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15Sep/15

Procedencia de las medidas cautelares en el Hábeas Data

Trabajos

Sumario

  1. Una acción constitucional moldeada por la doctrina y jurisprudencia.
  2. Breves consideraciones respecto a la cuestión cautelar en el proceso.
  3. La cuestión cautelar en el hábeas data.
  4. Requisitos de procedencia.
  5. Posibles medidas cautelares específicas a prever en una ley de hábeas data o de protección de datos.
  6. Conclusiones.

1. Una acción constitucional moldeada por la doctrina y la jurisprudencia

A seis años de su expresa recepción en el texto de la Constitución Nacional [1] , todavía no se ha dictado la pertinente legislación reglamentaria respecto del instituto del hábeas data.

Tras el veto total del ejecutivo a la ley Nº 24.745, sancionada en diciembre de 1996, la que entre otros aspectos, incluía lo referente al hábeas data [2] , no ha dictado el Congreso otra norma que reglamente la acción, ha pesar de existir varios proyectos en tal sentido en el seno del mismo.

Si bien queda claro que tal ausencia de una norma específica a nivel de ley, no invalida en modo alguno su directa operatividad, en razón de lo dispuesto en la norma constitucional, sí plantea a los efectos de su tramitación procesal, una serie de incertidumbres, las que deben de ser superadas «atendiendo a las modalidades y finalidades previstas en la Constitución» [3] .

Recaída pues, sobre los actuarios de la realidad forense, la tarea de hacer funcionar en la realidad tal instituto protectivo, ha sido pues, la labor de los mismos, la de los trabajos de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales, la que a lo largo de todo este tiempo, ha ido perfilando las características distintivas de la acción [4] .

Consagrado en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma constitucional de 1994 en el tercer párrafo del artículo 43, el cual ,tal como lo expresa Sagües, «…da las bases sustanciales del hábeas data, concibiéndolo como una especie del amparo, ya que lo presenta como una variante de esta acción, después de describir a la de amparo» [5] .

La Constitución Nacional ha instituido en virtud de dicha cláusula al hábeas data como una acción de amparo especial que permite a toda persona tomar conocimiento de los datos o informaciones a ella referidos o que lo afecten o puedan afectarla, alterando o restringiendo indebidamente sus derechos, especialmente de intimidad y a la veracidad de su imagen, y una vez comprobada la inexactitud, falsedad, carácter discriminatorio o lo indebido de la difusión a terceros de los mismos, otorga al afectado la potestad, a través de la misma, de exigir su supresión, rectificación, modificación, actualización, o confidencialidad, según fuere al caso.

No toda la doctrina concuerda con la decisión constitucional de configurar al hábeas data como una especie del amparo. Por citar un ejemplo, Almark y Molina Quiroga [6] , entienden que respecto de tal circunstancia que: » Al consagrar el hábeas data, asimilándolo a la acción de amparo, se corre el serio riesgo de desvirtuar la finalidad del instituto. Mientras al amparo como remedio o vía procesal de naturaleza excepcional, requiere que exista «ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, el «hábeas data», en cambio, tiene una finalidad muy específica, que es otorgar a toda persona un medio procesal eficaz para proteger su intimidad, o evitar que terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le concierne».

Respecto de la discutida cuestión de su naturaleza procesal, podemos distinguir en la doctrina dos posturas: la primera, que en atención a la regulación constitucional nacional, la entiende como una especie particular, dentro del género del amparo, sin que resulte alcanzada, a mérito de tal especificidad, por lo dispuesto en la primera parte del art. 43. En tanto la segunda, que diferencia la figura por entero del amparo, dotándola de perfiles propios.

Más allá de la diferencia de posturas, como es observable, la diferencia de las mismas no es tal, para que en la práctica de las cosas, la adopción de una u otra lleve a soluciones diametralmente opuestas. Pero entendemos que en el presente estadio de formulación de la acción, resulta prudente no escindirla por entero del amparo, a fin de posibilitar la consideración y la aplicación a la resolución de problemas que se presenten, la pródiga doctrina y jurisprudencia de la materia del amparo.

2. Breves consideraciones respecto a la cuestión cautelar en el proceso.

Podemos definir a la medidas cautelares procesales como aquellas de carácter precautorio que cumplen la función de significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso, pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva [7] .

Concordamos por ello, con que la medida cautelar se otorga, más que en interés del solicitante de la misma, en el de la administración de justicia [8] . Ya que, «… cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa a satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción, por también en este caso, no funciona uti singulo, sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que ha defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia, y por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis» [9] .

Hay por tanto, siempre en la cuestión, un «orden público cautelar», al decir de Acosta [10] , que lleva a que el acto de la ponderación y concesión (o no ) de las mismas trascienda el mero interés particular, circunstancia que se acentúa en la materia del hábeas data, atento su especial carácter de instituto de resguarda de derechos personales básicos, de cuño constitucional y universalmente reconocidos.

3. La cuestión cautelar en el hábeas data.

En la substanciación de la acción de hábeas data, como en cualquier otro tipo de proceso [11] , resulta, en principio, susceptible de solicitar medidas cautelares.

Observando la jurisprudencia respecto del punto [12] , que no resulta muy abundante, encontramos que el principal obstáculo a la concesión de cautelares en el hábeas data resulta ser la aplicación de la tradicional jurisprudencia respecto de la imposibilidad de dictar medidas en tal carácter que se confundan con el objeto perseguido en el litigio [13] .

Pero tal ponderación no puede constituirse, sin más, en una valla para la procedencia de las mismas, atento al hecho que todo lo referente a las medidas cautelares no debe ser interpretado con carácter restrictivo [14] , por resultar comprometido en las mismas ese orden público cautelar al que hiciésemos referencia en el apartado anterior.

Asimismo, el hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida —total o parcialmente—con el objeto de la pretensión principal, no invalida por sí la cautela solicitada. Sí, en cambio, exige un mayor análisis de los elementos en que se funda la solicitud [15] .

Lo antedicho, obviamente, no releva a quien solicita una cautelar en el proceso de hábeas data, de acreditar la existencia de los presupuestos de procedencia de la misma, de modo y con los alcances impuestos a cualquier peticionario de una cautelar.

Entendemos que el estándar de procedencia de las cautelares en el hábeas data, resulta la ponderación de si la permanencia en el tiempo de la situación de hecho aparentemente irregular, hasta el dictado de la sentencia, pueda convertir en ineficaz los términos de la misma en virtud de la difusión anterior de tales datos o informaciones. Ello se halla en directa relación con la capacidad de los mismos para influir de modo definitivo, con perjuicio del derecho que se aseguraría en la sentencia, en el ánimo de quienes sabrían el dato o datos en cuestión [16] .

4. Posibles medidas cautelares específicas a prever en una ley de hábeas data o de protección de datos.

A mérito de lo expresado por la doctrina más autorizada, así como de las líneas juriprudenciales que se han trazado respecto del instituto, entendemos que a los fines de lograr una mayor eficacia de la acción, la reglamentación concreta del instituto de hábeas data debería receptar, en materia de medidas cautelares, las siguientes de naturaleza específica:

a) Anotación de dato litigioso: En opinión de Palazzi [17] , tal medida «… tendría como fundamento la medida de cautelar de anotación de litis pero en el propio registro demandado, con la obligación de informar, al difundir el dato a terceros que el mismo está siendo cuestionado en un litigio. A nuestro juicio, resultan aplicables al caso los arts. 229 y 232 del Código Procesal Civil y Comercial». La medida se halla ya establecida en diversas legislaciones extranjeras, como la Suiza e igualmente estaba contemplada en el proyecto de hábeas data del Senado de la Nación que desechó la Cámara de Diputados.

b) Suspensión provisional de la difusión de datos: Resulta una especie dentro del género de las medidas de no innovar. Supone la indisponibilidad del dato o datos en cuestión para su difusión a terceros, en tanto se substancia el proceso. Entendemos procedente la misma, atento su mayor carácter restrictivo que la anterior en cuanto a la circulación de la información, sólo en los casos de información sensible, de discriminación y en aquellos en que el dato tenga la virtualidad de, una vez conocido por terceros, ser de muy dificultosa o nula posibilidad de reparación posterior por la sentencia a dictarse en el proceso.

