es el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, que ha desempeñado una labor inestimable en solucionar conflictos que se encuentren relacionados con nombres de dominio de Internet. Este centro fue creado en 1994 con el objetivo de brindar servicios de mediación y arbitraje relacionados con controversias internacionales comerciales entre partes privadas. El Centro, como se le conoce, comenzó su prestación de servicios en la solución de controversias en materia de nombres de dominios en diciembre de 1999, y hasta la actualidad ha recibido más de 10.000 casos, dentro de los que se han disputado denominaciones tan variadas como nombres de personas (22), nombres de zonas geográficas (23), nombres o marcas de empresas (24), entre otros. El Centro no sólo dirime conflictos relacionados con los dominios de nivel superior genéricos, sino que también brinda servicios de solución de controversias en relación con más de 45 dominios de nivel superior correspondientes a códigos de países, ccTLD.

La labor del Centro queda reflejada en datos estadísticos que demuestran su quehacer en todos estos años. Tales datos son accesibles desde la página web del Centro y dan cuenta de la labor que esta institución ha llevado cabo desde su fundación.

Casos presentados ante el Centro de la OMPI (25)

AÑO—————– gTLD——————– ccTLD—————- Todos los casos
2007* ————– 481———————-39———————— 520
2006————— 1660——————– 164———————–1824
2005————— 1361——————— 95———————– 1456
2004————— 1110——————— 66———————– 1176
2003————— 1053——————— 47———————– 1100
2002—————-1181——————— 27 ———————–1208
2001————— 1506——————— 50————————1556
2000—————-1841———————16———————— 1857
1999——————- 1———————- 0—————————- 1
TOTAL———— 10194———————— 504————————— 10698

* En el caso de este año la información está referida a un período que abarca sólo el primer trimestre.

Lo cierto es que existe una gran preocupación por el aumento sin precedentes de la ciberocupación en la actividad mediante redes informáticas. Sólo las demandas presentadas en 2006 han superado en un 25% las presentadas en 2005 ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI.

Además, la OMPI ha experimentado un incremento significativo de los casos de demandas puestas en virtud de la Política Uniforme en materia de nombres de dominio de nivel superior correspondientes a código de países o ccTLD. A pesar de que en junio de 2001 dicha organización decidió publicar un grupo de directrices de aplicación voluntaria en materia de Propiedad Intelectual para los administradores de ccTLD, los casos han ido en aumento, lo que indica que existe una visible inclinación a la obtención de ganancias o de alguna otra ventaja comercial o personal con el desarrollo de estas prácticas de registro.

Igualmente se han recibido ya 60 demandas en el Centro en relación con nombres de dominio registrados en caracteres que difieren de los del alfabeto latino. El registro de los nombres de dominio plurilingües, como se les llama a este tipo de dominios que utilizan caracteres árabes, chinos, etc., diferentes a los caracteres ASCII, concebidos, a partir del alfabeto latino, para el intercambio de información, ha sido también víctima de la actividad de los ciberocupas.

III. La ciberocupación y el comercio electrónico

Uno de los ámbitos donde la ciberocupación provoca mayores daños es el comercio electrónico. El daño se hace evidente cuando el propietario del nombre ocupado indebidamente y de mala fe por un tercero pretende insertarse en el mundo del comercio a través de las infovías. Los “ciberocupas” basan su nociva actividad en el hecho de adueñarse de nombres u otros identificadores de relevancia, de personas naturales o jurídicas sabiendo que las mismas se preocuparán por tener presencia en Internet, ya sea por motivos comerciales o de otra índole. Incluso es posible, debido a nuevas estrategias de los expertos en esta actividad especulativa en el ciberespacio, perder la renovación del registro de un nombre de dominio si no estamos atentos a los términos para el pago de las tasas que permiten seguir ostentando la titularidad del mismo. Para este tipo de prácticas utilizan programas de ordenador que identifican automáticamente nombres de dominio cuyo registro haya caducado.

Debemos considerar que en parte este fenómeno ha tomado una dimensión inesperada, sobre todo, por la celeridad con que se desarrollan y evolucionan continuamente los procesos necesarios para la inserción en el comercio y los negocios por vía telemática. Se ha abogado por la plena libertad de acción en la actividad registral de los dominios de Internet y se están pagando las consecuencias. La gran importancia para el comercio que han alcanzado los nombres de dominio ha traído consigo precisamente que el número de casos de ciberocupación indebida o registro abusivo de nombres de dominio haya crecido en grandes proporciones desde los inicios del uso comercial de la red de redes.

Es indudable que los expertos en este tipo de prácticas ilegales se equipan cada día con más herramientas para llevar a cabo sus actos. La prueba de tal afirmación es que ya se ha percibido un cambio en la realización de estas prácticas. Así, el registro de un único nombre de dominio con objetivos de lucro no resulta ya la práctica habitual. Por el contrario, en la actualidad los revendedores de dominios obtienen sus ingresos del registro automatizado a gran escala de nombres de dominio. Por ello se está observando un aumento creciente del número de sitios dedicados a estacionar dominios. Además, la práctica de poner a prueba dominios de forma gratuita e inmediata, así como la posibilidad de registrar nombres de dominio anónimamente o mediante un representante, que por lo general es parte de las empresas que se dedican a este tipo de registro, también ha colaborado a fomentar esta mala práctica.

Por las consecuencias que esta actividad transgresora trae consigo para el registro de nombres de dominio, para el desarrollo del comercio electrónico y para la aplicación de la Política Uniforme, ya se están apreciando en las resoluciones de expertos de la OMPI pronunciamientos que están sentando las bases de la ilegalidad de estos procedimientos. En principio, los expertos de la OMPI han resuelto, por lo general, que para ceder un nombre de dominio aplicando la Política Uniforme tienen que existir, de alguna manera, indicios de que el registro fue hecho con intención de aprovecharse de los derechos del propietario de la marca, quien casi siempre es el demandante. Pero los expertos han ido más allá, ya que en una resolución de la OMPI dictada en febrero de 2006 (26) han determinado que la no verificación de la existencia de derechos de terceros en determinadas circunstancias equivaldrá a la “ignorancia premeditada”, lo que constituye un acto de mala fe en virtud de la Política Uniforme. Y algo similar se determinó en otra resolución dictada en septiembre del mismo año (27). Con esto, los grupos de expertos de la OMPI una vez más pretenden dejar claro que la inobservancia de los Derechos de Propiedad Intelectual no será tolerada. Esto ha constituido el primer pronunciamiento doctrinal de los grupos de expertos de la OMPI con respecto a los compradores de nombres de dominio a nivel masivo que utilizan procedimientos de registro automatizados para fines especulativos.

IV. Resolución de conflictos sobre nombres de dominio en España y Cataluña

La gestión del registro de nombres de dominio .es por la entidad pública empresarial Red.es ha sido siempre una guía para los estudiosos latinoamericanos en materia de nombres de dominio. Las normas de administración del centro de información de red de este dominio siempre fueron un punto de referencia por la estructuración detallada de su regulación. Después de actualizar algunas de sus normas de gestión (28), Red.es ha optado también por incluir dentro de sus proveedores de resolución extrajudicial de conflictos de nombres de dominio al Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI. Desde el 2006, Red.es se ha sumado al número de registradores de ccTLD que ha designado a la OMPI como proveedor servicios de solución de controversias en materia de nombres de dominio, y hasta la fecha ya se han recibido 44 demandas en el Centro.

Un caso muy especial en esta materia lo podemos apreciar en la creación y desarrollo del dominio .cat. Este nombre de dominio, solicitado a instancia de la Fundació puntCAT, se crea como un dominio de nivel superior genérico dirigido a la comunidad lingüística y cultural catalanohablante. Después de que el 15 de septiembre de 2005 la ICANN aprobara el dominio .cat (29), salió a la luz la Política de Resolución de Conflictos sobre Requisitos de Admisibilidad del .cat (o ERDRP) como política específica de este nombre de dominio. El proveedor de servicios de mediación para gestionar estas políticas de registro relacionadas con la solución de conflictos sobre los criterios de elegibilidad es la IQUA, Agència de Qualitat d’Internet. Posteriormente, se han aprobado el Reglamento de la ERDRP y de la política de resolución de impugnaciones de decisiones de la Fundación puntCAT y el Reglamento adicional de la IQUA relativo a la política ERDRP y a la política de resolución de impugnaciones de decisiones de la fundación puntCAT. La política elaborada por la Fundació puntCAT no excluye a las UDRP como normas de resolución de conflictos para los dominios .cat.

En el registro del dominio .cat se utiliza la tecnología que permite el uso de caracteres diferentes a los caracteres ASCII. Esta tecnología, conocida como IDN (Internationalized Domain Names), ha sido concebida para registrar nombres de dominio plurilingües que contengan caracteres especiales. El nombre de dominio .cat ha sido un gran logro para la comunidad catalanohablante, que abarca mucho más que el territorio de la comunidad autónoma de Cataluña. Precisamente, la limitación desde el punto de vista geográfico ha sido la base, en muchos casos, de los argumentos de aquellos que se han opuesto a la aprobación de este dominio. La aprobación del dominio .cat deja claro que la especialización creciente de los nombres de dominio de nivel superior genérico es una de las estrategias que está llevando a cabo la ICANN para poder experimentar en un futuro una disminución considerable de los casos de ciberocupación.

V. Conclusiones

La ciberocupación ha sido un mal que ha permanecido desde los inicios de Internet en su vertiente comercial y para el que aún no se ha encontrado el mecanismo que ponga fin a sus nocivas consecuencias.

La OMPI, como garante de los derechos de propiedad intelectual en la arena internacional, tomó la determinación oportuna de iniciar estos períodos de consulta que posteriormente han devenido en sus dos procesos relativos a nombres de dominio. Esta decisión de la OMPI ha obedecido a la urgencia con la que ha tenido que adoptar las medidas que se debían tomar para comenzar a poner freno a la práctica, cada vez más creciente, del registro abusivo de nombres de dominio.

La aprobación de nuevos nombres de dominio de nivel superior genérico es una estrategia que la ICANN ha tenido en cuenta desde la publicación del Informe Final de su Primer Proceso relativo a nombres de dominio con el fin de descongestionar el registro de nombres de dominio que estaban saturados desde entonces. La especialización creciente de los nombre de dominio de Internet ha sido una necesidad que esperamos que a largo plazo ayude a disminuir sustancialmente el registro indebido de dominios.

A pesar de que las cifras de la OMPI, por el momento, no son alentadoras, esperamos que todas las medidas que se toman para el resguardo de los derechos comiencen a dar los frutos esperados dentro de un tiempo. Al menos, la convivencia con estos problemas nos debe servir para darnos verdadera cuenta de que el Derecho, como una ciencia más, debe marchar a la par del resto para, de esta forma, poder encontrar solución a todo lo que se debe regular. No es deseable que en esta era de la sociedad de la información y las comunicaciones el Derecho sea otro elemento virtual.

Referencias bibliográficas

1. AGUSTINOY, Albert (2006). “Cuestiones sobre el nuevo dominio .CAT” [artículo en línea]. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Nº 2. UOC. [Fecha de consulta: 01/04/07]

2. BENCOMO YARINE, Edel (2003). Ciberocupación: ¿Un mal sin remedio? [artículo en línea]. Alfa-Redi. [Fecha de consulta: 25 de marzo de 2007].
<http://www.alfa-redi.com/rdi-articulo.shtml?x=1251>

3. BENCOMO YARINE, Edel (2002) ¿Segundo Proceso de la OMPI o Caja de Pandora? [artículo en línea]. Alfa-Redi. [Fecha de consulta: 25 de marzo de 2007]. <http://www.alfa-redi.com/rdi-articulo.shtml?x=1412>

4. BERNSTEIN, David H (2005). Wipo case Nº 2005-1304. [caso en línea]. WIPO. [Fecha de consulta: 24 de marzo de 2007].
<http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2005/d2005-1304.html>

5. Fundació puntCAT (2006). Comença el procediment de resolució de conflictes. [noticia en línea]. Domini puntcat. [Fecha de consulta: 28 de marzo de 2007].
<http://www.domini.cat/noticies/index.php>

6. Fundació puntCAT (2007). .cat ja és membre de CENTR. [noticia en línea]. Domini puntcat. [Fecha de consulta: 28 de marzo de 2007].
<http://www.domini.cat/noticies/index.php>

7. “Orden Ministerial ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la que se aprueba el Plan Nacional de Nombres de dominio de Internet bajo el Código correspondiente a España (“.es”)”. Boletín Oficial del Estado (31 de mayo de 2005), pág. 18170-18175.

8. SCOTT BLACKMER, W (2006). Wipo case Nº 2006-0964. [caso en línea]. WIPO. [Fecha de consulta: 24 de marzo de 2007].
<http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2006/d2006-0964.html>

9. Wipo/PR/2007/479. [Documento en línea]. WIPO. [Fecha de consulta 24 de marzo de 2007]. <http://www.wipo.int/pressroom/es/articles/2007/article_0014.html>

(1) Quien se considera el arquitecto principal de la primera red de computadoras que conocería el mundo, ARPAnet, la cual sentó las bases para comenzar a elaborar los principios de Internet, desde 1969.

(2) En 1974, junto con Bob Kahn, publica Protocolo para intercomunicación de redes por paquetes.

(3) ARPAnet fue uno de los primeros proyectos técnicos de red global.

(4) World Wide Web es el conocido sistema de documentos de hipertexto enlazados y accesibles a través de Internet, también conocido como la Web.

(5) Párrafo 46 del Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio de Internet.

(6) Conocida por sus siglas en español OMPI o sus siglas en ingles WIPO.

(7) Párrafo 171 del Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio de Internet.

(8) Párrafo 172 del Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio de Internet.

(9) Este fenómeno consiste en la utilización de mala fe de la Política a fin de intentar privar del nombre de dominio al titular de un nombre de dominio registrado.

(10) Por estas siglas se conoce a la Corporación de Internet para la asignación de Nombres y Números, en ingles Internet Corporation for assigned names and numbers.

(11) Es el único dominio sin restricciones de entre los siete nuevos dominios creados por la ICANN en el 2001.

(12) Este dominio esta destinado para negocios y empresas.

(13) Dominio para nombres propios.

(14) Dominio para profesionales.

(15) Dominio para el ámbito de la aviación.

(16) Dominio para cooperativas.

(17) Dominio para museos.

(18) La empresa Mobile Top Level Domain Ltd. (mTLD) puso este dominio en marcha en mayo de 2006, después de haber firmado su acuerdo con la ICANN en julio de 2005.

(19) Este nuevo nombre de dominio está siendo gestionado por Tralliance Corporation, empresa encargada de administrar este dominio creado para instituciones y empresas relacionadas con la actividad de viajes que ha comenzado a funcionar después de que en mayo de 2005 su registrador firmara el acuerdo con la ICANN.

(20) Este dominio está destinado a empresas relacionadas con los procesos de selección de personal y con la gestión de los recursos humanos en general. El dominio está gestionado por la empresa Employ Media LLC, con sede en Estados Unidos, la cual firmó su contrato con la ICANN el 5 de mayo de 2005.

(21) Además del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI, aprobado el 1 de diciembre de 1999, la ICANN ha acreditado varios proveedores de servicios de solución de controversias para que tramiten las disputas surgidas al amparo de la UDRP: el Foro Nacional de Arbitraje (NAF), aprobado el 23 de diciembre de 1999; e-Resolution (eRes), aprobado el 1 de enero de 2000; el Instituto de Solución de Controversias (CPR), aprobado el 22 de mayo de 2000; y el Centro de Resolución de Disputas de Nombres de Dominios Asiático (ADNDRC), aprobado el 28 de febrero de 2002.

(22) Por ejemplo, los casos Celinedion.com, Madonna.com, Juliaroberts.com, Ronaldinho.com, Andreubuenafuente.com y Tomcruise.com, entre muchos otros.

(23) Por ejemplo, las disputas sobre las denominaciones Southafrica.com, Haiti.com, Habana.com, Santo-domingo.com y el controvertido caso Barcelona.com entre otros.

(24) Por ejemplo, los casos Ferreroroche.es, Meliahoteles.com, Revlon.net, Nivea.org, www-lacaixa.com, Sony.net, Edream.com, Tomtom.es, entre muchos otros.

(25) Información consultada el 24 de marzo de 2007 en el sitio web del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI.

(26) Referencia al caso D2005-1304 de la OMPI.

(27) Referencia al caso D2006-0964 de la OMPI.

(28) El 1 de Junio de 2005 entró en vigor la Orden Ministerial ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la que se aprueba el Plan Nacional de Nombres de dominio de Internet bajo el Código correspondiente a España (“.es”).

(29) Más de 21000 dominios .cat han sido registrados desde que se ha puesto en marcha el registro de los mismos. Ya el .cat ha logrado entrar a forma parte de la CENTR, la Asociación de ccTLD, además de estar integrado de pleno derecho en el gTLD Constituency, el Grupo de Dominios Genéricos de la ICANN, por lo que se puede apreciar que la administración de dicho dominio está plenamente incorporada al trabajo por el bienestar de esta categoría jurídica tan conflictual.

01Ene/15

Reseña de la Legislación Informática en Cuba

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Reseña de la Legislación Informática en Cuba

Resumen: El ordenamiento jurídico cubano, aunque adolece de normas para una adecuada regulación de muchas de las cuestiones relativas a la incidencia de las tecnologías de la Información en la práctica del Derecho, mantiene en vigor normas que permiten tener una base para el desarrollo paulatino del Derecho Informático en Cuba.

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INFORMÁTICO

El aumento de la interacción de las nuevas tecnologías en todos los aspectos de la vida social actual ha llevado al desarrollo acelerado de la puesta en vigor de normas que organicen los aspectos relativos a la utilización de estas tecnologías en las diversas relaciones jurídicas que se llevan a cabo en todas las esferas de la vida cotidiana. De este modo, el Derecho Informático, que no es más que esa rama del Derecho que se encarga de poner orden las nuevas relaciones que han surgido con la aparición de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se ha abierto paso en los ordenamientos jurídicos actuales. Igualmente, esta nueva rama del derecho ha sido una útil herramienta para adaptar aquellas instituciones de Derecho que han sido afectadas por el creciente uso de los medios tecnológicos.

El Derecho Informático considera la informática como su objeto material de estudio, lo que evidencia que para esta rama del derecho la informática dejaría de ser ciencia para convertirse en objeto de estudio. Sin embargo, existe una relación muy singular entre la ciencia jurídica y la ciencia informática, ya que dichas ciencias pueden ser objeto formal y objeto material la una de la otra. Así, en el caso en que el Derecho es el objeto de estudio de la ciencia informática, podemos afirmar que estamos en presencia de la Informática Jurídica, nueva ciencia que está alcanzando logros impredecibles en la gestión administrativa al hacer mucho más ágiles y eficaces las relaciones entre la Administración Pública y la ciudadanía. Por otro lado, “en el caso en que el derecho no es la materia estudiada, sino el punto de vista desde el cual se estudia la informática, entonces estamos ante el Derecho Informático”(1).

Se han esbozado diversas definiciones de esta novedosa ciencia, la cual, desde hace tiempo, se imparte como materia independiente en muchos programas de estudio de pregrado y posgrado de la carrera jurídica. Una de las definiciones más completas es la de Altmark, quien estima que “el Derecho Informático es el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática”.

Algunos estudiosos sostienen que el Derecho Informático debe ser entendido como un sistema de normas relativo, por un lado, a las relaciones jurídicas cuyo objeto se refiere a bienes y servicios informáticos y, por otro, a aquellas relaciones jurídicas en las que se emplea el medio telemático en alguna de las etapas de su realización, con independencia de la consideración de su objeto, pudiendo ser éste un bien o servicio informático o no.

Si analizamos la definición que de la palabra “informática” nos da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2), podemos llegar a la conclusión de que los precedentes del Derecho Informático se remontan al siglo XVI, época en la que aparecieron en Europa normas sobre la censura y la instauración obligatoria del pie de imprenta. A lo largo de los siglos estas normas fueron evolucionando, tratándose siempre de manera dispersa en numerosos cuerpos normativos. No será hasta 1948 cuando se logran unificar, en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (3), todas las disposiciones que hasta entonces habían permanecido dispersas. En este sentido, Desantes señala que “la formulación del Derecho de la Información responde a un precipitado histórico catalizado por el mencionado derecho” (4).

En conclusión, podemos colegir de sus precedentes que el Derecho Informático ha sido un vástago del derecho a la información, por cuanto la Informática está definida como la ciencia que estudia el conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores.

El ordenamiento jurídico cubano, a pesar de no ser demasiado fértil en normativas informáticas, ha promulgado, a través de un tímido trabajo legislativo las normas que permiten regular algunas de las aristas de esta nueva ciencia. Aunque para el ordenamiento jurídico estas normas son insuficientes, sí constituyen una primera base para la doctrina del Derecho Informático en Cuba. El objetivo de este trabajo consiste, por tanto, en enumerar de forma breve las principales normas de Derecho Informático en Cuba.

Antes de empezar, sin embargo, conviene aclarar que en Cuba las normas relacionadas con la informática eran dictadas, en su mayoría, por el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica. No obstante, el Decreto Ley 204, de 11 de enero del 2000, determina el cambio en la denominación de este ministerio por el de Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y establece que las atribuciones relacionadas con la informática y la electrónica pasan de este ministerio al entonces Ministerio de las Comunicaciones, el cual cambia también su nombre por el de Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

2. REGULACIÓN DE REDES

La regulación de la metodología para el funcionamiento de redes privadas de datos en Cuba es una tarea atribuida al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. Este organismo es, por consiguiente, el que marca las pautas para el registro de estas redes y el que emite la normativa vigente en la materia.

Mediante la Resolución 23, de 9 de febrero de 2000, el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones dispone que, para la inscripción de redes privadas de datos, el solicitante entregará a la Dirección de Telecomunicaciones de dicho organismo una carta acreditativa, en la que conste que el solicitante está facultado técnica, económica y legalmente por la entidad que representa en las responsabilidades que contrae en dicho procedimiento ante el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. En esta Resolución se establecen, además, los requisitos para la solicitud de dicha inscripción (5).

Por su parte, la Resolución 118, de 8 de diciembre de 2000, autoriza la creación de la unidad presupuestada denominada Agencia de Control y Supervisión, subordinada al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. La creación de esta unidad reviste una gran importancia, sobre todo si se considera que es ante la que se tramitan las inscripciones de redes privadas de datos en Cuba a partir de este momento. Cabe recordar que a dicha Agencia se le modifican sus funciones en el mismo año 2000, en virtud de la Resolución 122 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

Finalmente, la Resolución 65, de 5 de junio de 2003, del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones establece los parámetros actuales para la inscripción de cualquier red de datos establecida en el territorio nacional de la República de Cuba.

3. LA SEGURIDAD EN EL ENTORNO DIGITAL

El desarrollo de la seguridad informática se ha visto impulsado por la promulgación de algunas de las normas que se han elaborado al respecto. En este caso, es el Ministerio del Interior quien ostenta la labor primordial de estudiar y elaborar normas sobre este aspecto, auxiliado por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. A tenor de esto, existen normas dictadas por otros organismos que han tenido entre sus funciones la regulación de la actividad informática en sus inicios, como es el caso, en Cuba, del Ministerio de la Industria Sidero Mecánica. Como se ha dicho anteriormente, este organismo, antes de la promulgación del Decreto Ley 204, de 11 de enero de 2000, tenía entre sus funciones la de coordinar y gestionar la marcha de las tareas relativas a la Electrónica y la Informática en el país, las cuales le fueron transferidas en virtud de esta norma al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

La Resolución 6 del Ministerio del Interior, promulgada el 18 de noviembre de 1996, puso en vigor el Reglamento sobre la seguridad informática, estableciendo las normas básicas que permiten implementar un sistema de medidas administrativas, organizativas, físicas, técnicas y legales que garanticen la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información que se procese, intercambie, reproduzca y conserve mediante el uso de las tecnologías de la información.

Por su parte, el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica, mediante la Resolución 204, de 20 de noviembre de 1996, pone en vigor el Reglamento sobre la Protección y Seguridad Técnica de los Sistemas Informáticos. En él se establecen las medidas de protección y seguridad técnica que se deben aplicar en el trabajo con las tecnologías informáticas, las que, por definición de la misma norma, incluyen los medios técnicos y los programas.

Un avance en esta materia constituye la promulgación por el Consejo de Estado, en noviembre de 1999, del Decreto Ley 199 sobre la seguridad y protección de la información oficial. En dicho Decreto Ley se regula el sistema para la seguridad y protección de la información oficial aplicable a los órganos, organismos, entidades o a cualquier otra persona natural o jurídica residente en el territorio nacional, como las representaciones cubanas en el exterior. Se establece, además, que el sistema para la seguridad y protección de la información oficial comprende la seguridad informática, la protección criptográfica y el conjunto de regulaciones, medidas, medios y fuerzas que eviten el conocimiento o divulgación no autorizados de esta información.

En virtud de las facultades que le confiere la disposición final primera del Decreto ley 199 al Ministerio del Interior para adecuar en lo que fuese necesario la aplicación de lo dispuesto por el Decreto ley, se pone en vigor la Resolución 1, de 26 de diciembre de 2000, que establece el Reglamento sobre la seguridad y protección de la información oficial y el modo en que se aplicarán las normas de seguridad establecidas en el Decreto Ley 199.

Con el fin de cohesionar institucionalmente la estrategia en materia de seguridad informática en el país, se crea la Oficina de Seguridad para las Redes Informáticas, adscrita al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, por medio de la Resolución 64, de 21 de mayo de 2002. De este modo, dicho Ministerio dejaba en manos de una entidad específica la gestión de la seguridad en el ámbito de la informática.

4. EL ACCESO A INTERNET

4.1. REGULACIONES PARA LA PROVEEDURÍA Y EL ACCESO A INTERNET

Un punto muy controvertido en las medidas de apoyo al desarrollo de la informatización de la sociedad cubana es el relativo a las restricciones para el acceso a Internet que existen para las personas físicas y jurídicas dentro del país. Dichas restricciones, en muchos de los casos, están fundamentadas por la necesidad que existe en un país limitado en recursos financieros de hacer un uso apropiado de los medios que se ponen a disposición de los profesionales. También existen normas que establecen muy claramente, por un lado, cuáles son las entidades autorizadas a brindar los servicios de proveeduría de Internet en la isla y, por el otro, cómo deben funcionar las mismas para el desempeño de su labor.

La Resolución 49 (6), de 22 de abril de 1996, establece que las operaciones de los servicios de Internet dentro del país se regirán por las resoluciones y disposiciones vigentes de los Organismos de la Administración Central del Estado y por las que a este fin emitiera el entonces Ministerio de Comunicaciones para el tratamiento de las redes de datos así como las responsabilidades y atribuciones de los titulares de redes de datos con acceso a Internet. Dicha resolución también define las condiciones de los contratos de servicio y el tipo de tarifas y dispone que el Ministerio de las Fuerzas Armadas y el Ministerio del Interior podrán tener sus propias regulaciones a fin de garantizar sus funciones relacionadas con la defensa y la seguridad del país.

Por medio del Decreto 209, de 14 de junio de 1996, para el acceso desde la República de Cuba a redes de información, se crea una comisión interministerial para atender todo lo relacionado con el acceso desde Cuba a la información existente en las redes informáticas de alcance global. En esta norma se establecen las regulaciones que deben garantizar el desarrollo adecuado y armónico del acceso a Internet, así como los intereses de la defensa y la seguridad del país que se consideren ligados al uso de esta tecnología. Finalmente, esta norma dispone que la política de acceso a redes informáticas de alcance global se establecerá con el fin de garantizar el acceso pleno, de forma regulada, desde la República de Cuba a las redes informáticas de alcance global existentes y a las que en el futuro pudieran crearse.

Por otra parte, la facultad para otorgar la autorización como proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones está regida por lo establecido en la Resolución 22, del 9 de febrero de 2000 (7). En efecto, esta disposición autoriza como proveedores de servicios públicos de valor agregado de telecomunicaciones de datos a las personas jurídicas que poseen la correspondiente autorización para la explotación de redes privadas de datos que se relacionan en el texto de la Resolución. Sin embargo, en el caso de que sea necesario determinar los requisitos, los trámites, el régimen sancionador, las obligaciones y las condiciones generales en esta materia, la citada norma remite al Reglamento del servicio público de valor agregado de telecomunicaciones.

El Ministerio de la Informática y las Comunicaciones puso en vigor la Resolución 90, de octubre de 2000, con el objetivo de reglamentar el uso de un punto de interconexión nacional. En esta norma se dispone que la utilización como conexión internacional única de un punto común (neutro) de la red -denominado punto de acceso a la red, conocido como NAP (8) en inglés- es un derecho y una obligación de todos los suministradores o proveedores públicos de acceso a Internet. De esta forma, se asegura que la interconexión entre usuarios nacionales de Internet sólo se realice a través de medios nacionales de transmisión, sin necesidad de ocupar soportes internacionales, que encarecen el servicio y reducen la fiabilidad del tráfico de información.

Continuando con la normativa dictada por el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, es conveniente citar la Resolución 185, de 2 de noviembre de 2001 (9), que regula lo relativo al funcionamiento de los proveedores de servicios de Internet en Cuba. En esta Resolución se establece el conjunto de indicadores básicos que deben reunir las entidades autorizadas para brindar Servicios Públicos de Valores Agregados de Telecomunicaciones de Datos y de Acceso a Internet.

