Delitos informáticos: Protección Penal de la Intimidad

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN
2. TERMINOLOGÍA
3. CLASIFICACIÓN
4. DEFENSA DE LA INTIMIDAD
   1. DERECHO A LA INTIMIDAD
   2. DEFINICIÓN DE INTIMIDAD

    

5. DE LOS ATAQUES CONTRA EL DERECHO A LA INTIMIDAD
   1. LA TUTELA PENAL DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS Y TELECOMUNICACIONES EN EL ART. 197.1 CP.
      1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DOCUMENTALES
      2. SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES

       

   2. LA TUTELA PENAL DE LOS DATOS PERSONALES. EL ART. 197.2 CP.4.3. TIPO AGRAVADO DE REVELACIÓN, DIFUSIÓN O CESIÓN DE DATOS. ART. 197.3 CP
   3. TIPO AGRAVADO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS POR PERSONAS ENCARGADAS O RESPONSABLES DE SU CUSTODIA MATERIAL. ART. 197.4 CP.
   4. TIPO AGRAVADO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS POR PERSONAS ENCARGADAS O RESPONSABLES DE SU CUSTODIA MATERIAL. ART. 197.4 CP.
   5. EL TIPO AGRAVADO DE ACCESO ILÍCITO A LOS DATOS PERSONALES «SENSIBLES» O DE ACCESO ILÍCITO A LA INTIMIDAD DE MENORES E INCAPACES. EL ART. 197.5 CP.
   6. EL TIPO AGRAVADO EN ATENCIÓN A LOS FINES LUCRATIVOS. ART. 197.6 CP.
   7. EL TIPO AGRAVADO DE AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS. ART. 198.
   8. LA VIOLACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL. ART. 199 CP.
      1. REVELACIÓN DE SECRETOS POR RAZÓN DE OFICIO O RELACIONES LABORALES. ART. 199.1.
      2. SECRETO PROFESIONAL. ART. 199.2 CP.

       

   9. EXTENSIÓN DE LA TUTELA PENAL DE LA INTIMIDAD A LOS DATOS RESERVADOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ART. 200 CP.

    

6. CONDICIONES OBJETIVAS DE PERSEGUIBILIDAD. ART. 201.1 y 201.2 CP.
7. EL PERDÓN DEL OFENDIDO. ART. 201.3 CP.
8. CONCLUSIONES
9. BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

El 26 de octubre de 1995 se aprobó, por el pleno del Senado, la nueva Ley Orgánica del Código Penal 10/1995, de 23 de noviembre (B.O.E. número 281 de 24 de noviembre) que entró en vigor el 24 de mayo de 1996.

Al ser la tipicidad uno de los principios imprescindibles en materia penal era necesaria una regulación específica que permitiese enjuiciar las nuevas formas de delincuencia en un marco adecuado, ya que los nuevos delitos no recogidos en el anterior texto penal implicaban el riesgo de caer en la atipicidad, problema que la Jurisprudencia ha venido solucionando gracias a artificiosas construcciones, a veces muy lógicas, si bien otras un tanto forzadas.

Ya en la exposición de motivos del nuevo texto penal se reconoce la necesidad de introducir nuevas figuras delictivas para dar respuesta a las exigencias de la sociedad actual, provocando esta última también la desaparición o modificación de aquellas figuras, ya desfasadas, que habían perdido su razón de ser.

Nuestro ordenamiento ha deslindado la legislación específica penal, diferenciando la pena criminal de la sanción administrativa. El Código Penal en su artículo 34.2 indica que no se reputarán penas «las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados».

No obstante, no debe pensarse que es sólo norma penal la que se encuentra recogida en el Código Penal. Existe también en nuestro Derecho una legislación penal que es aquella que, recogiendo delitos y faltas, se encuentra fuera de las fronteras de nuestro Código Penal, reguladas por leyes especiales, a las que se aplican las disposiciones del Código Penal como supletorias, excepción hecha de las que figuran en el Título Preliminar («De las garantías penales y de la aplicación de la Ley Penal»). Este fenómeno lo reconoce el propio Código Penal en su artículo 9, al indicar que «Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas».

1. TERMINOLOGÍA

Existen diferentes términos para definir este tipo de delitos entre los que podemos destacar:

a) Delincuencia informática

La define GÓMEZ PERALS como conjunto de comportamientos dignos de reproche penal que tienen por instrumento o por objeto a los sistemas o elementos de técnica informática, o que están en relación significativa con ésta, pudiendo presentar múltiples formas de lesión de variados bienes jurídicos.

b) Criminalidad informática

ALESTUEY prefiere hablar de «delincuencia o criminalidad informática».

BAÓN RAMÍREZ define la criminalidad informática como la realización de un tipo de actividades que, reuniendo los requisitos que delimitan el concepto de delito, sean llevados a cabo utilizando un elemento informático (mero instrumento del crimen) o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software (en éste caso lo informático es finalidad).

TIEDEMANN considera que con la expresión «criminalidad mediante computadoras», se alude a todos los actos, antijurídicos según la ley penal vigente realizados con el empleo de un equipo automático de procesamiento de datos.

c) Delitos informáticos

ROMEO CASABONA se refiere a la definición propuesta por el Departamento de Justicia Norteamericana, según la cual Delito Informático es cualquier acto ilegal en relación con el cual el conocimiento de la tecnología informática es esencial para su comisión, investigación y persecución.

Para DAVARA RODRÍGUEZ no parece adecuado hablar de delito informático ya que, como tal, no existe, si atendemos a la necesidad de una tipificación en la legislación penal para que pueda existir un delito. Ni el Código Penal de 1995 introduce el delito informático, ni admite que exista como tal un delito informático, si bien admite la expresión por conveniencia, para referirse a determinadas acciones y omisiones dolosas o imprudentes, penadas por la Ley, en las que ha tenido algún tipo de relación en su comisión, directa o indirecta, un bien o servicio informático. Define el Delito informático como, la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un elemento informático y/o telemático, o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software.

Determinados enfoques doctrinales subrayarán que el delito informático, más que una forma específica de delito, supone una pluralidad de modalidades delictivas vinculadas, de algún modo con los ordenadores.

PARKER define los delitos informáticos como todo acto intencional asociado de una manera u otra a los ordenadores; en los cuales la víctima ha o habría podido sufrir una pérdida; y cuyo autor ha o habría podido obtener un beneficio.

d) Computer crimen

En el ámbito anglosajón se ha popularizado la denominación de «Computer Crime» y en el germano la expresión «Computerkriminalität»

e) Delincuencia de cuello blanco

La doctrina, casi unánimemente, la considera inscribible en la criminalidad «de cuello blanco»

Para SUTHERLAND la delincuencia de cuello blanco es la violación de la ley penal por una persona de alto nivel socio-económico en el desarrollo de su actividad profesional.

f) Abuso informático

RUIZ VADILLO recoge la definición que adopta el mercado de la OCDE en la Recomendación número R(81) 12 del Consejo de Europa indicando que abuso informático es todo comportamiento ilegal o contrario a la ética o no autorizado que concierne a un tratamiento automático de datos y/o transmisión de datos.

La misma definición aporta CORREA incidiendo en la Recomendación (89) 9,. del Comité de Ministros del Consejo de Europa considerando que la delincuencia informática suele tener carácter transfronterizo que exige una respuesta adecuada y rápida y, por tanto, es necesario llevar a cabo una armonización más intensa de la legislación y de la práctica entre todos los países respecto a la delincuencia relacionada con el ordenador.

2. CLASIFICACIÓN

En todo delito de los llamados informáticos, hay que distinguir el medio y el fin. Para poder encuadrar una acción dolosa o imprudente dentro de este tipo de delitos, el medio por el que se cometan debe ser un elemento, bien o servicio, patrimonial del ámbito de responsabilidad de la informática y la telemática, y el fin que se persiga debe ser la producción de un beneficio al sujeto o autor del ilícito; una finalidad deseada que causa un perjuicio a otro, o a un tercero.

Según BARRIUSO RUIZ los podemos clasificar en :

1. Delitos contra la intimidad (artículos 198.1 y 199),
1. De los robos (artículos 239.3, 239.4, 240.2 y 240.3),
1. De las estafas (artículo 249.2),
1. De las defraudaciones (artículo 257),
1. De los daños (artículo 265.2),
1. Relativo a la protección de la propiedad industrial (artículos 274.1 y 274.3),
1. Relativos al mercado y a los consumidores (artículos 279.1 y 279.3).

De acuerdo con PÉREZ LUÑO podemos hacer la siguiente clasificación:

a) Desde el punto de vista subjetivo

Ponen el énfasis en la pretendida peculiaridad de los delincuentes que realizan estos supuestos de criminalidad

b) Desde el punto de vista objetivo

Considerando los daños económicos perpetrados por las conductas criminalistas sobre los bienes informáticos:

• Los fraudes

Manipulaciones contra los sistemas de procesamiento de datos. Podemos citar:

– los daños engañosos ( Data diddling)

– los «Caballos de Troya» (Troya Horses)

– la técnica del salami (Salami Technique/Rounching Down)

• El sabotaje informático:

– bombas lógicas (Logic Bombs)

– Virus informáticos

• El espionaje informático y el robo o hurto de software:

– Fuga de datos (Data Leakage)

• El robo de servicios:

– Hurto del tiempo del ordenador.