5. Conclusiones

Lo referente a las cautelares en el hábeas data, en cuanto a su procedencia, no presenta mayores rasgos distintos de la cuestión a nivel general del proceso. Entendemos plenamente válidas la solicitud y concesión de tales medidas, cuyo solicitante igualmente deberá cumplimentar con las requisitos requeridos para posibilitar el dictado de las mismas.

En donde sí se aprecia la especificidad del instituto en cuestión, es en cuanto a las medidas en particular susceptibles de aplicarse en el trámite del hábeas data. La especificidad propia de la acción y la especial naturaleza de la misma, en relación al objeto litis, nos lleva al convencimiento que en esta cuestión, el logro de la mayor eficacia práctica y aseguramiento de los resultados del proceso, va necesariamente unido al establecimiento de medidas específicas para este tipo de proceso, tal como ocurre en la mayoría de los ordenamientos provinciales,  que en tipificado de la medida cautelar de la suspensión de los efectos del acto administrativo, en los procesos contenciosos administrativos.

A falta de la consagración específica en el presente de tales medidas, entendemos procedente conceder, llegado al caso, una cautelar con alguno de los alcances detallados en el apartado anterior, con base en el artículo 232 del CPCCN.

[1] Arts. 43, 3º del texto reformado del año 1994.

[2] La citada norma iba mucho más allá de la mera reglamentación del instituto del hábeas data, fijando el marco regulatorio a que debía supeditarse el manejo de la información en general, tanto de la órbita pública como privada, estableciendo asimismo la autoridad de aplicación del caso. Si bien escapa al presente la consideraciones sobre el mismo, somos de la opinión, coincidiendo con Palazzi, que la reglamentación del hábeas data debe ser realizada por una norma autónoma que contemple tan sólo los aspectos procesales del mismo, ya que un marco regulatorio de la información en general, no traería de por sí mayor claridad o seguridad jurídica respecto de la utilización del hábeas data como acción procesal.

[3] Conclusión Nº 4 del Tema B de la comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo del XX Congreso Nacional de derecho Procesal, realizado en San Martín de los Andes, en octubre de 1999 publicada en Jurisprudencia Argentina, Nº 6176, del 12 de enero de 2000.

[4] Atento su carácter constitucional de especie dentro del género del amparo, somos de la opinión que el instituto del hábeas data resulta igualmente, una acción procesal en cuanto a su naturaleza, tal como lo sostuviéramos respecto del primero (Práctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, pag. ).  A favor, de tal tesis respecto del amparo, entre otros,  se pronuncian Salgado (Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, pag 20) y Bidart Campos (Régimen legal y jurisprudencial del amparo, pag. 338), quien ha marcado con claridad la diferencia existente entre la acción de amparo (que se aplica perfectamente al hábeas data) como ejercicio del derecho de los individuos a la jurisdicción, del juicio de amparo, que es el tipo de proceso jurisdiccional donde se pone en movimiento dicha acción.

[5] Elementos de Derecho Constitucional, tomo 1,  Astrea, Buenos Aires, 1997, pag. 255.

[6] Informática y Derecho. Aportes de la doctrina internacional, volumen 6, Régimen jurídico de los bancos de datos, Depalma, Buenos Aires, 1998, pag, 165.

[7] Conf. C Nac. Civ., sala A en autos Di Paolo v. Burstyn y otros, JA Nº 6176 del 12 de enero de 2000, pag 73.

[8] Conf. Mercader, Amilcar, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pag 196; Acosta, José, el proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1986, pag. 14.

[9] Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ed. Depalma, 2º ed. Buenos Aires, 1978, pag. 499. Al igual que la referencia anterior sobre Mercader, aparecen también citados en Acosta, op. cit. , pag. 14.

[10] Op. Cit., pag. 14.

[11] Art. 195, CPCCN.

[12] Palazzi, Pablo Andrés, Reseña de jurisprudencia: hábeas data 1994 -1997, en http:// ulpiano.com; Sistema Argentino de Informática Jurídica; Archivo informático La Ley; Archivos de Jurisprudencia Argentina.

[13] Conf. Palazzi, Pablo andrés, El hábeas data en el derecho argentino, en http:// ulpiano.com. En particular nos estamos refiriendo a los autos «Yusin S.A. c/ Organización Veraz S.A. s/ sumarísimo», C Nac. Com, sala C, del 24/04/96.

[14] C. Nac. Civ., sala B en autos «Harcavi, Meir y otro v. Gdud, Juan y otros», del 24/04/1997; JA Nº 6176 del 12 de enero de 2000, pag 75.

[15] Conf. C Nac. Civ., sala D, en autos «Bella, Elvira v. Federación Argentina de Tiro», del 26/09/1997; JA Nº 6176 del 12 de enero de 2000, pag 75.

[16] Conf. C Nac. Com., sala B, en autos «Yusin, Mauricio G. C/ Organización Veraz s/ sumarísimo s/ inc. de apelación», E.D. del 20/06/1997, cit. por  Palazzi en sus obras.

[17] El hábeas data en el derecho argentino, en http:// ulpiano.com.

01Ene/15

El sistema de protección de datos en Córdoba

Trabajos,

El sistema de protección de datos en Córdoba

Sumario

  1. La normativa constitucional.
  2. Otras leyes con incidencia en el tema.
  3. Los avatares de la ley Nº 8891
  4. Un sistema inconcluso.

1. La normativa constitucional

Tanto la Constitución Nacional, cuanto la de la Provincia de Córdoba, recetan en sus textos la problemática de la que el hábeas data pretender eregirse en solución jurídica [1] .  Pero de la lectura de los mismos salta a la vista las diferencias en cuanto a la regulación de la cuestión.

El art. 50 de la Constitución de la Provincia de Córdoba intenta dar la regulación normativa a nivel de principios generales de esta problemática, reconociendo el derecho que toda persona posee a conocer lo que de él conste en forma de registro, en los términos siguientes: «Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destine esa información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto que tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos». Como se puede advertir, la norma no se ciñe a los registros de naturaleza pública, aun cuando no lo haya consagrado en forma expresa como la Constitución Nacional.

Los derechos consagrados en este campo por la norma provincial a favor de los particulares son: a) el de tomar conocimiento de los datos con él relacionados que se encuentren almacenados en cualquier tipo de registro; b) el de saber la finalidad real de tal información; c) a exigir su rectificación en caso de ser incorrecta, o actualización si los datos relacionados con su persona no fueran incorrecto, pero tampoco reflejaran una situación actual.

Dicha norma constitucional proscribe asimismo, cualquier forma de utilización discriminatoria de la información almacenada, sienta como principio la confidencialidad de la misma (sobre datos personales de los sujetos) y establece como límites al uso de la informática, a ser reglamentados por ley, el honor, la intimidad personal y familiar, y el ejercicio pleno de los derechos [2] .