Por otra parte, en la Resolución 188, de 15 de noviembre de 2001, el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones dicta la metodología para el acceso de las entidades cubanas a Internet o a otras redes de datos externas a las mismas.

En la Resolución 180 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, de 31 de diciembre de 2003, se establecen las normas que restringen el acceso a Internet a personas no autorizadas. Además, se indica que la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, ETECSA, debe velar en adelante por que se tomen las medidas necesarias para proporcionar protección contra la sustracción de contraseñas y el uso fraudulento y no autorizado del servicio de navegación por Internet, debiendo utilizar para ello los medios técnicos necesarios para la detección de estos casos.

El Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, en la Resolución 85 del 2004, aborda el tema de la inscripción de las “áreas de Internet” en Cuba con el objetivo de regular las áreas que de manera creciente aparecen en el país para brindar servicios de navegación y/o correo electrónico a personas naturales desde hoteles, oficinas de correo u otros establecimientos autorizados. En la citada norma queda regulado que toda “área de Internet” que brinde los servicios de navegación y/o correo electrónico nacional e internacional en cualquier tipo de establecimiento del territorio nacional deberá estar debidamente registrada a esos efectos en la Agencia de Control y Supervisión del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

Finalmente, el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, en su Resolución 139, de 8 de diciembre de 2005, determina el procedimiento para la autorización de acceso a Internet en dicho organismo y establece las pautas que se deben seguir para el uso adecuado de este servicio tanto para personas físicas como para personas jurídicas subordinadas a este Organismo de la Administración Central del Estado.

4.2. NORMAS DE FUNCIONAMIENTO DE LOS SITIOS WEB EN CUBA

Para regular la forma de utilización de los recursos que brinda un sitio web en Cuba, se han dictado varias disposiciones jurídicas cuyos objetivos principales persiguen evitar el aumento del tráfico internacional de todos los que hacen uso de las redes globales en Cuba y respetar las restricciones para el acceso a redes globales desde el territorio cubano.

Así, el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, en su Resolución 92, de 18 de julio de 2003, establece que los sitios web cubanos que ofrecen servicio de correo electrónico no podrán crear cuentas (webmail) de forma automática para personas naturales o jurídicas que no se encuentren debidamente autorizadas. Igualmente, esta resolución regula el uso del servicio de chat internacional mediante estas web.

Por otra parte, en la Resolución 93, de 18 de julio de 2003, del mismo organismo, se regula que todos los sitios cubanos bajo el nombre de dominio .cu tienen que estar ubicados en servidores en Cuba, independientemente de estar también hospedados en servidores en el exterior del país. Esta medida se justifica por la necesidad de que los internautas cubanos que visitan dichos sitios lo hagan accediendo a estos desde servidores ubicados en el país, evitando de esta forma el aumento del tráfico internacional.

5. LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LAS REDES GLOBALES

5.1. LAS OBRAS Y PUBLICACIONES EN FORMATO DIGITAL

En materia de Propiedad Intelectual para el caso de las publicaciones que se divulgan con carácter seriado y que publiquen en formato digital sus textos, se pone en vigor la Resolución 56, de 16 de junio de 1999, que establece que toda publicación seriada cubana que pretenda circularse o difundirse por Internet deberá constar con la aprobación especifica del Registro Nacional de Publicaciones Seriadas (10), independientemente del modo, institución o país que utilice como vía de ingreso a dicha red. En el texto de dicha norma se anexan, además, los requisitos y procedimientos para aprobar la difusión de una publicación seriada por medio de Internet. En este sentido, el Ministerio de Cultura de la República de Cuba, por medio de esta norma, establece que el certificado de inscripción que se emita a favor de una publicación de carácter seriado por esta entidad registral será habilitado con un señalamiento especial en el caso de aquellas publicaciones que se autoricen a ser divulgadas por medio de Internet.

En el caso de la publicidad registral a los efectos de la protección por el Derecho de Autor de las obras en formato digital, en la Resolución 13, de 20 de febrero de 2003, del Centro Nacional de Derecho de Autor (11), se hace alusión a la posibilidad de registrar los derechos autorales sobre programas de computación y bases de datos y se establece la manera en que se lleva a cabo dicho registro. Además, en la citada Resolución se modifica la denominación del “Depósito legal Facultativo de Obras Protegidas” por el de “Registro Facultativo de Obras Protegidas y de Actos y Contratos referidos al Derecho de Autor”.

5.2. REGULACIONES SOBRE EL SOFTWARE

La Resolución Conjunta 1, de 22 de julio de 1999, dictada por el Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica, es la lex specialis de la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual sobre el software y las bases de datos en el ordenamiento jurídico cubano. Esta norma pone en vigor el reglamento para la protección, por un lado, de programas de computación originales, sus versiones sucesivas y programas derivados con independencia de la forma de creación y el soporte que los contenga y, por el otro, de las bases o compilaciones de datos. Es importante destacar que dicha disposición jurídica complementa las carencias que la Ley del Derecho de Autor (12) presenta en esta materia.

Como ejemplo de una norma que regula la importancia del establecimiento de estándares para la programación informática en la realización de actividades determinadas dentro de la Administración Pública, cabe citar la Resolución Conjunta del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones y el Ministerio de Finanzas y Precios sobre los sistemas contables-financieros. Mediante esta norma se establecen los “Requisitos para los Sistemas Contables-financieros soportados sobre las tecnologías de la información”, lo que es un paso importante en el proceso de estandarización necesario para consolidar las bases del Derecho Informático y la Informática Jurídica en el país.

Por último, el Consejo de Ministros de la República de Cuba, por medio del Acuerdo 84, de abril de 2004, ha dispuesto la organización de un programa para cambiar progresivamente los sistemas de los órganos y organismos del Estado y el Gobierno hacia la plataforma de software libre. Esta decisión constituye un paso en cuanto al desarrollo de una conciencia de inserción en la llamada “Cultura Libre” (13) y, además, abre la posibilidad de migrar en el futuro todos los sistemas públicos a una plataforma libre, que permitiría, por sus facilidades de programación, amoldar programas de ordenador ya existentes y probados a las necesidades de un nuevo entorno.

6. EL COMERCIO ELECTRÓNICO

Como primer paso para regular el comercio electrónico en Cuba, se promulgó la Resolución Conjunta 1, de 28 de enero de 1999, elaborada por el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica, que establece la creación de la Comisión Nacional para el Comercio Electrónico y regula los objetivos fundamentales que tiene esta comisión, además de establecer su carácter consultivo.

Otro paso importante lo dio el Ministerio de Comercio Exterior junto con el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones al promulgar la Resolución Conjunta 1, de 5 de enero de 2001, “Sobre la aplicación del proyecto piloto para la implementación del comercio electrónico”. En dicha norma los dos Ministerios rectores de esta actividad en el país autorizan la realización de un proyecto piloto de comercio electrónico del tipo empresa-empresa.

Como apoyo al proceso de inserción del Comercio Electrónico en la economía cubana, la Resolución 49 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, de 30 de marzo de 2001, dispone que la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba S.A. (ETECSA), a la hora de utilizar la infraestructura de comunicaciones existente, priorice, en primera instancia, el conjunto de entidades que en el país suministren soluciones de comercio electrónico -sean proveedoras de estos servicios de valor agregado (comercio electrónico) o entidades comercializadoras que utilicen para ello esta modalidad de comercio- y, en segunda instancia, las entidades de soporte asociadas, es decir, entidades bancarias, de certificación, entre otras.

Por medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de la República de Cuba, de 26 de diciembre de 2005, por el que aprueban los lineamientos para el desarrollo en Cuba del comercio electrónico, quedan reguladas las acciones que deben realizar los Organismos de la Administración Central del Estado para propiciar el desarrollo de las prácticas de comercio electrónico en el territorio nacional. Asimismo, se establecen en su anexo las definiciones de los términos necesarios para una mayor comprensión de este tema en el ámbito comercial cubano.

7. LOS NOMBRES DE DOMINIO Y LAS DIRECCIONES IP

El ordenamiento jurídico cubano carece de las normas necesarias para solucionar los conflictos que puedan surgir entre nombres de dominio y otras instituciones de Derecho. Así, ninguna de las normas dictadas para la materia ha regulado hasta el momento un procedimiento específico elaborado para esta institución. Sin embargo, se han puesto en vigor disposiciones jurídicas que evitan la confrontación del registro de nombres de dominio con otros derechos de propiedad industrial. En este sentido, la Resolución 2620 de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial (14), de 15 de junio de 2000, establece que se deben buscar, en las bases de datos de marcas, nombres comerciales, emblemas empresariales, rótulos de establecimiento, lemas comerciales y denominaciones de origen, aquellas denominaciones que constituyan o integren estos signos distintivos y que resulten idénticas a las denominaciones cuyo registro como nombre de dominio haya sido solicitado.

Por otro lado, la Resolución 124 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, de 20 de diciembre de 2000, establece el Registro de Direcciones IP de la República de Cuba, en el que deben estar inscritos todos los servidores y usuarios finales con acceso a Internet en nuestro país. Asimismo, dispone que la inobservancia de lo establecido por esta normativa será objeto de medidas administrativas para los destinatarios de esta disposición.

Por último, la empresa CITMATEL (15), encargada de administrar el Centro de Información de Red de Cuba, CUBANIC, siguiendo las orientaciones emanadas de la política nacional para Internet, pone en vigor, a través de las indicaciones del CITMA, la Resolución 119, del año 2002, como norma para regular el procedimiento de administración de los nombres de dominio .cu. Esta es la regulación más reciente por la que se han puesto en vigor las últimas normas que se aplican en la administración del Centro Cubano de Información de Red.

8. CONCLUSIONES

No es poca la normativa vigente que sobre materia informática existe en Cuba. A pesar de ello, es evidente que esta resulta insuficiente para dar respuesta al complejo entramado que ha traído el uso de las tecnologías de la información en todos los ámbitos de la vida social actual. La necesidad de promulgar disposiciones jurídicas más avanzadas en esta materia debe impulsar la conciencia de todos los legisladores en Cuba. En caso contrario, será inevitable impedir que el ordenamiento jurídico cubano quede a la zaga en el desarrollo de esta rama del Derecho en todos los ordenamientos jurídicos de la región y el mundo.

BIBLIOGRAFÍA

  1. Acuerdo, de 26 de diciembre de 2005. Lineamientos para el desarrollo en Cuba del comercio electrónico. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  2. Acuerdo Nº 84, de abril de 2004. Sobre el Software Libre. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  3. BAUZÁ REILLY, Marcelo. De la Informática Jurídica y el Derecho Informático, al Derecho Informático, Telemático y del Espacio. ALFA REDI Nº 31 de febrero de 2001.
  4. CALDERÓN RODRÍGUEZ, Cristian. El impacto de la Era Digital en el Derecho. ALFA REDI Nº 21 de abril de 2000.
  5. Decreto Nº 209, de 14 de junio de 1996. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  6. Decreto Ley Noº 99, de 25 de noviembre de 1999. Consejo de Estado de la República de Cuba.
  7. LARA, Jaime. Derecho y Tecnología. Una visión prospectiva del Derecho. ALFA REDI Nº 18 de enero de 2000.
  8. NOBLIA, Aida. Las fuentes del Derecho Informático. Revista ALFA REDI Nº 054 de enero de 2003.
  9. Resolución Nº 49, de 22 de abril de 1996. Ministerio de las Comunicaciones.
  10. Resolución Nº 6, de 18 de noviembre de 1996. Ministerio del Interior.
  11. Resolución Nº 204, de 20 de noviembre de 1996. Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica.
  12. Resolución Conjunta Nº 1, de 28 de enero de 1999. Ministerio de Comercio Exterior y Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica.
  13. Resolución Nº 56, de 16 de junio de 1999. Ministerio de Cultura.
  14. Resolución Conjunta Nº 1, de 22 de julio de 1999. Ministerio de Cultura y Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica.
  15. Resolución Nº 22, de 9 de febrero de 2000. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  16. Resolución Nº 2620, de 15 de junio de 2000, de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.
  17. Resolución Nº 90, de 5 de octubre de 2000. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  18. Resolución Nº 124, de 20 de diciembre de 2000. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  19. Resolución Nº 1, de 26 de diciembre del 2000. Ministerio del Interior.
  20. Resolución Nº 119, de 2002, de la empresa cubana CITMATEL. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.
  21. Resolución Conjunta Nº 1, de 5 de enero de 2001. Ministerio de Comercio Exterior y Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  22. Resolución Nº 49, de 30 de marzo de 2001. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  23. Resolución Nº 185, de 2 de noviembre de 2001. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  24. Resolución Nº 188, de 15 de noviembre de 2001. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  25. Resolución Nº 64, de 21 de mayo de 2002. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  26. Resolución Nº 13, de 20 de febrero de 2003, del Centro Nacional de Derecho de Autor. Ministerio de Cultura.
  27. Resolución Nº 65, de 5 de junio de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  28. Resolución Nº 93, de 18 de julio de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  29. Resolución Nº 92, de 18 de julio de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  30. Resolución Nº 180, de 31 de diciembre de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  31. Resolución Conjunta, de 8 de abril de 2004. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones y Ministerio de Finanzas y Precios.
  32. Resolución Nº 139, de 8 de diciembre de 2005. Ministerio de Ciencia Tecnología y Medio Ambiente.
  33. Resolución Nº 85, de 13 de diciembre de 2004. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  34. RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. La pretendida autonomía del Derecho Informático. ALFA REDI Nº 50 de septiembre de 2002.

NOTAS

(1) RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. La pretendida autonomía del
Derecho Informático. ALFA REDI nº 50 de septiembre de 2002.

(2) Informática: (Del fr. informatique). f. Conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen
posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores.

(3) Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

(4) Ídem.

(5) Dicha Resolución deroga las Resoluciones 40 y 53 de 1994, ambas del MIC.

(6) Dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones.

(7) Promulgada por el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

(8) Network Access Point: Punto de Acceso a la Red. Es una facilidad de intercambio público de red donde los proveedores de acceso a Internet (ISPs: Internet Service Providers) pueden conectarse entre sí. Los NAPs son un componente clave del backbone de Internet porque las conexiones dentro de ellos determinan cuánto tráfico puede rutearse. También son los puntos de mayor congestionamiento de Internet.

(9) Resolución del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

(10) Entidad registral del Instituto Cubano del libro. Este instituto es el rector de la política de edición, publicación y circulación de libros y publicaciones seriadas en Cuba y, a su vez, está integrado en el Ministerio de Cultura de la República de Cuba.

(11) Es la institución del Ministerio de Cultura de la República de Cuba encargada de la protección de los Derechos de Autor en el territorio nacional.

(12) Ley 14, de 28 de diciembre de 1977.

(13) Este término surge para dar nombre a la traducción del título de un ensayo de Lawrence Lessig, publicado el 25 de marzo de 2004 en Internet con el nombre de Free Culture. Este término puede entenderse como una propuesta para la defensa y el fomento de una cultura de base copyleft.

(14) Entidad que forma parte del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente de la República de Cuba y está encargada de llevar a su cargo la política de Propiedad Industrial en el país.

(15) La Empresa de Tecnologías de la Información y Servicios Telemáticos Avanzados, CITMATEL, del Ministerio de Ciencia Tecnología y Medio Ambiente, es la encargada de la administración del dominio .cu, por lo que se encarga de la administración del CUBANIC.

01Ene/15

Protección legal del software: tutela jurídica en Cuba

Trabajos, ,

Protección legal del software: tutela jurídica en Cuba

Resumen: La protección jurídica de los programas de computación y las bases de datos es un hecho en el ordenamiento jurídico cubano. La norma especial para la protección de estos productos tecnológicos, ofrece la visión del carácter tuitivo que ofrece esta norma en nuestro país y las prerrogativas de protección referente a normas que la complementan.

1. Antecedentes.

Es maravilloso el hecho de que a cada momento podamos enterarnos de un nuevo avance tecnológico que nos acerca, cada día a poder alcanzar lo que hasta ayer podíamos haber concebido como un imposible. Los avances de la teleinformática desde mediados del siglo pasado fueron, significativamente, relevantes y han marcado pautas de conducta universal que condicionan nuevas concepciones a nivel global, ofreciendo una clara visión de los derroteros a seguir en el comienzo de este milenio.

Sin embargo lo que es, significativamente, alentador para el avance vertiginoso de ramas de la ciencia, como la informática y las telecomunicaciones, en ocasiones, es tremendamente traumático para ramas como el Derecho, pues cada triunfo tecnológico, lleva consigo nuevos desafíos para la ciencia jurídica a la que se le ha hecho imposible, poder regular, en ocasiones, las nuevas relaciones devenidas de la sociedad de la información, con las clásicas instituciones del Derecho.

El proceso de digitalización que se diversificó con la aparición de la Sociedad de la Información, entrañó la aparición de una nueva categoría de obras que se debían insertar, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues aparecían bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos por los autoralistas: Se vislumbró como de las marcas aparecían los nombres de dominio; como aparecían los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de computación de los cuales pretendemos realizar un pequeño análisis en este trabajo.

Es significativa la relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación en nuestros días, esto se debe en gran parte, a que el software fue el eslabón principal para la difusión de los ordenadores personales, siendo el software operacional, el encargado de lograr la armonía con los demás programas y hacer posible la comunicación con el usuario a través del equipo. El software aparece en sus inicios encapsulado a la computadora, pues desde 1964 en que con la IBM 360 comenzó a propalarse el uso de las microcomputadoras, los programas de computación se vendían ya incorporados al equipo, para facilitarle así al usuario el uso de la computadora personal, no existió entonces la necesidad de preocuparse por la protección de algo que formaba parte de lo que verdaderamente estaba marcando pautas en la época , la computadora.

Con muy poco tiempo de diferencia comenzó la práctica de comercializar los ordenadores (hardware) y los programas (software) de forma separada para no atar un ordenador al uso de un programa determinado y fue entonces que se vio la necesidad de brindar tutela jurídica a los programas de computación.

En los Estados Unidos de América se publicó en 1964 un estudio de John F. Banzhaf que planteaba la protección de los programas de ordenador por el Derecho de Autor. A partir de 1966 el Copyright Office comenzó a admitir el registro de estos programas. A su vez en las instrucciones elaboradas en ese mismo año, el Pattent Office estableció que los programas de ordenador no serían patentables cuando carecieran de “pasos utilitarios”, concepto que se oponía a los denominados “pasos mentales”.

Filipinas fue el primer país que modificó su Ley de Derecho de Autor para incluir, en 1972, al programa de ordenador. En los Estados Unidos de América el Congreso creó en 1978 una comisión especial, la CONTU (Nacional Comisión on New Technological Uses of Copyrighted Works). De conformidad con lo aconsejado por esta comisión, en 1980 se sancionó una ley que estableció la protección de los programas de ordenador por medio del copyright. Otorgando la protección de esta figura al Derecho Autoral, muchos países comenzaron a regular la protección del software, como en los casos de Alemania, Austria, Hungría, La India, Reino Unido, Chile, Japón y Francia.

Es entonces como el software comienza a propalarse como institución autónoma dentro de la concepción de obra en el Derecho de Propiedad Intelectual a escala internacional, por su trascendencia no sólo para lograr la comunicación entre el usuario y la máquina, sino también para facilitar la comunicación desde un punto a otro del planeta de una forma novedosa, propiciando la universalización del intercambio de información y conocimientos. El software ha llegado a ser, por sí mismo, un objeto de imprescindible protección para la ciencia jurídica.

2. Análisis de la legislación cubana en la materia.

Cuba brindó protección a los derechos de autoría sobre los programas de computación, como obras literarias a tenor de lo establecido en el Convenio de Berna, el cual, suscribió nuestro país en 1997. Esta protección por analogía, se complementó en nuestro país con la tutela de las obras literarias, recogida en el cuerpo normativo de la Ley 14 “del Derecho de Autor” de 28 de diciembre de 1977, la que en la enumeración de las obras protegidas en su artículo 7 recoge a las obras literarias como una de ellas.

A finales de la última década del pasado siglo, Cuba por la importancia que revestía el tratamiento adecuado de la protección y remuneración a los autores y titulares de programas de computación y bases de datos, pone en vigor la Resolución Conjunta # 1 de 21 de junio de 1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, conjuntamente, con el Centro Nacional de Derechos de Autor. Esta Resolución respalda la posición actual del legislador cubano de elaborar un sistema de protección propio o como lo denominan algunos autores, sui generis, para los autores de programas de computación, estableciendo en estas normas las particularidades de este tipo de creaciones que no existen en otra modalidad de obras de la rama del Derecho de Autor.

Dicha normativa se erige en el ordenamiento jurídico cubano, no solo como la norma garante de los derechos sobre los programas de computación y bases de datos, en cuanto a su creación, sino también como la norma que reglamenta temas como la explotación comercial de estas obras, la concertación de contratos para la concesión de derechos sobre estos productos, así como lo relativo al procedimiento para dirimir conflictos por infracción de los Derechos de Propiedad Intelectual que se ostenten sobre estas obras. Aunque esta norma regula la protección para ambas obras , nos detendremos a analizar, solamente, la problemática relativa a algunos aspectos doctrinales y algunas de las normativas vigentes para la protección del software.

La Resolución Conjunta # 1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, a la que en lo adelante me referiré utilizando las siglas RPCBD , enuncia de forma clara, la posición flexible de nuestro ordenamiento, en cuanto a la estructura normativa apropiada para la salvaguarda de los programas de ordenador, el legislador con independencia de la protección del derecho de autor que se brinda a estos creadores por medio de la normativa, sostiene la posibilidad de poder invocar la protección de estas obras rigiéndose por las leyes que disciplinan la Propiedad Industrial en Cuba, si el software en cuestión contuviera algún elemento susceptible de ser protegido por esta legislación.

En la doctrina existe hasta nuestros días gran disparidad de criterios respecto al modo de protección de los programas de computación. Desde los inicios de los debates sobre la problemática del software, existieron detractores de que fuese protegido por el Derecho de Autor.

“El criterio de proteger los programas de ordenador por el Derecho de Autor ha merecido variadas criticas, que pueden resumirse en las siguientes:

  • -el programa de ordenador no puede ser conocido directamente por el ser humano y es esencialmente utilitario porque sirve para que un aparato electrónico ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado; por tanto, no pertenece al mundo de lo bello sino de lo utilitario;
  • el derecho de autor no tutela ideas, en el campo de los programas de ordenador es preciso que estén protegidos, como sucede en el derecho de patentes;
  • también es necesario proteger el contenido del programa de ordenador y no su expresión formal, que es el aspecto tutelado por el derecho de autor;
  • el plazo general de duración del derecho de autor resulta demasiado extenso para aplicar al programa de ordenador;
  • aceptar para el programa de ordenador un orden de protección internacional tan abierto como el que rige en materia de derecho de autor es inconveniente, en especial para los países en desarrollo, en los cuales es necesario que se establezca al igual que para el hardware una reserva de mercado” a favor de los programas desarrollados localmente y “funcionalmente equivalente” a los programas de ordenador que se desea importar (Brasil).
  • El usuario de programas de ordenador necesita tener una copia de resguardo, posibilidad no prevista por el derecho de autor respecto de las obras;
  • No es posible incorporar el programa de ordenador en el elenco de las obras protegidas por el derecho de autor sin forzar la estructura de este, lo cual va a terminar por desnaturalizar la materia.”

Afirmaciones como estas quedaron neutralizadas por argumentos como los derivados de la teoría de Ulmer que demostró la mutación de nociones tradicionales, como que la incorporación de una obra en una memoria de ordenador, equivale a una reproducción y la aparición en pantalla trae consigo un acto de comunicación pública de la obra. También se llegó a demostrar que el programa de ordenador es una obra y que no sea legible, directamente, por el ser humano no obsta para que se le considere como tal, pues esto mismo ocurre con otras modalidades de obras como las fijadas en cassetes de audio o video que necesitan de la utilización de los medios electrónicos para su percepción por las personas.

En el derecho comparado es mayoritaria la postura de tutelar al software utilizando las regulaciones del Derecho de Autor, pero existe una parte de los estudiosos de esta materia que aboga por ceñir al software a las normas relativas al Derecho de Patentes. Esta tendencia sobre todo esta bien acentuada en el sistema anglosajón y de esta práctica se han derivado consecuencias negativas como la que llevó a un proceso judicial, por prácticas monopolistas, a la Empresa MICROSOFT.

La necesidad de protección de las ideas (contenidas en los programas) que algunos teóricos esgrimen como argumento, para llevar al software a ser patentado, no queda satisfecha con el Derecho de Patente, pues éste al igual que el Derecho de Autor, no brinda protección a las ideas, de lo contrario surgirían monopolios que impedirían el necesario desarrollo creativo en materia de concepción de software con fines utilitarios.

El software por las características particulares que lo conforman solo “es susceptible de ser objeto de patente en combinación con otros elementos de los que forma parte. En este sentido la solicitud de patente no debe basarse en la patentabilidad del software en sí, sino del procedimiento que se consigue por la combinación de todos los elementos integrantes de la invención. Es erróneo hablar de patentabilidad del software sino, más bien del objeto en general, una parte del cual está constituido por un programa de computación. En este sentido, hay que partir de un criterio, en virtud del cual, el software no se ha considerado por lo que es, sino por lo que hace o por lo que con el se consigue. El requisito de la novedad debe ser apreciado, bajo una actitud finalista del objeto para el cual se solicita la patente”

El acuerdo ADPIC en su artículo 10, establece que los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna “Para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” (1971)

La Directiva Europea 91/250/CE de 14 de mayo de 1991 sobre la protección jurídica de programas de ordenador regula en su artículo 1 que “… los Estados miembros protegerán mediante Derechos de Autor los programas de ordenador como obras literarias, tal como se define en el Convenio de Berna. A los fines de la presente Directiva, la expresión programa de ordenador, comprenderá su documentación preparatoria.”

Refrendando un principio clásico de los Derechos de Propiedad Intelectual, el RPCBD, enuncia en su articulado que el carácter tuitivo de las normas que conforman este cuerpo legal no es aplicable a las ideas , procedimientos, métodos de operaciones o conceptos matemáticos. De igual forma que se establece en otros cuerpos normativos como la Directiva Europea 91/250/CE, solo se brindará protección a la expresión de estos programas de computación, lo cual trae a colación, previamente, los elementos que para el legislador son necesarios para que se considere la existencia del programa de computación y que, irremediablemente, conforman el concepto jurídico del software. Son muchos los conceptos que existen y todos coinciden en la concurrencia de tres elementos para evidenciar la expresión del programa: El código fuente , el código objeto y los manuales de instrucción o manuales de usuarios . El RPCBD enuncia que se denominará programa de computación a toda expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planos o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.

Es menester analizar la situación que existe con el concepto de originalidad que rige a las obras protegidas por el Derecho de Autor y que ha sido una de las nuevas polémicas que trajo aparejada la adopción de los programas de computación dentro del objeto de regulación del Derecho de Autor, rama del derecho que hasta el momento de aparecer esta disyuntiva, no había considerado a lo original, más allá de los criterios estéticos pudiendo percibir, a posteriori, el amplio espectro conceptual de lo original que lo lleva también a su relación con lo utilitario, afirmación que se evidencia en la protección de obras que adolecen de lo bello y que son protegidas por esta disciplina como es el caso de la mayoría de los manuales académicos y otras obras didácticas que revisten su importancia por su fin utilitario.

Cuando el RPCBD enuncia que será aplicable a la protección de programas de computación originales debemos tener presentes el criterio para determinar que un programa de ordenador es original o no, el cual se encuentra en la “creatividad funcional aportada” ya fuese por lo que el mismo representa o por lo que representa de conjunto con otra herramienta tangible o intangible que facilite poder llegar a la finalidad para la que fue creado.

Hay autores que alegan que la interfaz de un programa de computación es la parte de estos en que se manifiestan los mayores niveles de originalidad, al parecer, buscando no perder la expresión estética en la noción de originalidad del software. Por lo que esta herramienta de comunicación típica de los programas de computación, por el que se logra la interacción entre el usuario y la máquina, es un elemento que puede aportar un gran porcentaje de la originalidad que, necesariamente, debe contener el software para estar protegido por las normas autorales.

La Directiva europea en su artículo 1 apartado 3 estipula, sobre el particular que “El programa de ordenador quedará protegido si fuere original en el sentido de que sea una creación intelectual propia de su autor. No se aplicará ningún otro criterio para conceder la protección”.

El reconocimiento del ámbito de protección subjetiva, en el RPCBD, es claro “se reconocen por igual los derechos morales de los autores de programas de computación que hayan creado su obra de forma independiente, por encargo o en el marco de un empleo” , aludiendo de esta forma, al amparo de las facultades personalísimas que se contienen en los Derechos morales de los creadores de obras. En nuestra normativa, no existe la tendencia actual que hace entender que los derechos morales del autor, personalísimos por demás, pueden estar en manos de una persona colectiva, como una ficción jurídica, creada en muchos casos por el legislador para atribuir facultades que solo deben ostentar personas físicas, a personas jurídicas o colectivas, esto ocurre, frecuentemente, en el marco jurídico de las obras realizadas en la relación que surge entre un creador de programas y su empleador, las que son reguladas, en este sentido, de forma similar a las obras colectivas, en las que las entidades que han instado, promovido y divulgado la realización de la obra, son consideradas como titulares de la obra, teniendo dichas entidades las facultades morales y patrimoniales sobre las obras creadas.