– Apropiación de informaciones residuales (Scavenging)

– Parasitismo informático (Piggybacking)

– Suplantación de personalidad (impersonation)

• El acceso no autorizado a servicios informáticos:

– Las puertas falsas (Trap Doors)

– La llave maestra (Superzapping)

– Pinchado de líneas (Wiretapping)

c) Funcionales

La insuficiencia de los planteamientos subjetivos y objetivos han aconsejado primar otros aspectos que puedan resultar más decisivos para delimitar la criminalidad informática.

Atentados contra la fase de entrada (input) o de salida (output) del sistema, a su programación, elaboración, procesamiento de datos y comunicación telemática.

Para JOVER PADRÓ se entendían comprendidos dentro de los delitos informáticos, con anterior al reciente Código Penal:

a) El fraude informático, ilícitos patrimoniales que Jurisprudencia y Doctrina han calificado como hurto, apropiación indebida o estafa.

La estafa se encuentra en la Sección 1ª del Capítulo VI (de las defraudaciones) del Título XIII, del Libro II.

El hurto se encuentra en el Capítulo Y del Titulo XII, del Libro II.

b) Los documentos informáticos y sus falsedades.

Se encuentran regulados en el Capitulo II del Título XVIII (Delas falsedades).

c) Del sabotaje informático, tipificado como delito de daños y estragos.

El sabotaje informático se tipifica a través de los delitos de daños y otros estragos.

Los delitos de daños están regulados en el Capítulo IX del Título XIII.

Los delitos de otros estragos están regulados en la Sección 2ª del Capitulo I, del Título XVII , del Libro II.

d) Los ataques contra la intimidad de las personas.

Encuentran su cauce penal en relación a la informática en el descubrimiento y revelación de secretos del Capítulo Y del Titulo X (delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio). Este apartado será el objeto del presente trabajo.

e) Las defraudaciones a la propiedad intelectual.

Tienen su vía penal en la Sección 1ª del Capítulo XI del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico).

f) Las faltas informáticas.

En el título III (faltas contra el patrimonio) del Libro III en relación a la falta informática.

Para BAÓN RAMÍREZ dentro de la criminalidad informática podemos distinguir dos grandes grupos de delitos:

• Un primer grupo se refiere a los delitos que recaen sobre objetivos pertenecientes al mundo de la informática. Así distinguiremos los delitos:

– relativos a la destrucción o sustracción de programas o de material,

– relativos a la alteración, destrucción o reproducción de datos almacenados,

– los que se refieren a la utilización indebida de ordenadores,

• En un segundo grupo se encuadraría la comisión de los delitos más tradicionales como los delitos contra:

– la intimidad,

– la propiedad,

– la propiedad industrial o intelectual,

– la fe pública,

– el buen funcionamiento de la Administración,

– la seguridad exterior e interior del Estado.

ROMEO CASABONA analiza las distintas facetas de lo que llama «las repercusiones de las Nuevas Tecnologías de la Información en el Derecho Penal», y de esta forma, divide su análisis en diferentes apartados bajo los títulos de:

– La protección penal de la intimidad e informática,

– La informática como factor criminógeno en el tráfico económico,

– El fraude informático,

– Implicaciones penales de las manipulaciones en cajeros automáticos mediante tarjetas provistas de banda magnética,

– Agresiones a los sistemas o elementos informáticos.

CORREA, siguiendo a UHLRICH, clasifica los delitos informáticos de la siguiente manera:

a) fraude por manipulaciones de un ordenador contra un sistema de procesamiento de datos,

b) espionaje informático y robo de software,

c) sabotaje informático,

d) robo de servicios,

e) acceso no autorizado a sistemas de procesamiento de datos,

f) ofensas tradicionales en los negocios asistidos por ordenador.

TELLEZ VALDÉSclasifica estas acciones en atención a dos criterios:

1. Como instrumento o medios, categoría en la que encuadra a las conductas que él llama «criminógenas que se valen de los ordenadores como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito»,

2. Como fin u objetivo, encuadrando en esta categoría a las «conductas criminógenenas que van dirigidas en contra del ordenador, accesorios o programas como entidad física».

SIEBERhace una clasificación que responde no sólo a un criterio sistematizador vinculado a las características del procesamiento automático de datos, sino al mismo tiempo a una separación de diversos tipos criminológicos de conducta. Las conductas más significativas desde esta perspectiva podrían agruparse en estas cinco modalidades principales:

a) manipulaciones de datos y/o programas, o «fraude informático»,

b) copia ilegal de programas,

c) obtención y utilización ilícita de datos, o «espionaje informático»,

d) destrucción o inutilización de datos y/o programas, o «daños o sabotaje informático» y

e) agresiones en el hardware o soporte material informático, principalmente «hurto de tiempo del ordenador».

Por último, siguiendo a DAVARA RODRÍGUEZ dentro de un apartado en el que incluye «La informática como instrumento en la comisión de un delito», distingue dentro de la manipulación mediante la informática dos vertientes diferentes:

a) Acceso y manipulación de datos y

b) Manipulación de los programas.

Atendiendo a ello, considera que determinadas acciones que se podrían encuadrar dentro de lo que hemos llamado el delito informático, y que para su estudio, las clasifica, de acuerdo con el fin que persiguen, en seis apartados:

1. Manipulación en los datos e informaciones contenidas en los archivos o soportes físicos informáticos ajenos,
1. Acceso a los datos y/o utilización de los mismos por quien no está autorizado para ello,
1. Introducción de programas o rutinas en otros ordenadores para destruir información, datos o programas,
1. Utilización del ordenador y/o los programas de otras persona, sin autorización, con el fin de obtener beneficios propios y en perjuicio de otro,
1. Utilización del ordenador con fines fraudulentos y
1. Agresión a la «privacidad» mediante la utilización y procesamiento de datos personales con fin distinto al autorizado, que será objeto de éste trabajo.

El mismo autor hace otra clasificación siguiendo el orden sistemático del Código Penal en:

a) Delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen (arts. 197 a 201).

b) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

b.1.) De los hurtos (arts. 234 a236) y de los robos (arts. 237 a 242).

b.2.) De las defraudaciones.

b.2.1.) De las estafas (arts. 248 a 251).

b.2.2.) De la apropiación indebida (arts. 252 a 254).

b.3.) De los daños (arts. 263 a 267).

b.4.) De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores.

b.4.1.) De los delitos relativos a la propiedad intelectual (arts. 270 a 272).

b.4.2.) De los delitos relativos a la propiedad industrial (arts. 273 a 277). b.4.3.) De los delitos relativos al mercado y a los consumidores (arts. 278 a 286).

c) De las falsedades documentales (arts. 390 a 399).

d) Otras referencias indirectas.

3. DEFENSA DE LA INTIMIDAD

Se ha tratado de defender la intimidad como un valor en sí, es decir, con independencia de la finalidad perseguida por las conductas criminales

3.1. DERECHO A LA INTIMIDAD

El derecho a la intimidad no aparece enunciado de forma expresa y como categoría independiente en los textos constitucionales hasta fechas muy recientes. El primer texto constitucional en Europa que recogió de forma expresa el derecho a la intimidad fue la Constitución portuguesa de 1986 (art. 33.1) y posteriormente lo hizo la Constitución Española de 1978 (art. 18). Anteriormente, tan sólo existieron formulaciones filosóficas y doctrinales. La elaboración doctrinal que sirve de precedente a la constitucionalización del derecho a la intimidad, concebido como «the right to be let alone» por el Juez Cooley, es decir, el derecho a ser dejado en paz, o a ser dejado solo, se originó en 1.890 cuando WARREN y BRANDEISpublicaron un articulo sobre «The Right to Privacy». Entre las formulaciones filosóficas podemos destacar la de Jeremy BENTHAM.

El contenido mínimo del derecho a la intimidad puede formularse, según diversos autores, como el derecho a:

– no participar en la vida colectiva,

– a aislarse de la comunidad,

– a establecer una relación-cero,

– a disfrutar de un espacio para respirar,

– a ejercer un derecho al anonimato,

– a un circulo de vida exclusivo,

– a no ser conocidos, en ciertos aspectos, por los demás.

Este derecho fundamental ha sido reconocido con carácter universal en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derecho Humanos de las Naciones Unidas de 1948, en el artículo 8.1 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 195O, y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 1966.

En nuestro ordenamiento jurídico su reconocimiento y garantía se lleva a cabo, en primer lugar, en la Constitución Española cuyo artículo 18.1 dispone que «se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

En el apartado 4 del artículo 18 se establece que «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

El artículo 18 acoge un contenido amplio de intimidad. Junto a la declaración general de positivación del derecho a la intimidad, se reconoce el derecho a la intimidad domiciliaria y a la libertad y confidencialidad de comunicaciones privadas, para acabar con la constitucionalización del «habeas data» o faceta informática de la intimidad que la «privacy» adopta frente a los peligros de la informática. El artículo 18.4 CE. reconoce la dimensión positiva de la intimidad, convertida en «libertad informática», que básicamente constituye un derecho de control sobre los datos personales que circulan en la sociedad informatizada.

El mandato constitucional se cumplió mediante la promulgación de la Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (B.O.E. nº 262, de 31 de octubre de 1992). Tuvieron gran importancia en el nacimiento de esta ley el Convenio 108 del Consejo de Europa de 1981, el Acuerdo de Schengen de 1985, sobre supresión gradual de los controles entre las fronteras comunes y la Propuesta de Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea de 24 de septiembre de 1990, sobre protección de las personas en lo referente al tratamiento de los datos personales (modificada el 15 de octubre de 1992), que dio lugar a la Directiva 95/46/CE de 24 de octubre.