A trece para catorce años de la inclusión en el texto de nuestra Constitución Provincial [3] de tales derechos, la cual se anticipó y sirvió de fuente a la recepción de la garantía en la Constitución Nacional [4] , todavía no se ha dictado en la provincia de Córdoba (tampoco, a nivel nacional) la pertinente legislación reglamentaria que garantice los mismos, a través de la regulación del instituto jurídico del hábeas data.

Si bien queda claro que tal ausencia de una norma específica a nivel de ley, no invalida en modo alguno su directa operatividad, en razón de lo dispuesto en la norma constitucional, sí plantea a los efectos de su tramitación procesal, una serie de incertidumbres, las que deben de ser superadas «atendiendo a las modalidades y finalidades previstas en la Constitución» [5] .

Tal como ha sostenido la Corte Suprema respecto del particular, que: «La ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data, no es óbice para su ejercicio, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente —hasta tanto el Congreso Nacional procede a su reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos» [6] .

Se ha entendido de parte de los tribunales cordobeses, que la acción de «Hábeas data significa, por analogía con el hábeas corpus, que cada persona»tiene sus datos» y que no hay dudas de que el objeto tutelado coincide con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad o la información innecesaria a terceros deben preservarse» [7] .

Asimismo, en razón de la consagración constitucional en nuestra provincia de la legitimación de los ciudadanos para accionar en virtud de la afectación de sus derechos difusos, en el art. 53 [8] , entendemos que resulta procedente a nivel provincial, lo que podemos denominar como «hábeas data difuso», que en la doctrina nacional resulta un tema en discusión al día de hoy.

Entendemos procedente para explicar el alcance que entendemos posee la norma provincial, comenzar por distinguir la categoría jurídica de los derechos difusos del interés simple. Este último «no pertenece a la esfera de las necesidades y conveniencias públicas. Es el interés que tiene todo particular en que la ley se cumpla» [9] . En cambio en el primero, su titularidad pertenece a todos los habitantes, y las consecuencias de su agravio, también. Es una suerte de «condominio de derechos» [10] .

«Ahora bien, la protección de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relación de causalidad dada por el efecto reflejo de la objetividad en la subjetividad; es decir, que el interés colectivo debe traducirse en alguna afectación [y ello, a nuestro entender, marca una de las diferencias con el simple interés], aunque fuere indirecta o refleja [no remota o de conveniencia, como en el simple interés], respecto del accionante. Será vecino, será usuario, radicado o turista, pero siempre deberá experimentar una vinculación por razón de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o análoga» [11] .

No darse tales supuestos, no estaremos en presencia de un interés difuso, sino de un simple interés, que no proporciona legitimidad alguna para accionar a su detentante.

La legitimación pasiva corresponde a toda persona, individual o colectiva, que dispongan de registro o bases de datos destinados a producir informes. No es procedente, a mérito de la redacción constitucional, respecto de aquellos de simple almacenaje de datos no personales (v. gr. archivos científicos, periodísticos, etc), destinados al conocimiento de un universo más a menos amplio de terceros.

Respecto de ello, entendemos que no obsta a la procedencia de la acción que los informes no se distribuyan de modo indiscriminado o al público en general. Perfectamente podrá interponerse la acción contra un registro que, sin estar abierto al público en general, informa a los socios a adheridos al mismos, cuando por la entidad o magnitud social o económica de los mismos, puede inferirse al sujeto un perjuicio en sus derechos constitucionalmente protegidos.

Por otra parte, la calidad de público que la constitución nacional enfatiza y se halla ausente en la provincial de Córdoba, no hace alusión, a nuestro entender, a la personalidad del titular del registro de que se trate, ni a la circunstancia que se brinden a terceros de modo amplio, sino que debe ponderarse a la luz de los valores afectados o susceptibles de serlo [12] . No dejamos de entender que tal parámetros, en una sociedad de masas como la que nos hallamos inmersos, puede presentar dificultades para un deslinde preciso entre lo público y lo privado. Pero no hemos hallado otro modo de ponderar la cuestión que tenga a la vez, la flexibilidad y precisión para no constituirse en óbice a la efectiva operatividad de la garantía constitucional.

Asimismo, la norma constitucional provincial, a más de proscribir cualquier forma de utilización discriminatoria de la información almacenada, dispone como principio la confidencialidad de la misma respecto de los datos personales de los sujetos, y establece como límites al uso de la informática, a ser reglamentados por ley, el honor, la intimidad personal y familiar, y el ejercicio pleno de los derechos.

La Constitución Nacional ha instituido al hábeas data como una acción de amparo especial.Y la de Córdoba si bien no lo establece de forma expresa y habla del derecho a conocer, rectificar, actualizar y suprimir información, resulta obvio que se alude de modo implícito y necesario a una acción de tipo procesal.

Asimismo, de la ubicación y forma del tratamiento del tema por el constituyente provincial, surge de modo claro la autonomía de la materia del hábeas data respecto del amparo, en virtud  del criterio de regulación diferenciada seguido en nuestro texto constitucional provincial.

Es igualmente un rasgo distintivo el que la carta magna provincial deje librada la determinación concreta de la misma a la regulación legal reglamentaria, sin fijar carácter alguno respecto de ella. Da así al legislador un amplio margen de maniobra, sólo limitado por la eficacia del instituto que se proyecte respecto de la función constitucional de aseguramiento que ha cumplir, y el respecto del piso mínimo establecido por la Constitución Nacional.

No debe olvidarse al respecto que, en esta materia, el art. 43 de la Constitución Nacional establece un piso que no pueden desconocer los ordenamientos provinciales, siendo inconstitucional todo lo que se disponga en contrario. Quedan las provincias en libertad de establecer un plus sobre tal marco. Este piso se refiere más a la efectividad de la protección que se dispense a los derechos constitucionales establecidos en el marco nacional, que a la estructuración propiamente dicha de dicha sistema, sobre el cual, a condición de respetar la efectividad del piso nacional, gozan de amplitud para determinar.

Especialmente, en cuento se trata de institutos de garantía de derechos, pues las «… garantías que dan cobertura a derechos admiten ser más amplias y mejores cuando se destinan a funcionar en los tribunales de provincias, porque estamos en el ámbito propio del derecho procesal que es de competencia provincial» [13] .

Entendemos por tanto que las diferencias entre ambos ordenamientos, resultan perfectamente compatibles, atento que la norma constitucional Nacional tan sólo fija un piso de mínima, respecto de lo que debe ser el hábeas data, admitiéndose en tanto se cumpla con el mismo (como lo cumple nuestra constitución provincial), la posibilidad de una diferente regulación, en todo cuanto no afecte el «núcleo duro» de la figura, constitucionalmente asegurado por el art. 43, 3º párrafo de la Constitución de los argentinos. Tal posibilidad, por otra parte, surge de la propia forma federal de gobierno adoptada por nuestro país [14] .

Nada obsta, consecuentemente, a una regulación legal con perfiles propios de la acción en nuestra provincia, que respete, en virtud del carácter supremo de la norma constitucional nacional, dicho piso mínimo de exigencias al que se aludido anteriormente.

2. Otras leyes con incidencia en el tema

Por ello, y en virtud de las facultades que le son propias, en 1999 la legislatura sancionó la ley Nº 8803, de acceso a la información del estado, estableciendo un procedimiento administrativo breve y expedito para procurrarse los mismos de parte de toda persona interesada, y  instituyendo la vía del amparo en caso de dengatoria infundada de tal requerimiento de acceso.

A mérito de la antedicha norma, toda persona tiene el derecho a solicitar y recibir información pública de cualquier órgano del Estado provincial, centralizado o descentralizado, cuestiones admnistrativas de los poderes legislativo y judicial e inclusive de empresas en que el estado tenga una participación predominante.