El RPCBD establece en su artículo 12 que para el caso de los programas de computación creados en el marco de un empleo, la titularidad corresponderá a la entidad empleadora. Sobre este particular esta regulación evidencia que los derechos patrimoniales sobre la obra, quedan en manos del empleador, reconociéndose, de forma implícita, los derechos morales a la persona o personas físicas que elaboraron el software en cuestión, avalando lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley 14 del Derecho de Autor que concede al autor: El derecho de exigir que se reconozca la paternidad de su obra, en especial, que se mencione su nombre o seudónimo cada vez que la misma sea utilizada, el derecho a defender la integridad de su obra, el derecho a realizar o autorizar la publicación de su obra y realizar o autorizar la traducción, adaptación o arreglo de la misma. A todas luces la adopción de esta norma, en nuestro ordenamiento jurídico, nos hace reflexionar sobre principios como el de lex specialis derogat generali, mediante el que se hace posible que ante figuras con particularidades tan especiales como el software, puedan elaborarse las variantes de protección que el legislador considere más idóneas. Otra cuestión de relevancia en esta modalidad de relación contractual en la que el objeto es el software, es la problemática de que el asalariado cree o elabore un programa de computación fuera de su horario de trabajo, sin afectar en lo absoluto sus responsabilidades laborales, utilizando las instalaciones y medios de la empresa, supuesto que la doctrina no aprueba por afiliarse a que esta actitud es contraria al sentido de la relación contractual que existe entre las partes afirmación que es discutible, en virtud, de que pudiera probarse de que este tipo de acciones no necesariamente, tienen que estar permeadas de mala fe.

Dicha norma deja en manos del alcance de la autonomía de la voluntad de las partes, los límites al ejercicio de la titularidad para los autores que desarrollan programas de computación por encargo, en este tipo de obra se entiende cedido el derecho de utilización de la obra por la propia naturaleza de la relación. Para los autores independientes de software, se establece que el ejercicio de los derechos sobre sus programas, lo podrán llevar a cabo sin más límites que los establecidos por la legislación y atendiendo a lo acordado por ellos en los contratos correspondientes, con los interesados en el uso de sus programas de computación.

El RPCBD establece en su capitulo III, para los titulares de los derechos de explotación y comercialización de programas de computación, la facultad de autorizar a otro, el uso y explotación de la obra, cuya relación debe quedar formalizada por medio de los contratos existentes para cada uno de los casos en cuestión, estipulando que dichos titulares conservaran la propiedad de los programas, estableciendo también que esta autorización de uso de la obra, no será transferible a terceras personas ajenas al contrato de cesión, salvo que las partes acuerden esta posibilidad, expresamente, en el contrato.

Se prevé que el autor tendrá derecho a recibir una participación de hasta el 10 porciento de los ingresos que genere la explotación comercial del programa u otro tipo de pago si se estipula de este modo en la relación contractual, estipulando para ello, en el cuerpo legal, el modo en que deben otorgarse las cesiones de derechos en el caso en que sean varios, los autores de un programa de computación, teniendo que manifestarse en este caso, de mutuo acuerdo, para la concesión de licencias, ya que ejercitaran la titularidad de modo compartido. En el caso de los autores que ejerzan por sí mismos la titularidad, se regula la posibilidad de que estos autoricen el uso de sus obras.

La doctrina autoralista que ha legislado en materia de protección de programas de ordenador, ha establecido por ley, determinadas limitaciones al derecho de explotación de los titulares de estos productos tecnológicos. Las limitaciones reguladas, generalmente, en los cuerpos jurídicos sobre la materia, atendiendo a la naturaleza particular del software son: La copia de seguridad ; las versiones sucesivas ; la corrección de errores ; la ingeniería inversa ; la transformación de un software y la descompilación e interoperabilidad. El RPCBD establece como limitación expresa a la copia de seguridad, cuando en el inciso a del artículo 20 de dicha normativa, la nombra como una excepción de los derechos que tiene el titular de realizar o autorizar la reproducción total o parcial de un programa de computación, limitación que, lógicamente, implica la posibilidad de poder determinar, contractualmente, el número de copias que por necesidad, debe realizar el cesionario para poder hacer uso adecuado del software. La otra excepción que actúa como limitante del ejercicio de los derechos exclusivos de explotación es “la mera introducción por el usuario del programa en la memoria interna” lo que responde a una tendencia doctrinal que se afilia a no considerar la fijación de la obra en la memoria caché de la máquina o en algún servidor proxy, en caso que se utilizará, como un acto que se lleva a cabo, menoscabando el derecho de reproducción del titular de la obra, por ocurrir esto debido a una operación involuntaria del operador de la máquina.

Estas dos son las únicas limitantes al derecho de explotación que se reconocen, como tales, en el RPCBD, pues la descompilación, la corrección de errores y la transformación de programas de computación, tratados en la norma como compilación, arreglo y transformación de un programa, respectivamente, son regulados por nuestra legislación como facultades que pueden ser ejercidas por un tercero solo con la anuencia del titular de los derechos sobre el programa de computación.

El mismo tratamiento se estableció para la realización de versiones sucesivas de un software, por lo cual se necesita la autorización del titular, salvo que las partes acuerden lo contrario. Ahora bien, el legislador establece algunas obligaciones para el titular de los derechos de comercialización de estas versiones sucesivas que no van, lógicamente, en detrimento de que puedan establecerse otras obligaciones pero que hacen que estas sean de estricta observancia para las partes al establecer una relación contractual en la materia. En el cuerpo de esta lex specialis se enumeran dichas obligaciones, estableciendo para el titular de derechos de comercialización de una versión sucesiva la obligación de divulgar sin costo adicional las correcciones de eventuales errores; la obligación de asegurar a los respectivos usuarios la prestación de servicios técnicos establecidos y la obligación de indemnizar a los clientes por los perjuicios causados, si dejara fuera de circulación comercial programas de computación sujetos a garantía de mantenimiento. El tratamiento exhaustivo que se ofrece a esta figura, se debe a que la versión sucesiva, es técnicamente, una obra derivada, la cual debe estar revestida de la originalidad suficiente como para ser protegida por el Derecho de Autor, lo que en ninguna medida representa que por permitir el desarrollo pleno de las facultades intelectuales de los creadores, se disminuya la protección de los autores de los programas de computación que sirven de basamento para la realización de estas obras derivadas.

El legislador también establece el carácter ilícito de la utilización de un programa de ordenador por diversas personas, utilizando medios telemáticos y procedimientos análogos, sin el consentimiento del titular de estos derechos, reforzando de este modo el carácter tuitivo de este capitulo dedicado a los derechos patrimoniales y la explotación comercial de los programas de computación.

En esta norma jurídica se establece la obligatoriedad de concertar relaciones contractuales, por escrito, garantizando la seguridad jurídica en este tipo de relaciones, mediante las cuales, los titulares de programas de ordenador podrán suscribir contratos para la concesión de cualquier forma de explotación de su obra , quedando enunciado, expresamente, los aspectos que deben ser tratados de forma ineludible en dichos contratos, con independencia, de que las partes puedan estimar necesaria la inclusión de otros aspectos en su relación contractual.

El aspecto procesal en caso en que el autor de un software considere quebrantado alguno de los derechos que le confiere el RPCBD, está respaldado por la posibilidad de interponer reclamación ante el director del Centro Nacional de Derechos de Autor, sin perjuicio de las correspondientes acciones civiles que pueda interponer al respecto. En el supuesto de litis sobre la autoría o titularidad de un programa de ordenador o una base de datos, los derechos previstos por el RPCBD quedarán suspendidos hasta la resolución de la litis.

Esta norma refrenda, igualmente, la protección que se brinda a los programas de computación por la resolución # 13, de 20 de febrero de 2003, del Ministerio de Cultura, la cual pone en vigor las normas para el funcionamiento del “Registro facultativo de Obras Protegidas y de Actos y Contratos referidos al Derecho de Autor”, norma en la cual se da protección a este tipo de obras, mediante el registro opcional de ellas, las cuales son denominadas dentro del objeto de regulación de dicha norma, como obras resultantes del desarrollo de las nuevas tecnologías, lo que favorece que la concepción de dicho registro con fines de publicidad haga posible que la certificación que se pueda emitir, en consecuencia, pueda ser utilizada como prueba formal de la autoría o titularidad de la obra, así como también de su existencia.

3. Conclusiones.

El RPCBD constituye la lex specialis, de nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección del Software y evidencia la posición del legislador cubano en esta materia de trascendental importancia para el desarrollo de nuevos paradigmas en la sociedad cubana actual relacionados con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. En esta norma se deja reflejada de manera expresa la supletoriedad de diversas normas de nuestro ordenamiento, para suplir la falta de cuestiones no reguladas con exactitud en el texto del reglamento, esto supone la utilización de leyes como la del Derecho de Autor y la vigente en materia de Propiedad Industrial en Cuba. El contrato vuelve a desempeñar un rol fundamental en este tipo de relaciones, permitiendo, que las partes puedan moldear las premisas de relaciones, de nuevo tipo, como estos para relacionarse contractualmente en torno al software.

Una vez más el legislador cubano ha puesto su esfuerzo en pos de brindar normativas que pretendan atemperar las relaciones entre los sujetos de la economía cubana, acorde a los nuevos tiempos que corren y en los cuales debemos aprender a vivir.

Bibliografía

  1. LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tomo I, Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA, Editorial Félix Varela, La Habana 1998.
  2. ERDOZAIN, José Carlos. Un Ensayo sobre la protección Jurídica de los programas de ordenador. Revista Electrónica Alfa-redi, nº 108, Septiembre 2002.
  3. Tratado de Derecho de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en ginebra en 1996.
  4. Acuerdo de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio suscrito en la Ronda de Uruguay del GATT, ADPIC.
  5. Convenio de Berna sobre la Protección de las obras artísticas y literarias.
  6. Resolución Conjunta # 1 de 21 de junio de 1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica
01Ene/15

Apuntes sobre el régimen legal de las bases de datos

Trabajos,

Apuntes sobre el régimen legal de las bases de datos

Abstract: El nuevo sector de las bases de datos en línea ha traído consigo toda una problemática para la ciencia del Derecho, que ha condicionado al legislador a la hora de plantearse el tema de la regulación de esta figura. Cuba ha adoptado una normativa que marca las pautas para la protección de esta figura por las normas del Derecho de Autor, sin perjuicio de las demás formas de protección de que puedan disfrutar estas obras.

1. Aproximación al concepto de base de datos

Debido a la celeridad con la que se utilizan las tecnologías de la información y las comunicaciones, específicamente las relacionadas con las redes telemáticas, se ha propiciado el intercambio ágil y eficiente de grandes volúmenes de información para que ésta sea accesible a diversos grupos de personas desde diferentes puntos del planeta. En la sociedad de la información, las bases de datos son elementos que hasta el momento han satisfecho las necesidades de acceso a información porque permiten gestionar fácilmente grandes volúmenes de la misma.

El tratamiento que se le ha dado al concepto de base de datos resulta un tema interesante, pues, indudablemente, nos hace reflexionar sobre la incidencia que pueden tener nuevas figuras sobre antiguas instituciones reguladas por el derecho de autor, como es el caso de las compilaciones de obras artísticas, literarias o de otro tipo. Expongamos, por tanto, estas reflexiones.

Muchos autores especializados en Derecho de Autor o estudiosos del Derecho Informático ofrecen un concepto de base de datos estrechamente vinculado a la aparición del tratamiento electrónico de datos, concepto formado a partir de la existencia de una compilación o colección de información que tiene como fin el acceso electrónico. Así, queda definida de manera diversa esta institución con ejemplos como:

  • Las bases de datos son el conjunto de informacion relacionada sobre un tema, organizada de tal forma que suministra un fundamento para procedimientos como la recuperación de información, elaboración de conclusiones y toma de decisiones. (1) Es un programa que permite el almacenamiento de datos de manera estructurada y su consulta por parte de usuarios múltiples e independientes entre sí.
  • “Una base de datos es una colección sistemática, estructurada de datos y a veces también de procedimientos asociados a ellos, almacenados electrónicamente y relativo a personas, objetos, eventos, etc.” (2)
  • “Se denomina base de datos a un conjunto de elementos de información, seleccionados de acuerdo con criterios determinados y estables, dispuestos en forma ordenada e introducidos en la memoria de un sistema informático a la que tenga acceso un cierto número de usuarios.” (3)
  • “Las bases de datos son depósitos electrónicos de datos e información. Constituyen ficheros conexos o relacionados cuyo destino es poner a disposición de un público la documentación que contienen.” (4)

Como se puede apreciar, los conceptos de base de datos que acabamos de exponer resultan un tanto restrictivos. Ciertamente, ello se debe a que este concepto, que se ha considerado como una institución que debe ser incluida dentro de las obras protegidas por el Derecho de Propiedad Intelectual, está influido por la definición de “base de datos” que ofrece la ciencia informática. Esta disciplina define el citado concepto, en la mayoría de los casos, como “un conjunto de información almacenada en memoria auxiliar que permite acceso directo y un conjunto de programas que manipulan esos datos (…); base de datos es un conjunto exhaustivo no redundante de datos estructurados organizados independientemente de su utilización y su implementación en máquina accesibles en tiempo real y compatibles con usuarios concurrentes con necesidad de información diferente y no predicable en tiempo”. (5)

En este sentido, algo muy importante es no confundir la esencia misma del concepto de base de datos, que queda a veces definido como “un programa que permite el almacenamiento de datos de manera estructurada y su consulta por parte de usuarios múltiples e independientes entre sí”.(6) Esta definición puede llevar a la confusión con otro elemento muy ligado a las bases de datos, que es el sistema de gestión de base de datos o SGBD.(7) Este sistema sí está verdaderamente referido al conjunto de programas que se encargan de manejar la creación y todos los accesos a las bases de datos. Los sistemas de gestión de base de datos, en su mayoría, están compuestos por: el lenguaje de definición de datos o DDL, el lenguaje de manipulación de datos o DML y el lenguaje de consulta o SQL.

Independientemente de este matiz con el que ha quedado impregnado por su origen mismo, hemos visto que el concepto de base de datos ha sufrido una evolución. En efecto, las bases de datos ya no son concebidas sólo como el conjunto estructurado y organizado de datos almacenados en formato electrónico, pues incluso algunos especialistas en la materia ya han llevado a los textos legales, y en ellos expresamente han dejado plasmada, la conveniencia de “hacer extensiva la protección prestada (…) a las Bases de Datos no electrónicas”,(8) apareciendo también esta idea en textos legales que tratan sobre temas relacionados, en cierto modo, con esta figura como es el de la protección de datos personales,(9) en los que se enuncia que: “Las bases de datos son el conjunto de datos (…), sean objeto de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento o acceso”.(10)

Es comprensible que la definición de esta figura haya adquirido este nuevo cariz, pues resultaba ya una necesidad para la doctrina jurídica transformar lo que ésta había considerado stricto sensu como base de datos, ligándolo siempre a las herramientas informáticas. Así, la interpretación lato sensu que desde un punto de vista jurídico se ha hecho del concepto de base de datos ha permitido ampliar la definición de este concepto estableciendo la analogía necesaria entre la figura de la novedosa “base de datos” y la figura de las tradicionales compilaciones o colecciones de obras artísticas, literarias o de otra índole, protegidas desde antaño por las normas del derecho de autor.

Lo más significativo de este análisis es que la noción jurídica del concepto de bases de datos ha trascendido más allá del manejo electrónico de datos. Paradójicamente, una definición que nació a raíz de la aparición de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones se interpreta de forma tal -en función de la esencia jurídica de este concepto- que ya es concebida fuera del ámbito de la utilización de las nuevas tecnologías.

2. Algunos criterios de protección de esta figura

Hoy en día, existen fundamentalmente dos tendencias a escala internacional para la regulación de la protección de las bases de datos. La primera de ellas consiste en estipular, por medio de una ley especial, la protección de las bases de datos, mientras que la segunda establece una regulación que modifica las normas generales de derecho de propiedad intelectual vigentes, llegando a formar parte del cuerpo mismo de este tipo de disposiciones jurídicas de Derecho Común.

La práctica de estipular normas que regulen la protección de las bases de datos surge, precisamente, de la necesidad de una regulación adecuada de esta figura en los ordenamientos jurídicos actuales, sobre todo por sus peculiaridades, ya que, a pesar de que muchos la asimilan a los programas de ordenador, tiene elementos que la individualizan totalmente de esta institución.

Para citar los elementos más significativos que nos permiten diferenciar las bases de datos de los programas de ordenador, podemos comenzar analizando la diferencia conceptual que para la ciencia del derecho tienen estas figuras. Mientras que, por un lado, la base de datos es la selección de datos e información, originalmente dispuesta, cuyo objetivo es propiciar el acceso a la misma, por otro lado, en el concepto de software deben concurrir un conjunto de elementos formado por el código fuente, el código objeto y los manuales de instrucción o manuales de usuarios, sin los cuales no se concibe, jurídicamente, la existencia del mismo.(11) Por otra parte, las bases de datos son conformadas a partir de obras preexistentes, por lo cual constituyen lo que el derecho autoral denomina como obras derivadas, mientras que los programas de computación son obras originarias o primigenias. (12)

Sin embargo, en la regulación de las bases de datos también existen varios elementos que propician la interconexión de esta figura con la del software, evidenciando la similitud de ambas como obras creadas en el entorno digital. El primero de estos elementos es el concepto de originalidad, que tiene el mismo tratamiento para ambos tipos de obras. La originalidad en la protección de las bases de datos debe aplicarse, igual que en la figura del software, despojada de criterios estéticos: es el criterio de la originalidad puesto en función de expresar la existencia de una creación intelectual. La existencia de esta noción de originalidad en las bases de datos estará condicionada a que la disposición y selección misma del contenido de la base de datos constituya una creación del intelecto, (13) es decir, que evidencie un esfuerzo que ha permitido acuñar sobre dicha obra lo propio del autor o los autores de la misma, su impronta personal.

El segundo de estos elementos que vincula a estas dos figuras está relacionado con la autoría. En efecto, a la hora de regular ambas instituciones, algunos ordenamientos jurídicos estipulan la posibilidad de que una persona jurídica pueda ejercer los derechos de autoría cuando lo permita la ley del Estado en cuestión y cuando por dicha legislación ésta goce de los derechos de titularidad de la obra.

Una problemática distinta que resulta de particular interés es la referida a la titularidad de la base de datos en su conjunto y al derecho que existe sobre las obras contenidas en la base de datos. En las bases de datos que incluyen obras nuevas creadas específicamente para integrar el fondo documentario de la base de datos, estas obras quedan protegidas por el derecho de autor, mientras que el titular de la base de datos goza del mismo derecho sobre su obra, que es la base misma.

Si las obras que integran la base de datos existen con anterioridad a su creación, surge la polémica respecto a los casos en que el titular de la base de datos tiene derecho o no a utilizarlas.

“Si los textos preexistentes son obras protegidas por el derecho de autor, no pueden ser incorporadas a la memoria de un ordenador sin el consentimiento de su autor. Tal incorporación equivale a una reproducción y, por ello, debe estar expresamente autorizada: se trata de una fijación material de la obra en un registro magnético, procedimiento que permite comunicarla al público.

Si el titular de la base de datos no ha obtenido el consentimiento de los autores de las obras preexistentes, no puede pretender derecho alguno. Si los obtuvo, sus derechos dependen del alcance de los respectivos contratos.” (14)

Cuando los contenidos de una base de datos son obras no protegidas por el derecho de autor, pueden ser incluidas, libremente, en la formación de la base de datos sin que medie autorización alguna. El ejemplo clásico de este tipo de obras son las sentencias judiciales de los tribunales y las normas jurídicas. Otro efecto parecido ocurre cuando la base de datos tiene como contenido nombres, números de identificación, cifras estadísticas u otros datos similares; en este caso, como en el supuesto anterior en el que nos referimos a obras no protegidas por el derecho de autor, la protección de la base de datos recae directamente sobre ella misma, como obra protegida, sin tener que contemplar otros derechos que coexistan en el momento de su creación.

En toda esta cuestión referente al ejercicio de la titularidad de un banco de datos, la regla es que el derecho del creador de la base de datos es independiente del derecho existente sobre las creaciones que están contenidas en la misma. Además, tal derecho en ninguna medida es una ampliación de derechos referida a los datos contenidos en la base, lo cual no supone tampoco la creación de un derecho nuevo sobre las obras que forman parte de la base de datos, por cuanto los derechos preexistentes a la creación de la base de datos se mantienen intactos para los creadores que han consentido que sus obras formen parte del contenido de la colección digital.

Otro aspecto que resulta de interés es el relacionado con la inversión que precisa cualquier base de datos para su mantenimiento. Habitualmente suele tratarse de una inversión elevada, ya que deben gestionarse de forma adecuada los datos y la información que van a integrar la base. Ello supone que se tenga que encargar su puesta en marcha y su mantenimiento o actualización sistemática a especialistas que decidirán tanto el sistema de manejo de base de datos que se utilizará como el sistema de gestión de acceso a la base documental que estará inmersa en la misma, así como todo lo relativo al diseño de la base de datos y a su estructura. Para proteger esta inversión, muchas legislaciones han regulado lo que han denominado el derecho sui generis. Sin duda, éste es un término que se ha establecido de manera adecuada, porque el derecho al que se refiere nada tiene que ver con los derechos que se protegen en el Derecho de Autor. Sin embargo, su aparición viene dada precisamente porque el titular de este nuevo derecho está ligado a relaciones protegidas por la Propiedad Intelectual.

El derecho sui generis está encaminado a salvaguardar los intereses del fabricante de la base de datos, quien ostenta, en virtud del mismo, un ius prohibendi sobre las acciones encaminadas a extraer y reutilizar una parte sustancial o la totalidad del contenido de la base de datos, siempre que dicha porción del contenido haya sido considerada como la representación de una inversión sustancial y siempre después de haber sido evaluada cuantitativa o cualitativamente.

De este modo, el titular de dicho derecho, es decir, el fabricante, queda facultado para no autorizar la extracción y reutilización repetida o sistemática de partes sustanciales de la base de datos, siempre que estos actos sean contrarios a la explotación normal de dicha base o cuando causen un perjuicio injustificado a sus intereses legítimos. El fabricante protegido por este derecho también tiene obligaciones ante el usuario legítimo de la base de datos, quien tendrá el derecho de extraer y reutilizar partes no sustanciales de su contenido con independencia del fin a que lo destine. Por su parte, el usuario legítimo de una base de datos, en virtud de las normas que rigen el derecho sui generis del fabricante, podrá, excepcionalmente, extraer y reutilizar una parte sustancial del contenido de la misma siempre que se den los siguientes supuestos: cuando dicha extracción sea para fines privados y se trate de una base de datos no electrónica, cuando la extracción sea con fines ilustrativos de enseñanza o investigación científica y se indique la fuente, y cuando la extracción y reutilización sea promovida por procedimiento administrativo o judicial por causas de seguridad pública.

Finalmente, el derecho sui generis puede ser transferido, cedido u otorgado en licencia contractual por el fabricante a un tercero. Además, existe con independencia de que la base de datos pueda estar protegida también por el derecho de autor o por otros derechos.

Se trata de un derecho de nuevo tipo que se ha implementado paulatinamente en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea para dar cumplimiento a un mandato del Parlamento Europeo y el Consejo, expresado jurídicamente por medio de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos.

3. Alcance de la acción legislativa en Cuba relativa a la materia

La Resolución Conjunta nº1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, a la que en lo adelante me referiré utilizando las siglas RPCBD, (15) es la regulación especial para la protección de esta figura en el ordenamiento jurídico cubano. Se trata de una regulación que estipula de manera sucinta las normas generales para la protección de las bases de datos en nuestro país, estableciendo un concepto claro de lo que el legislador cubano ha definido como base de datos.

La definición de base de datos que ofrece el artículo 2 del RPCBD permite una interpretación amplia de lo que se entiende como bases de datos: “La protección aquí conferida se extiende a las bases de datos u otros materiales cuya selección o disposición tengan carácter creativo”. (16) Esta definición de base de datos evidencia que no existe limitación alguna en el ordenamiento jurídico cubano para ofrecer protección mediante esta norma a las bases de datos no electrónicas. Si interpretamos de forma amplia la expresión “otros materiales”, entenderemos que el concepto elaborado por el legislador cubano acepta perfectamente la posición tuitiva de las compilaciones de datos u otros materiales que no llevan consigo un tratamiento electrónico de datos.

En dicha definición, además, se establecen expresamente las reglas de interpretación de la originalidad en una base de datos, en el mismo sentido que habíamos analizado con anterioridad,.lo que evidencia una vez más el alejamiento que se produce en el tratamiento del concepto originalidad de los criterios estéticos que sopesan dicha institución en el Derecho Autoral.

En el párrafo segundo de este mismo artículo 2 del RPCBD, se establece claramente que la protección que se otorga a las bases de datos mediante esta norma es independiente del derecho existente respecto de los datos o materiales que contiene la base de datos, respetando el derecho de autor u otra modalidad de derecho bajo la que estén o puedan estar protegidas las obras que conforman su contenido.

También ofrece la posibilidad de que una base de datos pueda ser protegida por el Derecho de Autor o por las normas de protección para la Propiedad Industrial según lo que decida el titular de la base de datos y siempre que la obra terminada cumpla con los requisitos de protección para cualquiera de estas modalidades de la Propiedad Intelectual.

Asimismo, en el artículo 8 del RPCBD, queda establecido el período de vigencia del Derecho de Autor para este tipo de obras, que se extiende a 50 años a partir de la primera publicación de la obra o, en su defecto, de su creación.

La regulación de las bases o compilaciones de datos en el RPCBD se ha hecho con la particularidad, como es de esperar de cualquier norma reglamentaria, de que solamente se destacan y aparecen algunas de las diversas concepciones y atributos específicos de este tipo de creaciones intelectuales, dejando la regulación general de esta figura, como obra protegida, a lo estipulado en la Ley 14 del Derecho de Autor, vigente en Cuba para la rama autoral. El artículo 7 del RPCBD sirve como artículo de remisión en este sentido al plantear: “El derecho de autor sobre los programas de computación y bases de datos se regirá por los preceptos del presente reglamento, y en lo que no esté específicamente previsto en el mismo, por las disposiciones que resulten aplicables de la legislación vigente sobre la materia”. Se respeta, de esta forma, la supletoriedad de las normas de derecho común en el ordenamiento jurídico.

Por último, se regula la posibilidad de que el autor pueda percibir una participación de hasta el 10 por ciento de los ingresos que genere la explotación comercial de la obra o una suma alzada cuando se considere más adecuado, según acuerden las partes contractualmente. Sin embargo, el reglamento contempla de forma diferenciada la relación entre entidad empleadora y trabajador, ya que, si el autor de una base de datos trabaja como empleado para una entidad, ésta no tiene la obligación de remunerar más allá de su salario al creador de la obra.

4. Conclusiones

Las bases de datos son una institución que se ha introducido en las relaciones jurídicas debido al aumento en la utilización de las herramientas que nos proporcionan las tecnologías de la información y las comunicaciones. Sin embargo, el nuevo sector de las bases de datos en línea ha traído consigo, desde diversos ángulos, toda una problemática para la ciencia del Derecho, que ha condicionado al legislador a la hora de plantearse el tema de la regulación de esta figura en los distintos foros legislativos, ya sean de ámbito internacional, regional o local.

Cuba ha adoptado una normativa que marca las pautas para la protección de esta figura por las normas del Derecho de Autor, sin perjuicio de las demás formas de protección de que puedan disfrutar estas obras. La existencia del RPCBD para la regulación de las bases de datos, al estipular los postulados generales para el tratamiento de esta figura, nos debe llevar a interesarnos por el estudio de los aspectos doctrinales de las bases de datos, a fin de propiciar en nosotros una interpretación adecuada de las normas vigentes que brindan protección a la misma.

Bibliografía

  1. LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Tomo I. Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA. Editorial Félix Varela. La Habana, 1998.
  2. Tratado de Derecho de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en ginebra en 1996.
  3. Acuerdo de aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), suscrito en la Ronda de Uruguay del GATT.
  4. Convenio de Berna sobre la Protección de las obras artísticas y literarias.
  5. Resolución Conjunta nº1 de 21 de junio de 1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica.
  6. Resolución nº13 de 20 de febrero de 2003 del Ministerio de Cultura.
  7. Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la Protección jurídica de las bases de datos.
  8. Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
  9. TREJO MARTÍNEZ, Janhil Aurora. Bases de datos. www.Monografías.com
  10. VILLAGRAN, Fabiana Fernanda. Bases de Datos y Habeas Data. Argentina. Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.
  11. Ley 14 de 28 de diciembre de 1977. Ley del Derecho de Autor. Cuba.
  12. Ley de protección jurídica de Bases de Datos. España. 1998. Ley de incorporación al Derecho Español de la Directiva 96/9/CE sobre la Protección jurídica de las bases de datos.
  13. Ley Argentina 25.326 de Protección de datos personales.
  14. HESS, Christian. Propiedad Intelectual de las bases de datos. Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.

Notas

(1) VILLAGRAN, Fabiana Fernanda. Bases de Datos y Habeas Data. Argentina. Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.