3.2. DEFINICIÓN DE INTIMIDAD

De las diversas definiciones se incluye la de ROMEO CASABONA que entiende por intimidad «aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar, cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservadas a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales, tanto los particulares como los poderes públicos.

4. DE LOS ATAQUES CONTRA EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En estos ataques, la informática es un medio idóneo de comisión de estos delitos de descubrimiento y revelación de secretos y otras agresiones a la intimidad. Los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio se encuentran tipificados en el Capítulo I del Título X del CP.

4.1. LA TUTELA PENAL DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS Y TELECOMUNICACIONES EN EL ART. 197.1 CP.

4.1.1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DOCUMENTALES

Se castiga en este artículo al » que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico, o cualquiera otros documentos o efectos personales»

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El tipo penal protege gran cantidad de soportes que contengan secretos de una persona.

El bien jurídico protegido no es el derecho de propiedad sobre el documento sino el secreto de la correspondencia, como atentado contra la intimidad de las personas.

Este delito consta de los siguientes elementos esenciales:

1º) Un hecho de apoderamiento -no de simple apertura- de los documentos.

2º) Que se realice con animo de descubrir o conocer los secretos de otro

3º) Que existan tales secretos. Por secreto hay que entender el hecho que sólo conoce una persona, o un círculo reducido de ellas, respecto al cual el afectado no desea, de acuerdo con sus intereses, que sea conocido por terceros.

4º) Que sean secretos de la persona a quien pertenezca la titularidad del documento.

5º) Que el apoderamiento además del móvil inicial de conocer los secretos de otro tenga el ulterior móvil de divulgación , aunque no es indispensable para la consumación del delito. El presente artículo no hace referencia a la divulgación que si recogían los artículos 497 y 497 bis del anterior CP.

El precepto amplía el secreto que antes era de «papeles o cartas y comunicaciones telefónicas» a «mensajes de correo electrónico» en clara referencia a la informática y «cualquier otro documento o efectos personales», expresión esta última que creemos configura el tipo de forma abierta y que permitirá entender tipificados otros soportes que se puedan llegar a crear en un futuro, sin tener que modificar el precepto penal por englobarlos.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, incluso los menores e incapaces pueden ser sujetos pasivos.

4.1.2. SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES

En el art. 18.3 de la Constitución «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, especialmente…de las telefónicas, salvo resolución judicial».

Se castiga en el artículo 197.1 párrafo segundo, a quien intercepte a otro «sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación».

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Este precepto está en línea con los artículos 497 y 497 bis del anterior CP (introducido por L.O. 7/1984, de 15 de octubre). Este artículo disponía de dos tipos de delitos: en primer lugar las interceptaciones de las comunicaciones en los términos descritos por el tipo penal. En segundo término, la revelación y divulgación de lo ilegalmente descubierto. La primera modalidad constituía el tipo básico y la segunda, el tipo cualificado del delito.

En relación al medio consistente en interceptar las comunicaciones telefónicas o utilizar instrumentos o artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido del anterior artículo 497, en el artículo 197.1 se incluye la imagen y cualquier otra señal de comunicación. La ampliación del objeto material del delito parece acertada, pues parece conveniente la inclusión de todos aquellos objetos en los que puede quedar plasmada o proyectada la intimidad del sujeto.

Las penas previstas en los dos párrafos son las mismas. Esta decisión legislativa según MORALES PRATS debe ser criticada por considerar que el empleo de aparatos de control audiovisual clandestino o de interceptación de telecomunicaciones permite un acceso ilegítimo a la intimidad ajena mas penetrante, certero y constante, que además pasa inadvertido para la víctima. Por esta razón, el legislador debía haber instituido penas más graves para estos supuestos.

En el estudio comparado de las penas con el anterior CP. se nota que se ha producido un incremento en las mismas.

4.2. LA TUTELA PENAL DE LOS DATOS PERSONALES. EL ART. 197.2 CP.

El artículo 197.2 supone una novedad «Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado». Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizados, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero».

Pena: Prisión de una a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

La penas previstas en este apartado son las mismas que las establecidas para el apoderamiento de documentos o efectos personales, lo cual merece la misma crítica que se hizo en el artículo 197.1 que debería haberse atendido a la insidiosidad de los medios para estratificar la gravedad de las penas.

En este precepto se convierten en delito actividades que antes sólo tenían sanción administrativa, al tipificar un elenco de conductas que implican abusos informáticos contra la «privacy» o libertad informática. Al marco legal extrapenal que informa y preside las conductas típicas del artículo 197.2 hicimos referencia en el apartado 3.1.

Todas las acciones típicas previstas en el artículo 1972. CP se producen sobre datos personales ya registrados en el fichero, por tanto las conductas de recogida ilícita de datos personales con fines informáticos y la creación clandestina de ficheros o bancos de datos personales con fines de automatización deben encontrar respuesta sancionadora fuera del Derecho penal, como infracciones administrativas.

La referencia de «reservados» utilizado para calificar los datos de carácter personal no puede hacer referencia a los datos «sensibles», pues a ellos se refiere el artículo 197.5, por tanto carece de sentido este término utilizado en la redacción.

Se extiende el ámbito de incriminación de tipo a los datos personales que obren en registros o archivos públicos o privados de tipo convencional, es decir, no automatizados. El CP. va más allá de lo dispuesto en la LORTAD, pero en sintonía con la Directiva 95/46/CE.

4.3. TIPO AGRAVADO DE REVELACIÓN, DIFUSIÓN O CESIÓN DE DATOS. ART. 197.3 CP

Se castiga en el párrafo primero del artículo 197.3 a los que habiendo realizado alguna de las conductas previstas en los números 1 y 2 «difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas».

Pena: Prisión de dos a cinco años.

El fundamento del tipo agravado es el merecimiento de menoscabo a la intimidad que comporta la revelación, difusión o cesión de datos, hechos o imágenes.

Cuando opera la cláusula de los tipos agravados el delito contra la intimidad se comporta como un tipo penal compuesto (estructura típica doble) que requiere que, previamente se haya llevado a cabo el acto de intromisión ilícita en la intimidad ajena (tipo básico).

El hecho de divulgar o revelar lo descubierto ya se encontraba más penado en los artículos 497 y 497 bis del anterior CP.

Dispone el artículo 197.3, en su párrafo segundo :«el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizar la conducta descrita en el párrafo anterior»

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se contempla el supuesto en el que el sujeto lleva a cabo un acto de difusión, revelación o cesión de datos, hechos o imágenes, concernientes a la intimidad de otro, sin haber tomado parte en la conducta típica básica de acceso ilícito a la intimidad, conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 197. El tipo exige como elemento típico delimitador de la conducta incriminada que el sujeto tuviere conocimiento del origen ilícito de los datos.

Se trata de un delito de indiscreción, que presenta una autonomía con respecto a las restantes tipicidades presentes en el Título X del CP.

4.4. TIPO AGRAVADO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS POR PERSONAS ENCARGADAS O RESPONSABLES DE SU CUSTODIA MATERIAL. ART. 197.4 CP.

Se castiga en este apartado cuando «los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros».

Pena: Prisión de tres a cinco años.

Y continua «Si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior».

Este tipo agravado se proyecta sobre las personas encargas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos y registros (delito especial). El tipo básico es el contemplado en el artículo 197.2 (atentados al habeas data).

La LORTAD en su artículo 3.d entiende por responsable del fichero a toda «persona física, jurídica de naturaleza pública o privada y órgano administrativo que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento».

4.5. EL TIPO AGRAVADO DE ACCESO ILÍCITO A LOS DATOS PERSONALES «SENSIBLES» O DE ACCESO ILÍCITO A LA INTIMIDAD DE MENORES E INCAPACES. EL ART. 197.5 CP.

En el apartado 5 del artículo 197 se establecen dos supuestos diferentes:

En el primer supuesto se castigan «los hechos descritos en los apartados anteriores» cuando «afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual»

Penas: Las que correspondan en cada caso en su mitad superior.

Se contempla un tipo agravado, referido a que el acceso ilícito a la intimidad ajena se produce sobre la esfera más sensible de la misma, lo que la doctrina anglosajona denomina el núcleo duro de la privacy.

Guarda el derecho protegido en éste primer supuesto (a la autodeterminación informativa) un estrecho nexo con valores, como la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, recogidos en el artículo 10.1 CE., así como con otras libertades públicas como la libertad ideológica (artículo 16.1 CE.) o la de expresión (artículo 20 CE.) .

La protección jurídica de los datos personales representa, en el marco de la evolución del derecho penal comparado, uno de los aspectos más recientes y significativos del esfuerzo por tutelar y garantizar la esfera de los derechos y libertades fundamentales.

En la misma dirección, la LORTAD somete a un régimen jurídico reforzado de garantías la automatización de los datos personales del artículo 7, al considerarlos datos «especialmente protegidos».

En el segundo supuesto, se establece otra cláusula de especialidad de los delitos tipificados en los apartados anteriores en función de que la víctima fuere un menor de edad o un incapaz. Se trata de una novedad importante en el Código Penal.

Penas: Las que correspondan en cada caso en su mitad superior.

Menor de edad es el que no ha cumplido 18 años e incapaz es «toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma».

4.6. EL TIPO AGRAVADO EN ATENCIÓN A LOS FINES LUCRATIVOS. ART. 197.6 CP.

Contempla un tipo agravado, que atiende a los fines lucrativos que presiden el atentado a la intimidad.

Penas: Las previstas en los números 1 al 4 del artículo 197 CP. en su mitad superior y en el caso de que el acceso ilícito a la intimidad ajena , llevado a cabo con fines lucrativos, afectase a los datos del núcleo duro de la privacidad (supuesto del apartado 5 del artículo 197 CP), se impondrá la pena de prisión hipergravada de cuatro a siete años de prisión.