La misma, que guarda analogías con otras normas similares, por caso la ley 104 de la ciudad de Buenos Aires, no hace sino reglamentar las diversas disposiciones constitucionales de nuestra provincia, que buscan asegurar la transparencia y publicidad de los actos producidos desde el estado, como los arts. 1, 2, 9, 15, 19 inc. 9 y 10, 35, 41(primera parte), 50, 52, 53, 60, 108, art. 144 inc. 7, art. 148, 166 inc. 9, 176, 186 inc. 12.

De todos ellos, destacamos en especial el art. 15, que trata de modo específico la cuestión, el cual expresa: «Los actos del Estado son públicos, en especial los que se relacionene con la renta y los bienes pertenecientes al Estado Provincial y municipal. La ley determina el modo y la oportunidad de su publicación y del acceso de los particulares a su conocimiento».

Asimismo, la misma debe reunir los caracteres de: a) completa (debe contener la totalidad de los datos vinculados a la cuestión que se requiere); b) veraz (reflejar la realidad registral existente); c) adecuada (capaz de satisfacer la necesidad de información que persigue el requirente);  d) oportuna (birndada en tiempo para satisfacer el requeriento. Esto se cumple con su puesta a disposición en los plazos que la presente norma establece).

Si bien queda excluído del alcance de la norma, el acceso a información referente a la actividad propia de los poderes legislativo y judicial (trámite de sanción de leyes y expedientes judiciales), ello no obsta a su acceso en virtud de los principios constitucionales antes reseñados o de las normas que dentro de su esfera sanciones dichos departamentos del estado.

Asimismo, en las leyes Nº 8835 y Nº 8836, sancionadas en marzo de 2000 como parte del marco jurídico con que debía encararse la refroma del estado provincial, reglamentaron entre otros derechos de los habitantes de la provincia, los derechos específicos a la información en materia de salud [15] , educación [16] , seguridad [17] , asistencia social [18] , así como el establecimiento de nuevas formas de acceso y publicidad de los actos de gobierno bajo soporte informático.

En la primera de ellas, además se establece el principio rector de la conducta del estado provincial en materia de brindar información en su art. 10, el cual establece como que deberá suministrarse toda la información disponible en lenguaje simple, preciso y de fácil acceso sobre la gestión y servicios existentes, criterios de admisión, trámites que deben realizarse, estándares de calidad, desempeño, plazos, costos, y funcionario responsable.

3. Los avatares de la ley Nº 8891

Por último, con fecha 25 de octubre de 2000, la legislatura provincial sancionó la ley Nº 8891, que regulaba la materia de la protección de datos personales. La misma seguía en casi todo su texto a la norma nacional, salvo que reeemplazaba el sistema del consentimiento de los titulares de datos, por el de la notificación de los responsables de registro a los mismos, a partir del cual se disponía de un plazo para oponerse.

La regulación respecto de los derechos y deberes de titulares de datos y responsables de registros, se sobreponía con la ya establecía en la ley nacional Nº 25326, que resultaba de aplicación nacional en cuanto a tales temas, por lo que era de esperarse problemas en cuanto a la compatibilización de ambos ordenamientos, especialmente cuando en el presente, las bases de datos en red, no se hallan en un lugar físcio determinado, y a la vez, se encuentran presentes en todos elllos.

Respecto de la acción de hábeas data, la misma se limitaba a declarar aplicables al respecto, las normas del amparo, a regular los requisitos de la demanda, alguna cautelar específica, y el contenido de la sentencia [19] , dejando por lo demás, sin regulación los demás aspectos específcios de la figura.

Por misiva del 10 de noviembre de 2000, a la que se individualizó administrativamente como 3205 N – 00, el poder ejecutivo provincial comunicó al órgano legislativo, que había vetado la ley antes citada, en los términos de los artículos 112, 114, 144 (Inciso 5°) y concordantes de la Constitución Provincial.

En la fundamentación de la medida, se exponía que la norma provincial debía tener plena armonía con la legislación nacional, y que la reciente vigencia de la ley nacional imponía un tiempo prudencial de análisis (máxime cuando en su artículo 44, se invita a las Provincias a adherirse a las normas que fuesen de aplicación exclusiva en jurisdicción nacional). Resaltaba en este sentido que resultaba incuestionable  la conveniencia de aplicar una legislación única y uniforme en todo el páis, por lo cual hasta tanto concluyera el tiempo de evaluación y análisis de la ley nacional, consideraba conveniente observar totalmente el proyecto remitido.

4. Un sistema incompleto

La promulgación parcial de la ley 25.326, con un veto del ejecutivo a un artículo y parte de otro, ha venido a cubir en el orden nacional lo referente a la  reglamentación de la acción de hábeas data, a la que también denomina como «acción de protección de datos» [20] . Pero tan sólo a nivel federal, dejando librado a las provincias, por imperativo constitucional, el establecimiento de acciones análogas para sus respectivas jurisdicciones, o el adherir a la regulada en dicha ley.

Observando la realidad de la provincia de Córdoba, vemos que la protección a los datos que pudiesen registrarse en organismos públicos, se halla suficientemente cubierta en la legislación en vigor, y la que surge de la aplicación de la parte pertienete de la ley nacional 25326. Pero el veto de la ley provincial Nº 8891, nos deja sin reglamentación procesal para el hábeas data. Un vacío que necesariamente debe ser llenado, lo que nos pone ante la disyuntiva de adherir a los términos de la acción nacional, como la misma ley 25326 lo prevee, o dictar una normativa propia.

Nos inclinamos por lo segundo. Máxime cuando en la norma nacional, han quedado importantes aspectos sin regular, tales como la vía recursiva, y que por remisión al amparo, se nutre de sus carencias, por citar un solo ejemplo. Creemos que puede reglamentarse la figura del hábeas data con una mayor eficacia y autonomía que la acción diseñada en la ley nacional. Por ello, el camino de adherir a la misma, supone quedarse a mitad de camino en la elaboración de una acción acabada de hábeas data.

A mérito de lo antes expresado, es que entendemos se justifica plenamente la regulación a nivel provincial de la figura del hábeas data. No sólo porque se trata de una facultad que la provincia ha reservado al moento de organizar el Estado Nacional, sino para avanzar en el logro de un sistema eficaz y eficiente de protección en materia de protección de los datos de las personas.

Imaginamos para Córdoba, una ley de hábeas data breve y de estricto corte procesal, similar en su estructura a las sancionadas por las provincias de Chaco y Formosa.

Pero a diferencia de éstas normas, en cuanto a su contenido, no debe quedarse en una mera adaptación del molde procesal del amparo, sino avanzar en el diseño de las particularidades procesal propias que la especificidad de la acción requiere. En lo que sea idéntico al amparo, bastará con remitirse a las normas ya vigentes.

[1] Arts. 43, 3º párrafo y art. 50, respectivamente.

[2] Carranza Torres, Luis, Práctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, pag. 159.

[3] Art. 50 del texto reformado del año 1987.

[4] Art. 43, 3º párrafo del texto reformado en el año 1994.

[5] Conclusión nº 4 del Tema B de la comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo del XX Congreso Nacional de derecho Procesal, realizado en San Martín de los Andes, en octubre de 1999 publicada en Jurisprudencia Argentina, Nº 6176, del 12 de enero de 2000.

[6] Autos «Urteaga Facundo R. c/ Estado Mayor conjunto de las Fuerzas Armadas», fallados el 15/10/1998, LL 1998-F, pag. 237. Lo entre corchetes nos pertenece.