(2) HESS, Christian. Propiedad Intelectual de las Bases de datos. Costa Rica. Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.

(3) DELGADO PORRAS, A. El Derecho de Autor y las modernas tecnologías, Libro de memoria del IV Congreso Internacional. Guatemala, 1989. Pág. 149.

(4) LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Tomo I, Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA. Editorial Félix Varela. La Habana, 1998. Pág. 114-115.

(5) TREJO MARTÍNEZ, Janhil A. Bases de datos. Universidad Autónoma de Nuevo León. www.monografias.com

(6) Idem.

(7) Estos programas encargados del manejo de los datos son conocidos también como DBMS (siglas en inglés de Data Base Management System) y tienen como funciones principales, en primer lugar, la definición de las estructuras para almacenar los datos y, en segundo lugar, la manipulación de los datos.

(8) Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos. Párrafo 14 de la Exposición de motivos.

(9) La Ley Argentina 25.326 de Protección de datos personales es una de las que hace alusión a este tipo de protección extensiva.

(10) Ley 25.326 de Protección de datos personales de la República Argentina.

(11) Es menester aclarar que estos elementos constitutivos del software no deben existir obligatoriamente de forma separada, por cuanto hay generaciones de programas de computación que son capaces de generar por sí mismos su propia documentación. No obstante, a pesar de que en este supuesto no es el autor quien conforma toda la documentación complementaria del mismo, se da igualmente la evidencia de su existencia a partir de la creación de su obra.

(12)Nótese que cuando nos referimos a la condición de originaria y derivada de cada una de estas figuras nos estamos refiriendo a cada una de estas instituciones y no a un caso en particular dentro de alguna de ellas. Así, nada quita que, por ser titular de la nueva versión de un programa de ordenador, se ostente la autoría sobre dicho programa, que en este caso sería una obra derivada por la sencilla razón de que éste es una actualización de un programa preexistente, lo cual es perfectamente posible: de hecho, es algo muy común. Nuestro análisis está basado en cada una de las figuras, en cada una de las instituciones per se, lo cual evidencia que una base de datos siempre será una obra derivada, mientras que un programa de computación, en principio, es una obra originaria, salvo en supuestos como el anteriormente expuesto.

(13) El artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) establece que: “Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales (…)”.

(14) LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Tomo I. Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA. Editorial Félix Varela. La Habana, 1998. Pág. 115-116.

(15) Estas siglas se corresponden al objeto de protección de dicha Resolución: “Reglamento para la Protección de los Programas de Computación y Bases de Datos”.

(16) Primer párrafo del artículo 2 del RPCBD.

01Ene/15

Cuba y la publicidad normativa en la era de la Sociedad de la Información y el Conocimiento

Trabajos, ,

Cuba y la publicidad normativa en la era de la Sociedad de la Información y el Conocimiento

Introducción

Desde los inicios del cambio de concepción de la Dirección de Informática del Ministerio de Justicia en Dirección de Informática Jurídica, a tenor, de las funciones que relativas a la Informática Jurídica, le fueron conferidas al organismo, se han comenzado a acometer, proyectos que han hecho posible la materialización de planes, en los que se comienza a utilizar a la Informática Jurídica como herramienta para la solución verdadera de las necesidades profesionales de la comunidad jurídica en el país.

El Grupo de Gestión del Conocimiento del Ministerio de Justicia que trabaja en la Dirección de Informática Jurídica, fue el impulsor y gestor de éste proyecto. De la actividad de gestión de este grupo , nació la idea de elaborar e implantar una novedosa modalidad de edición y publicación de las normas jurídicas cubanas utilizando las ventajas que ofrece el ciberespacio.

El Proyecto de Edición y Publicación Electrónica de la Gaceta Oficial de la República de Cuba es uno de los esfuerzos más notables para emprender la informatización de la actividad legal en Cuba, así como la herramienta más próxima para fomentar el estudio de los fenómenos que han traído aparejado, para el Derecho y la actividad jurídica, la irrupción en nuestras vidas de la aparición del ciberespacio y el uso de las nuevas tecnologías. Dicho Proyecto ha propiciado también un aumento considerable de la difusión de la labor legislativa en nuestro país, así como ha logrado que se ponga, a disposición del proceso de conservación de toda la normativa cubana, un equipamiento que garantice la eficiencia de esta actividad de suma importancia para nuestro país. La implantación de este nuevo proceso se realiza al unísono del desarrollo del proceso tradicional de edición en papel de la Gaceta Oficial , pero este nuevo proceso está tan avanzado en su puesta en práctica que se han logrado armonizar ambas formas de edición, de manera que la edición digital de la Gaceta, es ya, la que establece las pautas para cada una de las ediciones de la Gaceta Oficial.

1. El Proyecto de Edición y Publicación Electrónica de la Gaceta Oficial como proceso de innovación.

Desde hace un tiempo atrás se había pensado en como hacer posible la creación de un proceso en el que se utilizaran herramientas informáticas y de comunicaciones para favorecer los intereses de la comunidad jurídica en el país. Al mismo tiempo que se pensaba en esta modalidad de proyecto, se estudiaba la posibilidad de crear una vía que facilitara ampliar los canales de distribución de la Gaceta Oficial de la República de Cuba para enriquecer, de este modo el desempeño de la función, del Ministerio de Justicia, de encargado de la publicidad normativa en nuestro país.

Este Proyecto se basa en la digitalización de los procesos de recepción, edición, publicación y distribución de la Gaceta Oficial, como el instrumento representativo de la publicidad normativa en el país, así como crear un sitio web para el particular, favoreciendo de esta forma ampliar la publicidad que ofrece la Gaceta Oficial editada en soporte papel.

La concepción inicial del Proyecto, nace del trabajo de una auténtica Comunidad de Práctica, tal como define Pablo Peña Vendrell en su texto “to know or not to be, Conocimiento: el oro gris de las organizaciones (1), siendo un “grupo de especialistas que aprenden juntos; colaboran directamente usando unos a otros como fuentes de confianza, enseñándose unos a otros”(2). Juristas, editores e informáticos han trabajado de conjunto en el proyecto, nutriéndose unos de otros, aprendiendo de sus mutuas disciplinas y velando así porque en el proyecto se logren cumplir al máximo los objetivos para los que fue concebido.

Para la implantación del Proyecto se estudiaron minuciosamente todos los factores objetivos que incidían en las causales que llevaron a la concepción de este proceso de cambio. Se ha puesto en práctica, entonces, en este caso, un método de migración paralelo, pues a la par que se ha impulsado la marcha de este proyecto, se continua llevando a cabo la edición de la Gaceta Oficial en formato tradicional en los talleres de la imprenta del Ministerio de Justicia, continuándose, igualmente, su distribución a los suscriptores de esta modalidad de la Gaceta. Por el momento, no se ha pensado en eliminar la tradicional vía de distribución de la Gaceta en formato papel, no obstante, se ha implementado esta variante acorde a la política del país de informatizar la sociedad, para con la tecnología, poder llevar a todos los rincones de la isla la posibilidad de tener acceso a la información.

No obstante lo planteado, anteriormente, se continua gestionando conocimientos sobre la marcha misma del proceso, para seguir perfeccionando lo planificado, adecuando todo lo que estaba concebido con las posibilidades técnicas que poseemos. Es oportuno aclarar este particular por la sencilla razón de que es una tendencia casi generalizada que “cuando se escucha el término Gestión del Conocimiento, se piensa automáticamente en tecnologías de la información y no es así, la tecnología es solo un medio en esta materia. Lo que realmente importa en las organizaciones es la calidad de los contenidos que se quieren promover y el auspicio de una cultura de aprendizaje, factores altamente asociados con el capital humano” (3)

Este proyecto como todo sistema de información tiene un apoyo esencial en la utilización y explotación de bases de datos que posibilitan la manipulación y disponibilidad de los datos y la información, con la calidad requerida, en función de los requerimientos de los servicios existentes y de otros que se van implementando de manera inmediata, según las necesidades de los suscriptores. La información contenida en las bases de datos, forma parte del andamiaje técnico-funcional del proyecto. El trabajo de algunas de estas bases de datos va más allá del procesamiento rutinario de datos, para ganar la capacidad de suministrar apoyo al análisis, a la planeación y al proceso de decisiones en cuanto a los derroteros a seguir por el proyecto, esta afirmación encuentra su sustento en el análisis de los casos de la base de datos de suscriptores y la base de datos de las Gacetas Oficiales publicadas desde el inicio del proyecto.

2. Análisis funcional del Proyecto

El proceso mediante el que, tradicionalmente, se ha estado publicando la Gaceta Oficial, es dilatado, además de ser bastante costoso por el gasto de papel que se necesita realizar, los gastos en correspondencia postal y la ineficiencia en cuanto a los parámetros de conservación de la Gaceta, como exponente del tracto legal del país. El Proyecto de Edición y Publicación Digital de la Gaceta Oficial ha paleado en gran medida estos problemas, sobre todo, en lo relativo a la conservación del ordenamiento jurídico.

La implementación del nuevo proceso de edición del instrumento de divulgación de las normas jurídicas en Cuba, facilita la consulta de, al menos, la legislación que ya se encuentre publicada en el sitio de la gaceta (4) y permite, además, brindar publicidad normativa con mayor eficiencia, al facilitar, por medio del sitio web publicado en Internet a estos fines, que desde cualquier lugar del mundo donde existan personas interesadas en consultar el contenido de dicha publicación, si cuentan con los recursos para acceder a Internet, puedan tener acceso a la información legal que se ofrece a través de nuestro sitio Web.

El flujo que desarrolla el trabajo en la Oficina es muy dinámico. Comienza con la recepción electrónica de la normativa pasando por una estricta verificación y cotejo con los originales en formato papel de cada una de las normas que conformarán una edición. Posteriormente, se procede a la edición de los números digitales de la Gaceta Oficial, utilizando el editor todas las normas recepcionadas y corregidas por el encargado de la recepción electrónica. El trabajo del editor es fundamental en el proceso, por ser quien conforma las gacetas, salvándolas en todos los formatos necesarios (5) para el uso del proyecto.

Después de esto se envía el número de la Gaceta conformado, a la imprenta del Ministerio de Justicia para que apoyados en éste ejemplar, elaborado en la oficina, se enmarque, entonces, la gaceta en los linotipos de la imprenta que se encargará de la reproducción de ésta, en formato papel, al mismo tiempo que desde la Oficina, se procede a la publicación de la gaceta en el sitio web para materializar la publicidad normativa, de cara a la red global. Se procede, finalmente, a la distribución de la gaceta publicada, a toda la lista de suscriptores quedando finalizado así el flujo del funcionamiento del proceso del Proyecto para la conformación de un ejemplar de la Gaceta Oficial.

La importancia del sitio web en el proyecto es fundamental , es uno de los elementos esenciales para la materialización de los objetivos del proyecto, mediante esta aplicación fabulosa de la informática (6) se logra la publicación normativa y sobre todo se logra hacer palpable el objetivo informativo del proyecto pues en el sitio se ilustran diversos estilos, por llamarlos de algún modo, de brindar la información jurídica, por ejemplo en una visita por el sitio ( www.gacetaoficial.cu) podemos apreciar que hay implementadas posibilidades de información en el sitio que van desde la historia de la Gaceta Oficial como publicación oficial en nuestro país para la promoción normativa; resúmenes de los Índices Referativos desde el año 1998 hasta la fecha, los textos completos de las leyes fundamentales del ordenamiento jurídico cubano y los números de la Gaceta Oficial en formato digital publicados desde el comienzo del proyecto.

3. Impacto Social de la publicación y distribución electrónica de la Gaceta Oficial

La repercusión de la puesta en marcha de este proyecto, no solo ha beneficiado, en Cuba, a la comunidad jurídica sino a toda la sociedad. La implantación del Proyecto ha logrado ampliar el canal de distribución de la Gaceta Oficial de la República de Cuba, de igual forma que se ha constituido en una opción diferente para los suscriptores de la Gaceta Oficial en nuestro país.

En un ángulo más estrecho pudiéramos afirmar que esta experiencia ha sido de gran significación para todos los profesionales del Derecho y de otros perfiles pues, necesariamente, de una forma u otra el trabajo de estos los conmina a trabajar en contacto con las normas jurídicas, además, debemos tener en cuenta que siempre en los proyectos de Gestión de Conocimientos juega un papel fundamental el capital humano como gestor, receptor y difusor de conocimientos dentro de la Organización o la Empresa quedando en sus manos la proyección de los resultados del Proyecto, en cuestión. En el caso del personal que ha laborado todo este tiempo en la Oficina del proyecto, podemos decir que este ha sido extraordinariamente provechoso porque retroalimentándonos unos de otros se ha logrado obtener muy buenos resultados para el logro de los objetivos del Proyecto y el desarrollo de la función colectiva de la Oficina y para los profesionales desde el punto de vista de su desarrollo individual.

Por otro lado no podemos decir que el aprendizaje en este caso para todos los que interactúan con el proyecto, se circunscribe al uso de los adelantos de las tecnologías sino que también se extiende a la interacción conciente e inconscientemente, con conceptos de tanta envergadura para la vida jurídica actual como lo es el documento electrónico, el que sin lugar a dudas ha estado presente desde el inicio del Proyecto y el que les ha dado la visión de que ya se generan electrónicamente documentos con la misma fuerza legal que los de papel, como lo es en este caso de la Gaceta Oficial, en que han tenido la oportunidad de interactuar con un documento electrónico que es el reflejo de la misma publicación en la que desde antaño se han publicado las normas jurídicas en Cuba.

La implantación del Proyecto de Edición y Publicación Digital de la Gaceta Oficial de la República de Cuba ha propiciado un cambio en la cultura organizacional de nuestra institución y de toda la comunidad jurídica y puede que si estos resultados no se vislumbren con claridad en este corto plazo de funcionamiento del Proyecto, los podremos apreciar, sin dudas, en un futuro no muy lejano, pues el solo hecho de hacer que nuestros profesionales se pongan en contacto con los adelantos tecnológicos para llevar a cabo sus labores diarias, experimentará un cambio en su concepción profesional.

Conclusiones

Este proyecto tiene una gran importancia desde el punto de vista estratégico no solo para el Ministerio de Justicia, en el sentido de que hace mucho más barato y expedito el proceso de publicación normativa de la que se encarga nuestro organismo, sino también para nuestro país, por cuanto, la creación de un sitio de cara a Internet, para la publicación de la Gaceta Oficial en versión electrónica, permite poner al alcance de todo un universo global, el producto de la labor legislativa de nuestro país, materializada en el mismo boletín que le ha dado publicidad por más de un siglo, concebido ahora en un nuevo formato.

Con la puesta en marcha de este proyecto, por su proyección, se prevé optimizar la modernización de la tecnología, la eficiencia y el alcance de la publicación de las normas jurídicas que se materializa por medio de esta centenaria publicación. Se diversificará, por ende, el universo de opciones de los destinatarios de la información publicada por la Gaceta Oficial. Se logrará rescatar, paulatinamente, en un mejor grado de conservación, el tracto histórico del Ordenamiento Jurídico Cubano. Pudiendo, de esta forma, lograr aumentar las prestaciones de dicha publicación, así como hacerlas más eficientes. Además, con este proyecto, se dan los primeros pasos para informatizar la gestión de la información legal, especialmente la recepción y adecuación de las disposiciones legales, emitidas por los Organismos de la Administración Central del Estado, colaborando con el proyecto de gobierno en línea al que se ha incorporado nuestro país.

Por todo lo anteriormente explicado, podemos llegar a la conclusión que este proyecto puede llegar a constituir, El Sistema de Oficial de Gestión de Información, en materia de información jurídica en el país, a partir de su propio funcionamiento, en el que hay entrada, procesamiento y salida de información jurídica y retroalimentación de esta misma información, siendo posteriormente procesada, nuevamente, por los remitentes de la información inicial.

Con la elaboración de este trabajo queremos hacer palpable la trascendencia de la puesta en marcha del Proyecto de Edición y Publicación de la Gaceta Oficial en formato electrónico, pues sin duda alguna, se ha logrado de algún modo comenzar a andar los caminos que nos conducen a la inserción definitiva, en la Sociedad de la Información y el Conocimiento, en la que hasta el momento, la esfera del Derecho en nuestro país no se había aventurado. De esta forma también se ha comenzado a trabajar, en las estrategias para la conservación digital de la documentación jurídica para, a la par, comenzar a brindar determinados servicios ligados a la ventaja que significa la conservación de la documentación jurídica en formato electrónico.

1. Editado por la Fundación DINTEL, para la difusión de las ingenierías informática y de telecomunicaciones. Madrid, mayo de 2001. Pág 59.

2. Existen otros criterios y definiciones de lo que es una comunidad de práctica, surgidos principalmente de directivos y ejecutivos de grandes corporaciones que han trabajado durante mucho tiempo la gestión del conocimiento: Brook Manville, Director of Knowledge Managment at McKinsey & Co. define la Comunidad de Práctica como un grupo de gente que están relacionados unos a otros informalmente por un tipo de problema común. Ray Grenier y George Metes la definen como un tipo especial de red informal que surge de un deseo de trabajar más eficazmente o entender el trabajo más profundamente entre los miembros de una especialidad en particular o un grupo de trabajo.

3. CASTAÑEDA, Delio Ignacio. “Niveles y variables del capital humano asociados a la gestión del conocimiento: El papel de la percepción”. Consultado el 4 de octubre de 2002 en el sitio www.gestiondelconocimiento.com .

4. En el sitio de la gaceta oficial (www.gacetaoficial.cu ) se encuentran los números de la gaceta oficial del año 2002 íntegramente desde el inicio del Proyecto el 2 de febrero del 2002 y hasta los números publicados del presente año, además de algunas de las normas fundamentales que se encuentran a texto completo en el sitio.

5. En el proceso de conformación de los numeros de la Gaceta Oficial se hace necesario guardar electrónicamente cada edicion en formatos diferentes. En formato PDF para la publicación en el sitio de las ediciones susceptibles de ser descargadas por los usuarios, PDF con extensión HTML para publicar el numero mas recientemente publicado que aparece en la pagina principal y permite que sea leído el ultimo numero de la gaceta Oficial, publicado en el sitio.

6. Como es sabido la WWW es la aplicación más popular de Internet por las facilidades de comunicación que brinda al cibernauta, esta maravillosa herramienta informática jugó un papel muy importante, como acelerador del proceso de aparición de la Internet Comercial.

01Ene/15

El registro abusivo de nombres de dominio

Trabajos,

El registro abusivo de nombres de dominio y su influencia en la actividad comercial de las Empresas Cubanas

1. Introducción

Es inevitable para las entidades comerciales, en la actualidad, escapar al hecho de tener que trazar una estrategia de acción para la proyección de sus actividades en las redes virtuales de información y comunicaciones. En una Era en la que existe una economía virtual, propiamente dicha, porque incluso existen Empresas cuya razón social está condicionada a la existencia de una red local o global que permita consumar el fin para la que fue creada y porque sólidas corporaciones de prestigio que realizan sus operaciones, en el plano o espacio físico, han alcanzado elevar sus ganancias utilizando las ventajas que ofrecen las infovías.

Cuba a pesar de no ser uno de esos países en los que el Comercio Electrónico ha representado cifras significativas en el producto interno bruto de la economía, ha comenzado hace varios años, a implementar estrategias para hacer que las empresas cubanas, utilicen el ciberespacio para poder realizar la comercialización y la publicidad de sus productos y servicios, sobre todo en el sector del turismo, el sector de la cultura y el del comercio interior, en menor cuantía. Esto ha alcanzado un mayor auge, debido al constante estudio y análisis de líneas de acción dentro de las novedosas estrategias empresariales que se han desarrollado en el plano económico en el país, como lo ha sido el Perfeccionamiento Empresarial.

Las empresas cubanas ya se han tropezado con dificultades en la adopción de estas estrategias de inserción en el mercado a través de Internet. Esto ha visto su reflejo en numerosos litigios, en que una vez más se ha puesto al descubierto, la intencionalidad de prácticas nocivas como el registro abusivo de nombres de dominio o Ciberocupación y comportamientos dolosos que pueden llevar a que se tipifiquen actos como el secuestro inverso de nombres de dominio. Por este motivo el Centro de Mediación y Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, trabaja apoyado en la Política de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio, aprobada por la ICANN, para tratar de disminuir las controversias en esta materia, objetivo que ha logrado en gran medida, lo que se ha demostrado por los datos estadísticos de su labor a lo largo de estos últimos años.

Dos empresas cubanas se han visto involucradas en casos de esta índole, trataremos de ilustrarlos a través del análisis de la síntesis de estos procesos que ofrecen la solución de ambos casos. Hemos decidido analizar ambos procesos, con el motivo de exponer el modus operandi de los ciberocupadores y en este caso podrán percibir de que forma las partes de un proceso pueden vislumbrar la intensión verdadera de los usurpadores de dominios, quienes injustificadamente, pretenden apropiarse de nombres de dominio sobre los que no tienen interés y derecho legítimo alguno.

En el presente trabajo, de alguna forma, podrán percibir la dinámica de este tipo de proceso administrativo, mediante la exposición de casi todos los actos que complementan esta modalidad de procesos, lo cual puede resultar de suma importancia para tener una visión del tema, tanto para profesionales del derecho como otro tipo de especialistas que se desarrolla en esta actividad dentro de empresas o entidades que tienen una política definida para lanzar su imagen en el espacio virtual.

2. Resumen del caso relacionado con la marca MATUSALEM

El caso radicado en el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (1), relacionado con la marca cubana Matusalem (2) , comenzó con la interposición de una demanda por la Empresa Ron Matusalem & Matusa of Florida Inc., con domicilio en la Florida, Estados Unidos de América, contra la Empresa Cubana Cuba Ron S.A. (3)

Inmediatamente después de ser verificada la existencia de estos dominios con la entidad (4) que registró los mismos, se puso al corriente a dicha entidad de registro, del litigio en que se encontraban dichos Nombres de dominio, para que estos quedaran bloqueados hasta el final del procedimiento administrativo, como es usual en estos casos.

En esta demanda la Empresa estadounidense pretendía que le fueran transferidos los nombres de dominios registrados por la Empresa cubana, Cuba Ron S.A., los dominios registrados por esta empresa cubana son:

  • matusalemrum.com
  • matusalemrum.net
  • ron-matusalem.com
  • ron-matusalem.net
  • ronera-matusalem.com
  • ronera-matusalem.net
  • roneramatusalem.com
  • roneramatusalem.net
  • ronmatusalem.biz
  • ronmatusalem.com
  • ronmatusalem.net
2.1 Los fundamentos de hecho de las partes

La Corporación estadounidense, Ron Matusalem & Matusa of Florida Inc., parte demandante en este proceso, sostiene la demanda basada en materiales promocionales que resumen la historia del producto que fabrica y comercializa. Los documentos presentados por esta compañía, demostraron que Matusalem es un famoso ron, producido hoy en día en República Dominicana, cuyo origen data de 1872, este ron fue creado en Cuba por la familia Alvarez Camp quien ostentó su titularidad y lo fabricó en la isla hasta el momento en que se refugian en los Estados Unidos (5), dejando el país después del triunfo de la Revolución Cubana.

La compañía estadounidense alegó también como argumento procesal, la posesión de cuatro marcas registradas en los EE.UU que incorporan la palabra Matusalem sola o en conjunto con otras palabras:

1. RON MATUSALEM – registrado en la clase 33 (6) para el “ron” desde el 12 de junio de 1990 (registro nº 1.601.273). Estaba demostrado el primer uso de la marca desde 1964;

2. MATUSALEM – registrado en la clase 32 (7) para las “mezclas del cóctel y los jugos de fruta sin alcohol” y la clase 33 para “cócteles preparados con alcohol” desde el 29 de septiembre de 1998 (el registro nº 2.192.783). Estaba demostrado el primer uso de esta marca desde 1995;

3. MATUSALEM – registrado en la clase 33 para el “ron” y la clase 34 (8) para los “cigarros” desde 1998 (registro nº 2.142.393). Se demuestra el primer uso de la marca desde 1964 para la clase 33 y desde 1996 para la clase 34; y

4. CON MATUSALEM – ASI ES LA FIESTA CON MATUSALEM HOY ALEGRE. . . MAÑANA BIEN – registrado en la clase 33 para “destilación de licores” desde el 20 de enero de 1998 (el registro nº 2.130.534). Se demostró el primer uso de la marca desde 1996.

Por los documentos presentados por la Empresa estadounidense se demuestró que los últimos datos de registro de esta marca, versaban de 1990 y se alegó como fecha de uso por vez primera el año 1964, no obstante la empresa demandante también expresó que la palabra Matusalem correspondía a varias de las marcas registradas en los EE.UU y en otros países por ésta empresa y su compañía hermana, sin presentar evidencias de estos hechos.

La parte demandada (9), anexó a su escrito de contestación el Acta de Nacionalización de la compañía Ron Alvarez Camp, en 1965 por el gobierno cubano y esta circunstancia no fue objetada por la parte demandante. Estos documentos demostraron que en aquella época la compañía de Ron Alvarez Camp era la empresa productora del ron Matusalem y la dueña de las Marcas Matusa y Matusalem. Junto al escrito de contestación, fueron adjuntadas las copias de las renovaciones de los registros de la marca “Matusalem” en Cuba y en otros países, en el siguiente orden:

1. MATUSALEM nº 46834 (Cuba) renovada hasta el 30 de octubre de 2008 para la clase 33.
2. MATUSALEM nº 100249 (Cuba) renovada hasta el 6 de octubre del 2009 para la clase 33.
3. MATUSALEM nº 130492 (Hungría) renovada hasta el 11 de junio de 2010 para la clase 33.
4. MATUSALEM nº 6531678 (Alemania) renovada hasta el 31 de octubre de 2010 para la clase 33.
5. MATUSALEM nº 67707 (Polonia) renovada hasta el 18 de mayo de 2010 para la clase 33.
6. MATUSA nº 100611 (Cuba) renovada hasta el 30 de octubre de 2008 para la clase 33.

Estas renovaciones figuraban a nombre de la Empresa cubana Havana Rum and Liquors S.A. pero fueron transferidas desde 1999, a la empresa Cuba Ron S.A, según consta en los documentos aportados por la empresa cubana (10). Según los certificados de renovación de los derechos marcarios presentados por la empresa cubana y pesquisas realizadas por la parte demandante, estos registros fueron hechos a principios de la década de los 90 (11).

2.2 Los argumentos que sostuvieron la presentación de la queja por el demandante y la contestación del demandado giraron sobre los siguientes aspectos:

El demandante afirmó que:

1. Los Nombres de dominio del demandado son idénticos a las marcas registradas de la parte demandante, cada una de las cuales incorpora la marca MATUSALEM acompañada, generalmente, de la palabra Ron, descriptiva del tipo de producto que se comercializa con esta marca.

2. El demandado no tiene ningún derecho o interés legítimo en los Nombres de dominio, puesto que no posee ningún registro de la marca con el nombre MATUSALEM y no realiza de forma continua un negocio autentico bajo dichos nombres.

3. En desafío a la legitimidad de los documentos que demuestran la titularidad del demandado sobre el nombre de la marca, el demandante afirmó que los argumentos legales expuestos en la contestación de la demanda no tienen ninguna legitimidad ya que dicha contestación del demandado se basa en el acto de nacionalización, del gobierno cubano, de las propiedades del demandante después del triunfo de la revolución cubana, nacionalización que es un acto ilegitimo y discriminatorio.

4. Las marcas registradas por el demandante son mundialmente famosas y no había manera que el demandado no pudiese haber estado enterado de la existencia de estas cuando registró los nombres de dominio.

5. El demandado es un competidor del demandante y ha registrado y ha estado utilizando los nombres de dominio de mala fe para interrumpir el negocio del demandante.

6. La demostración del uso de mala fe, esta apoyada también en el hecho de que el demandado posee registros múltiples de la marca registrada por el demandante así como por lo menos 155 otros nombres de dominio, muchos de los cuales aparecen incluyendo marcas registradas de otros competidores.

Por lo tanto el demandante solicitó la transferencia de los nombres de dominio.

El demandado por su parte sostiene que:

1. En Julio de 1965, después del triunfo de la revolución cubana, el gobierno cubano nacionalizó la Empresa de Ron Alvarez Camp, S.A que en aquella época era el fabricante de dicho ron en Cuba.

2. La nacionalización antes dicha cubrió todos los archivos tangibles e intangibles incluyendo cualquier derecho sobre la marca registrada de la palabra MATUSALEM. Estos derechos son ejercitados ahora por la Empresa demandada en virtud de una cadena de transferencias.

3. El demandado ahora ostenta varias marcas para MATUSALEM, en Cuba y otros países, ostentando el dominio de la marca del ron y sus licores subsidiarios, adquiridos de la empresa Habana Club, S.A quien lo adquirió, a su vez, de la Empresa CUBAEXPORT.

4. Las marcas registradas del demandado fueron colocadas antes de las del demandante, por lo tanto el demandante no puede alegar derechos anteriores sobre la marca registrada con la palabra MATUSALEM.

5. Antes de ser notificado de este conflicto, el demandado estaba utilizando la marca MATUSALEM ofertando de buena fe de sus productos, siendo el ron el producto que más fabrica y comercializa y se habían tomado medidas, además, para utilizar los nombres de dominio en un sitio Web para promover, a través de Internet, la oferta autentica de sus mercancías.