No es necesario que se haya conseguido ningún beneficio económico, es suficiente con que la conducta se realice con esa finalidad.

4.7. EL TIPO AGRAVADO DE AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS. ART. 198.

Se castiga en este artículo, a «la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior»

Pena: Las respectivamente previstas en el artículo anterior, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

El tipo exige que el sujeto activo actúe con prevalimiento de cargo y que el acceso ilícito a la intimidad se produzca en una situación en la que no medie una causa o investigación judicial por delito.

Sería importante delimitar este tipo con los tipos penales de funcionarios públicos o autoridades contra la intimidad de los ciudadanos contemplados en el capítulo de delitos contra las garantías constitucionales (Cap. V. Secc. 2, Tít. XXI) y sobre todo con los artículos 535 y 536 del CP.

El artículo 535 incrimina los atentados contra la inviolabilidad de correspondencia y de comunicaciones y el 536 contempla los atentados contra la inviolabilidad de comunicaciones telefónicas, de las telecomunicaciones, así como contra el derecho a la propia imagen.

El artículo 536 prevé una pena menor cuando la autoridad o funcionario público que realice esas conductas delictivas lo haga mediando causa por delito. Mientras que en el artículo 199 se castigan las difusiones de datos personales conocidos por motivos profesionales.

Sí la intromisión ilícita contra la intimidad se produce mediando una investigación judicial por delito, de forma ilegal, y conforme a las exigencias típicas subjetivas, vendrá en aplicación el artículo 536 CP.. Igual acontece con los atentados contra la inviolabilidad de correspondencia o postal, mediando causa penal se aplicará el art. 535 CP.

El criterio adoptado por el CP de 1995 para delimitar la aplicación de los delitos contra la intimidad, se ciñe al dato objetivo de que el acceso ilícito a la intimidad se produzca, mediando una causa penal, en el seno por tanto de una investigación pública de carácter penal. De todas formas los artículos 535 y 536 no vendrán en aplicación por el mero dato objetivo de que medie una causa penal. Pues deberá establecerse además que el atentado contra la intimidad, perpetrado por funcionario público, constituye un exceso en la actividad investigadora del delito que comporta la violación de garantías del ciudadano. Por consiguiente, si media una causa penal sobre el sujeto y , totalmente al margen de la investigación penal se verifica una injerencia en su intimidad, por parte de funcionarios públicos, con prevalimiento de funciones públicas, vendrá en aplicación el artículo 198 CP.

4.8. LA VIOLACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL. ART. 199 CP.

En el art. 199 se tipifica la violación del secreto profesional. La formulación que hace el apartado dos del artículo es lo suficientemente genérica como para entender que el precepto penal comprende todo secreto profesional, si bien debe ser excluido de este grupo, por su propia naturaleza, el secreto profesional delos periodistas, que se configura más como derecho, desde una perspectiva estrictamente jurídica, que como deber u obligación.

El secreto profesional general consiste en el deber jurídico a veces reconocido como derecho, de guardar silencio sobre las informaciones que puedan ser calificadas como secretas o confidenciales , conocidas a través del ejercicio de una profesión, cargo u oficio.

4.8.1. REVELACIÓN DE SECRETOS POR RAZÓN DE OFICIO O RELACIONES LABORALES. ART. 199.1.

Se castiga en el artículo 199.1 al «que revelare secretos ajenos de los que tengan conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales».

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Los profesionales de la informática, que en el ciclo operativo del fichero automatizado efectúan el tratamiento automatizado de los datos personales, acceden lícitamente a los mismos.. En este contexto se genera un deber de sigilo o confidencialidad similar al de otra profesiones u oficios. El referido deber de sigilo o discreción también recae sobre el responsable y el encargado de los ficheros automatizados.

Se trata de auténticos deberes jurídicos (por tanto, no son sólo ético-deontológicos de tipo profesional) pues se hallan instituidos por el artículo 10 de la LORTAD.

4.8.2. SECRETO PROFESIONAL. ART. 199.2 CP.

Se castiga al «profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona»

Pena: Prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

La acción consiste en divulgar los secretos que se conozcan de una persona como consecuencia de la relación profesional con la misma. Con respecto a la acción de divulgar podría cuestionarse la subsunción de los actos electrónicos de cesión o transmisión ilícita de datos. Desde una perspectiva estrictamente gramatical, la objeción puede tener fundamento. Pero, la interpretación gramatical de la acción de divulgar, que dese esa perspectiva puede llegar a sugerir un acto de mayor difusión que las acciones de revelar, ceder o transmitir los datos, debe ser desechada. Si se observa que en los artículos 197 y 199 del CP. el legislador se refiere, en las diversas modalidades típicas, indistintamente, a los actos de difundir, divulgar, ceder o revelar, deberá concluirse que se impone el sentido de la interpretación teleológica, que en este caso no aparece como vulneradora del sentido objetivo de la ley. En esta medida, los actos de cesión o transmisión electrónica ilícita de los datos personales, a los que se accedió lícitamente , por parte del responsable o del encargado del fichero o bien por parte de los profesionales del banco de datos, deben quedar subsumidos en el artículo 199.2 CP.

La perduración del deber de sigilo o discreción sobre los profesionales que operan en el banco de datos, una vez finalizada la relación laboral o profesional, puede llegar a suscitar problemas. Debe postularse la perduración del deber de secreto profesional, una vez verificada la ruptura del vínculo entre el sujeto y el fichero automatizado. Estas cautelas han estado presente en la LORTAD, dado que su artículo 10 instaura el deber de secreto :«El responsable del fichero automatizado y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero automatizado o, en su caso, con el responsable del mismo».

4.9. EXTENSIÓN DE LA TUTELA PENAL DE LA INTIMIDAD A LOS DATOS RESERVADOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ART. 200 CP.

Dispone el artículo 200 que: «lo dispuesto en este capítulo, será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código.»

Pena: La que corresponda de las previstas en el Capítulo.

Es preciso efectuar una delimitación de este precepto en atención al bien jurídico protegido, la intimidad de las personas físicas. A juicio de MORALES PRATS debe interpretarse que la tutela de datos o informaciones de tipo societario o empresarial stricto sensu no entran prima facie en la ratio de tutela del precepto. Este tipo de información

ya encuentra tutela en otros contextos del CP. y, muy especialmente, en el ámbito de los delitos relativos al mercado (artículos 278 y siguientes del CP.). Por lo tanto, el artículo 200 CP. debe interpretarse en sentido restrictivo, de forma que la alusión a datos reservados de las personas jurídicas, se proyecta sobre datos, en principio de personas jurídicas, pero con trascendencia en la intimidad de las personas físicas (por ejemplo de los socios, directivos o empleados de la misma).

El legislador ha generado en el contexto del artículo 278 CP. una grave laguna. En efecto, el precepto no prevé atentados a la información empresarial reservada mediante abuso informático, puesto que no alude a los medios comisivos del artículo 197.2 CP. . Ante este vacío normativo sólo cabe interpretar que el artículo 200 CP cumple una función subsidiaria, de recogida de conductas no abarcadas por el artículo 278 CP. Así, el artículo 200 CP. acogería conductas ilícitas de descubrimiento y de revelación o cesión de datos automatizados de personas jurídicas (en relación a los números 2 y 3 del artículo 197 CP.) pero al precio de desconocer su ubicación sistemática entre los delitos contra la intimidad de la persona física.

En cambio, PÉREZ LUÑO opina que el artículo 200 extiende a las personas jurídicas la tutela penal de la intimidad, cuando se descubren o revelan datos reservados de personas jurídicas sin el consentimiento de sus representantes legales. En este punto, el nuevo Código Penal corrige uno de los aspectos más insatisfactorios de la LORTAD. A medida que el proceso de datos se proyecta a las empresas, a las instituciones y asociaciones, se hace cada vez más evidente la conveniencia de no excluir a las personas jurídicas del régimen de protección que impida o repare los daños causados por la utilización indebida de informaciones que les conciernen. En efecto, la defensa de la intimidad y los demás derechos fundamentales no es privativa de los individuos, sino que debe proyectarse a las formaciones sociales en las que los seres humanos desarrollan plenamente su personalidad.

5. CONDICIONES OBJETIVAS DE PERSEGUIBILIDAD. ART. 201.1 y 201.2 CP.

Dispone el artículo 201.1 que «Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».

El artículo 202.1 del CP. prevé la privatización del ius persiquendi en los delitos contra la intimidad regulados en el Capítulo I del Título X CP.

La persecución de los delitos hasta ahora analizados, requería la previa interposición de denuncia de las persona agraviada o de su representante legal. No obstante, cuando la víctima fuere un menor de edad, un incapaz o una persona desvalida la denuncia podrá correr a cargo del Ministerio Fiscal.

El sometimiento de la persecución a la previa denuncia del particular puede plantear problemas, si se repara en que los delitos contra la intimidad perpetrados por medios sofisticados pasan inadvertidos para la víctima, que no percibe las injerencias más penetrantes, certeras y sistemáticas sobre su intimidad. Por este motivo, en muchos casos en los que se empleen estos medios para atacar el bien jurídico, el descubrimiento del delito se producirá generalmente en el seno de actuaciones inspectoras o de investigación al margen de la propia víctima del delito.

El artículo 201.2 indica que «no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas».