[7] Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Nº 7 de la ciudad de Córdoba. Sentencia Nº 112 del 27/10/1998 en autos: «Delgado Néstor Rubén y otros c/ Seven s.r.l.-Amparo (Hábeas Data)». Fuente: Semanario Jurídico Tº 80- 1999-A, pag. 427.

[8] En la reforma constitucional de 1987, que incluyó como art 53 de nuestra primera ley provincial, lo siguiente: «La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier otra índole, reconocidos en esta Constitución».

[9] Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 4º edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pag. 436.

[10] Conf. Carranza Torres, Luis, Proceso y Procedimiento en Córdoba, volumen 2: El proceso administrativo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2000, pag. 35 y sgtes.

[11] Dromi, op. cit., pag. 442. Lo entre corchetes nos pertenece.

[12] Conf. Carranza Torres, Luis, El límite de lo público y lo privado, Revista La Ley Córdoba, año 17, nº 2, marzo de 2000, pag. 241/2.

[13] Bidart Campos, German, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, pag. 511, Ediar, Buenos Aires, 1998.

[14] Art. 1º, 5º, 75º inc. 12, 121º, 122º, y 126º a contrario sensu.

[15] Art. 6° (ley 8835): Derechos a la salud: Todas las personas de  la provincia tienen derecho a: c) Conocer el nombre, apellido, cargo y función de los profesionales de la salud que lo atiendan.d) Obtener información adecuada de sus derechos en cuanto paciente y cómo ejercerlos. g) Respeto a su intimidad mientras permanezca en el hospital público y a que se trate, confidencialmente, toda la información y documentos sobre su estado de salud. h) Recibir información completa sobre el diagnóstico, tratamiento y pronóstico de su enfermedad, en lenguaje sencillo y entendible, siempre que ello no altere su equilibrio psicosocial. j) Recibir la información necesaria para autorizar, con conocimiento de causa, todo tratamiento que pretenda aplicársele.

k) Participar en las decisiones relacionadas con su tratamiento y a solicitar al hospital la entrega documentada del plan terapeútico a obsevar luego del alta médica.l) Negarse a recibir tratamiento y a que se expliquen las consecuencias de esa negativa, sin perjuicio de las medidas que corresponda adoptar frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad. m) Revisar su história clínica y obtener una copia documentada de la misma. n) Obtener información integral -en forma documentada- sobre investigaciones científicas que se propongan y, en su caso, negarse a participar en ellas.

[16] Art. 5° (ley 8835): Derecho a la educación: Todas las personas de  la provincia tienen derecho a: b) Conocer el nivel de calidad educativa de las escuelas de la provincia a través de los estándares establecidos. c) Acceder los padres o responsables a todo tipo de información que los establecimientos escolares tengan sobre el desarrollo educativo de sus hijos o representados y, en su caso, a solicitar el traslado a otra escuela si estimara insuficiente el nivel de la función educativa prestada, lo que deberá asentarse en los antecedentes de la escuela y valorarse en oportunidad de hacerse la evaluación del estándar de calidad.

[17] Art. 7°(ley 8835): Derechos a la seguridad: Todas las personas de  la provincia tienen derecho a: a) Conocer el nombre, apellido y cargo del funcionario policial que lo atienda en cualquier llamado o requerimiento de seguridad. c) Conocer informáticamente -a través de la página web- sobre todos los servicios que brinda la Policía de la Provincia. d) Recibir tratamiento confidencial y reservado de la información sobre actividades ilícitas llegadas a su conocimiento y que suministre a la autoridad. f) Recibir información sobre el estado de las causas policiales y judiciales en las que tuviera un interés legítimo. g) Solicitar asesoramiento de prevención en materia de drogadicción. h) Requerir instrucción con relación a leyes penales, procesales y contravencionales. j) Requerir reserva de la identidad de su persona en casos de violencia familiar o atentado al pudor.

[18] Art. 8°(ley 8835): Derechos de solidaridad: Todas las personas de  la provincia tienen derecho a: a) Recibir información documentada sobre los programas asistenciales y sociales que implemente el Estado provincial para aquéllos comprendidos en los grupos sociales más vulnerables, como niños, adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres jefas de familia, ancianos y desocupados. b) Requerir el acceso a los programas, lo que deberá concretarse mediante reglas técnicas de equidad y solidaridad automatizadas, transparentes, sin discriminación alguna ni utilización política por parte del funcionario a cargo del mismo.

[19] ARTICULO 10°.- LA acción de protección de los datos personales prevista en el Artículo 1°, se tramitará según las disposiciones de la presente Ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo Ley nº 4915. en lo que fuere compatible. ARTICULO 11.- LA demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario el mismo. En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen.El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona y los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial y comunique dicha situación a quienes haya suministrado la información.El Juez deberá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información que se trata. ARTICULO 12.- LA sentencia especificará si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento.En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada a la autoridad de aplicación, que deberá llevar un registro al efecto.

[20] Para un mayor detalle respecto de lo normado en la ley nacional de protección de datos personales, puede verse Carranza Torres, Luis, «La acción de hábeas data en la nueva ley N º 25.326»,  Diario Judicial del 20/11/2000, sección nota de fondo, en http://www.diariojudicial.com/mail/noticia.asp?ID=5028; también del mismo autor, «La autodeterminación informativa en el derecho argentino. Reconocimiento de nuevos derechos en materia de protección de datos», Suplemento de Derecho Constitucional de El Derecho, Serie Especial, Nº 10.158, Año XXXVIII, del 22 de diciembre de 2000, pag. 8.

01Ene/14

Las nuevas tecnologías de la información y el controlador ciudadano de la administración

Trabajos,

Las nuevas tecnologías de la información y el controlador ciudadano de la administración

Sumario

  1. La sociedad de la información como riesgo y ventaja.
  2. La libertad de información.
  3. La gestión informática de la cosa pública.
  4. Contralor informático del ciudadano en la actividad administrativa estatal

1. La sociedad de la información como riesgo y ventaja

La revolución tecnológica a la que asistimos y en la que estamos inmersos en el presente, merced a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creación, acceso y entrecruzamiento de todo tipo de informaciones es el sustrato cultural de un nuevo tipo de sociedad la cual ha sido denominada » sociedad de la información» (1).

A las épocas de grandes cambios en la historia de la humanidad, se les han asignado nombres especiales: el Renacimiento, la Ilustración, Revolución Industrial. En nuestros días, es de tal importancia poseer, administrar y transmitir información, que toda la humanidad se ve y se seguirá viendo afectada, influida y posiblemente dominada por quienes tienen, administran y transmiten este recurso, razón por la cual a esta época se le han impuesto los calificativos de «sociedad de la información» o de «revolución electrónica», éste último debido a la facilidad con que se transmite la información por medio de los sistemas modernos basados en dispositivos electrónicos(2).

Tal denominación refleja el hecho del desarrollo exponencial, de tales medios de comunicación, que han tornado posible el acceso en tiempo real y con alcance planetario de un inmenso cúmulo de información, otorgando a la sociedad una herramienta poderosa para atender necesidades que antes se presentaban como de difícil y lejana satisfacción (3).

Tal amplia disponibilidad, que ha terminado en algunos sectores por transformarse en avalancha informativa, ha terminado por abarcar a casi todos los aspectos de nuestras vidas. Pues la llamada globalización no es sino un aspecto de esta sociedad de la información, o sociedad tecnológica, que comporta una forma de vida auténticamente nueva basada en derredor del procesamiento del conocimiento y la información, impone a nivel global, sus propias formas de entender el tiempo y el espacio, la lógica y la causalidad. Acerca distancias, fusiona culturas, debilita las barreras espacio-temporales, acelera la historia, estandariza gustos y valores a nivel mundial (4).