6. El demandado por lo tanto tenía un interés legítimo en registrar y utilizar los nombres de dominio cuando efectuó el registro de los mismos.

7. El resto de los nombres de dominio registrados, que se encuentran relacionados con las marcas de terceros (12), están avalados por registros anteriores de las marcas registradas, llevados a cabo por el demandado provocando esto que la empresa cubana adquiriera pleno derecho sobre los mismos.

8. Ninguno de los registros de nombres de dominio ocurre bajo las circunstancias de mala fe indicadas en el párrafo 4b de la Política Uniforme de Solución de Controversias, UDRP.

9. El demandante no ha proporcionado la evidencia que demuestre que es el sucesor de la Empresa de Ron Alvarez Camp, ni heredero de los dueños anteriores de la compañía.

10. El demandante presentó la queja de mala fe incurriendo así en un supuesto de Secuestro inverso de Nombre de Dominio.

2.3 Discusión y resultados del proceso

El Miembro del panel de este proceso decidió que el marco del desarrollo de este no era el marco para discutir los principios por los cuales se rigen las disposiciones marcarias de Cuba y EE.UU. y en los puntos en que dichas disposiciones interfieren, desestimando incluso emitir criterio alguno sobre las consideraciones políticas de este tipo de proceso.

El jurado en este caso aplicó, igualmente, las Políticas, el Reglamento y las normas
complementarias en materia de resolución de controversias de nombres de dominio, teniendo en cuenta las declaraciones y los documentos sometidos al criterio del panel, por las partes. El panel tuvo en cuenta para llegar a los resultados que:

La Empresa demandada debía probar para sostener su pretensión, según exige el párrafo 4 a de la política de solución de conflictos; que el nombre o los nombres de dominio son idénticos o confusamente similares a su marca registrada; que el demandado no tiene ningún derecho o interés legitimo respecto al nombre de dominio en litigio y que el nombre de dominio se ha colocado y se está utilizando de mala fe, teniendo en cuenta que para poderse entender que hay uso de mala fe según esta estipulado en el párrafo 4b de la Política Uniforme de Solución de Controversias, aprobada por la ICANN, deben probarse, igualmente, otras circunstancias (13) demostrativas de este particular.

a) El miembro del jurado llego a la conclusión de que los nombres de dominio son idénticos, en ocasiones, y confusamente similares en otras a los nombres de dominio que enuncia la parte demandante en el escrito de su demanda.

b) La carga de la prueba en cuanto a la carencia de derechos o intereses legítimos por parte del demandado sobre la marca, le corresponde al demandante quien debe presentar las primeras pruebas de los derechos e intereses legítimos que le asisten en relación con la marca en disputa. Al estar probada documentalmente por la parte demandante este particular por medio de los materiales promocionales, pues provoca un cambio de la carga de la prueba a la parte demandada quien debe sustentar la carga con evidencia creíble. El demandante a opinión del jurado no refutó las alegaciones y los documentos presentados por la parte demandada de manera convincente.

La evidencia aportada por la parte demandada en cuanto a la tenencia y uso de la marca MATUSALEM, así como la preparación para utilizar el dominio que refiere el nombre de dicha marca no fue refutado de manera convincente por la parte demandante, la cual basó su respuesta en esta ocasión en la ilegitimidad de la nacionalización de sus empresas por el gobierno cubano. Por consiguiente el jurado determinó que la parte demandada tuvo éxito en establecer la prueba de sus derechos e intereses legítimos sobre el dominio.

La tenencia de la marca MATUSALEM por la parte demandada convenció al jurado de que existía uso y preparación para la utilización de dichos dominios y que se ha obrado de buena fe en virtud de los documentos probatorios presentados por la parte demandada por consiguiente el jurado no estimó necesario analizar la buena fe en el uso de los dominios en disputa.

c) En lo relativo a la consideración de Secuestro Inverso de Nombre de Dominio, propuesta por la parte demandada en contra de la parte demandante, se estimó que para que esta acusación fuese procedente sería necesario que la parte demandada hubiese podido probar que la parte demandante tenia conocimiento de los derechos sobre la marca o los intereses legítimos sobre los nombres de dominio que la nombran y además evidenciar el hostigamiento o conducta similar de la parte demandante a pesar de tener pleno conocimiento de los derechos que asisten a la otra parte.

En vista de la historia del Ron MATUSALEM y de su productor original desde sus inicios, tal como fue expuesto por la parte demandante y fue, posteriormente verificado, podía existir desconocimiento de los legítimos derechos del demandado sobre las marcas registradas. Por otra parte, solamente, uno de los diversos registros presentados por el demandado fue realizado, propiamente, por la empresa cubana (14), por lo que esto pudo resultar un impedimento para que el demandante, tuviese conocimiento sobre los derechos e intereses, de la parte demandada. El jurado por lo tanto, estimó que no había suficiente evidencia para determinar que el demandante interpuso la queja de mala fe.

2.4 Decisión

El miembro del jurado decidió que el demandante no pudo establecer por lo menos uno de los tres elementos que exige la Política Uniforme de Solución de Controversias, que fue el relativo a demostrar que la parte demandada carecía de los derechos o intereses legítimos sobre los nombres de dominio. El miembro del jurado por lo tanto negó la petición de la parte demandante de que los nombres de dominio le fueran transferidos.

3. Resumen del proceso relacionado con el nombre de dominio corporacioncimex.com

La parte demandante en este caso fue la Empresa cubana Corporación CIMEX, S.A (15) , quien envió una queja al Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI, el 7 de noviembre del 2002, demandando a la Empresa Garcey, Ltd, con domicilio legal en Dublín, Irlanda.

El Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI después de verificar los hechos expuestos por el demandante ante la entidad registradora (16), notificó a la parte demandada de la queja interpuesta en su contra, ante su sede y los procedimientos comenzaron desde el 15 de noviembre del 2002, acorde a las reglas establecidas en el párrafo 5 a de la Política Uniforme de Solución de Controversias, la parte demandada debía haber respondido la demanda antes del día 5 de diciembre del 2002 pero el demandado no emitió respuesta alguna.

3.1 Fundamentos de hecho de las partes del proceso

La parte demandante en este caso fue una de las principales corporaciones en Cuba, la cual abarca, en su actividad comercial, muchas de las actividades de la esfera económica del país, además que cuenta con filiales en otros países, desarrolla actividades comerciales tan diversas como: alquiler de autos; viajes con recorridos turísticos incluidos que funcionan bajo una de sus filiales en la isla denominada HAVANATOUR, S.A; operaciones financieras y procesos de pagos con tarjetas de crédito que funcionan bajo el nombre de otra de sus filiales: Fincimex; otra división de la empresa es la Inmobiliaria CIMEX, S.A. que está desarrollando el mercado de propiedades inmobiliarias en Cuba y desarrollando varias clases de proyectos en el Caribe.

La parte demandante es también, entre otros, la dueña de las marcas registradas:

1) DATACIMEX para Cuba en las clases 37 (17), 41 (18) y 42 (19)
2) CIMEX IBERICA para España cuyo, titular de la marca es su filial Cimex Iberica, S.A
3) Ron Varadero
4) Caribbean Club
5) Cubita
6) Havanatour

La parte demandante desde el 12 de junio del 2002 también había registrado los nombres de dominio siguientes:

1) corporacioncimex.net
2) corporacioncimex.org
3) cimexcorporacion.net
4) cimexcorporation.com
5) cimexcorporacion.org

El demandado, dueño del nombre de dominio corporacioncimex.com, estaba utilizando el nombre de dominio para dar acceso a un sitio Web de pornografía, apareciendo también en el sitio Web una promoción para la venta del nombre de dominio por una suma, extremadamente alta.

En una carta enviada por fax a la parte demandante y presentada como evidencia, el demandado, había realizado el pedido de 1 500 000 USD para comprar el nombre de dominio y las marcas nacionales Ron Carebbean (20) y Ron Varadero registradas en el Reino Unido. De las evidencias presentadas por la parte demandante se demostró que la Empresa Garcey Ltd, era la titulares del registro del nombre de dominio corporacioncimex.com y la dueña de las marcas nacionales en el Reino Unido de Ron Carebbean y Ron varadero, esta Empresa Garcey Ltd estuvo representada por el señor Silvarredonda quien es el apoderado y director general y es también la persona que firmó el documento donde se pedía una alta suma de dinero al demandante por la compra del dominio y las marcas antes mencionadas.

3.2 Los argumentos de las partes fueron los siguientes:

La parte demandante afirmó que el nombre de dominio corporacioncimex.com es idéntico al de su nombre corporación CIMEX, S.A y confusamente similar a sus marcas registradas: DATACIMEX y Cimex Iberica. Afirmando a su vez que el demandado no tiene derechos o interés legitimo, referente al nombre de dominio. De hecho, el demandante declaró que el demandado conocía y estaba indiscutiblemente enterado de la importancia de las marcas registradas, del nombre del negocio y de la identidad bien conocida del demandante.

En la queja presentada, el demandante expuso que al demandado no se le concedió licencia o consentimiento alguno, de forma tacita ni expresa, para utilizar la marca conocida CIMEX o el nombre de dominio corporacioncimex.com como si fuese un socio o un agente del demandante.

El demandante declaró, igualmente, que se había registrado y utilizado, el nombre de dominio corporacioncimex.com, de mala fe. Esto se evidenció por el hecho que el sitio Web www.corporacioncimex.com estaba haciendo un hardcore frente al sitio Web, de contenido pornográfico, que tenía como link, colaborando de seguro al único propósito de tomar ventajas ilegales y dañar la imagen de la compañía demandante, torciendo el nombre de la empresa cubana y de sus marcas registradas.

La parte demandada no contestó a los argumentos del demandante

3.3 Discusión y resultados

Según el párrafo 4 a) de la política, las pruebas presentadas por el demandante demostraron que:

a) El nombre de Dominio es idéntico o confusamente similar a una marca de la marca registrada por el demandante tenga derechos y;

b) El demandado no tiene ningún derecho o entres legitimo por lo que se refiere al nombre de dominio;

c) El Nombre de Dominio se ha colocado y se ha utilizado de mala fe.

Por el hecho que el demandado, fue notificado correctamente de la queja y procedió a responderla, el panel se acogió a los derechos que le confiere el 14 b de la Política Uniforme de Solución de Controversias. No obstante los hechos hablaban por sí mismos por lo que el panel, en caso de alguna duda, resolvería la misma en favor del demandante.

A. Idéntico o confusamente similar

El panel para analizar este particular se apoyó en que el demandante es el dueño de las marcas registradas cubanas

” DATACIMEX con registro nº 123.282
” DATACIMEX con registro nº 123.283
” DATACIMEX con registro nº 123.355

Y la filial de esta compañía Cimex Iberica, S.A es la propietaria del registro en España de la marca CIMEX IBERICA de registro nº 1.089.861.

El panel encuentró que el demandante tiene derechos sobre la marca y el nombre de dominio corporacioncimex.com es confusamente similar a las marcas registradas y sobre las cuales la compañía que es parte demandante en este proceso tiene derechos.

B. Acerca de los derechos e intereses legítimos

El panel fue de la opinión que las marcas registradas del demandante son conocidas y famosas en el campo del comercio minorista, servicios de alimentos; propiedades inmobiliarias, agencias de TV por cable y vía satélite y agencias de viajes.

El párrafo 4c de la política está dirigido a los demandados e indica como un demandado puede demostrar tener derechos o intereses legítimos relativos a un nombre de dominio. El demandado no respondió. El panel llegó a la conclusión que no existía ninguna razón por la que el demandado pudiese, razonablemente, argumentar que ostentaba cualquier derecho o interés legitimo en relación al nombre de dominio.

El panel encontró por consiguiente que el demandado no tenía ningún derecho o interés legítimo sobre el Nombre de Dominio.

C. Registrado y utilizado de mala fe

El párrafo 4b de la política de solución de controversias contiene una lista de circunstancias, cuya presencia, después de un análisis de los hechos y pruebas presentado, constituiría evidencia de la existencia de registro de mala fe y uso abusivo de un nombre de dominio.

Entre las circunstancias descritas en el párrafo 4b de las políticas de solución de controversias en su inciso i) esta la que indica que se estimara que hay mala fe en el registro y uso de un nombre de dominio si existe una promoción de venta de dicho dominio fuera del costo normal del que se cuantifica y siempre que dicha venta este relacionada con el dominio en cuestión.

El panel encontró que el registro del nombre de dominio del demandado, fue preparado para exigir una suma de dinero para transferir el dominio a un precio que excede muchísimo, el costo de registro del dominio y de las evidencias expuestas se demuestra que el demandado procuró intencionalmente ocasionar una posibilidad de confusión de las marcas registradas por el demandante.

El demandante precisó su alegato, claramente, y estas alegaciones ayudaron al panel a percibir la situación exacta. El panel encontró que se había registrado y utilizado el Nombre de Dominio de mala fe, dentro de lo preceptuado en el párrafo 4 b) i), 4 b) iv) y 4 a) iii) de la Política de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio.

3.4 Decisión

Por todas las razones precedentes, de acuerdo con el párrafos 4 a) de la Política Uniforme de Solución de Controversias, el panel pidió que el Nombre de Dominio, corporacioncimex.com fuera transferido al demandante.

4. Conclusiones

El análisis del desarrollo, discusión y solución, de casos de disputas entre nombres de dominio y marcas comerciales como los que presentamos en el presente trabajo, nos obligan a hacer una detallada reflexión, sobre la incidencia de ciertas categorías informáticas, como los nombres de dominio, devenidas en nuevas instituciones jurídicas que han modificado y en muchos casos desplazado a clásicas instituciones del Derecho. En el caso de los nombres de dominio podemos decir que su aparición ha traído como consecuencia la aparición de un binomio que en la actualidad es muy difícil de evitar y es el formado por los nombres de dominios y las marcas comerciales.

Una vez más se hace latente la necesidad de los especialistas jurídicos de estudiar este tipo de fenómenos para garantizar, no solo su competencia profesional, sino también para garantizar poder ser un ente activo y transformador dentro de la empresa o entidad donde labore propiciando que la empresa pueda desarrollar una estrategia comercial de avanzada, acorde a las necesidades de esta Era de la información y las comunicaciones, que ha llegado para quedarse.

En estos momentos se hace necesario pensar en la articulación, de un conjunto de modificaciones a las estrategias empresariales, motivando un replanteamiento de la concepción de protección a los activos intangibles de una compañía mercantil, pues se hace evidente que las políticas tuitivas de la propiedad intelectual, deben estructurarse tomando en cuenta la inevitable unión de las instituciones clásicas de esta rama del derecho y las nuevas categorías informáticas, con las que entidades mercantiles y no mercantiles, tienen que lidiar a diario.

La práctica jurídica y comercial actual, evidencia que el tratamiento de las marcas y otros signos distintivos, dentro de las entidades o las empresas, debe llevarse al unísono, con las políticas que se perfilen para el registro y uso de los nombres de dominio, la gestión de números IP y para todo lo relacionado con las campañas promocionales o comerciales por Internet.

Igualmente, es importante conocer la necesidad de estipular en las cláusulas de los contratos de registro de nombres de dominio, la sujeción a la Política Uniforme de Solución de Controversias, aprobada por la ICANN, para dirimir los conflictos de este tipo, que puedan suscitarse. Este procedimiento ha propiciado un método de solución de conflictos uniforme, equitativo y económico para las partes en este tipo de conflictos. Por otra parte es necesaria la cognición del tracto de este tipo de procesos; del sentido en que se interpreta la mala fe para el registro y uso de los nombres de dominio; así como dominar instituciones como el secuestro inverso de nombres de dominio.

Bibliografía

  • Arreglo de Niza de 15 de junio de 1957.
  • Política de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio aprobada por la ICANN en 1999.
  • Reglamento de la Política de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio aprobado por la ICANN en 1999
  • Reglamento Adicional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual relativo a la Política de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio
  • Decisión del caso nº D2002-1036
  • Decisión del caso nº D2002-0962

(1) Conocida también por la abreviatura de su nombre, OMPI.

(2) Este proceso comenzó con la interposición de una queja ante el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI, electrónicamente, el 16 de octubre de 2002, recibiéndose el original firmado y con los documentos probatorios adjuntos, dos días más tarde en el Centro.

(3) Dicha Empresa cubana había recibido una carta de contacto de la parte demandante, en mayo del 2002, antes de interpuesta la demanda, donde la Empresa norteamericana le informaba de los derechos que ostentaban sobre dicha marca y le solicitaba la transferencia de los dominios.

(4) La entidad ante la que se habían registrado los nombres de dominio en disputa se nombra Melbourne Australia.

(5) En 1961 después de la salida del país de la familia Alvarez Camp, se crean en territorio estadounidense, dos compañías para continuar la producción y comercialización del Ron Matusalem en EE.UU. En los siguientes 20 años los herederos de la familia Alvarez Camp llevaron a cabo varias demandas legales entre ellos para el control de las compañías, casos que finalmente terminaron en 1995.

(6) La referencia que se hace cuando mencionamos las clases numeradas en el presente trabajo, están referidas a lo regulado por el Arreglo de Niza, de 15 de junio de 1957, por el cual se estableció la clasificación de productos y servicios para el registro de las marcas a nivel mundial, por ejemplo en la clase 33 que citamos, se registran las marcas de bebidas alcohólicas (exceptuando las cervezas).

(7) La clase 32 del Arreglo de Niza esta referida a las marcas de Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas.

(8) La clase 34 del Arreglo de Niza esta normada para las marcas de Tabaco; artículos para fumadores y cerillas.

(9) Cuba Ron S.A es una corporación cubana constituida en 1993.

(10) La empresa demandada presentó todos los documentos que acreditan el registro de la marca Matusalem en las Oficinas de marcas y patentes de Alemania, Polonia y Hungría, títulos que figuran a nombre de la Empresa Cubana Exportadora de Alimentos y Productos Varios, CUBAEXPORT, pero dichos registros se transfirieron, posteriormente, a la empresa Havana Rum and Liquors S.A.

(11) La Empresa Cubana, igualmente, presentó copia de correspondencia intercambiada en enero de 2001 con diversas compañías para la creación de su sitio Web con el fin de promocionar o comercializar sus productos.

(12) Referido a otros competidores como lo sugirió el demandante

(13) El párrafo 4 inciso b de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio establece como circunstancias para demostrar que se ha constituido un registro o uso de mala fe se un nombre de dominio, las siguientes:
i) Circunstancias que indiquen que usted ha registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante que es el titular de la marca de productos o de servicios o a un competidor de ese demandante, (…); o
ii) usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente, (…); o
iii) usted ha registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o
iv) al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera intencionada atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet a su sitio Web o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con la marca del demandante en cuanto a la fuente, (…).

(14) El único registro realizado por Cuba Ron S.A. como persona juridica fue el registro nº 46834, de los diversos presentados como prueba de su titularidad sobre la marca, debido a que recibió la titularidad de los demás registros por transferencia de la empresa cubana que ostentaba la titularidad sobre ellos anteriormente.

(15) La Corporación CIMEX, S.A. con domicilio legal en Edificio Sierra Maestra, Avenida 1ra esquina Cero, Miramar, Playa, Ciudad de la Habana, es una de las empresas más poderosas de la isla. Esta Empresa realiza sus operaciones con más de 1000 filiales en el territorio nacional y en el exterior. La producción de esta compañía representa alrededor del 6 % del Producto Interno Bruto de Cuba.

(16) La entidad de registro fue la Empresa Network Solutions, Inc. (NSI) empresa líder y pionera en la actividad registral de nombres de dominio de Internet. Después de emitida la comunicación a dicha Empresa se procedió, como es usual, a bloquear el uso del nombre de dominio en disputa, hasta la culminación del proceso.

(17) En la clase 37 del Arreglo de Niza se registran marcas de empresas relacionadas con la actividad de la construcción, reparación y servicios de instalación inmobiliaria.

(18) En la clase 41 del Arreglo de Niza se registran marcas de servicios relacionados con la educación, la formación y también el esparcimiento y las actividades deportivas y culturales como es el caso de los productos de la empresa demandante.

(19) En la clase 42 del Arreglo de Niza se registran marcas relacionadas con servicios científicos y tecnológicos así como servicios de investigación y diseño relativos a ellos; servicios de análisis y de investigación industrial; servicios de diseño de ordenadores y software y servicios jurídicos.

(20) El nombre de esta marca registrada en Inglaterra por la empresa demandada a pesar de no se igual a la marca registrada de la empresa demandante (Ron Caribbean Club) es confusamente similar a esta pudiendo ocasionar confusión en los consumidores.

01Ene/15

Nuevo acercamiento a la Legislación Cubana sobre Nuevas Tecnologías

Trabajos, , ,

Nuevo acercamiento a la Legislación Cubana sobre Nuevas Tecnologías 

Resumen

El ordenamiento jurídico cubano, ha incorporado nuevas disposiciones normativas que me hacen retomar el tema de la legislación sobre nuevas tecnologías en Cuba. Aunque se adolece de muchas normas para una adecuada regulación de las cuestiones relacionadas a la incidencia de las tecnologías de la Información en la práctica del Derecho, el legislador cubano está haciendo notar su creciente interés en elaborar paulatinamente las normas necesarias que permitan el desarrollo del Derecho frente a los retos de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

1- Introducción al Derecho Informático

El aumento de la interacción de las nuevas tecnologías en todos las aristas de la vida social actual ha llevado al desarrollo acelerado de la puesta en vigor de normas que organicen los aspectos relativos a la utilización de estas tecnologías en las diversas relaciones jurídicas que se llevan a cabo en todas las esferas de la vida cotidiana. De este modo, el Derecho Informático[1], que no es más que lo que se conoce como esa rama del Derecho que se encarga de poner orden a las nuevas relaciones que han surgido con la aparición de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se ha abierto paso en los ordenamientos jurídicos actuales. Igualmente, es oportuno referirse al hecho de que esta nueva perspectiva desde la que nos hemos visto obligados a estudiar estas nuevas situaciones jurídicas ha sido una útil herramienta para adaptar aquellas instituciones de Derecho que han sido afectadas por el creciente uso de los medios tecnológicos, así como para asimilar nuevas instituciones que han surgido de este mismo fenómeno.

Algunos estudiosos sostienen que el Derecho Informático debe ser entendido como un sistema de normas relativo, por un lado, a las relaciones jurídicas cuyo objeto se refiere a bienes y servicios informáticos y, por otro, a aquellas relaciones jurídicas en las que se emplea el medio telemático en alguna de las etapas de su realización, con independencia de la consideración de su objeto, pudiendo ser éste un bien o servicio informático o no. El criterio casi unánime hoy día en la doctrina de especialistas jurídicos en nuevas tecnologías es la de que no existe el Derecho Informático como rama[2] del Derecho. Sólo existen problemáticas que han surgido a tenor de la intromisión de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones en las relaciones jurídicas tradicionales, a las cuales se les ha tenido que buscar solución a través de la mutación de algunas instituciones tradicionales del Derecho y por medio de la asimilación de algunas de las categorías de la ciencia informática como instituciones con trascendencia en el mundo del Derecho.

El ordenamiento jurídico cubano, a pesar de no ser demasiado fértil en normativas informáticas, ha promulgado, a través de un tímido trabajo legislativo las normas que permiten regular algunas de las aristas del Derecho y las nuevas tecnologías. Aunque para el ordenamiento jurídico estas normas son insuficientes, sí constituyen una primera base para la doctrina del Derecho y la Informática en Cuba. El objetivo de este trabajo consiste, por tanto, en enumerar de forma breve las principales disposiciones normativas relacionadas con las nuevas tecnologías en Cuba.

Antes de empezar, sin embargo, conviene aclarar que en Cuba las normas relacionadas con la informática eran dictadas, en su mayoría, por el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica. No obstante, el Decreto Ley 204, de 11 de enero del 2000, determina el cambio en la denominación de este ministerio por el de Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y establece que las atribuciones relacionadas con la informática y la electrónica pasan de este ministerio al entonces Ministerio de las Comunicaciones, el cual cambia también su nombre por el de Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

Por otra parte en el Acuerdo 3736 de 18 de junio de 2000 el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros dejó establecido que el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones es el organismo del Estado encargado de establecer, regular y controlar las normas técnicas y operacionales de todas las redes informáticas y sistemas de comunicaciones en general que funcionen en territorio cubano. El Ministerio de la Informática y las Comunicaciones en virtud de este Acuerdo es el organismo encargado de ordenar, regular y controlar todos los servicios informáticos y de telecomunicaciones y otros servicios afines a escala nacional e internacional en los límites del territorio cubano.

2.- Regulación de Redes

Como ya apuntamos anteriormente, la regulación de la metodología para el funcionamiento de redes privadas de datos en Cuba es una tarea atribuida al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. Este organismo es, por consiguiente, el que marca las pautas para el registro de estas redes y el que emite la normativa vigente en la materia.

Mediante la Resolución 23, de 9 de febrero de 2000, el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones dispone que, para la inscripción de redes privadas de datos, el solicitante entregará a la Dirección de Telecomunicaciones de dicho organismo una carta acreditativa, en la que conste que el solicitante está facultado técnica, económica y legalmente por la entidad que representa en las responsabilidades que contrae en dicho procedimiento ante el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. En esta Resolución se establecen, además, los requisitos para la solicitud de dicha inscripción.[3]

Por su parte, la Resolución 118, de 8 de diciembre de 2000, autoriza la creación de la unidad presupuestada denominada Agencia de Control y Supervisión, subordinada al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. La creación de esta unidad reviste una gran importancia, sobre todo si se considera que es ante la que se tramitan las inscripciones de redes privadas de datos en Cuba a partir de este momento. Cabe recordar que a dicha Agencia se le modifican sus funciones en el mismo año 2000, en virtud de la Resolución 122 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

Finalmente, la Resolución 195 de 17 de diciembre de 2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones ha puesto en vigor el Reglamento para las redes propias y redes propias virtuales de datos, con la que ha quedado derogada expresamente la Resolución 65 sobre la inscripción de redes de datos en el territorio nacional. En la Resolución se precisa lo relativo al procedimiento registral de redes, a las normas a tener en cuenta para la organización y el funcionamiento de las mismas, a las normas técnicas para el servicio entre otras cuestiones. Se establece además en esta norma la denominación que tiene cada una de las redes según el alcance que tenga, junto a algunas definiciones muy particulares como Red propia de datos, Servicio público de provisión de aplicaciones en entorno Internet, Enlaces de comunicaciones públicos y propios entre otros términos que se utilizan en el uso y gestión de redes en Cuba.

3.- La Seguridad en el Entorno Digital

El desarrollo de la seguridad informática se ha visto impulsado por la promulgación de algunas de las normas que se han elaborado al respecto. En este caso, es el Ministerio del Interior quien ostenta la labor primordial de estudiar y elaborar normas sobre este aspecto, auxiliado por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. A tenor de esto, existen normas dictadas por otros organismos que han tenido entre sus funciones la regulación de la actividad informática en sus inicios, como es el caso, en Cuba, del Ministerio de la Industria Sidero Mecánica. Como se ha dicho anteriormente, este organismo, antes de la promulgación del Decreto Ley 204, de 11 de enero de 2000, tenía entre sus funciones la de coordinar y gestionar la marcha de las tareas relativas a la Electrónica y la Informática en el país, las cuales le fueron transferidas en virtud de esta norma al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

La Resolución 6 del Ministerio del Interior, promulgada el 18 de noviembre de 1996, puso en vigor el Reglamento sobre la seguridad informática, estableciendo las normas básicas que permiten implementar un sistema de medidas administrativas, organizativas, físicas, técnicas y legales que garanticen la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información que se procese, intercambie, reproduzca y conserve mediante el uso de las tecnologías de la información.

Por su parte, el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica, mediante la Resolución 204, de 20 de noviembre de 1996, pone en vigor el Reglamento sobre la Protección y Seguridad Técnica de los Sistemas Informáticos. En él se establecen las medidas de protección y seguridad técnica que se deben aplicar en el trabajo con las tecnologías informáticas, las que, por definición de la misma norma, incluyen los medios técnicos y los programas.

Un avance en esta materia constituye la promulgación por el Consejo de Estado, en noviembre de 1999, del Decreto Ley 199 sobre la seguridad y protección de la información oficial. En dicho Decreto Ley se regula el sistema para la seguridad y protección de la información oficial aplicable a los órganos, organismos, entidades o a cualquier otra persona natural o jurídica residente en el territorio nacional, como las representaciones cubanas en el exterior. Se establece, además, que el sistema para la seguridad y protección de la información oficial comprende la seguridad informática, la protección criptográfica y el conjunto de regulaciones, medidas, medios y fuerzas que eviten el conocimiento o divulgación no autorizados de esta información.

En virtud de las facultades que le confiere la disposición final primera del Decreto ley 199 al Ministerio del Interior para adecuar en lo que fuese necesario la aplicación de lo dispuesto por el Decreto ley, se pone en vigor la Resolución 1, de 26 de diciembre de 2000, que establece el Reglamento sobre la seguridad y protección de la información oficial y el modo en que se aplicarán las normas de seguridad establecidas en el Decreto Ley 199.

Con el fin de cohesionar institucionalmente la estrategia en materia de seguridad informática en el país, se ha creado la Oficina de Seguridad para las Redes Informáticas, adscrita al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, por medio de la Resolución 64, de 21 de mayo de 2002. De este modo, dicho Ministerio deja en manos de una entidad específica la gestión de la seguridad en el ámbito de la informática.