Este apartado libera la persecución del delito del requisito de la previa denuncia de la víctima, en los supuestos de delito contra la intimidad por parte de funcionarios públicos, con prevalimiento de cargo y en los supuestos en los que el delito contra la intimidad afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, que puede albergar, por ejemplo, supuestos de fuga de datos personales masiva a «paraísos informáticos».

6. EL PERDÓN DEL OFENDIDO. ART. 201.3 CP.

Este artículo prevé, como singular forma de extinción de la responsabilidad criminal en los delitos contra la intimidad, el perdón del ofendido o de su representante legal. Esta medida se adopta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 130.4 CP., apartado segundo, con respecto a las garantías previstas para los casos en los que la víctima fuere un menor o un incapaz.

A la vista del artículo 130.4 CP. se observa que el perdón del ofendido puede operar una vez dictada sentencia condenatoria, antes de que se hubiere iniciado la ejecución de la pena impuesta. Debe postularse pues la limitación del perdón al momento anterior de emisión de sentencia.

Con demasiada frecuencia se prestará al chantaje, exigiendo una compensación que estará relacionada con las posibilidades económicas del autor. En principio, esto animará a denunciar hechos con la esperanza de conseguir una indemnización.

CONCLUSIONES

El delito informático se caracteriza por las dificultades que entraña descubrirlo, probarlo y perseguirlo.

Son delitos, que en la mayoría de los caos no se denuncian, para evitar la alarma social o el desprestigio por un fallo en la seguridad. Las víctimas prefieren sufrir las consecuencias del delito e intentar prevenirlo para el futuro, antes que iniciar un procedimiento judicial. Esta situación dificulta enormemente el conocimiento preciso del número de delitos cometidos y la planificación de las adecuadas medidas legales sancionadoras o preventivas.

Resulta difícil tipificar penalmente situaciones sometidas a un constante cambio tecnológico.

La Exposición de Motivos del Código Penal de 1995 considera como uno de sus principales logros innovadores el haber afrontado «la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser».

Pese a las críticas que pueda tener, se puede considerar que el nuevo Código Penal es una herramienta de gran valor para jueces, juristas y abogados que permitirá el tener que efectuar construcciones jurídicas artificiosas para penar conductas socialmente reprochables que necesitaban tener su cabida en el Código Penal del siglo XXI, por lo que consideramos se produce un acercamiento, mediante la introducción de algunas características en la comisión del delito que nos aproxima al tema de los llamados «delitos informáticos», si bien sin acercarnos al nivel de la legislación penal de países de nuestro entorno, como Alemania, Gran Bretaña, Suecia, Canadá, Australia, Francia y varios Estados de los EE.UU. en los que el delito informático está tipificado y, como tal, incluido en diferentes códigos y normas de ordenamiento.

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TORTRAS Y BOSCH, Carlos. «El delito informático», número 17 monográfico de ICADE, Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales.

Autodeterminación Informativa

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN
2. LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
   1. ASPECTOS GENERALES
   2. ANTECEDENTES
   3. IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 15 DE DICIEMBRE DE 1983
   4. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
      1. SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 53/1985, DE 11 DE ABRIL
      2. AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 642/1986
      3. LA SENTENCIA 254/1993 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
      4. LA SENTENCIA 11/1998 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

       

   5. FUNDAMENTACIÓN JURIDICO-CONSTITUCIONAL
      1. EL ARTÍCULO 18.4 CE
      2. EL ARTÍCULO 18.1 CE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 18.4. LA LIBERTAD INFORMÁTICA COMO CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
      3. EL ARTICULO 18.1 CE: EL DERECHO DE CONTROLAR LOS DATOS PERSONALES CONFIGURADO COMO EL CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

       

   6. ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN
   7. ÁMBITO PERSONAL DE APLICACIÓN

    

3. HABEAS DATA
4. EL MARCO NORMATIVO
5. CONCLUSIONES
6. BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

El concepto del derecho a la autodeterminación informativa es el fruto de una reflexión doctrinal y de las elaboraciones jurisprudenciales que se han producido en otros ordenamientos en relación con el control, por parte del sujeto afectado, sobre las informaciones que se refieren a su persona o a su familia.

Dicho derecho se construye a partir de la noción de intimidad, privacy, riservatezza o vie privée y se encamina, fundamentalmente, a dotar a las personas de cobertura jurídica frente al peligro que supone la informatización de sus datos personales.

En otros ordenamientos se ha interpretado el concepto de intimidad de una forma amplia, centrada especialmente en la voluntad de cada individuo afectado. De esta manera, el derecho a la intimidad vedaría, en principio, toda intromisión en aquellas esferas de la vida que el titular quiere reservar para si.

Si el derecho a la intimidad incluye la facultad de vedar la recogía y utilización de información personal, así como el control sobre esta última, cuando se consienta o se realice por mandato legal, entonces no habrá excesiva dificultad en incluir dentro del contenido de tal derecho la tutela frente al uso de la informática.

Ahora bien, si es evidente que, al menos en parte, coinciden el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa, ya no lo es tanto que puedan considerarse incluidas en el primero las exigencias relacionadas con la protección de los datos de carácter personal no encuadrables en la noción de intimidad en sentido estricto. Aun en el supuesto de que no hubiese duda alguna sobre la identidad del ámbito material tutelado por ambas categorías de derechos, siempre permanecería como dato diferencial el hecho de que ese aspecto de la intimidad relacionado con el control de la información personal plantea perfiles absolutamente nuevos con la irrupción de las nuevas tecnologías y, especialmente, con el uso generalizado de los ordenadores.

La situación no está clara en absoluto. Si no se trata de dos figuras conceptualmente distintas, puede ocurrir que los problemas específicos que plantea la informática hagan conveniente organizar la defensa jurídica del ciudadano en lo que toca a sus datos personales desde una posición de independencia sistemática respecto de los otros perfiles de la intimidad. Razones dogmáticas, en un caso, y prácticas, en el otro, pueden aconsejar la diferenciación.

En nuestro país, se ha profundizado poco en estas cuestiones. Con alguna notoria excepción, los estudios que han considerado los problemas relativos al derecho a la intimidad se han centrado en su protección civil o en la tutela penal que tradicionalmente ha pretendido asegurar la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones.

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1. LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA

1.1. ASPECTOS GENERALES

Frente a la creciente voracidad de las Administraciones y algunos casos de grandes empresas privadas sobre el acceso a las parcelas más reservadas de los ciudadanos justificada, en cierto modo, con las necesidades para un funcionamiento eficaz de las mismas, existe una tendencia cada vez más firme a preservar esa intimidad.

Esa intimidad se puede preservar mediante la autodeterminación informativa. Éste es el derecho que tienen las personas a decidir por sí mismas cuándo y dentro de qué límites procede revelar secretos referentes a su propia vida.

Este término aparece por primera vez, con independencia de haber sido utilizado por los estudiosos, en la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, relativa a la Ley del Censo de la República Federal Alemana.

Sin embargo, esta sentencia no supuso el nacimiento de un nuevo derecho fundamental.

Se hace necesario, por supuesto, un equilibrio entre esta autodeterminación informativa reflejo de las libertades individuales y el derecho de la intimidad y el derecho a la información en su doble vertiente de recepción y comunicación de información.

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1.2. ANTECEDENTES

La percepción de la insuficiencia de la noción tradicional de la intimidad ante los riesgos actuales vino, ya desde hace muchos años, acompañada por la exigencia de que a ella se le incorporara la intimidad informativa.

Esta expresión encaminada a reivindicar protección jurídica frente a la captación y utilización no autorizada de información personal aparece en los años sesenta en diversos autores, como Alan F. Westin, 1967 (Privacy and Freedom), Arthur R. Miller, 1971 (Personal privacy in the computer age:The challenge of new technology in a information oriented society), Guido Alpa (Privacy e estatuto dell´informazione ), y Richard F. Hixson (Privacy in a public society).

Precisamente a partir de esta distinción, que indicábamos, es como se construyó el sistema de protección de datos en Gran Bretaña. En efecto, durante el largo periodo de trabajos preparatorios -que duraron varios años- se elaboró, entro otros, el Informe Younger. En este documento, publicado en 1972, se distinguen dos facetas de la intimidad:

a) la intimidad «física», que supone, la «libertad frente a toda intromisión sobre uno mismo, en su casa, su familia o relaciones», y

b) la intimidad informativa, que es «el derecho a determinar personalmente cómo y en qué medida se puede comunicar a otros información sobre uno mismo».

Mas tarde, el Tribunal Constitucional Federal alemán perfila con mayor precisión esa última faceta hablando al respecto de derecho a la autodeterminación informativa.

Como dice DENNINGERel derecho a la autodeterminación informativa no es un invento del Tribunal Constitucional Federal, ni de hecho ni de nombre. Esta sentencia lo que viene es a completar una línea jurisprudencial especial de los tribunales alemanes con respecto al derecho general a la personalidad. Pero ahora se están derivando las consecuencias para la elaboración electrónica de datos, después de haber sido reconocido y aceptado el derecho a la «autodeterminación en la vida íntima» de la personalidad humana, en la resolución de Microzensus. El derecho a la autodeterminación, o sea, «si, o hasta qué punto, otras personas tienen el derecho a exponer en público una imagen de la vida de una persona en su totalidad o acontecimientos determinados de la misma», se defendió en el juicio Lebach. En la sentencia Eppler la protección contra la imputación de declaraciones no hechas y la protección contra la degradación como simple objeto del debate público, como dimensión del derecho general a la personalidad.