Tal orden de cosas trae aparejado un nuevo concepto de poder a través de la vigilancia, información y control. El inmenso arsenal de datos que la informática pone a disposición de la administración acrecienta hasta límites insospechados los mecanismos de control social.

Frescos en los recuerdos del siglo XX, están la aparición de las más terribles formas de totalitarismo que la humanidad haya conocido, que hicieron uso de los recursos de la técnica (mucho más limitada que en el presente) en materia de acopio y difusión de información para el sojuzgamiento de millones de personas(5).

Autores como Orwell (6) han alertado ya desde hace tiempo, en sus ficciones antiutópicas, sobre el peligro que entraña para la dignidad de las personas algunas facetas del progreso tecnocientífico llevadas al extremo. En especial, en lo que respecto a los métopos de opresión basados en la acumulación y procesamiento de la información respecto de las personas.

Aún hoy, en los estados indudablemente democráticos, cada día es mayor el caudal de datos y noticias referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. De este incremento en magnitud y calidad, surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para la intimidad, imagen personal (7), o casi todo otra tipo de derechos que una persona pueda poseer. Ello ha generado un tipo de dominio que era desconocido en épocas anteriores(8), que necesariamente debe regular el derecho.

Más aún cuando de la reunión y procesamiento de los datos que a diario dejamos respecto de nuestra vida, ya sea al realizar un trámite ante un organismo estatal, pedir un crédito, abrir una cuenta corriente, suscribirnos a una publicación, inscribirmos en una institución del tipo que fuere (política, deportiva, profesional), navegar por internet, se puede establecer con un alto grado de datalle un perfil de nuestra personalidad y de sus caracteres, exponiendo nuestras virtudes y defectos.

Y no sólo ello, quien pueda elaborar tales perfiles, también puede difundirlos a terceros. De allí la sorpresa a la hora de sacar un crédito u realizar otra operación económica, de saernos analizados y juzgados por quien sabe quien. Eso, por decir una de las situaciones más comunes y que llegan al conocimiento del afectado. Exiten otras, mucho más sigilosas, de las que nunca llega a enterarse. Pues, la agresión informática o telecomunicacional a los derechos de las personas es casi siempre fría, aséptica y silenciosa, sin percibirse muchas veces de modo certero en nuestra vida diaria.
Pero el fenómeno no sólo entraña riesgos para los derechos de las personas por el uso indebido de los datos e informaciones acerca de ellas, que provienen de los gobiernos o de grandes grupos económicos privados, sino que también afrece, por primera vez en la historia, la posibilidad de parte de cualquier ciudadano, la participación y el control en tiempo real y sin importar su ubicación, de la administración de la cosa pública, antes reservado por entero a la administración y a sus órganos de contralor.

2. La libertad de información

Desde el punto de vista etimológico, la palabra «comunicación» proviene de la raíz latina communicare, es decir, «hacer común» algo. Por otra parte, «información» tiene su origen en las palabras in y formare, es decir, «instruir hacia adentro». A partir de estas dos palabras, y debido a la importancia que en épocas recientes han cobrado, se ha generado una enorme cantidad de variantes, cada una con un significado muy preciso, aplicable a determinadas situaciones. Por ejemplo, «telecomunicaciones» significa comunicar a distancia, «informática» (que proviene de «información», auto y mática) supone el procesamiento automático de la información; «telemática» es la conjunción de «telecomunicaciones» e «informática», e implica la transmisión y el procesamiento automático de la información (9).

Dando cuenta de la complejidad de conceptos que encierra la libertad de información, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encargó de definirla como un concepto que encierra la «facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar, transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente» (10).

Concreta su contenido a través de tres facultades jurídicas básicas:

  • a) La libertad de buscar información, que implica el acceso a través de las fuentes de información adecuadas a la información y a opiniones de todo tipo.
  • b) La libertad de difundir información, facultad activa que protege a la persona que transmite la información en el hecho mismo de la difusión así como en la búsqueda y el contenido de la misma.
  • c) Y la libertad de recibir información contrapartida de la libertad de difundir, que implica la libertad de recibir todo tipo de información e ideas, en principio, transmitidas por los medios de comunicación social. Dicha libertad, resguarda la autonomía de las personas y al mismo tiempo asegura el funcionamiento de la democracia garantizando el libre intercambio de ideas en el ámbito público.

Presenta asimismo, una doble dimensión o proyección, incidiendo tanto a nivel individual cuanto social.

El aspecto individual se encuentra fundamentalmente relacionado con el reconocimiento del derecho de toda persona a difundir ideas e informaciones de todo tipo sin sufrir restricciones por parte de otros individuos o del Estado. Se considera que solo a través de la libertad de expresión, derivación lógica y necesaria de la libertad de pensamiento, será posible que el hombre pueda desarrollar todas sus potencialidades según el criterio de «excelencia humana» que él mismo seleccione y que para poder desarrollar dicha búsqueda será necesario que ninguna persona sea arbitrariamente menoscabada o impedida de manifestar su propio pensamiento por parte del Estado o de terceros.

En su dimensión social la libertad de expresión es considerada como un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Se encuentra relacionada con el derecho de toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones, derecho colectivo en virtud del cual la comunidad toda tiene la facultad de recibir cualquier información y de conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así como la libertad de expresión comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias debido a que para el «ciudadano común» es tan importante el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

E intimamente relacionada a la dimensión social del derecho, la información y la regulación jurídica que a ella se le brinda guarda una estrecha relación con el sistema democrático en su totalidad. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia y conforma la «piedra de toque de todas las libertades a las cuales se consagran las Naciones Unidas» y «una de las más sólidas garantías de la democracia moderna» (11).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también remarcó a partir del fallo Handyside (12), base de los posteriores pronunciamientos europeos, el rol que juega este derecho en una sociedad democrática al afirmar que: «La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Por lo que el alcance del mismo resulta válido, no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática» (13).

3. La gestión informatica de la cosa pública

En los últimos años, hemos asistido a un proceso intenso de debate centrado en cómo poder obtener de parte de la administración estatal, una mayor eficiencia y eficacia en su gestión. El núcleo de esta discusión ha derivado, desde la necesidad de racionalizar el sector público hasta la conveniencia de privatizarlo. Ya fuere incorporando a la gestión pública la cultura , los modelos, los métodos y las técnicas de gestión propias del sector privado, como la de cesión al mismo de parcelas de actividad estatal secundaria (14).

Y últimamente, los esfuerzos para mejorar la gestión pública, apuestan asimismo a introducir las ventajas de la informática en la actuación de la función administrativa estatal (15).

A través de portales informáticos, las distintas administraciones han buscado facilitar a sus administrados, el mayor número posible de gestión administrativas vía Internet. Se pretende con los mismos «servir de instrumento de información y de comunicación a los ciudadanos» mediante herramientas y aplicaciones que les permitirán obtener información o realizar gestiones en todo tipo de materias, como laboral, fiscal o ayudas y subvenciones.

Responden a la idea de crear una «ventanilla única» por donde el ciudadano pueda canalizar sus necesidades para con la administración, sin necesidad de estar limitado por la necesidad de desplazarse a un organismo determinado, o por los horarios de atención al público de la administración.

Busca asimismo, en los estados federales como los EEUU o asimilables como es el caso del sistema de autonomías español, posibilitar una única vía de acceso a las distintas administraciones locales, articulando en la medida de las competencias de las mismas, un trámite único respecto de una determinada necesidad que hasta ahora era necesario canalizar por dos o más estructuras administrativas (local, regional y nacional, por caso).

Para lograr esto se requiere que todos los departamentos estén comunicados y utilicen la misma tecnología. Además, de centralizar, los servicios oficiales en un único portal www. firstgov.com.