Mediante el Acuerdo 6058 de 9 de julio de 2007 del Consejo de Ministros, se han aprobado los lineamientos para el perfeccionamiento de la seguridad de las tecnologías de la información en Cuba. La relevancia de este Acuerdo fue significativo en cuanto estableció el termino legal de seis meses para que se promulgara un Reglamento que desarrollara debidamente la necesidad de actualización del ordenamiento jurídico cubano en materia de Seguridad Informática. En dicho Acuerdo quedó plasmado el contenido que debería quedar obligatoriamente incluido en los requerimientos de una adecuada política de Seguridad Informática a cualquier nivel en el país.

Siguiendo el mandato legal del Acuerdo anteriormente citado se ha puso en vigor la Resolución 127 de 24 de julio de 2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones mediante la cual queda aprobado el Reglamento de Seguridad para las tecnologías de la información. Con este Reglamento quedan regulados los requerimientos para brindar la seguridad mínima a las tecnologías de la información dando un respaldo de esta forma al proceso de informatización de la sociedad cubana. La definición que de Seguridad de las Tecnologías de la información se hace en la mencionada disposición está relacionada con la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información tratada con el uso de ordenadores y redes de datos.

4.- El acceso a Internet

4.1.- Regulaciones para la Proveeduría y el Acceso

Un punto muy controvertido en las medidas de apoyo al desarrollo de la informatización de la sociedad cubana es el relativo a las restricciones para el acceso a Internet que existen para las personas físicas y jurídicas dentro del país. Dichas restricciones, en muchos de los casos, están fundamentadas por la necesidad que existe en un país limitado en recursos financieros de hacer un uso apropiado de los medios que se ponen a disposición de los profesionales. También existen normas que establecen muy claramente, por un lado, cuáles son las entidades autorizadas a brindar los servicios de proveeduría de Internet en la isla y, por el otro, cómo deben funcionar las mismas para el desempeño de su labor.

La Resolución 49[4], de 22 de abril de 1996, establece que las operaciones de los servicios de Internet dentro del país se regirán por las resoluciones y disposiciones vigentes de los Organismos de la Administración Central del Estado y por las que a este fin emitiera el entonces Ministerio de Comunicaciones para el tratamiento de las redes de datos así como las responsabilidades y atribuciones de los titulares de redes de datos con acceso a Internet. Dicha resolución también define las condiciones de los contratos de servicio y el tipo de tarifas y dispone que el Ministerio de las Fuerzas Armadas y el Ministerio del Interior podrán tener sus propias regulaciones a fin de garantizar sus funciones relacionadas con la defensa y la seguridad del país.

Por medio del Decreto 209, de 14 de junio de 1996, para el acceso desde la República de Cuba a redes de información, se crea una comisión interministerial para atender todo lo relacionado con el acceso desde Cuba a la información existente en las redes informáticas de alcance global. En esta norma se establecen las regulaciones que deben garantizar el desarrollo adecuado y armónico del acceso a Internet, así como los intereses de la defensa y la seguridad del país que se consideren ligados al uso de esta tecnología. Finalmente, esta norma dispone que la política de acceso a redes informáticas de alcance global se establezca con el fin de garantizar el acceso pleno, de forma regulada, desde la República de Cuba a las redes informáticas de alcance global existentes y a las que en el futuro pudieran crearse.

Por otra parte, la facultad para otorgar la autorización como proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones está regida por lo establecido en la Resolución 22, del 9 de febrero de 2000[5]. En efecto, esta disposición autoriza como proveedores de servicios públicos de valor agregado de telecomunicaciones de datos a las personas jurídicas que poseen la correspondiente autorización para la explotación de redes privadas de datos que se relacionan en el texto de la Resolución. Sin embargo, en el caso de que sea necesario determinar los requisitos, los trámites, el régimen sancionador, las obligaciones y las condiciones generales en esta materia, la citada norma remite al Reglamento del servicio público de valor agregado de telecomunicaciones.

El Ministerio de la Informática y las Comunicaciones puso en vigor la Resolución 90, de octubre de 2000, con el objetivo de reglamentar el uso de un punto de interconexión nacional. En esta norma se dispone que la utilización como conexión internacional única de un punto común (neutro) de la red —denominado punto de acceso a la red, conocido como NAP[6] en inglés— es un derecho y una obligación de todos los suministradores o proveedores públicos de acceso a Internet. De esta forma, se asegura que la interconexión entre usuarios nacionales de Internet sólo se realice a través de medios nacionales de transmisión, sin necesidad de ocupar soportes internacionales, que encarecen el servicio y reducen la fiabilidad del tráfico de información.

Continuando con la normativa dictada por el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, es conveniente citar la Resolución 185, de 2 de noviembre de 2001[7], que regula lo relativo al funcionamiento de los proveedores de servicios de Internet en Cuba. En esta Resolución se establece el conjunto de indicadores básicos que deben reunir las entidades autorizadas para brindar Servicios Públicos de Valores Agregados de Telecomunicaciones de Datos y de Acceso a Internet.

Por otra parte, en la Resolución 188, de 15 de noviembre de 2001, el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones dicta la metodología para el acceso de las entidades cubanas a Internet o a otras redes de datos externas a las mismas.

En la Resolución 180 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, de 31 de diciembre de 2003, se establecen las normas que restringen el acceso a Internet a personas no autorizadas. Además, se indica que la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, ETECSA, debe velar en adelante por que se tomen las medidas necesarias para proporcionar protección contra la sustracción de contraseñas y el uso fraudulento y no autorizado del servicio de navegación por Internet, debiendo utilizar para ello los medios técnicos necesarios para la detección de estos casos.

El Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, en la Resolución 85 del 2004, aborda el tema de la inscripción de las “áreas de Internet” en Cuba con el objetivo de regular las áreas que de manera creciente aparecen en el país para brindar servicios de navegación y/o correo electrónico a personas naturales desde hoteles, oficinas de correo u otros establecimientos autorizados. En la citada norma queda regulado que toda “área de Internet” que brinde los servicios de navegación y/o correo electrónico nacional e internacional en cualquier tipo de establecimiento del territorio nacional deberá estar debidamente registrada a esos efectos en la Agencia de Control y Supervisión del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente de la república de Cuba, en su Resolución 139, de 8 de diciembre de 2005, determina el procedimiento para la autorización de acceso a Internet en dicho organismo y establece las pautas que se deben seguir para el uso adecuado de este servicio tanto para personas físicas como para personas jurídicas subordinadas a este Organismo de la Administración Central del Estado.

Finalmente,  la Resolución 200 de 20 de diciembre de 2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones pone en vigor la disposición normativa en la que se da publicidad a las definiciones y el alcance de los servicios que brindan los proveedores de servicios del “Entorno Internet” en Cuba. En esta disposición normativa se ofrecen las definiciones de la clasificación que hace el legislador cubano de los proveedores según el tipo de servicio que brindan relacionado a la conexión a la red de redes. La norma ofrece tratamiento jurídico a lo que define como proveedores de acceso a Internet, proveedores de acceso a Internet al público, proveedores de alojamiento y aplicaciones, y los proveedores de recursos de Internet.

4.2.- Normas de funcionamiento de los sitios web en Cuba 

Para regular la forma de utilización de los recursos que brinda un sitio web en Cuba, se han dictado varias disposiciones jurídicas cuyos objetivos principales persiguen evitar el aumento del tráfico internacional de todos los que hacen uso de las redes globales en Cuba y respetar las restricciones para el acceso a redes globales desde el territorio cubano.

Así, el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, en su Resolución 92, de 18 de julio de 2003, establece que los sitios web cubanos que ofrecen servicio de correo electrónico no podrán crear cuentas (webmail) de forma automática para personas naturales o jurídicas que no se encuentren debidamente autorizadas. Igualmente, esta resolución regula el uso del servicio de chat internacional mediante estas web.

Por otra parte, en la Resolución 93, de 18 de julio de 2003, del mismo organismo, se regula que todos los sitios cubanos bajo el nombre de dominio .cu tienen que estar ubicados en servidores en Cuba, independientemente de estar también hospedados en servidores en el exterior del país. Esta medida se justifica por la necesidad de que los internautas cubanos que visitan dichos sitios lo hagan accediendo a estos desde servidores ubicados en el país, evitando de esta forma el aumento del tráfico internacional.

5.- La propiedad intelectual y las redes globales

5.1.- Las obras y publicaciones en formato digital

En materia de Propiedad Intelectual para el caso de las publicaciones que se divulgan con carácter seriado y que publiquen en formato digital sus textos, se pone en vigor la Resolución 56, de 16 de junio de 1999, que establece que toda publicación seriada cubana que pretenda circularse o difundirse por Internet deberá constar con la aprobación especifica del Registro Nacional de Publicaciones Seriadas[8], independientemente del modo, institución o país que utilice como vía de ingreso a dicha red. En el texto de dicha norma se anexan, además, los requisitos y procedimientos para aprobar la difusión de una publicación seriada por medio de Internet. En este sentido, el Ministerio de Cultura de la República de Cuba, por medio de esta norma, establece que el certificado de inscripción que se emita a favor de una publicación de carácter seriado por esta entidad registral será habilitado con un señalamiento especial en el caso de aquellas publicaciones que se autoricen a ser divulgadas por medio de Internet.

En el caso de la publicidad registral a los efectos de la protección por el Derecho de Autor de las obras en formato digital, en la Resolución 13, de 20 de febrero de 2003, del Centro Nacional de Derecho de Autor[9], se hace alusión a la posibilidad de registrar los derechos autorales sobre programas de computación y bases de datos y se establece la manera en que se lleva a cabo dicho registro. Además, en la citada Resolución se modifica la denominación del “Depósito legal Facultativo de Obras Protegidas” por el de “Registro Facultativo de Obras Protegidas y de Actos y Contratos referidos al Derecho de Autor”.

5.2.- Regulaciones sobre el software 

La Resolución Conjunta 1, de 22 de julio de 1999, dictada por el Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica, es la lex specialis de la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual sobre el software y las bases de datos en el ordenamiento jurídico cubano. Esta norma pone en vigor el reglamento para la protección, por un lado, de programas de computación originales, sus versiones sucesivas y programas derivados con independencia de la forma de creación y el soporte que los contenga y, por el otro, de las bases o compilaciones de datos. Es importante destacar que dicha disposición jurídica complementa las carencias que la Ley del Derecho de Autor[10] presenta en esta materia.

Como ejemplo de una norma que regula la importancia del establecimiento de estándares para la programación informática en la realización de actividades determinadas dentro de la Administración Pública, cabe citar la Resolución Conjunta del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones y el Ministerio de Finanzas y Precios sobre los sistemas contables-financieros. Mediante esta norma se establecen los “Requisitos para los Sistemas Contables-financieros soportados sobre las tecnologías de la información”, lo que es un paso importante en el proceso de estandarización necesario para consolidar las bases del Derecho Informático y la Informática Jurídica en el país.

El Consejo de Ministros de la República de Cuba, por medio del Acuerdo 84, de abril de 2004, ha dispuesto la organización de un programa para cambiar progresivamente los sistemas de los órganos y organismos del Estado y el Gobierno hacia la plataforma de software libre. Esta decisión constituye un paso en cuanto al desarrollo de una conciencia de inserción en la llamada “Cultura Libre”[11] y, además, abre la posibilidad de migrar en el futuro todos los sistemas públicos a una plataforma libre, que permitiría, por sus facilidades de programación, amoldar programas de ordenador ya existentes y probados a las necesidades de un nuevo entorno.

Por último, en la Resolución 33 de 24 de enero de 2008 el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones ha introducido en el ordenamiento jurídico cubano el Sistema de registro de productos de software.  Este sistema registral ha sido elaborado con el objetivo de ordenar los procesos de producción y comercialización de la industria del software en Cuba. Por este motivo los sujetos de esta norma son las personas jurídicas que fungen como productoras y comercializadoras de software. Este Registro a la vez que da publicidad a todos los productos registrados permite conocer los productos de software existentes en el mercado nacional evitando que por desconocimiento se destinen esfuerzos y recursos económicos en un objetivo ya logrado por algún otro software diseñado con anterioridad e introducido en el mercado interno. Este Registro del software solo encaminado hacia objetivos económicos no ampara ni protege la propiedad intelectual de dichos productos por lo que la vía para la protección de estos derechos sigue siendo la regulada por la normativa de Propiedad Intelectual e industrial vigente en la materia.

6.- El comercio electrónico 

Como primer paso para regular el comercio electrónico en Cuba, se promulgó la Resolución Conjunta 1, de 28 de enero de 1999, elaborada por el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica, que establece la creación de la Comisión Nacional para el Comercio Electrónico y regula los objetivos fundamentales que tiene esta comisión, además de establecer su carácter consultivo.

Otro paso importante lo dio el Ministerio de Comercio Exterior junto con el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones al promulgar la Resolución Conjunta 1, de 5 de enero de 2001, “Sobre la aplicación del proyecto piloto para la implementación del comercio electrónico”. En dicha norma los dos Ministerios rectores de esta actividad en el país autorizan la realización de un proyecto piloto de comercio electrónico del tipo empresa-empresa.

Como apoyo al proceso de inserción del Comercio Electrónico en la economía cubana, la Resolución 49 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, de 30 de marzo de 2001, dispone que la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba S.A. (ETECSA), a la hora de utilizar la infraestructura de comunicaciones existente, priorice, en primera instancia, el conjunto de entidades que en el país suministren soluciones de comercio electrónico —sean proveedoras de estos servicios de valor agregado (comercio electrónico) o entidades comercializadoras que utilicen para ello esta modalidad de comercio— y, en segunda instancia, las entidades de soporte asociadas, es decir, entidades bancarias, de certificación, entre otras.

Por medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de la República de Cuba, de 26 de diciembre de 2005, por el que aprueban los lineamientos para el desarrollo en Cuba del comercio electrónico, quedan reguladas las acciones que deben realizar los Organismos de la Administración Central del Estado para propiciar el desarrollo de las prácticas de comercio electrónico en el territorio nacional. Asimismo, se establecen en su anexo las definiciones de los términos necesarios para una mayor comprensión de este tema en el ámbito comercial cubano.

7.- Los nombres de dominio y las direcciones IP 

El ordenamiento jurídico cubano carece de las normas necesarias para solucionar los conflictos que puedan surgir entre nombres de dominio y otras instituciones de Derecho. Así, ninguna de las normas dictadas para la materia ha regulado hasta el momento un procedimiento específico elaborado para esta institución. Sin embargo, se han puesto en vigor disposiciones jurídicas que evitan la confrontación del registro de nombres de dominio con otros derechos de propiedad industrial. En este sentido, la Resolución 2620 de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial[12], de 15 de junio de 2000, establece que se deben buscar, en las bases de datos de marcas, nombres comerciales, emblemas empresariales, rótulos de establecimiento, lemas comerciales y denominaciones de origen, aquellas denominaciones que constituyan o integren estos signos distintivos y que resulten idénticas a las denominaciones cuyo registro como nombre de dominio haya sido solicitado.

Por otro lado, la Resolución 124 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, de 20 de diciembre de 2000, establece el Registro de Direcciones IP de la República de Cuba, en el que deben estar inscritos todos los servidores y usuarios finales con acceso a Internet en nuestro país. Asimismo, dispone que la inobservancia de lo establecido por esta normativa será objeto de medidas administrativas para los destinatarios de esta disposición.

Como expresión de la concienciación del legislador cubano con la problemática del agotamiento del protocolo IP versión 4, conocido como IPv4 se ha establecido por imperativo legal que los operadores dentro de la economía cubana que pongan en práctica actividades relacionadas con la comercialización e implementación de tecnologías de la Información deben velar por exigir la compatibilidad de los productos con el Protocolo IPv6. De esta manera la Resolución 140 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones de 6 de junio de 2008  establece la primera pauta para la adopción de medidas para garantizar la complementación del equipamiento informático en Cuba con el formato IPV6.[13]

La empresa CITMATEL[14], encargada de administrar el Centro de Información de Red de Cuba, CUBANIC, siguiendo las orientaciones emanadas de la política nacional para Internet, pone en vigor, a través de las indicaciones del CITMA, la Resolución 119, del año 2002, como norma para regular el procedimiento de administración de los nombres de dominio .cu. Esta es la regulación más reciente por la que se han puesto en vigor las últimas normas que se aplican en la administración del Centro Cubano de Información de Red.

Ya como resultado de la práctica adoptada desde el inicio de la gestión de nombres de dominio en Cuba se ha promulgado la Resolución 141 de 4 de septiembre de 2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones por la que se designa a CITMATEL como operador oficial del CUBANIC. De esta forma se oficializa a la Empresa de Tecnologías de la Información y Servicios Telemáticos, CITMATEL, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente como operador del Centro de Información de Red de la República de Cuba, CUBANIC del cual se ha encargado dicha Empresa desde las primeras conexiones de Cuba a la red de redes.

8.- Conclusiones

No es poca la normativa vigente que sobre materia informática existe en Cuba. A pesar de ello, es evidente que esta resulta insuficiente para dar respuesta al complejo entramado que ha traído el uso de las tecnologías de la información en todos los ámbitos de la vida social actual. La necesidad de promulgar disposiciones jurídicas más avanzadas en esta materia debe impulsar la conciencia del legislador cubano. En caso contrario, será inevitable impedir que el ordenamiento jurídico cubano quede a la zaga en el desarrollo de esta materia en relación con todos los ordenamientos jurídicos de la región y el mundo. La dinámica económica de las sociedades actuales hace imprescindible que los operadores jurídicos incorporen en el aprendizaje y la práctica del Derecho las nuevas definiciones y concepciones que la relación de las tecnologías de la Información y las comunicaciones y el Derecho están propiciando.

Bibliografía 
  1. Acuerdo 3736, de 18 de julio de 2000. Funciones del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  2. Acuerdo, de 26 de diciembre de 2005. Lineamientos para el desarrollo en Cuba del comercio electrónico. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  3. Acuerdo nº 84, de abril de 2004. Sobre el Software Libre. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  4. Acuerdo 6058, de 9 de julio de 2007. Lineamientos para el perfeccionamiento de la seguridad de las tecnologías de la información. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  5. BAUZÁ REILLY, Marcelo. De la Informática Jurídica y el Derecho Informático, al Derecho Informático, Telemático y del Espacio. ALFA REDI nº 31 de febrero de 2001.
  6. CALDERÓN RODRÍGUEZ, Cristian. El impacto de la Era Digital en el Derecho. ALFA REDI nº 21 de abril de 2000.
  7. Decreto nº 209, de 14 de junio de 1996. Consejo de Ministros de la República de Cuba.
  8. Decreto Ley nº 199, de 25 de noviembre de 1999. Consejo de Estado de la República de Cuba.
  9. LARA, Jaime. Derecho y Tecnología. Una visión prospectiva del Derecho. ALFA REDI nº 18 de enero de 2000.
  10. MARTINO, Antonio A. Las nuevas tecnologías y su influencia en el pensamiento jurídico. Presentación del discurso en la Conferencia del mismo nombre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires con fecha 16 de mayo de 2007.
  11. NOBLIA, Aida. Las fuentes del Derecho Informático. Revista ALFA REDI nº 054 de enero de 2003.
  12. Resolución nº 49, de 22 de abril de 1996. Ministerio de las Comunicaciones.
  13. Resolución nº 6, de 18 de noviembre de 1996. Ministerio del Interior.
  14. Resolución nº 204, de 20 de noviembre de 1996. Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica.
  15. Resolución Conjunta nº 1, de 28 de enero de 1999. Ministerio de Comercio Exterior y Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica.
  16. Resolución nº 56, de 16 de junio de 1999. Ministerio de Cultura.
  17. Resolución Conjunta nº 1, de 22 de julio de 1999. Ministerio de Cultura y Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica.
  18. Resolución nº 22, de 9 de febrero de 2000. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  19. Resolución nº 2620, de 15 de junio de 2000, de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.
  20. Resolución nº 90, de 5 de octubre de 2000. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  21. Resolución nº 124, de 20 de diciembre de 2000. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  22. Resolución nº 1, de 26 de diciembre del 2000. Ministerio del Interior.
  23. Resolución nº 119, de 2002, de la empresa cubana CITMATEL. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.
  24. Resolución Conjunta nº 1, de 5 de enero de 2001. Ministerio de Comercio Exterior y Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  25. Resolución nº 49, de 30 de marzo de 2001. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  26. Resolución nº 185, de 2 de noviembre de 2001. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  27. Resolución nº 188, de 15 de noviembre de 2001. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  28. Resolución nº 64, de 21 de mayo de 2002. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  29. Resolución nº 13, de 20 de febrero de 2003, del Centro Nacional de Derecho de Autor. Ministerio de Cultura.
  30. Resolución nº 65, de 5 de junio de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  31. Resolución nº 93, de 18 de julio de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  32. Resolución nº 92, de 18 de julio de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  33. Resolución nº 180, de 31 de diciembre de 2003. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  34. Resolución Conjunta, de 8 de abril de 2004. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones y Ministerio de Finanzas y Precios.
  35. Resolución nº 139, de 8 de diciembre de 2005. Ministerio de Ciencia Tecnología y Medio Ambiente.
  36. Resolución nº 85, de 13 de diciembre de 2004. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  37. Resolución nº 195, de 17 de diciembre de 2007. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  38. Resolución nº 200, de 20 de diciembre de 2007. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  39. Resolución nº 33, de 24 de enero de 2008. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  40. Resolución nº 127, de 24 de julio de 2007. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  41. Resolución nº 141, de 4 de septiembre de 2007. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  42. Resolución nº 140, de 6 de junio de 2008. Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
  43. RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. La pretendida autonomía del Derecho Informático. ALFA REDI nº 50 de septiembre de 2002.

Notas

[1] Esta denominación a pesar de ser aún muy utilizada se encuentra casi obsoleta en el tratamiento que dan a esta ciencia los estudiosos de la materia. La definición apropiada de esta materia debe corresponder con el objeto que tiene la misma y que va más allá del estudio y la regulación de la Informática. Se trata de la regulación de las relaciones de nuevo tipo que han surgido de la interacción de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones con las históricas instituciones de Derecho que han regido las relaciones en nuestra sociedad desde la aparición del Estado y el Derecho.

[2] No puede existir una rama de Derecho que adolezca de objeto y metodología propia y el conocido como Derecho Informático no tiene aún ninguna de estas dos premisas para ser adoptado como rama del Derecho.

[3] Dicha Resolución deroga las Resoluciones 40 y 53 de 1994, ambas del MIC.

[4] Dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones.

[5] Promulgada por el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

[6] Network Access Point: Punto de Acceso a la Red. Es una facilidad de intercambio público de red donde los proveedores de acceso a Internet (ISPs: Internet Service Providers) pueden conectarse entre sí. Los NAPs son un componente clave del backbone de Internet porque las conexiones dentro de ellos determinan cuánto tráfico puede rutearse. También son los puntos de mayor congestionamiento de Internet.

[7] Resolución del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.

[8] Entidad registral del Instituto Cubano del libro. Este instituto es el rector de la política de edición, publicación y circulación de libros y publicaciones seriadas en Cuba y, a su vez, está integrado en el Ministerio de Cultura de la República de Cuba.

[9] Es la institución del Ministerio de Cultura de la República de Cuba encargada de la protección de los Derechos de Autor en el territorio nacional.

[10] Ley 14, de 28 de diciembre de 1977.

[11] Este término surge para dar nombre a la traducción del título de un ensayo de Lawrence Lessig, publicado el 25 de marzo de 2004 en Internet con el nombre de Free Culture. Este término puede entenderse como una propuesta para la defensa y el fomento de una cultura de base copyleft.

[12] Entidad que forma parte del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente de la República de Cuba y está encargada de llevar a su cargo la política de Propiedad Industrial en el país.

[13] Estas medidas deben ser adoptadas por imperativo legal antes de principios del año 2009.

[14] La Empresa de Tecnologías de la Información y Servicios Telemáticos Avanzados, CITMATEL, del Ministerio de Ciencia Tecnología y Medio Ambiente, es la encargada de la administración del dominio .cu, por lo que se encarga de la administración del CUBANIC.

22Oct/06

Influencia de la figura del notario público en el Régimen de Protección del Software

Trabajos, ,

Influencia de la figura del notario público en el Régimen de Protección del Software

Abstrac: El Contrato de Escrow, en el entorno del sector de las nuevas tecnologías, también conocido como contrato de depósito de fuentes, surge para proteger tanto al desarrollador de software como al usuario de éste. El papel del notario público en la formalización de dicho contrato es esencial no solo para el logro de los objetivos con que las partes lo celebran sino también para la obtención de otros beneficios relacionados con la seguridad jurídica de los derechos de propiedad intelectual de los creadores de programas de ordenador.

1. Tendencias actuales de protección del software

La irrupción en el mundo moderno de las nuevas tecnologías de la información ha venido revolucionando casi todas las esferas de la vida. El derecho no ha escapado a la influencia de la revolución informática, pero las respuestas normativas se han quedado a la zaga en numerosos aspectos. De ello se deriva la necesidad de adaptar las tradicionales instituciones del Derecho a las nuevas exigencias, en una revolución de reformas doctrinales que no puede esperar.

La actual coyuntura legal existente en cuanto a la protección de los productos tangibles e intangibles derivados de la aparición de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ha llevado consigo un rápido pero profundo análisis de las particularidades de la mayoría de estas figuras, en su relación con el Derecho.

El Programa de Computación, programa de ordenador o software como también es llamado por diversas normativas en numerosos ordenamientos jurídicos, no fue considerado un bien susceptible de ser protegido desde el primer momento de su surgimiento, éste bien intangible, apareció en sus inicios formando parte de la computadora personal, por lo que no se vislumbró, en aquel entonces, la necesidad de establecer un régimen normativo para el software.

En Filipinas nació por vez primera, la protección legal de los programas de computación, al ser el primer país en modificar su Ley de Derecho de Autor para incluir la protección a este tipo de obras. Desde esa fecha comenzó la protección de esta figura por las legislaciones de Derecho de Autor en el planeta. La protección de esta figura comenzó a reflejarse en los textos de las normas de Propiedad Intelectual en todo el mundo, surgiendo una tendencia mayoritaria de proteger estas obras por las normas del Derecho de Autor y en menor medida por las normas de la Propiedad Industrial.

Hace más de dos décadas se definió, tras numerosas discusiones doctrinales en foros internacionales y regionales, la cuestión del régimen legal más adecuado para brindar protección a los programas de computación, habiéndose obtenido, tiempo atrás, un consenso significativo en la aceptación del régimen de las normas autorales para proteger a esta importante institución y esto se evidenció en la acogida que dieron a esta idea la mayoría de los Tratados y Convenios Internacionales e incluso fue adoptado también por la Unión Europea en su Derecho Comunitario y también por las normas del Pacto Andino como ejemplo de otra normativa regional que se allanó a esta posición. Por este motivo la mayoría de los ordenamientos jurídicos comenzaron a promulgar normas especiales para la defensa de los derechos sobre este tipo de creaciones u optaron por incluir en sus legislaciones de Derecho de Autor, el amparo de los fueros de autores y titulares de programas de ordenador.

Sin embargo, hemos podido percibir una reversión de esta posición a principios de este siglo, por la tendencia de algunos países y regiones, no solo a reconocer, sino a acentuar la protección de esta institución por vía del Derecho de Patente. Estudiosos del tema ofrecen diversas causas que han impulsado este fenómeno. En estos momentos los países que han optado por dar protección al software a través de la propiedad industrial, mantienen un sistema alternativo que permite la concurrencia de la protección de esta figura por ambas aristas del Derecho de Propiedad Intelectual.

La protección brindada por el ordenamiento jurídico cubano a los programas de computación está refrendada por la promulgación del Reglamento para la Protección de los Programas de Computación y Bases de Datos (1), el cual siendo un complemento de la Ley 14 de Derecho de Autor, brinda una protección especial para este tipo de figuras, adoptando una posición ecléctica en este sentido, permitiendo la alternativa de brindar amparo a los derechos de estas novedosas instituciones a través de las normas de carácter tuitivo de la Propiedad Industrial (2) y de las de Derecho de Autor, que están contenidas en el texto de dicho Reglamento y supletoriamente en la Ley 14 de Derecho de Autor en Cuba y en otras normas vigentes en el Sistema de Propiedad Intelectual en el país.

De cualquier manera ninguna de estas dos variantes ampara algo, de suma importancia en la figura del software que es su etapa de desarrollo, la etapa, precisamente, donde se está gestando el software. Esto precisamente ocurre porque ninguna de estas dos aristas de protección posibilita, proteger las ideas de las personas que están inmersas en el proceso de creación, no tanto por proteger la inversión patrimonial que se hace en este tipo de creaciones sino puesta en función, esencialmente, de no dejar en estado de indefensión a los creadores intelectuales, en un estadio en que el software aún no puede ser protegido ni por el Derecho de Autor ni por el Derecho de Patente.

2. El Contrato de Escrow en la protección del software

En la actualidad existe una amplia gama de figuras contractuales que rigen las relaciones que se llevan a cabo en el sector tecnológico. La formalización de estas relaciones surgidas en el entorno de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones han llevado al derecho la tendencia de asumir figuras negociales que en la mayoría de los casos resultan difíciles de asimilar y entender, en principio, por sus denominaciones provenientes del Derecho Anglosajón, como lo son los casos de los contratos de hosting, housing, outsorcing y escrow. Siendo precisamente este último por la importancia e influencia que tiene en la protección del software el que pretendemos hacer objeto de nuestro análisis.