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1.3. IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 15 DE DICIEMBRE DE 1983

La Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, que declaró inconstitucionales algunos artículos de la Ley del Censo de la República Federal Alemana, ha marcado un hito en la defensa de los derechos de la persona a preservar su vida privada.

El recurso contra dicha Ley fue interpuesto por simpatizantes del movimiento de «los verdes», quienes obtuvieron una resolución cautelar del Tribunal Constitucional el 13 de abril de 1983, por la que se suspendió la entrada en vigor de la Ley del Censo y posteriormente la decisión definitiva sobre el fondo del recurso. En esta sentencia el Tribunal Constitucional germano señala que la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos producir «una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva -un perfil de la personalidad-, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en «hombre de cristal».

El Tribunal Federal ha sido rotundo en su decisión de que la persona posee un derecho de libre decisión y libre disposición sobre sus datos personales y que puede decidir qué es lo que otros pueden saber sobre él.

La sentencia del tribunal Constitucional alemán señala que las limitaciones a este derecho a la autodeterminación informática sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y suscitan un fundamento legal basado en la Constitución. El legislador, en su regulación, debe observar el principio de proporcionalidad y tiene que adoptar, asimismo, precauciones de índole organizativa y de derecho procesal susceptible de contrarrestar el peligro de vulneración del derecho a la salvaguardia de la personalidad.

Se declara lícita la recogida de gran parte de los datos del censo referidos a nombre, apellidos, dirección, estado, nacionalidad, utilización de la vivienda, fuente de los medios principales de subsistencia, datos académicos y profesionales, rama de actividad.

Declara ilícitos, entre otros, los preceptos relativos al cotejo de datos para ser utilizados contra las personas obligadas a suministrar esa información.

Hay que tener presente que, muchas veces, los datos de carácter personal recogidos hoy empleados con fines demográficos y científicos, sufren desviaciones de la finalidad para la que fueron recabados.

Estos datos, pese a su carácter anodino, suelen ser los más apetecidos pues facilitan verdaderos perfiles de las personas y son, por otra parte, los que mayor peligro de desprotección suponen.

Lo que en definitiva ha sucedido es que el derecho a la intimidad ha pasado de ser un status negativo de la persona a convertirse en un status positivo, activo. De una actitud pasiva de simple defensa de nuestra intimidad, delimitadora de un ámbito de no interferencia, hemos pasado a una postura activa con la posibilidad de ejercer el control sobre el caudal de información que puede existir en los diferentes bandos de datos sobre nuestra persona.

Dentro de las líneas directrices de la sentencia destacamos:

2. «Las limitaciones de este derecho a la «autodeterminación informativa» sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y necesitan un fundamento legal basado en la Constitución, que debe corresponder al imperativo de claridad normativa inherente al Estado de Derecho.»

…en la clave de bóveda del ordenamiento de la Ley Fundamental se encuentra el valor y la dignidad de la persona, que actúa con libre autodeterminación como miembro de una sociedad libre… El derecho general de la personalidad… abarca… la facultad del individuo, derivada de la autodeterminación, de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida…: la libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones modernas de la elaboración de datos de protección del individuo contra la recogida,, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitada de los datos concernientes a la persona.

…El derecho fundamental garantiza, en efecto, la facultad del individuo de decidir básicamente por sí solo sobre la difusión y utilización de sus datos personales.

» la elaboración automática de datos… ha… ensanchado en una medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación e influencia susceptibles de incidir sobre la conducta del individuo, siquiera sea por la presión psicológica que supone el interés del público en aquélla… La autodeterminación del individuo presupone… que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vayan a realizar o, en su caso, a omitir…. El que no pueda percibir con seguridad suficiente que informaciones relativas a él son conocidas en determinados sectores de su entorno social y quien de alguna manera no sea capaz de aquilatar lo que puedan saber de él sus posibles comunicantes puede verse sustancialmente cohibido en su libertad de planificar o decidir por autodeterminación… Quien sepa de antemano que su participación, por ejemplo, en una reunión o iniciativa cívica va a ser registrada por las autoridades y que podrán derivarse riesgos para él por este motivo renunciará presumiblemente a lo que supone un ejercicio de los correspondientes derechos fundamentales…

«De este modo un dato carente en sí mismo de interés puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo la elaboración automática de datos, ninguno «sin interés».

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1.4. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA

Resulta conveniente señalar que el objetivo que han de pretender las normas de cualquier ordenamiento dirigidas a regular la utilización y manipulación de los datos personales, no es la protección en abstracto de esos datos, sino proteger y asegurar los derechos propios de la persona a la que se refieren los datos.

Desde este punto de vista de protección de los derechos de la persona a la que se refieren los datos, es desde el que podemos entender la posibilidad que otorga el artículo 53.2 CE de acudir al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, en el caso de que se produzca una transgresión del derecho a la intimidad informática del artículo 18.4 CE.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado escasas veces sobre la relación entre la informática y la intimidad.

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1.4.1. SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 53/1985, DE 11 DE ABRIL

El Tribunal, al conocer del recurso de inconstitucionalidad planteado, hace una nueva caracterización del contenido de los derechos fundamentales, de sus límites y, además, se refiere de modo expreso al mandato contenido en el artículo 18.4.

…la doctrina ha puesto de manifiesto -en coherencia con los contenidos y estructuras de los ordenamientos positivos- que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste…

…Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución, no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representa, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y líneas directivas», obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa (FJ 4º)

Posiblemente, en esta STC es en la que mejor podemos observar como la jurisprudencia del TC recoge el mandato constitucional del artículo 18.4 CE. El TC, acorde con el constitucionalismo actual inspirado en el Estado social de Derecho, declara que el respeto a los derechos fundamentales de la persona (en concreto, el derecho a la intimidad) no puede ser llevado a cabo por parte del Estado manteniendo una actitud pasiva o simplemente negativa, de no vulneración, sino que el Estado ha de desarrollar positivamente esos derechos, más aún cuando -como textualmente señala la STC- hay un mandato legal expreso, (el contenido en el artículo 18.4 CE)

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1.4.2. AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 642/1986

Es la primera vez que se pronuncia sobre la relación entre la informática y la intimidad.

Manifiesta que en nada atenta, en principio, a la intimidad personal, el que los datos que deben suministrarse a la Hacienda Pública se ofrezcan a través de medios informatizados, ya que sólo su uso más allá de lo legalmente autorizado podría constituir un grave atentado a los derechos fundamentales de las personas, lo que, caso de producirse, podría ser objeto de la correspondiente demanda de amparo (FJ 3º).

El pronunciamiento es escueto, pero no por ello exento de crítica. En efecto, parece excesivamente restrictivo hablar del uso «legalmente autorizado» como criterio de medida de las violaciones del artículo 18.4 CE, pues en tanto esa ley no se dicte la protección no existiría. Sería más correcto hablar de uso «constitucionalmente autorizado», lo que permitiría el adecuado amparo de este derecho. Por otra parte, pese a la parquedad de las palabras, parece que el Tribunal Constitucional no identifica el artículo 18.4 con el artículo 18.1, aunque tampoco lo considera un derecho fundamental autónomo, nuevo.

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1.4.3. LA SENTENCIA 254/1993 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La sentencia 254/1993 del Tribunal Constitucional español (TC) ha concretado, no sin cierta confusión, el contenido constitucional de lo que se conoce en la doctrina y jurisprudencia comparadas como derecho a la autodeterminación informativa.

La sentencia resuelve favorablemente una demanda de amparo contra la denegación presunta por parte de la Administración Pública de información acerca de la existencia, contenido y finalidad de ficheros automatizados de titularidad pública en los que consten datos personales del actor y contra las dos decisiones judiciales que confirmaron aquella denegación. A juicio del actor, las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho a la intimidad y la «libertad informática», garantizadas en los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Constitución respectivamente, al no dar satisfacción adecuada a su derecho a ser informado sobre esos ficheros automatizados que contienen datos personales que a él le conciernen. Este derecho, alega el actor, está recogido en el artículo 8, letras a) y b), del Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981.

El actor pretende elevar este poder jurídico individual a derecho constitucional merecedor de amparo, porque entiende que el Convenio encaja en la remisión legal que hace el artículo l18 en su apartado 4.

En último término, el actor hace uso de la remisión del apartado 4 del artículo 18 CE como si ésta estableciera una reserva legal de desarrollo del derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE, que se llena con el Convenio. Sin embargo, el TC en un primer momento concibe el artículo 18.4 CE como la sede de un derecho fundamental de configuración legal, lo que él llama la libertad informática, para acabar argumentando que esa libertad forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales del artículo 18.1 CE.

Los diversos planteamientos realizados sobre la STC 254/1993 suscitan tres cuestiones:

a) Alcance normativo del Convenio 108.

b) Aplicabilidad directa de los Derechos Fundamentales

c) El derecho a la intimidad y el derecho a la Autodeterminación Informativa.

Nos ocuparemos únicamente de la tercera cuestión que es la que estamos tratando en este tema.

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia, se recoge como un nuevo derecho:

«De este modo, nuestra CE ha incorporado una nueva garantía constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en último término muy diferente a como fueron originándose e incorporándose históricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, , pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la CE llama «la informática».

GRIMALT SERVERAsobre este punto, indica que la propia doctrina al comentar la STC 254/1993 no se pone de acuerdo al respecto: así algunos autores entienden que la citada sentencia admite que del artículo 18.4 CE se deduce un derecho fundamental autónomo -la libertad informática (GONZÁLEZ MURÚA, «Comentarios a la STC 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al art. 18.4 de la Constitución y la protección de datos personales», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 37, pp. 231 a 239 y 264 a 270; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «Informática y protección de datos personales», Madrid, 1993, p. 36); mientras que otros deducen lo contrario (VILLAVERDE MENÉNDEZ, «Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informática a propósito de la STC 254/1993», Revista de Derecho Constitucional, mayo-agosto 1994, pp. 189 a 223).