Pues lo principal en los modelos de gestión electrónica, no es la tecnología en sí, sino cómo puede resolver cuestiones prácticas. Los primeros resultados, son la agilización de los trámites más comunes dentro de la administración, tales como la renovación del carnet de conducir. O el pagar los impuestos, de todas las Administraciones (federal, estadual y municipal), de forma unificada.

Para ello, se provee por medio de la informática a los administrados, de un accesible y permanente punto de acceso integrado, de fácil ubicación y acceso a toda la información y servicios que ofrecen todas las entidades públicas en sus propios Sitios en Internet, como lo ha hecho el gobierno colombiano con la creación del Portal de Información y Servicios del Estado colombiano (PEC): www.gobiernoenlinea.gov.co.

En razón que a través de estos portales se puede ubicar y acceder a toda la información y servicios que los principales organismos del Estado, vinculando los sitios en Internet de éstos con las necesidades del ciudadano, los mismos brindan de ordinario dos posibilidades fundamentales:

  • Un acceso, directo o derivado, a de todas las páginas Web del estado en cuestión, principalmente de la mayoría de los organismos u oficinas que tienen que ver en el mismo con la atención de las necesidades ciudadanas. Para facilitar la ubicación y acceso a estas entidades a través de Internet, sus Sitios Web están organizadas por temas, departamentos y por estructura del poder público. Lo anterior significa que los ciudadanos no necesitan conocer o memorizar las direcciones Internet de las distintas entidades del Estado con presencia en la Red para acceder a su información y servicios, sino que, con tan sólo ingresar al portal principal, podrán tener acceso virtual a todas ellas.
  • Acceso a la posibilidad de gestionar sus necesidad via informática, para lo cual se dispone de formularios y las funciones necesarias como para que un particular pueda realizar determinados trámites por esa vía.

El contenido de tal portales está constituido principalmente por información provista o generada por los distintos organismos estatales, y de carácter público.

4. Contralor informático del ciudadano en la actividad administrativa estatal.

Realidades como las antes transcriptas, introducen nuevos aspectos y alcances dentro de la estructura general de la actividad administrativa, de cara al futuro.
El establecimiento de un acceso informático permanente para los habitantes sujetos a una administración estatal determinada, resulta a fin de cuentas, una forma particular de realizar el derecho de petición, gestión de sus necesidades y de obtener una respuesta, en el modo más simple e inmediato, que aprovecha las ventajas que la tecnología pone hoy a nuestro alcance (16).

Tal como puede percibirse, la adecuación del funcionamiento del estado a las nuevas formas tecnológicas de actuación social es un camino largo. Y no exento de dificultades. Pero hoy por hoy, es el medio más importante a nuestro alcance para acercar la administración pública a los ciudadanos, y simplificar las burocráticas tramitaciones a que estamos acostumbrados.

Pero un medio fácil, seguro y eficiente para ofrecer y acceder a información y servicios del Estado en Internet, supone asimismo, una nueva forma de poder efectuar, de parte del ciudadano, el contralor de la actividad estatal.

Pues las nuevas tecnológicas de la información implican, no tanto la modernización de equipos, o la implementación de nuevos, sino todo una nuevo modo de pensar la relación administración-administrado.

El mismo, acrecienta las posibilidades de los administrados de efectuar un contralor directo de la administración, por lo que puede trasnformarse en un instrumento de crucial importancia para remover anquilosamiento y estimular el sentido de responsabilidad y de servicio público, la conciencia del coste de los recursos públicos y del carácter del funcionario como depositario y administrador de esos recursos y no como su propietario, la orientación a objetivos y el estímulo de la creatividad y de creciente responsabilidad individual (17).

En pos de objetivos tales como la eficiencia y la transparencia en la gestión pública son fundamentales, la utilidad de Internet, con todo su potencial, es considerablemente valiosa y efectiva. El uso de la red en el sector público, merced al concepto de «gobierno electrónico» le permite en una primera etapa, a las entidades estatales simplificar las transacciones del ciudadano con el Estado y obtener ahorros al proveer información y servicios en línea. Pero no menos es lo referente a la posibilidad de publicitar y así transparentar las actividades estatales, al facilitar la divulgación masiva de información acerca del organismo del caso y de información relacionada con la gestión de la misma; así como por agilizar la comunicación entre funcionarios públicos o con los ciudadanos a través del uso de correo electrónico y espacios interactivos.
Respecto del ciudadano, la implemantación plena del gobierno electrónico por parte de la administración pública, le permite al ciudadano y a las empresas, acceder ágilmente y de manera oportuna a información y servicios del Estado; mantenerse informado sobre la gestión de las actividades públicas, presupuesto indispensable para que se pueda ejercer un control efectivo sobre ellas; la posibilidad de tener una comunicación interactiva con ellas para manifestarles sus quejas o sugerencias; así como un espacio privilegiado para el intercambio de ideas con funcionarios públicos.
Pues con la eficiencia se mejora la capacidad de los gobiernos de hacer uso racional de los recursos, y con la transparencia se incrementa la responsabilidad y la rendición pública de cuentas por parte de quienes manejan recursos públicos. De este modo, se mejora la interacción de los ciudadanos con el Estado y se reducen los espacios propicios para la corrupción (18).

Notas

(1) Carranza Torres, Luis, Hábeas data: la protección de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 18.

(2) Kuhlman, Federico y Alonso, Antonio, Información y telecomunicaciones, Fondo de cultura económica, México 1997, disponible desde: http://www.fce.com.mx.

(3) Conf. Ruiz Martinez, Esteban, Los informes comerciales y el derecho a la información, Abaco, Buenos Aires, 2000, pag. 22.

(4) Conf. Tofler, La tercera ola, pag. 24.

(5) Carranza Torres, Luis, Práctica del amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, pag. 153.

(6) Con su novela 1984. También podríamos citar a Huxley (Un mundo feliz), Harris (Fatherland), entre otros.

(7) Carranza Torres, Luis, Hábeas Data: la protección de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 20.

(8) Pérez Luño, Antonio, Los Derechos Humanos en la Sociedad Tecnológica, Cuadernos y Debates del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pag. 138.

(9) Kuhlman, Federico y Alonso, Antonio, op. cit.

(10) Otero, Juan Manuel, Sistemas Internacionales de Protección de la Libertad de Información y sus restricciones, en hppt:// vlex.com/ar/cn/derecho_constitucional/3?p=1.

(11) Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994, Washington, D.C., 1995.

(12) Handyside v. Reino Unido, Corte Europea de Derechos Humanos. Sentencia del 7 de diciembre de 1976.

(13) Cit en Otero, Juan Manuel, Sistemas Internacionales de Protección de la Libertad de Información y sus restricciones, en hppt:// vlex.com/ar/cn/derecho_constitucional/3?p=1.

(14) Conf. Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 30.

(15) Ver al respecto Carranza Torres, Luis, Las nuevas formas de realización de la función administrativa en la era tecnológica», Diario Judicial del 21/09/2001, en http://www.diariojudicial.com/articulo.asp?D=8322, así como Carranza Torres, Luis y Carranza Torres, José, Las nuevas formas de comunicación y acción del Estado», Semanario Jurídico Nº 1363 del 18 de octubre de 2001, Tº 85-2001-B, pag. 481.

(16) Conf. Carranza Torres, Luis, Hábeas Data: la protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 222.

(17) Seguimos en cuando a los parámetros que debe introducir el cambio cultural administrativo, en líneas generales, a Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 32.

(18) Del Portal de Información y Servicios del Estado colombiano (PEC): www.gobiernoenlinea.gov.co.