El Contrato de Escrow es considerado nativo de los Estados Unidos, por algunos estudiosos y considerado originario de los países bajos, por otros. Lo que es indudable es el origen anglosajón de su nombre, el cual se corresponde a una modalidad de contratos que se celebran a tenor de la práctica negocial anglosajona mediante la cual se llevan a cabo, con la intervención de un tercero confiable conocido como Agente de Escrow o Escrow Agent, negocios de compraventa de inmuebles en su gran mayoría.

El Contrato de Escrow, en el entorno del sector de las nuevas tecnologías, también conocido como contrato de depósito de fuentes, surge para proteger tanto al desarrollador de software como al usuario de éste. La relación objeto de este contrato surge entre una empresa desarrolladora y su cliente y la esencia del mismo es que mediante la custodia pactada ante un tercero confiable o agente de Escrow que puede ser un notario publico o una agencia bancaria se obtienen determinadas garantías relacionadas con un software que interconecta a las partes. La empresa desarrolladora deposita el código fuente de su programa para que en caso de acaecer circunstancias previstas por las partes en el contrato, sea entregado dicho código al usuario del programa, creado por dicha empresa desarrolladora.

Este contrato, por lo general, es complementario o accesorio de un previo contrato de licencia de uso de un programa de computación. En el cual en muchas ocasiones el licenciante ha desarrollado un software a la medida para la empresa que en este caso es la licenciataria. Este contrato principalmente surge cuando el licenciante pretende que no se conozca el código fuente de su programa para imposibilitar el desarrollo de versiones o reproducciones no deseadas por él. Es curioso que en ocasiones el Escrow sea regulado dentro del mismo contrato de cesión de uso de un programa de ordenador en cuyo caso es un grupo de cláusulas que forman parte de dicho contrato. Sin embargo lo más aconsejable es realizarlo en un contrato aparte.

El Contrato de Escrow es un contrato atípico que tiene muchos elementos del contrato de depósito pero dista de seguir los requisitos que exige la ley para la formación de este contrato.

Los elementos subjetivos de este contrato son el propietario de los fuentes, que es depositante y licenciante a la vez, el depositario, que es el tercero de confianza y el licenciatario, que es el usuario del software. El elemento objetivo es el código fuente depositado en custodia y sus sucesivas actualizaciones y en el mismo se debe exponer de forma clara las condiciones del deposito que harán que se perfeccione el contrato. El contrato de escrow se caracteriza por estar determinado por una sucesión de depósitos que estará dada por las versiones del programa que se desarrollen después de firmado el contrato, lo que garantiza que el licenciatario pueda tener acceso al código fuente del programa que está usando, debidamente actualizado. Por consiguiente podemos colegir que una de las obligaciones más significativas del depositante en esta relación contractual es la de actualizar el código fuente depositado, teniendo como precedente la obligación de entregar el objeto al depositario. También tiene la obligación de notificar si existe cambio en la titularidad del programa y el pago del precio en el caso de que éste tenga carácter oneroso.

Por su parte, el depositario tiene como obligaciones principales: la custodia del objeto y la devolución del objeto al licenciatario legitimado siempre que se cumplan los supuestos previstos por las partes para la devolución del objeto.

En la cláusula que prevé la retirada del objeto por el licenciatario, normalmente se establece la posibilidad de la entrega del código en los supuestos de quiebra, suspensión de pagos, liquidación o disolución de la empresa desarrolladora, cambio de razón social, incumplimiento de la obligación de mantenimiento del programa o por cuestiones relacionadas a la imposibilidad de la interoperabilidad con otro software.

Como hemos podido analizar, la esencia del Contrato de Escrow está centrada en constituirse como una garantía para el usuario del software en lo relativo a la actualización como una forma de mantenimiento del mismo. Sin embargo de la naturaleza de la figura del Contrato de Escrow podemos interpretar la funcionalidad que puede tener para la protección de las ideas de los creadores en los diferentes niveles de elaboración de un software asimismo como los efectos probatorios que podría aportar en relación con la presunción de autoría de un programa de ordenador en un litigio sobre el mismo. La posibilidad de utilizar esta figura contractual para estos objetivos está en manos de la capacidad creativa del notario latino en su actividad profesional.

El hecho de que dicho contrato se lleve a cabo con la mediación de un tercero de confianza que para el Sistema de Derecho Romano francés lo ha sido por excelencia el notario público hace que esta figura contractual sea de indiscutible referencia para poder buscar solución a la protección de los derechos de los autores de programas de ordenadores.

3. El notario público y la protección del software en la legislación cubana

El notario como protector y garante de la seguridad jurídica (3) cumple un rol estratégico en la sociedad. La necesidad de conjugar la seguridad jurídica y la justicia como valores superiores del ordenamiento jurídico y jerárquicamente diferentes, reclama concebir el derecho como un fenómeno integral espacial-temporal, formado por normas, principios, valores e instituciones, como un sistema científicamente elaborado y aplicado de manera tal que permita a través de la seguridad alcanzar la justicia. La asunción de la seguridad jurídica como un peldaño previo para alcanzar la justicia, y presupuesto obligado del derecho, reclama entender esta afirmación no sólo como instrumento del límite, sino de previsión, reafirmación y cambio en la actividad jurídica. Por tanto la figura del notario público es de absoluta necesidad para salvaguardar la seguridad jurídica en un acuerdo entre partes cuando se haga imprescindible la presencia de un tercero de confianza.

El notario dota de certeza las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico-legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes, bajo la investidura estatal de la fe pública. Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del comercio electrónico, hace necesario que se replanteen muchos de los principios e instituciones por los que se rige, para seguir siendo útil como herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de información en actos jurídicos de naturaleza civil o mercantil.

Hay quienes consideran que nos encontramos ante la presencia de una nueva institución: la fe pública informática, cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública que, a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales y códigos y firmas electrónicas.

El notario, funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y otros actos extrajudiciales, está además reconocido, en el Sistema de Derecho Romano francés, como un profesional del derecho, reconocido por el ordenamiento y con tal perfil, las legislaciones notariales latinas le reservan la misión de asesorar y aconsejar los medios jurídicos más adecuados para orientar lícitamente la voluntad de quien le reclame su ministerio. Entendiéndose de esta afirmación que el notario debe atemperar su actuación al desarrollo de la sociedad en que vive y desempeña su labor profesional.

El Estado Cubano reconoce la existencia del Notario como funcionario público que realiza importantes funciones relacionadas con el cumplimiento de la legalidad, en la actividad extrajudicial de las personas naturales y jurídicas, por ende, el Notario, se califica como “el funcionario público facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo interviene, de conformidad con lo establecido en la ley” (4).

Este funcionario público por la función legal de “dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurídica de los que se deriven o declaren derechos o intereses legítimos para las personas o de cualquier otro acto de declaración lícita” de la que está investido, puede jugar un rol de verdadera importancia en la protección de los derechos de autoría sobre un programa de ordenador, permitiendo ofrecer mediante su intervención una presunción de autoría sobre el código fuente de un software determinado o asumiendo la custodia de los códigos fuentes de un programa de computación.

A modo de reflexión en lo relativo a la utilidad de la figura notarial en la protección del software podemos referir la relativa a la presunción de autoría que puede lograrse con la concurrencia del notario público cuando se solicita que éste de fe del desarrollo de un software en cualquiera de sus fases, lo que evidencia que en este caso el notario procede tal como si fuera una autoridad de registro. En este caso el juez de paz está dando fe de todos los materiales aportados por la parte interesada la que obviamente podría utilizar los elementos presentados junto con la fecha y hora en que quedan consignados ante notario para presentar un medio de prueba en caso de existir algún procedimiento por infracción de los derechos de Propiedad Intelectual.

De igual forma se logra plena protección legal cuando, como en los casos en que se suscribe un contrato de Escrow, el usuario de un programa de ordenador logra tener garantía de mantenimiento para el software que ha adquirido para su explotación por un tiempo determinado. Haciéndose posible mediante la estipulación de las cláusulas pertinentes que el usuario no quede desamparado ante la posibilidad, por derecho, que el desarrollador del software que ha comprado no desee poner en su poder los códigos fuentes del programa de ordenador.

Por todo lo antes expuesto nos podemos percatar de la importancia que puede tener la intervención del notario en este tipo de actos a través de un contrato de depósito de fuentes. Pero en la doctrina internacional en materia notarial existen discrepancias acerca de si la expresión más adecuada del Depósito debe ser a través de un contrato o de un acta notarial. La doctrina española (5) de forma general, entiende que el depósito es un acta, solo porque la legislación notarial española así lo dispone; pero, que indiscutiblemente su expresión documental, como contrato que es y contiene, debía ser una escritura.

No obstante esta idea no resulta criterio unánime, Rodríguez Andrados, citando un ejemplo explica la posición del Reglamento Notarial Español de la siguiente forma:

“Hay que tener en cuenta que el deposito es un contrato real, que se constituye desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla…y que salvo pacto en contrario, es un contrato gratuito y por tanto unilateral, del que no surgen obligaciones para el depositante. No parece absurdo, en consecuencia, que la documentación se contraiga solamente al hecho de la recepción de una cosa en deposito (y por tanto en un acta y no en una escritura) puesto que de este hecho derivan las dos obligaciones fundamentales del depositario, la de guardarla, y la de restituirla…”

Resulta válido para nosotros y para aquellas legislaciones que regulan el contrato de depósito como consensual, oneroso o gratuito (6), llegar a esta reflexión, según el argumento a favor de la formalización en acta del deposito ante notario, ya que en un contrato consensual de deposito, si la entrega del mueble objeto del mismo no llegara a realizarse, se extinguirían las obligaciones generales para las partes (si es oneroso) por imposibilidad en la ejecución del pacto. Por lo tanto la recepción de la cosa a custodiar por el depositario viene a ser un hecho dentro de la relación obligatoria perfecta de depósito que abre la posibilidad de ejecución de la misma al depositario, único obligado en caso de ser el contrato de custodia gratuito. En la legislación cubana el contrato de depósito requiere la forma escrita, excepto en el caso en que tenga por objeto bienes de escaso valor o la custodia se confíe por breve tiempo y sea usual que la devolución se garantice con un comprobante de la entrega (7).

El notario público en Cuba suele utilizar en su práctica profesional con más frecuencia el acta de depósito que el contrato de depósito por seguir los principios de la parte del notariado latino que aboga por concebir a la figura del depósito por medio del acta notarial. Las actas notariales son uno de los documentos públicos que redacta y autoriza el notario, en las que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza no constituyen actos jurídicos.

El acta de depósito notarial documenta la entrega del mueble objeto de custodia al depositante; con ello puede que se perfeccione el contrato de depósito o puede que simplemente exprese la materialización documental de una de las obligaciones contraídas por el depositario, según se reconozca o no por la legislación interna el carácter real del contrato de depósito. El notario no podrá conformar en acta de depósito un contrato de tal tipo en que reciba remuneración por la custodia. Tal contrato será lícito, pero no podrá ser documentado por el propio notario; si no, por otro avista de la inhabilitación para actuar como dador de fe que surge a partir de su interés en el asunto.

Otra cuestión que salta a la vista en las actas de depósito es la finalidad que persigue el depositante con la actuación notarial que solicita. Generalmente, las legislaciones notariales latinas le atribuyen consecuencias jurídicas de garantía o de custodia, aunque evidentemente, y en la mayoría de los casos lo que se persigue son unos determinados efectos documentales referidos a asegurar frente a terceros la existencia e identidad de la cosa depositada en la fecha de constitución del depósito, de su conservación y devolución.

En cuanto a los aspectos documentales del acta de deposito, es preciso insistir en que ella tendrá un único texto en el que se consignarán las condiciones impuestas por el Notario Público para la constitución y devolución del deposito, pudiendo este fijar plazos y limites para la custodia, se identificará detalladamente el objeto depositado y en cuanto a la devolución del mismo, se redactará en diligencia al margen de la matriz del acta de deposito , firmada por el notario, el depositante, o por quien ostente su representación legal o voluntaria, sus causahabientes y por dos testigos. En la propia acta de deposito el notario deberá advertir al solicitante que (si así lo considera conveniente), para la seguridad y conservación del deposito, transferirá su custodia a una agencia bancaria contratando a su nombre caja de seguridad al efecto.

En caso que el notario, cesare como tal o la notaría fuera trasladada o extinguida, la devolución del depósito se ajustará a lo previsto en el acta. El fedatario público, redactará el acta de referencia de acuerdo con las manifestaciones que bajo juramento hacen las partes, usando en lo que fuere posible, las mismas palabras y una vez hechas las advertencias legales posibles.

El rogante del acta será identificado, al igual que el tercero, que deberá comparecer en los casos de depósitos constituidos bajo condición convenida con él. El Notario, que no es parte, intervendrá como fedatario del acta solamente, aceptando la rogación que se le hace y documentando el hecho de la recepción en las condiciones acordadas.

Por último en cuanto a la devolución, esta será posible por nota escrita al margen de la matriz del acta en los casos en que se entienda con la misma persona del depositante o quien se haya previsto especialmente en el acta del depósito, sin embargo, si el hecho de la devolución se complica porque debe entenderse con personas representantes legales o voluntarias del destinatario final del depósito, o sus causahabientes, será preciso diligenciarla independientemente en el acta de depósito, o en acta posterior con mutuas referencias entre ellas.

Conclusiones

La práctica notarial cubana hace parecer oportuno el desarrollo de este tipo de intervención notarial en la protección de los derechos que surgen en torno a un programa de ordenador a través de un acta de depósito pero nada impide que este tipo de relación jurídica pueda ser hecha por medio de un contrato de depósito. Lo cierto es que este tema por la novedad que pudiera tener en la práctica jurídica en Cuba podría traer un punto de reflexión por parte de los notarios cubanos para determinar cual pudiera ser la figura idónea para que los derechos sobre un programa de ordenador sean protegidos mediante la actuación de éste profesional del derecho depositario de la fe pública.

Nada sería más provechoso que en los gremios de este tipo de profesionales del derecho en toda el área latinoamericana se reflexionara acerca de temas como estos pues se hace indiscutible la entrada del notario público en la esfera de negocios relacionados con las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

El notario público en los Sistemas de Derecho Romano-Francés, por estar considerado en nuestros ordenamientos jurídicos como un profesional de derecho de gran importancia debe plantearse este tipo de problemáticas, precisamente por el deber de asesoramiento e imparcialidad que tiene en su misión estos profesionales en el sistema del notariado latino. Por este motivo el notario debe estar informado de las posiciones más actualizadas en las diversas modalidades de negociación que surgen con el desarrollo de la sociedad en que se desarrolla como jurista es la única forma en que podrá ofrecer de manera acertada el asesoramiento y los consejos precisos para la utilización de los medios jurídicos mas idóneos para encausar lícitamente la voluntad de las partes que reclaman de su actuación.

Bibliografía:

  1. ARREDONDO GALVÁN, FRANCISCO XAVIER. “Las TICS en el quehacer notarial”, Notario Público 173, Febrero 2003.
  2. DE LA CÁMARA ALVAREZ, MANUEL. “El Notario Latino y su función”
  3. GONZALEZ PALOMINO. “Negocio Jurídico y Documento (Arte de llevar la contraria)”, Conferencia en el Ilustre Colegio Notarial de Valencia, Graf. Suc. Vives Mora. 1951.
  4. JIMÉNEZ ARNAU. “Derecho Notarial”, Universidad de Navarra, Pamplona, 1976.
  5. Ley 50 de 1984 “De las Notarias Estatales”
  6. Ley 59 de 1987 “Código Civil Cubano”
  7. PRENAFETA RODRÍGUEZ, JAVIER. “Sobre el contrato de escrow: Naturaleza Jurídica y algunos problemas”, Marzo 2002. www.juridicas.com
  8. Resolución Conjunta nº 1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero-Mécanica y Electrónica.
  9. Resolución Nº 70 de 9 de junio de 1992 “Reglamento de la ley de Notarias Estatales”
  10. RIBAS, JAVIER. “Escrow: Régimen del contrato”. www.onnet.es
  11. RIBÓ DURAN LUIS. “Diccionario de Derecho”, Barcelona, Bosh, Casa Editorial, 1987.
  12. SANAHUJA Y SOLER, JOSÉ MARIA “Tratado de Derecho Notarial”, Barcelona, Bosh, Casa Editorial, 1945.

Notas

(1) Resolución Conjunta Nº 1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero-Mécanica y Electrónica.

(2) Se debe tener en cuenta que la protección de un programa de computación por el régimen de patentes en todo caso, solamente podrá resguardar los derechos de autores y titulares de este tipo de creaciones, respecto a la funcionalidad del programa, pero solamente en programas que estén siendo explotados comercialmente, ya sea por estar incorporados a objetos o instrumentos que lo necesitan para su funcionamiento o de forma independiente, pero siempre deben estar vinculados al trafico mercantil.

(3) RIBO DURAN L. Diccionario de Derecho Bosh, Casa Editorial Barcelona 1991. Pág. 210 “Es considerada como garantía de promover, en el orden jurídico la justicia y la igualdad en libertad, sin congelar el ordenamiento y procurando que este responda a la realidad social en cada momento”

(4) Artículo 1 de la Ley 50 de 1 de junio de 1985 “De las Notarías Estatales”

(5) Voces autorizadas como Sanahuja “Tratado de Derecho Notarial”, Gonzalez Palomino “Negocio Jurídico y Documento”, Cámara “El Notario Latino y su función” y Jiménez Arnau “Derecho Notarial”.

(6) Artículo 423 del Código Civil Cubano: Por el contrato de depósito se obliga a la persona, de forma onerosa o gratuitamente, a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que le confía el depositante.

(7) Artículos 423 y 424 del Código Civil Cubano.

07Nov/03

La ciberocupación ¿Un mal sin remedio?

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La ciberocupación ¿Un mal sin remedio?

I. Ciberocupación: Origen y Concepto

Fue a mediados de los años 60 que comienzan a gestarse las bases teóricas de Internet con entera solidez. La formación de este fenómeno de repercusión mundial fue analizada a partir de la necesidad de crear una red descentralizada que ofreciera solución a imperiosas demandas de la comunidad académica, dentro de las que se encontraban por ejemplo, la necesidad de compartir recursos de información, a escala global entre comunidades académicas y sociales y la conmutación de paquetes, propiciando de este modo el flujo de información en redes de comunicación, siendo esta última una de las primeras ideas técnicas esbozadas sobre la arquitectura de Internet, la misma fue impulsada por teóricos como J.C.R. Licklinder, W. Clarck y Larry Roberts . El protocolo de comunicación que se usó, inicialmente, fue el NCP- network Control Protocol, el antecedente del ya estandarizado TCP, transmisión Control Protocol, genialmente concebido por Vinton Cerf, conocido por algunos como el padre de Internet . No es hasta 1981 que se define el protocolo TCP/IP, Transfer Control Protocol/ Internet Protocol, con la concepción de los primeros estudios de configuración técnica de Internet, los que habían comenzado desde 1979 en ARPA, la anfitriona del primer antecedente de la red de redes .

Este protocolo es adoptado por vez primera en 1982 en ARPAnet, en sustitución del NCP. La esencia de Internet surge, precisamente, de la utilidad práctica de estos protocolos de comunicación, el objetivo con que fueron creados fue el de darnos la oportunidad de disfrutar la ventaja de trabajar en una telaraña de computadoras interconectadas y de esta forma Internet toma su nombre, de la unión de las dos palabras que explican su configuración técnica: Interconnected Networks, en español, Redes Interconectadas.

A mediados de la década de los 90, específicamente en 1995, se produce lo que se conoce como el “boom” de Internet y es el momento en que se considera que nace la Internet comercial como consecuencia de la eliminación, por el gobierno de los Estados Unidos, en 1994, de las medidas que limitaban el uso comercial de la red y el cese del control excesivo de la información que circula por la red de redes. Este “boom” de Internet fue catalizado igualmente por el uso tan alto que experimentó la WWW deviniendo en el servicio más popular de Internet, llevando consigo, igualmente, la virtud de hacer llegar la Internet al individuo común.

Una de las características esenciales de la WWW es ser un espacio de expresión en Internet, lo que implica en primer lugar, que dicho espacio en pos de reflejar a plenitud las características propias del titular de la página, el sitio o el portal, represente explicita e inequívocamente la identidad del propietario de la información, lo que junto a la necesidad de popularizar al Sistema de protocolos de comunicación de la red de redes, hizo surgir el Sistema de Nombres de Dominio como la refracción de la imagen en el plano virtual del elemento distintivo del titular de la Web, en el plano físico, ya sea este elemento, un nombre de persona, una marca, una denominación de origen u otra.

Desde los comienzos de la actividad de registro de Nombres de Dominio se conoció de la aparición de la práctica predatoria de adueñarse de signos distintivos, que gozan de titularidad legitima, por personas que no ostentan ningún tipo de relación con los propietarios del signo distintivo en cuestión, práctica que incluyó, igualmente, a los nombres propios o artísticos de figuras de la cultura, la moda y el espectáculo a escala internacional.

De esta manera el Sistema de Nombres de Dominio, el cual fue diseñado para “garantizar la conectividad en forma técnicamente coherente y hacerlo de manera que resultara fácil y sencillo al usuario para comprenderlo y utilizarlo… se ha convertido en victima de su propia fama” en la medida que el uso de los servicios de la telaraña mundial se ha universalizado.

Surge entonces el término de Ciberocupación, el que toma importancia en realidad cuando aparece la noción comercial de Internet, lo cual propició la colisión inmediata de ésta práctica con los Derechos de los titulares de signos distintivos que iniciaban sus inversiones comerciales, actividad publicitaria y de otra índole en la red.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha ofrecido el concepto más preciso de la ciberocupación en el Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio. Después de una oportuna reflexión sobre dicha definición , los expertos de la OMPI concluyeron que “debido al significado flexible de ciberocupación en la terminología popular, la OMPI ha optado por utilizar un termino diferente- Registro Abusivo de un Nombre de Dominio- a fin de atribuirle un significado más preciso”. Esto obedece, entre otras razones, al uso de los términos de ciberocupación y ciberpiratería como términos homólogos e intercambiables lo que hace que se diluya la esencia de lo que en realidad, encierra, el término de ciberocupación con relación a esta práctica nociva relacionada al registro de dominios.

” La definición de registro abusivo que la OMPI recomendó se aplicara en el procedimiento administrativo fue la siguiente:

1) El registro de un nombre de dominio debe considerarse abusivo cuando se cumplen todas las condiciones siguientes:

i) el nombre de dominio es idéntico o engañosamente similar a una marca de producto o de servicio sobre la que tiene derechos el demandante; y

ii) el titular del nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos con respecto del nombre de dominio; y

iii) el nombre de dominio ha sido registrado y se utiliza de mala fe.

2) A los fines del párrafo 1)iii), lo siguiente, en particular, constituirá la prueba del registro y la utilización de mala fe de un nombre de dominio:

a) una oferta para vender, alquilar o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca de producto o de servicio, o a un competidor del titular de la marca de producto o de servicio, con propósitos financieros; o

b) un intento por atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del nombre de dominio o cualquier otro lugar en línea, creando confusión con la marca de producto o de servicio del solicitante; o

c) el registro del nombre de dominio a fin de impedir al titular de la marca de producto o de servicio reflejar la marca en el nombre de dominio correspondiente, siempre que se haya establecido por parte del titular del nombre de dominio esta pauta de conducta; o

d) el registro del nombre de dominio a fin de perturbar los negocios de un competidor.”

“Las condiciones acumulativas del primer párrafo de la definición dejan claro que la conducta de los registradores de nombre de dominio inocentes o de buena fe no se considerará abusiva. Por ejemplo, una pequeña empresa que haya registrado un nombre de dominio pude demostrar, mediante planes comerciales, correspondencia, informes u otras formas de prueba, que tenía la genuina intención de utilizar el nombre de buena fe. Tampoco se considerarán abusivos los registros de nombre de dominio que estén justificados por derechos legítimos de libertad de expresión o por consideraciones legítimas de índole no comercial. Tampoco entrarán en el alcance del procedimiento las controversias de buena fe entre titulares de derechos en competición u otros intereses legítimos en competición sobre los que dos nombres sean equívocamente similares.”

El concepto que hoy esta vigente, a través del texto de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio, es casi igual al sugerido por la OMPI en el Informe Final de su Primer Proceso, citado anteriormente. La UDRP en su párrafo 4 ha definido la ciberocupación, en un acápite denominado “controversias aplicables”, indicando, en un acápite posterior, denominado “pruebas del registro y utilización de mala fe”, las circunstancias que dejarán evidencia del registro de mala fe de un nombre de dominio y por tanto la tipificación de un registro abusivo de dominios o Ciberocupación Indebida. Es positivo señalar que la UDRP en su Reglamento, hace justa alusión al fenómeno del Secuestro Inverso de un Nombre de Dominio, referido en el texto como “Hostigamiento al buen uso del Nombre de Dominio” , como una forma de proteger ante este fenómeno, a aquellas personas que suelen utilizar la legislación para hacer abuso de sus Derechos.

II. Aparecen los primeros antídotos contra el mal

Desde el inicio del avance de esta nociva práctica informática, se comenzaron a buscar soluciones, las que en gran medida, fueron impulsadas por los propietarios de Derechos de Propiedad Intelectual que son los más perjudicados con este fenómeno.

Después de la publicación del Libro Blanco por la Administración Nacional de Telecomunicaciones e Información (NTIA), dependencia del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, precisamente, en 1998 la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual comienza desde la fecha hasta abril de 1999, un proceso de consultas iniciado con el objetivo de dar solución a la problemática que se le había pedido abordar en este Proceso que se conoció con el nombre de “Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio de Internet”, iniciado a instancia de los Estados miembros de la organización. Una de las principales recomendaciones contenidas en dicho informe fue la de crear una política uniforme de solución de controversias y de un procedimiento que posibilitará el poder dirimir conflictos en los supuestos en los que se presumía la presencia de Ciberocupación, según los requisitos que estableció el Informe Final del Primer Proceso de la OMPI.

El 26 de agosto de 1999, la ICANN aprueba la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio, conocida por sus siglas en ingles UDRP, junto con la cual salió a la luz el Reglamento de dicha Política Uniforme, conocido como el “Reglamento”. Posteriormente la OMPI puso en vigor el 1ro de diciembre de 1999, un Reglamento adicional, al cual se hace alusión como: “El Reglamento Adicional”, que se interpreta y utiliza en relación con lo regulado en el Reglamento de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio.

Esta política y sus reglamentos fueron concebidos por la ICANN, con el objetivo que los proveedores de servicios de solución de conflictos en materia de nombres de dominio aprobados por dicha entidad, se acogieran a lo dispuesto en su texto, con independencia, de poseer sus propios árbitros y hasta sus normas suplementarias que de una forma u otra, regulan las particularidades del proceder de cada una de dichas entidades, en aspectos de tarifas, tramitación de interposición y contestación de las demandas, entre otros aspectos. En todos los casos, dichas normas, están estructuradas con base a ser, solamente, complementos de la UDRP y sus reglamentos.

Esta normativa ha sido objeto de criticas en numerosas ocasiones y por diversos motivos, pero la realidad ha indicado que ha constituido un paso de avance en la uniformidad de este tipo de conflictos y ha logrado encauzar el amplio espectro de soluciones procedimentales en materia de conflictos entre marcas y nombres de dominio. A pesar de esto podemos apuntar que quedan caminos por transitar aún, en las UDRP o ,más bien, sobre la base de esta normativa, en lo relativo a la interpretación y realización del Derecho y eso ha quedado demostrado en la solución de algunos casos muy controvertidos y complejos. Pero la realidad es que la UDRP, es el instrumento que ha definido, a escala global, la política normativa de carácter sustantivo y adjetivo en los problemas de colisión de Derechos de Propiedad Intelectual con el registro inadecuado de nombres de dominio.

En lo relativo a la solución de controversias en materia de los nuevos dominios genéricos, las entidades nombradas como registradores oficiales de estos siete nuevos dominios, en su mayoría, han elaborado lo que se ha llamado “Políticas Específicas” para la solución de conflictos que se suscitan durante la fase inicial de puesta en marcha o período de arranque de cada uno de estos dominios. La más difundida de estas políticas, ha sido la Política Sunrise de impugnación de Registros efectuados en el período de arranque del dominio .info , elaborada por Afilias, empresa encargada de la administración de dicho dominio genérico. Se ha presentado un número elevado de impugnaciones a registros hechos bajo este dominio, desde el período de arranque mismo, lo que llevó a la OMPI a elaborar un “Informe Final relativo a la Administración de Casos en virtud de la Política de Afilias de Impugnación de registros efectuados en el período de arranque para dicho dominio”.

Otro de los nuevos dominios más populares es el .biz para el que se ha implementado la Política STOP, como Política de oposición de los titulares de marcas en el período inicial de registro de un nombre de dominio. Para este nuevo dominio existe una Política exclusiva de solución de controversias que se denomina Política de Solución de Controversias en Materia de Restricciones, RDRP que se aplica en las controversias entre titulares de nombres de dominio y terceras partes que aleguen que el nombre de dominio objeto de controversia ha sido registrado en violación de las restricciones para el registro en el dominio .biz . La OMPI, igualmente, ya ha publicado un “Informe Final relativo a la Administración de Casos en virtud de la Política de oposición de los titulares de marcas en el periodo inicial del registro de un Nombre en .biz”, esto tal vez se deba a la gran cantidad de impugnaciones de registros recibidos en virtud de esta Política.