También podría entenderse que efectivamente el derecho a controlar los datos personales se deduce del apartado 4 del artículo 18 CE, pero que se trata de un derecho vinculado a la intimidad del artículo 18.1 CE en el que se integra como contenido positivo; o sea, el derecho a controlar los datos personales no tiene autonomía propia, pero se trata de un derecho que no cabe deducir de forma inmediata del artículo 18.1 CE, sino a través de una interpretación conjunta con el artículo 18.4 CE.

Y añade en el fundamento jurídico séptimo:

«A partir de aquí se plantea el problema de cuál deba ser ese contenido mínimo, provisional, en relación con este derecho o libertad que el ciudadano debe encontrar garantizado, aun en ausencia de desarrollo legislativo del mismo.

Un primer elemento, el más «elemental», de ese contenido es, sin duda, negativo, respondiendo al enunciado literal del derecho: el uso de la informática encuentra un límite en el respeto al honor y la intimidad de las personas y en el pleno ejercicio de sus derechos. Ahora bien, la efectividad de ese derecho puede requerir inexcusablemente de alguna garantía complementaria, y es aquí donde pueden venir en auxilio interpretativo los tratados y convenios internacionales sobre esta materia suscritos por España. Pues, como señala el MF, la garantía de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad informática», es así, también, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data).

El Tribunal Constitucional se refiere a un nuevo derecho, que califica de derecho de libertad, (libertad informática), el cuál es además garantía de otros derechos, especialmente el honor y la intimidad. Quizá en el Constitucional se observa una mayor reticencia a dar un nombre a este nuevo derecho, ya que tímidamente se refiere a él como libertad informática, frente a la expresión «derecho a la autodeterminación informativa» denominación más frecuentemente utilizada.

Sin embargo, curiosamente a lo largo del resto de los fundamentos jurídicos de esta sentencia el Constitucional abandona este lenguaje que incipientemente había empleado, y para referirse a la misma realidad que hemos comentado se decanta por la expresión «derecho a la intimidad».

En su fundamento jurídico séptimo:

«…impide aceptar la tesis de que el derecho fundamental a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas…»

«…dichas facultades de información forman parte del derecho a la intimidad…»

En su fundamento jurídico octavo:

«…la Administración demandada en este proceso vulneró el contenido esencial del derecho a la intimidad del actor…»

En su fundamento jurídico noveno:

«…Pero ello no desvirtúa el fundamento constitucional de tales derecho, en cuanto imprescindibles para proteger el derecho fundamental a la intimidad en relación con los ficheros automatizados que dependen de los poderes públicos».

Y por último, en su fundamento jurídico noveno:

«…Pero ello no desvirtúa el fundamento constitucional de tales derechos, en cuanto imprescindibles para proteger el derecho fundamental a la intimidad en relación con los ficheros automatizados que dependen de los poderes públicos.»

La LORTAD tampoco menciona este derecho a la autodeterminación informativa, sin embargo resulta sumamente interesante sus distinción entre la intimidad y la privacidad.

«El progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes desconocida. Nótese que se habla de privacidad y no de intimidad: aquella es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de las personas -el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por ejemplo- la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. Y si la intimidad, en sentido estricto, está suficientemente protegida por las previsiones de los tres primeros párrafos del artículo 18 de la Constitución y por las leyes que los desarrollan, la privacidad puede resultar menoscabada por la utilización de las tecnologías informáticas de tan reciente desarrollo». De estas reflexiones del TC se concluye fácilmente que lo que el legislador llama privacidad viene a coincidir prácticamente con lo que se ha venido denominando por la doctrina autodeterminación informativa. De esta manera, esta coincidencia se puede comprobar si se compara el texto que hemos subrayado del concepto de privacidad recogida en la Exposición de Motivos de la LORTAD con la formulación del derecho a la autodeterminación informativa en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 15 de diciembre de 1983.

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1.4.4. LA SENTENCIA 11/1998 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Se refiere la sentencia a un descuento salarial de un trabajador afiliado a un sindicato durante una huelga que no secundó y se produjo una vulneración del derecho a la libertad sindical. En el aspecto que a nosotros nos interesa se produjo un uso indebido por la empresa de datos informáticos relativos a la afiliación sindical.

El Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto por el recurrente reconociéndole su derecho a la libertad sindical, recogido en el art. 28.1 CE, en conexión con el art. 18.4 de la misma y anula la sentencia del TSJ de Madrid, declarando la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid.

Podemos observar en la sentencia:

a) Garantía de la dignidad frente a la informática: derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona proveniente de un uso ilegítimo de datos.

b) Libertad informática: derecho a controlar el uso de los datos insertos en un programa informático y comprende, entre otros, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos del legítimo que justificó su obtención.

Reproducimos el fundamento jurídico cuarto:

«Por su parte, la STC 254/1993 declaró con relación al art. 18.4 CE que dicho precepto incorpora una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona. Además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, es también, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos (FJ 6º). La garantía de la intimidad, lato sensu, adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención (FJ 7º)».

En su fundamento jurídico quinto, indica:

En suma, ha de concluirse que tuvo lugar una lesión del art. 28.1 en conexión con el art. 18.4 CE. Este no sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, como ha quedado dicho, sino que además consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona – a la privacidad según la expresión utilizada en la E. de M. de la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Trata de evitar que la informatización delos datos personales propicie comportamientos discriminatorios. Y aquí se utilizó un dato sensible, que había sido proporcionado con una determinada finalidad, para otra radicalmente distinta con menoscabo del legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical.

Comprobamos, como en la anterior sentencia, la coincidencia del termino privacidad con el de autodeterminación informativa. Además de ahondar en los fundamentos jurídicos 6º y 7º de la anterior sentencia, compara el nuevo derecho fundamental autónomo con la privacidad haciendo mención expresa a la Exposición de Motivos de la LORTAD como ya indicábamos en la STC 254/1993.

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1.5. FUNDAMENTACIÓN JURIDICO-CONSTITUCIONAL

Podríamos fundamentar constitucionalmente este derecho a controlar los datos personales.

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1.5.1. EL ARTÍCULO 18.4 CE

El derecho a controlar los datos personales como derecho fundamental autónomo (según GRIMALT SERVERA).

El derecho a controlar los datos personales se construye a partir de la denominada libertad informática. También se utiliza indistintamente, para referirse a la libertad informática, el derecho a la autodeterminación, aunque VELÁZQUEZ BAUTISTA, «Protección jurídica de datos personales», Madrid, 1993, p. 68, los distingue, al entender que la libertad informática es una evolución del derecho a la autodeterminación informativa.

La libertad informática es configurada, por un sector de la doctrina, como un derecho fundamental autónomo, con un ámbito de protección diferenciado del resto de los derechos fundamentales.

Los autores que configuran la libertad informática como un derecho autónomo entienden que implica una serie de garantías para la protección del conjunto de libertades frente a los peligros que se derivan del uso de las nuevas tecnologías, principalmente de la informática.

Algunos autores afirman que el bien jurídico protegido es lo que denominan la privacidad. A través de la privacidad se protegería algo más que la intimidad: «la privacidad constituye un conjunto más amplio (en relación a la intimidad)… de facetas de… la personalidad (del individuo) que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado» (Exposición de motivos de la LORTAD).

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1.5.2. EL ARTÍCULO 18.1 CE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 18.4. LA LIBERTAD INFORMÁTICA COMO CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

El Parlamento de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en el recurso de incostitucionalidad que presentó contra la LORTAD, afirmó que «el artículo 18.4 de la Constitución no establece, en puridad un derecho fundamental, sino que por la vía de la limitación de una actividad, la informática, configura una garantía específica del derecho expresado en el artículo 18.1 CE, pero también de forma genérica, del conjunto de derechos de la persona»; el Defensor del Pueblo, en el recurso de inconstitucionalidad presentado contra algunos preceptos de la LORTAD, parece participar de la misma idea del Parlamento de la Comunidad Autónoma de Cataluña al fundamentar su recurso en la vulneración del «artículo 18.4 en relación con el 18.1 de la Constitución al no respetar el contenido esencial del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar.

Algunos autores parecen asumir esta fundamentación, Así RUIZ MIGUEL, «El derecho a la intimidad informática en el ordenamiento español», Revista General del Derecho, abril 1995, núm. 607, p. 3214.

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1.5.3. EL ARTICULO 18.1 CE: EL DERECHO DE CONTROLAR LOS DATOS PERSONALES CONFIGURADO COMO EL CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

A partir de este planteamiento, el derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE., sin otras consideraciones, tendría un doble contenido:

• Uno de exclusión, que impediría determinadas actuaciones o actividades a los terceros
• Y otro prestacional (contenido positivo), que impondría obligaciones de hacer a terceros, es decir, que posibilitaría exigir a terceros el que realizaran determinadas actuaciones -el derecho a controlar los datos personales-

En este sentido se manifiesta VILLAVERDE MENÉNDEZ, «Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa a propósito de la STC 254/1993», Revista de Derecho Constitucional, mayo-agosto, 1994, pp. 189-223. Dice este autor que «para el Tribunal Constitucional (en relación a la STC 254/1993) el artículo 18.1 garantiza como instrumento de una efectiva protección del derecho a la intimidad y al honor un derecho a ser informado sobre la existencia, contenido y finalidad de aquellos ficheros automatizados públicos o privados que contengan datos personales», entendiendo que el derecho a controlar los datos personales no es deducible del artículo 18.4.