El .name , por su característica de estar estrechamente ligado a la protección de uno de los componentes más importantes de los Derechos de la personalidad, implementó, un servicio de supervisión de nombres, conocido como Name Watch, para los titulares de marcas. La autoridad encargada de la administración de este nombre de dominio, ha implementado un procedimiento administrativo de solución de controversias, establecido en el marco de la Política de Solución de Controversias en relación con las Condiciones de Registro para el dominio .name y es conocido como ERDRP, para la impugnación de nombres registrados y los registros preventivos. Por su parte, la Empresa encargada del dominio .pro pues se ha propuesto dar solución a los conflictos que se susciten con este nombre de dominio recurriendo a las UDRP.

Otros de los nuevos dominios genéricos han adoptado la política de resolución de conflictos relativos a la Carta de Elegibilidad, CEDRP que se aplica, en todos los casos, a los procedimientos iniciados por terceros, en relación a nombres de dominio, cuando el titular del registro no cumple los requisitos exigidos para ostentar dicha titularidad. Los titulares de los dominios .aero , .coop y .museum aceptan someterse a la CEDRP.

Analizando el ámbito institucional de esta temática, existen varias entidades dedicadas a la resolución de controversias en materia de nombres de dominio , el más conocido de todos es el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI el que ha desempeñado una labor inestimable en la cuestión de la solución de conflictos que se encuentren relacionados con nombres de dominio de Internet. Este Centro, fue creado en 1994 con el objetivo de brindar servicios de mediación y arbitraje relacionados a controversias internacionales comerciales entre partes privadas. El Centro, como se le conoce, comenzó su prestación de servicios en la solución de controversias en materia de nombres de dominios, en diciembre de 1999 y hasta la actualidad ha recibido más de 5000 casos, dentro de los que se han disputado denominaciones tan variadas como: nombres de personas , nombres de zonas geográficas , nombres o marcas de empresas entre otros. El Centro no solo dirime conflictos de esta índole, relacionados con los dominios de nivel superior genéricos sino que también brinda servicios de solución de controversias en relación con más de 30 dominios de nivel superior de código de país, ccTLDs .

La labor del Centro está reflejada en datos estadísticos que demuestran su quehacer en todos estos años, en la página Web del Centro se han publicado cifras que demuestran, lo antes dicho y que presentamos a continuación:

Casos Presentados ante el Centro de la OMPI

Año/td>gTLD/td>ccTLD/td>Todos los casos
200352222544
20021181271208
20011506501556
20001841161857
1999101
Total5051155166

La OMPI publicó la información de cuales son los países que encabezan la lista de las naciones más representadas en la parte demandante, en las impugnaciones interpuestas ante el Centro de la OMPI, a la cabeza marcha Los Estados Unidos de América, seguido por el Reino Unido de la Gran Bretaña, Francia; España, Alemania, Suiza e Italia. En cuanto a la lista de los países mas demandados vuelve a la cabeza Los Estados Unidos de América, seguido por el Reino Unido de la Gran Bretaña, España, República de Corea, Canadá, Francia y Australia.

Otras iniciativas han surgido en el seno de legislaciones nacionales sobre la materia de nombres de dominio y ellas han salido del seno de regulaciones creadas en sus Centros nacionales de información de redes conocidos como NICs y que están encargados de la administración de los nombres de dominio de primer nivel, correspondiente al código establecido por la norma internacional ISO 3166 para cada país. Uno de los ejemplos más representativos es el del NIC-Mx correspondiente a México y el PeNIC de Perú.

III. La Ciberocupación y el Comercio Electrónico

La conexión de este fenómeno con el E-commerce es bastante clara, desde el momento en punto, en que desde que nace la ciberocupación, se vislumbra como un mal que surte efectos, generalmente, al momento en que el propietario del nombre ocupado indebidamente y de mala fe por un tercero, pretenda insertarse en el mundo del comercio a través de las infovías. Los “ciberocupas” basan su nociva actividad en el hecho de adueñarse de nombres o identificadores de relevancia, de personas naturales o jurídicas que casi, ineludiblemente, en cualquier momento se preocuparan por tener presencia en Internet, sea por motivos comerciales o no.

Sobre todas las cosas debemos analizar que en parte este fenómeno ha tomado una dimensión inesperada que por la celeridad con que se desarrollan y evolucionan continuamente los procesos necesarios para la inserción en el E-commerce y en el E-business, no se ha hecho posible llegar a ningún acuerdo por la Comunidad de Internautas para que los organismos encargados del registro de nombres de dominio se doten de un mecanismo para llevar a cabo un examen minucioso al momento del registro, en relación con determinados nombres que pueden resultar conflictivos por la relevancia que tienen para sus titulares en el plano físico; inclusive el pensar que una entidad registradora de nombres de dominio implementase un mecanismo con estos requerimientos, pudiera suscitar análisis y comentarios que lejos de beneficiar a dicha entidad, podrían ir en su perjuicio, tal vez por el argumento de que es un método que obstaculiza el dinamismo en que se deben llevar las relaciones en el ciberespacio. Se ha abogado por la plena libertad de acción en este sentido y se están pagando las consecuencias. La gran importancia para el comercio que han alcanzado los Nombres de Dominio, precisamente, ha traído consigo que el número de casos de Ciberocupación Indebida o Registro Abusivo de Nombres de Dominio, haya crecido en grandes proporciones desde los inicios del uso comercial de Internet.

IV. Conclusiones

La ciberocupación ha sido un mal que ha permanecido a nuestro lado desde los mismos inicios de la aparición de la Internet comercial y aún no se ha encontrado el mortal veneno que ponga fin a sus nocivas consecuencias.

La OMPI como garante de los Derechos de Propiedad Intelectual en la arena internacional, tomó la determinación oportuna de iniciar este período de consulta que, posteriormente, ha devenido en sus dos Procesos, relativos a Nombres de Dominio. Esta decisión de la OMPI obedeció a la premura de tomar determinaciones para adoptar una política que uniformara las medidas que se debían tomar de inmediato, para comenzar a poner freno a la práctica, cada vez más creciente, del Registro Abusivo de Nombres de Dominio.

Quizá a llegado el momento de comenzar a pensar en negociar un nuevo tratado internacional que bajo los argumentos de brindar protección a los Titulares de Derechos de Propiedad Intelectual frente a los avances de las nuevas tecnologías y la inserción de un nuevo tipo de plataforma donde se llevan a cabo las relaciones monetario mercantiles, garantice un buen resguardo de los Derechos de marcas y otros signos distintivos en el Cibercomercio, para brindar de esta forma mayor credibilidad a este tipo de relaciones que hoy día representan para muchas economías una fuente importante de ingresos. A pesar de que existen cifras alentadoras que según la OMPI demuestran que con la implementación de algunos mecanismos como la UDRP y de mecanismos de protección de marcas en las fases previas al registro en los procesos de inscripción de los nuevos dominios aprobados por la ICANN, se ha disminuido algo la ciberocupación por cuanto hoy día se reciben menos demandas, diariamente, que lo que se recibía hace cuatros años cuando comenzó su labor el Centro, queda mucho por hacer para vernos completamente libres de esta actividad predatoria.

Notas

I Quien se considera el arquitecto principal de la primera red de computadoras que conocería el mundo,

II ARPAnet, la cual sentó las bases para comenzar a elaborar los principios de Internet, desde 1969.

III En 1974 en conjunto con Bob Kahn publica “Protocolo para intercomunicación de redes por paquetes”

IV ARPAnet

V Párrafo 46 Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio de Internet.

VI Conocida por sus siglas en español OMPI o sus siglas en ingles WIPO

VII Párrafo 171 del Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio de Internet.

VIII Párrafo 172 del Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio de Internet.

IX Este fenómeno consiste en la utilización de mala fe de la Política a fin de intentar privar del nombre de dominio al titular de un nombre de dominio registrado.

X Por estas siglas se conoce a la Corporación de Internet para la asignación de Nombres y Números, en ingles Internet Corporation for assigned names and numbers

XI Es el único dominio sin restricciones de entre los siete nuevos dominios creados por la ICANN en el 2001.

XII Este dominio esta destinado para Negocios y Empresas.

XIII Dominio para Nombres Propios.

XIV Dominio para Profesionales

XV Dominio para el ámbito de la Aviación

XVI Dominio para Cooperativas

XVII Dominio para Museos

XVIII Además del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI, aprobado el 1 de diciembre de 1999, la ICANN ha acreditado a varios proveedores de servicios de solución de controversias para que tramiten las disputas surgidas al amparo de la UDRP: El Foro Nacional de Arbitraje (NAF) aprobado el 23 de diciembre de 1999; e-Resolution (eRes) aprobado el 1 de enero del 2000; El Instituto de Solución de Controversias (CPR), aprobado el 22 de mayo del 2000 y El Centro de Resolución de Disputas de Nombres de Dominios Asiático (ADNDRC), aprobado el 28 de febrero de 2002.

XIX Ejemplo: los casos Celinedion.com, Madonna.com, Juliaroberts.com, Brucespringsteen.com,
Alaindelon.com y el polémico caso Sting.com, entre muchos otros

XX Ejemplo: Las disputas sobre las denominaciones Southafrica.com, Haiti.com, Habana.com,
Santo-domingo.com y el controvertido caso de Barcelona.com entre otros

XXI Ejemplo: los casos Nike.net, Meliahoteles.com, revlon.net, Nivea.org, Cocacoladrinks.com, Sony.net, entre muchos otros

XXII Entre los dominios de código de país que utilizan los servicios de la OMPI están .au, para Australia; bz, para Belice; .ec, para Ecuador; .pa, para Panamá; .ve, para Venezuela entre otros.

XXIII Sitio Web del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, http://arbiter.wipo.int

XXIV Información consultada en el sitio Web del Centro de arbitraje y Mediación de la OMPI, el 2 de julio de 2003.

20Ago/03

¿Segundo proceso de la OMPI o Caja de Pandora?

Trabajos, ,

¿Segundo proceso de la OMPI o Caja de Pandora?

Introducción.

De la mitología griega, nos llega el pasaje de la Caja de Pandora, como la ilustración del castigo del supremo Dios Zeus a la humanidad, por la traición de Prometeo, quien robó el fuego divino para entregárselo al hombre. Agradecidos debemos estar entonces a Prometeo, por dotarnos de uno de los recursos más importantes en el estadio de la civilización humana. Además también tendríamos que agradecerle el hecho de ser el causante de que enviarán como castigo del hombre a ese ser divino e incorregible que es la mujer, personificada por Pandora, según la mitología griega. Es muy curioso como estos pasajes mitológicos pueden tener vigencia o simplemente adaptarse a situaciones de nuestra historia cotidiana.

Hoy, reflexionando sobre el desarrollo y las conclusiones del Segundo Proceso de la OMPI sobre los Nombres de Dominio, advertí la similitud entre dicho proceso y el episodio mitológico antes extractado. Si interpretáramos, lo acaecido en el Segundo Proceso de la OMPI con el objetivo de establecer un símil con el pasaje mitológico, vislumbraríamos, una suerte de visión mas optimista de la versión más conocida de la Caja de Pandora.

Ilustración del episodio mitológico.

En nuestra historia sería la Sociedad de la Información y el Conocimiento, con su irrupción en nuestras vidas, quien tomaría el rol de Zeus, la cual junto a su descomunal desarrollo, arrojó sobre nosotros como una bendición, al Sistema de Nombres de Dominio o DNS, como también se le conoce por sus siglas en ingles, el que apareció para facilitar la interconexión en las redes virtuales y que jugará el rol de nuestra Pandora, pues a nadie cabe duda que si la implementación de este sistema, ha traído consigo un beneplácito inmenso para los usuarios de la red, también es cierto que su desarrollo, ha causado no pocos problemas por su colisión con algunos derechos existentes desde el surgimiento de las doctrinas jurídicas más antiguas.

Este problema, precisamente, ha ocasionado el despliegue de dos procesos relativos al comportamiento de los nombres de dominio en Internet. El segundo de estos procesos, es al que vamos a considerar, como la representación de la Caja de Pandora, por ser la cubierta en la que nos han expuesto los males que subyacen en la doctrina jurídica, respecto a varias instituciones, las que conformarán el contenido de nuestra arca y de las cuales hablaremos más adelante. Es, precisamente, el Segundo Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio, el que por sus resultados, puede ser considerado, como me he atrevido a denominarlo como “La Caja de Pandora de la doctrina jurídica de los Derechos de Propiedad Intelectual, a partir de la aparición de la sociedad de la información y el conocimiento”.

Son múltiples las instituciones que son analizadas en el texto del Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio, denominado: ” El reconocimiento de los derechos y el uso de nombres en el sistema de nombres de dominio de Internet”.

Como males que afluyen desde lo más profundo de nuestro cofre, podremos apreciar la situación en que están inmersas, diversas figuras jurídicas, cuyo tratamiento legal ya ha quebrantado el principio de derecho que instituye que las normas deben atemperarse a las situaciones fácticas en las que son aplicadas. Esta situación ha dado cabida al uso arbitrario de derechos, por quienes han descubierto lo ventajoso que resulta, utilizar las grietas del Derecho para sacar ventajas económicas , justificadas tras el interés de la utilización de los avances que brindan las autopistas de la información.

Los males al descubierto.

La difusa concepción de la regulación de los nombres de persona , es uno de los más importantes aspectos tratados en el Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI. La figura de los nombres de persona, perteneciente a una de las doctrinas más polémicas del Derecho, la de los Derechos Inherentes a la Personalidad, ha sido de las más atacadas con el uso indebido de los nombres de dominio.

Como bien se señala en el texto del Informe del Proceso en cuestión , hasta el momento “no se ha establecido una norma específica a escala internacional para la protección de esta figura” (1), estado que manifiesta la diversidad de criterios que rigen la regulación jurídica de esta institución, la que permanece sometida tan sólo a los criterios doctrinales de cada país, atendiendo en cada caso a la tipicidad de su ordenamiento jurídico.

Independientemente, de la forma en que cada país ha reflejado en su ordenamiento la protección a los nombres personales, en cada caso, ha prevalecido la tendencia, de respetar la esencia del Sistema de Derecho que regula la actividad legal en su territorio. En las acciones tuitivas de los ordenamientos, con relación a esta figura, han estado presentes dos visiones o aristas principales desde las que se analizan los nombres de persona, éstas han determinado, a su vez, las políticas (2) que se emplean, mayoritariamente, para la protección de los nombres personales.

En la mayoría de los criterios orientados, a la búsqueda de una forma de protección de los nombres de persona, está presente la tendencia, hasta cierto punto elitista, de brindar protección a estos nombres, cuando ellos constituyen marcas registradas. La notoriedad ha sido utilizada para dar una mayor protección a los nombres de determinadas personas en algunos lugares del mundo, llegando a determinar ésta característica, inclusive, el nivel de compensación por uso ilícito del nombre, relegando en segundo plano, entonces, a las personas corrientes, por llamar de alguna forma a todos aquellos que no formamos parte de la lista de los famosos según esta teoría. A todas luces esta tesis que aboga por la regulación de los nombres de persona está bastante lejos de respetar el principio de igualdad jurídica entre las personas.

Son muchos los ejemplos, de utilización arbitraria de nombres personales como nombres de dominio, que se pueden citar si consultamos la base de datos del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI. Entre los más conocidos podemos nombrar los casos de:

  • Madonna contra Dan Parisi y “Madonna.com” (3)
  • Julia Fiona Roberts contra Russell Boyd (4)
  • Alain Delon Difusión S.A. contra Unimetal Sanayi ve Tic A.S (5)

El problema de las indicaciones geográficas es bien diferente. En este caso se analiza la razón por la cual las indicaciones geográficas, son una institución extremadamente compleja para ser protegidas por el Sistema de Nombres de Dominio, debido a su tipicidad normativa.

Esta conclusión es producto del estudio del marco jurídico existente, para la prohibición del uso inadecuado de los identificadores geográficos en los ámbitos nacional, regional e internacional, haciendo hincapié en los cuatro tratados multilaterales (6) que conforman el marco jurídico internacional (7) de protección de estas figuras y analizando el nivel de armonización del tratamiento en el marco jurídico internacional, de los dos elementos (8), de los que consta la protección de los identificadores geográficos. El comité de expertos que laboró en este proceso de la OMPI, definió claramente los problemas de regulación de esta figura, que han favorecido, directa o indirectamente, el uso abusivo de estos indicadores en el Sistema de Nombres de Dominio.

En este Proceso sin dudas salieron a la luz pruebas más que suficientes para demostrar que personas sin conexión alguna con las regiones a las que aluden estos elementos identificadores de referencia geográfica, las han registrado obteniendo, en cierta medida, derechos individuales sobre estos, en lo relativo al Sistema de Nombres de Dominio y las prácticas en Internet.

Una de las cuestiones que debemos analizar en cuanto a estas figuras, es que las normas internacionales que regulan la protección contra el uso indebido de las indicaciones geográficas, están relacionadas con productos y en la mayoría de las ocasiones no es correcto considerar que un registro de nombres de dominio este infringiendo la reglamentación vigente en materia de protección de estos indicadores, puesto que no existe relación entre el nombre de dominio y producto alguno. Es entonces que se nos presenta la hipótesis de la necesidad de ampliar la protección internacional de estas figuras en su relación con servicios determinados.

Otro gran problema, muy ligado al derecho internacional privado es lo relativo a la ley aplicable en un caso de litigio por indebida utilización de esta figura, habida cuenta de las diferencias existentes en las regulaciones nacionales sobre la materia. Es conocido el hecho de que una indicación geográfica puede gozar de reconocimiento, prestigio y protección en un territorio dado y a la par puede ser considerada como un identificador genérico y meramente descriptivo en otro país. Cabe preguntarse entonces ¿Qué legislación deberá aplicarse con el objeto de determinar si el registro y utilización del nombre de dominio infringe la protección de que disfrutan las indicaciones geográficas? (9). Esto sin lugar a dudas evidencia la falta de un sistema uniforme multilateral para la protección de estas figuras, como podría ser una lista de indicaciones geográficas respecto de la que existiese un Acuerdo internacional que permitiera el reconocimiento de las indicaciones incluidas en ella, en todos los países signatarios del acuerdo.

También se abordó la necesidad de lograr una mejor regulación de determinados términos geográficos “per se” en el Sistema de Nombres de Dominio, como son los nombres de países, los códigos de países según la norma ISO 3166, los nombres de lugares dentro de países y los nombres de pueblos indígenas, los cuales han sufrido también el ataque de los ciberocupadores y de una forma u otra están siendo manipulados para vulnerar las normas tuitivas del Sistema de Indicaciones Geográficas.

Múltiples son los casos de identificadores geográficos registrados como nombres de dominio, como es el caso por ejemplo de los nombres de países en el que uno de los casos mas trascendentales ha sido el de southafrica.com (10), pero además hay casos como el de france.com, Haití.com, entre otros. Existen ciudades dentro de países que también han visto registrados sus nombres como nombres de dominio, en la mayoría de los casos, por personas que no viven ni en el país donde se encuentra dicha ciudad, se han conocido los casos de santo-domingo.com, cairo.com, lima.com, beijing.com, y otros. En el caso de las denominaciones de origen, Cuba no se ha encontrado ajena a los perjuicios de estas practicas predatorias y ha visto comprometida denominaciones tan importantes para nuestra industria tabacalera como las de: habana.com y hoyo-de-monterrey.com, otras denominaciones de gran importancia a nivel mundial han sido registradas de esta forma como los casos de cognac.net, champagne.org, tequila.com, anjou.com, entre muchas otras que demuestran el peligro a que se expone el prestigio de dichos signos con prácticas de este tipo, así como la situación de riesgo del consumidor al no tener confianza en que la información que recibirá por la Red en muchos de los sitios que llevan estos nombres, podrá no ser veraz, por el origen de la fuente que la suministra.

Los Nombres Comerciales, son otra de las instituciones jurídicas que ha sido constantemente agredida por las personas que indiscriminadamente han registrado Nombres de Empresas y Entidades Comerciales, sin tener ningún interés legitimo sobre ellos, pero a diferencia de las instituciones jurídicas anteriormente analizadas, algunas de las normas que brindan protección a los nombres comerciales, han ampliado su protección, para los casos en que estos han sido registrados como nombres de dominio por personas ajenas a la titularidad de estos nombres.

La Ley Federal Lanham en los EE.UU. es un ejemplo de la extensión de dicha protección, dicha norma que protege a todo titular de nombre comercial dándole la oportunidad de entablar una demanda contra cualquier uso de su nombre que desnaturalice la verdadera procedencia de sus productos o servicios, ha visto ampliado su carácter por el fallo del caso de los Estados Unidos de América contra Washington Mint, LLC, el que condena el uso ilícito de nombres comerciales como nombres de dominio. En Alemania también han asumido la postura de proteger a los propietarios de nombres comerciales ante el registro de nombres de dominio por quienes no puedan demostrar interés legitimo sobre el nombre. Un ejemplo de lo anteriormente planteado lo es el fallo del Tribunal de Apelación de Düsseldorf relativo al nombre de dominio UFA (11).

Otra de las instituciones poco manejadas por los profesionales del Derecho, pero que revisten una importancia trascendental para la vida humana y para el logro de altos niveles de vida de la población mundial, lo son las Denominaciones Comunes Internacionales para Sustancias Farmacéuticas, conocidas como Denominaciones Comunes Internacionales. El Sistema de dichas Denominaciones Comunes Internacionales es desarrollado y gestionado por la Organización Mundial de la Salud, OMS. La regulación de estas denominaciones es muy completo y abarcador. El funcionamiento del Sistema se basa en un consenso entre las Autoridades Públicas y el sector privado, encargándose, posteriormente, la OMS de comunicar a sus estados miembros, cuáles son las Denominaciones Comunes Internacionales recomendadas, solicitándoles, al mismo tiempo que adopten las medidas necesarias para impedir la adquisición de derechos de propiedad sobre la denominación (12), extendiéndose su política protectora a las marcas, pidiendo a las empresas privadas de salud y las autoridades públicas de registro de marcas, que no permitan la adquisición de derechos marcarios sobre las Denominaciones Comunes Internacionales.

Pese a estas medidas con el advenimiento de Internet y del Sistema de Nombres de Dominio, surgió una nueva oportunidad para menoscabar el carácter publico de las Denominaciones Comunes Internacionales, múltiples son los ejemplos de esto, algunos de ellos han comprometido a denominaciones Comunes Internacionales como en los nombres de dominio:

  • ibuprofen.com
  • salbutamol.com
  • ketoconazole.com
  • sildenafenil.com (el conocido viagra)
  • …entre muchos otros.

Al registrar como Nombres de Dominio una denominación Común Internacional, el titular obtiene el control de la capacidad de la Denominación, haciendo que esta funcione como localizador e identificador de un espacio en Internet, agregándole que de esta forma obtiene una ventaja singular sobre las denominaciones comunes, desnaturalizándolas y haciendo correr el riesgo de que al escapar de todo control externo sobre la veracidad y fiabilidad de la información relativa a la Denominación podría desinformar a los consumidores y profesionales de la salud, causando gran confusión en una esfera tan delicada como lo es la salud humana.

La Organizaciones Internacionales Intergubernamentales se han visto afectadas, de igual modo, con el registro inadecuado de estas organizaciones como nombres de dominio. El marco jurídico de esta figura está establecido por el articulo 6ter del Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial, el que establece, inter alias, en su inciso b) que se rehusará, anulará o prohibirá con medidas apropiadas, la utilización, sin permiso de las autoridades competentes las siglas o denominaciones de las organizaciones internacionales intergubernamentales de las cuales uno o varios países de la unión sean miembros…Y aunque el Derecho de una OII a obtener protección, no es automático, por el hecho de que antes, todo nombre o sigla, respecto al que se quiere obtener protección debe ser comunicado a la Oficina Internacional de la OMPI, la que, posteriormente, se encargará de comunicarlo a los Estados miembros, pues es realmente eficaz y efectiva la protección que se brinda a esta figura en el Convenio de París.

Esta figura en especifico tiene la peculiaridad de estar muy ligada a un nombre de dominio el “.int” el que fue creado precisamente para el registro preferencial de las Organizaciones Internacionales intergubernamentales, limitando este registro solo a este tipo de organizaciones. Por esto en parte la solución a las prácticas inadecuadas de registro que han afectado a una institución jurídica tan importante para el Derecho internacional publico y para la comunidad internacional, en sí misma, está en la debida observancia y aplicación de los procedimientos de registro de este nombre de dominio, para lograr la fiabilidad de los usuarios de Internet, en cuanto, a la autenticidad de la identidad virtual de las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales en línea.

Conclusiones de un pasaje mitológico

Después de recrear nuestro antiquísimo cuento, podemos llegar a la conclusión que nuestra Pandora ( El Sistema de Nombres de Dominio de Internet) al abrir su poderosa arca ( El Segundo proceso de la OMPI sobre nombres de dominio) ha dejado fuera a todos estos males ( deficiencias en todos los sistemas de regulación de las instituciones jurídicas antes analizadas) que de forma resumida hemos repasado, dejando a la luz pública, todo aquello que queda por hacer, para mejorar los marcos jurídicos de instituciones, que a pesar de ser tan antiguas como el surgimiento mismo de la Doctrina Jurídica de los Derechos de Propiedad Intelectual, han quedado atrás con respecto a la realidad, en la cual, se mueven la mayoría de estos Derechos, hoy día con la aparición de las redes de alcance global. Procesos como este, son muy necesarios y provechosos para el desarrollo del derecho y sobre todo para meditar acerca de todo lo que queda por hacer para continuar trabajando, en el estudio del Derecho en relación con el desarrollo de la Informática y las Comunicaciones. Estos trascendentales procesos una vez más corroboran la importancia de organizaciones Internacionales Intergubernamentales, como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la que ha jugado un rol extraordinario en el período de adaptación del Derecho de Propiedad Intelectual, a la irrupción de las nuevas tecnologías en nuestra sociedad actual.

Bibliografía consultada:

  1. Arreglo de Madrid relativo a la represión de las indicaciones de procedencia falsas o engañosas en los productos.
  2. Arreglo de Lisboa para la Protección de las Denominaciones de Origen.
  3. Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, masa conocido como el Acuerdo ADPIC.
  4. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
  5. Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio: “El reconocimiento de los derechos y el uso de nombres en el sistema de nombres de dominio en Internet”.

(1) Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio: ” El reconocimiento de los derechos y el uso de nombres en el sistema de nombres de dominio en Internet”. Párrafo 178. Pág. 90.

(2) Una política de índole económica que cuenta con dos fundamentos, uno consiste en impedir el enriquecimiento injusto mediante la utilización comercial de la identidad de otro y el otro consiste en evitar el engaño y la confusión en los consumidores y otra política de índole social, que se observa en el derecho a la intimidad, o derecho a tener control sobre la publicidad de uno mismo.

(3) Caso OMPI D2000-0847 (12 de octubre) Se determinó que el nombre de dominio se había registrado y se utilizaba de mala fe y era idéntico o similar hasta el punto de traer confusión con el nombre “Madonna” que madonna había registrado como marca en los Estados Unidos.

(4) Caso OMPI D2000-0210 (29 de mayo) se afirman los Derechos que tiene la demandante (la actriz estadounidense Julia Roberts) sobre su nombre en el ámbito del Derecho Anglosajón.

(5) Caso OMPI D2000-0989 (26 de octubre)se consideró que el nombre de dominio alaindelon.com había sido registrado y se utilizaba de mala fe y que era idéntico al nombre Alain Delon, que el demandante había registrado como una marca internacional.

(6) El Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial, El Arreglo de Madrid relativo a la represión de las indicaciones de procedencia falsas o engañosas en los productos, El Arreglo de Lisboa para la Protección de las Denominaciones de Origen y el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, masa conocido como el Acuerdo ADPIC.

(7) Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio: ” El reconocimiento de los derechos y el uso de nombres en el sistema de nombres de dominio en Internet”. Párrafo 207. Pág. 108.

(8) 1) La prohibición de las descripciones falsas de procedencia geográfica de los productos y 2) un conjunto de normas más extenso para declarar ilícito el uso abusivo de una clase de indicadores de procedencia geográfica, conocidos como indicaciones geográficas.

(9) Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio: ” El reconocimiento de los derechos y el uso de nombres en el sistema de nombres de dominio en Internet”. Párrafo 241. Pág. 122.

(10) Este caso aún fue resuelto a favor del gobierno de la República de Sudáfrica por entender que la compañía Virtual Countries no tenía derecho al nombre de dominio en cuestión y así también fue resuelto en el recurso de apelación interpuesto por dicha compañía ante el Segundo Circuito de Cortes de Apelaciones en EE.UU.

(11) Resolución 30 de septiembre de 1997- 4 O 179/97, fallo a favor de UFA-film-und Frenes GMBH & Co KG, que tenia derechos sobre la designación “UFA”.

(12) Informe Final del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio: ” El reconocimiento de los derechos y el uso de nombres en el sistema de nombres de dominio en Internet”. Párrafo 91. Pág. 35.