1.6. ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN

Una de las cuestiones más importantes en la delimitación del contenido esencial de derecho a controlar los datos es determinar si dicho contenido queda restringido a los tratamientos automatizados o bien cabe extender el contenido a los tratamientos de datos no automatizados.

Para los autores que defienden la autonomía del derecho a controlar los datos personales lo vinculan al uso de la informática; este entronque al uso de la informática y la fundamentación de la existencia de este derecho en el artículo 18.4, que sólo se refiere a la informática, hacen dudar que este derecho sea invocable como derecho fundamental en el tratamiento no automatizado de datos personales.

El TC afirma que «estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes del uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama la informática».

En cambio, si el derecho a controlar los datos personales se fundamenta exclusivamente en el artículo 18.1 CE, alejado de connotaciones informática, no se plantean problemas para extender el contenido esencial del derecho fundamental a controlar los datos personales a los tratamientos no automatizados en el caso de que llegáramos a la conclusión de que suponen un peligro para la intimidad.

El tratamiento no automatizado de datos personales puede suponer un auténtico peligro para la intimidad de las personas; peligros equiparables a los que implica el tratamiento automatizado, donde las evidentes ventajas técnicas que nos ofrece este último, pueden ser suplidas por el enorme potencial humano, p. ej. de las Administraciones Públicas o de las grandes empresas.

1.7. ÁMBITO PERSONAL DE APLICACIÓN

Nos referiremos a dos sujetos: las personas jurídicas y los no nacionales.

a) Las personas jurídicas

El artículo 18.4 de la CE establece que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos»

Por su parte, el artículo 1º de la LORTAD, como norma de desarrollo legislativo del artículo 18.4 dispone que «La presente ley Orgánica…tiene por objeto limitar el uso de la informática… de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos».

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Sentencia 19/1983, de 14 de marzo ha venido admitiendo la posibilidad de que las personas jurídicas y no solamente las personas físicas, pueden ser titulares de derechos fundamentales en general.

Igualmente la STC 53/1983 de 20 de junio ha venido admitiendo que la referencia que hace el artículo 53.2 CE a «cualquier ciudadano» como sujeto que puede recabar la tutela de las libertades y derechos a través del recurso de amparo, no debe llevar a negar que las personas jurídicas y, entre ellas, las sociedades mercantiles, puedan acudir al recurso de amparo.

La STC 139/1995, de 16 de septiembre, refuerza y amplía, según su propia expresión, la orientación jurisprudencial de la Sentencia 214/1991, al señalar que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, pero que el significado del derecho al honor no puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas.

b) Los no nacionales

El término ciudadano del artículo 18.4 añade un plus de complejidad a la cuestión de la titularidad de este derecho fundamental por parte de los no nacionales.

El TC distingue entre aquellos derechos fundamentales que pertenecen a la persona como tal y los que corresponden a los ciudadanos (nacionales).
De la literalidad del artículo 18.4 CE podría deducirse que el derecho fundamental a controlar los datos personales sólo se extiende a los nacionales, en la medida que el referido artículo 18.4 dispone la limitación al uso de la informática en favor de los ciudadanos y de nadie más.

Sin embargo, a pesar de la literalidad del precepto, no creemos que hubiera problema alguno para salvar el obstáculo que puede representar la literalidad del artículo 18.4 y al tratarse de un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana, entender que los no nacionales son titulares de la libertad informática.

2. HABEAS DATA

El habeas data constituye un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno delos derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la liberta física o de movimientos de la persona. No es difícil establecer un marcado paralelismo entre la «facultad de acceso» a las informaciones personales que conciernen a cada ciudadano, en que se traduce el habeas data, y la acción exhibitoria del habeas corpus. El habeas corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que habían conturbado la Antigüedad y el Medievo proyectándose, a través del absolutismo, hasta las diversas manifestaciones del totalitarismo de nuestros días.

Las distintas libertades ahondan su raíz histórica en previas situaciones de violación o carencia, a cuyo remedio precisamente se dirigen. Por ello, la genealogía remota de la institución pudiera cifrarse en el famoso interdicto romano de homo libero exhibiendo y, en una época posterior, en el recurso medieval aragonés de manifestación de personas, que tenía como finalidad prioritaria proteger la libertad personal frente a los desafueros del poder. La génesis próxima del Great and efficacious writ of habeas corpus, como lo denominó Blackstone, se debe situar en el paulatino perfeccionamiento y consuetudinario del Common Law inglés, durante los siglos XIV y XV, que alcanzará su plasmación legislativa en la célebre Habeas Corpus Act de 1679. El habeas corpus aparece, a partir de esas fuentes, como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante él. Se trata de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal.

Al cotejar el habeas corpus y el habeas data se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurídica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantías procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del habeas corpus, y de la libertad informática en lo concerniente al habeas data. El habeas corpus y el habeas data representan además, dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, mientras el primero se circunscribe a la dimensión física y externa de la libertad, el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminación, su intimidad…Si bien, no debe soslayarse que, en las sociedades informatizadas actuales, también la libre actuación pública de los ciudadanos se halla condicionada por sus posibilidades de acceso a la información.

En la actualidad la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa en el marco de los derechos de la tercera generación, han determinado que se postule el status de habeas data, concretado en las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas. La importancia que revisten las normas de procedimiento, y entre ellas el habeas data, se halla corroborada por la difusión creciente de instituciones de protección que tienden a completar la función de garantía de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo adquirido por el sistema de Ombudsman en la defensa actual de los derechos y libertades. Así, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen, unipersonales o colegiados, específicamente dirigidos a la protección de los ciudadanos respecto al tratamiento informatizado de datos personales; es decir a hacer efectivo el habeas data. En España, con la entrada en vigor de la LORTAD, funciona una Agencia de Protección de Datos, con un órgano unipersonal.

3. EL MARCO NORMATIVO

Trataremos de definir los rasgos principales que ha de asumir la protección de datos personales en nuestro Derecho positivo.

Esta tarea se efectuará teniendo en cuenta los elementos normativos que existen actualmente en este campo.

Con la promulgación de la LORTAD 5/1992, de 29 de octubre España se incorpora al grupo de Estados que cuentan con normas específicas para la protección de informaciones personales en virtud del expreso mandato de su artículo 18.4. Esa exigencia de desarrollo legislativo fue luego corroborada y urgida en virtud de diversos acuerdos internacionales. Así la obligación adquirida por la ratificación en 1984 del Convenio de protección de datos personales 108, de 1981, del Consejo de Europa, cuyo artículo 4 exige a los países signatarios establecer en su Derecho Interno las normas necesarias para garantizar la eficacia de los principios consagrados en dicho texto. También la Unión Europea elaboró una propuesta de Directiva del Consejo presentada por la Comisión el 27 de julio de 1990, que fue objeto de una nueva redacción que data del 15 de octubre de 1992, siendo adoptado el texto definitivo por el Parlamento Europeo y el Consejo, el 24 de octubre de 1995 (Directiva 95/46/CE). Dicha Directiva se refiere a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos. A su vez, el Acuerdo de Schengen sobre la supresión gradual de controles entre las fronteras comunes de los países signatarios.

Dentro de la estructura de la LORTAD, los aspectos principales de la posición de los ciudadanos a quienes pertenecen los datos a tratar informáticamente se hallan recogidos en los Títulos II y III. El primero de ellos se refiere a los «Principios de la protección de datos». El segundo, en cambio, lleva el epígrafe de «Derechos de las personas». Ahora bien, pese a la sistemática seguida por el legislador, no cabe duda de que esos derechos de las personas no se reducen a los consignados en los artículos 12 a 17 sino que han de integrarse con los que explicitan los artículos 4 a 11 y otras disposiciones de la ley. Ciertamente, esos preceptos del Título II se dedican más bien a definir el marco en el que han de moverse quienes deseen operar con datos de carácter personal y la forma en la que pueden recogerlos, tratarlos, conservarlos y cederlos. No obstante, es evidente que, al configurarlo, incorporan como elementos fundamentales del mismo aspectos san esenciales como el consentimiento de los afectados o lo que el artículo 5 denomina derecho a la información en la recogida de datos.

4. CONCLUSIONES

Debe plantearse en un futuro próximo, ante posibles modificaciones de la LORTAD para adecuarla a la Directiva, el debate de la inclusión o no de las personas jurídicas dentro del ámbito de la misma ya que, en cuanto al honor se admite expresamente que la titularidad de ese derecho puede corresponder a la persona jurídica, y, en cuanto a la intimidad, al menos como hipótesis, ha sido igualmente admitido por el Tribunal Constitucional.

En idéntico sentido, se debe suprimir el término ciudadano, según hemos explicado en el trabajo.

En las sociedades avanzadas del presente la protección de datos personales tiende a garantizar el equilibrio de poderes y situaciones que es condición indispensable para el correcto funcionamiento de una comunidad democrática de ciudadanos libres e iguales. Para su logro se precisa un adecuado ordenamiento jurídico de la informática, capaz de armonizar las exigencias de información propias de un Estado avanzado con las garantías de los ciudadanos.

Para garantizar la protección de la libertad informática conviene concebirla como un derecho fundamental autónomo, dotado de medios específicos de tutela. Por contra, disuelta en el ámbito de otros valores o derechos, la autodeterminación informativa corre el peligro de relativizarse y ver comprometida su efectiva realización.

BIBLIOGRAFÍA

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