01Ene/14

Caracteres generales del Hábeas Data

Trabajos

 

Sumario: 1. Una creación constitucional en conformación. 2. Fundamentos y objeto de la figura. 3. Naturaleza del hábeas data. 4. Jurisdicción federal u ordinaria. 5. Legitimación. 6. Requisitos de admisibilidad y supuestos de inadmisibilidad de la acción. 7. Particularidades del trámite. 8. Objeto y carga de la prueba. 9. Perspectivas de regulación de la figura.

 

 

1. Una creación constitucional en conformación

 

 

                A pesar de haber sido receptado de modo expreso en el texto de la Constitución Nacional, a partir de la sanción de la reforma de 1994 [1] , aún la figura del hábeas data no cuenta con la pertinente legislación reglamentaria.

               

Si bien queda claro que tal ausencia de una norma específica a nivel de ley, no invalida en modo alguno su directa operatividad, en razón de lo dispuesto en la norma constitucional, sí plantea a los efectos de su tramitación procesal, una serie de incertidimbres, las que deben de ser superadas «atendiendo a las modalidades y finalidades previstas en la Constitución» [2] .

               

Tal como ha sostenido la Corte Suprema respecto del particular: » La ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data, no es óbice para su ejercicio, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente —hasta tanto el Congreso Nacional procede a su reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos» [3] .

 

                No obstante ello,  y si bien a nivel general, la doctrina ha concordado en el sentido de la necesidad de una ley específica, a la fecha ello no ha ocurrido, por lo que recae sobre los actores de la realidad forense la carga de superar tales incertidumbres.

 

                Más allá de que los jueces, tal como expresó la Corte en los autos «Urteaga» son quienes en definitiva deciden respecto del provisorio encarrilamiento procesal de la figura, hasta tanto contemos con una norma que la reglamente, no es menor en tal tarea el papel a cumplir por parte de la doctrina. Pues esas mismas magistraturas llamadas a decidir en cuestiones referentes al hábeas data, han entendido que: «Ante el vacío legislativo en materia de procedimiento de la acción de hábeas data cabe recurrir al criterio doctrinal a los fines de establecer las reglas procesales aplicables» [4] .

 

Por ello, el presente trabajo apunta a mostrar a la luz de las opiniones jurisprudenciales y doctrinarias, el perfil que se advierte en las mismas, que va tomando este instituto jurídico, el cual en nuestra opinión, a pesar del tiempo ya trasncurrido desde su expresa sanción constitucional, se halla todavía hoy en día en vías de formación, especialmente respecto de su dimensión procesal.

 

 

2. Fundamentos y objeto de la figura [5]

 

                La revolución tecnológica a la que asistimos y en la que estamos inmersos en el presente, merced a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creación, acceso y entrecruzamiento de enormes bancos de datos con todo tipo de informaciones es el sustrato cultural del cual surge la necesidad de contar los ciudadanos con un medio de protección sobre lo que se almacene como información de su vida y los más diversos aspectos de su personalidad.

               

Frescos en los recuerdos del siglo XX, están la aparición de las más terribles formas de totalitarismo que la humanidad haya conocido, que hicieron uso de los recursos de la técnica (mucho más limitada que en el presente) para el acopio y difusión de información distinada a asegurar el sojuzgamiento de millones de personas.

 

                Aún en los estados democráticos, cada día es mayor el caudal de datos referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. De este incremento en magnitud y calidad, surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para la intimidad o imagen personal.

 

                Es por ello que el derecho a la intimindad de cuño clásico, como bien afirma Ekmedjian [6] , ha sido erosionado por la revolución tecnológica, y en especial por el impresionante, cuasi exponencial desarrollo que viene exprimentando la informática en los tiempos actuales [7] .

 

Sesin [8] , por su parte, habla frente a la realidad de nuestra época, de un conflicto «privacidad vs. información», que obliga buscar respuestas adecuadas en vistas a asegurar una convivencia armónica. El uso de la información almacenada se encuentra tutelada por las normas constitucionales (derechos de trabajo, de comerciar, de propiedad intelectual, etc), pero en el uso de tal información «…deben impedirse las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos cuando se afecta la esfera íntima tanto familiar como personal, haciendo ilusorias las garantías constitucionales». Como medio de protección a fin de impedir y remediar tales situaciones es que surge el habeas data.

 

Tiene pues, la función de proteger los derechos de las personas de los abusos  e intromisiones que puedan afectarla y que nazcan de la manipulación de la información. Particularmente, resguarda el derecho a la intimidad y a la correcta imagen de las personas.

               

                De forma más amplia, se ha entendido que «… busca la protección de manera inmediata de una diversidad de derechos (a la verdad, a la autodeterminación informativa, a la intimaidad, a la privacidad, a la voz a la imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio, entre otros). Sin perjuicio de ello, debe encuadrársele en un marco protector de la libertad y de la dignidad humana…» [9] .

 

                Asimismo, entre nosotros, es jurisprudencia que: «Habeas data significa, por analogía con el hábeas corpus, que cada persona  «tiene sus datos» y que no hay dudas de que el objeto tutelado coincide con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad o la información innecesaria a terceros deben preservarse» [10] .

 

 

3. Naturaleza

 

                Consagrado en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma constitucional de 1994 en el tercer párrafo del artículo 43, en el cual tal como lo expresa Sagües «…da las bases sustanciales del habeas data, concibiéndolo como una especie del amparo, ya que lo presenta como una variante de esta acción, después de describir a la de amparo» [11] .

 

                No toda la doctrina concuerda con la decisión constitucional de configurar al hábeas data como una especie del amparo. Por citar un ejemplo, Almark y Molina Quiroga [12] , entienden que respecto de tal circunstancia que: » Al consagrar el hábeas data, asimilándolo a la acción de amparo, se corre el serio riesgo de desvirtuar la finalidad del instituto. Mientras al amparo como remedio o vía procesal de naturaleza excepcional, requiere que exista «ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, el «hábeas data», en cambio, tiene una finalidad muy específica, que es otrogar a toda persona un medio procesal eficaz para rpoteger su intimidad, o evitar que terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le concierne».

 

                Respecto de la discutida cuestión de su naturaleza procesal, podemos distinguir en la doctrina dos posturas: la primera, que en atención a la regulación constitucional nacional, la entiende como una especie particular, dentro del género del amparo, sin que resulte alcanzada, a mérito de tal especificidad, por lo dispuesto en la primera parte del art. 43. En tanto la segunda, que diferencia la figura por entero del amparo, dotándola de perfiles propios.

 

                Más allá de la diferencia de posturas, como es observable, la diferencia de las mismas no es tal, para que en la práctica de las cosas, la adopción de una u otra lleve a soluciones diametralmente opuestas. Pero entendemos que en el presente estadio de formulación de la acción, resulta prudente no escindirla por entero del amparo, a fin de posibilitar la consideración y la aplicación a la resolución de problemas que se presenten, la pródiga doctrina y jurisprudencia de la materia del amparo. 

 

 

4. Jurisdicción federal u ordinaria

 

                Procede el hábeas data ante la jurisdicción federal en los supuestos de que los datos objeto de la acción fueren de cáracter «federal»,  ya sea por la naturaleza de que tratan los mismos, por la calidad del sujeto que los registra o por estar relacionada la cuestión con una autoridad federal. Asimismo, procede en los casos de litigar contra de una persona domiciliada fuera del terirtorio provincial, cuando no tuviese sucursal o similar dentro de la provincia.

 

                Resulta comptente la jurisdicción provincial cuando se estuviera frente a un supuesto de agravio de especialmente contemplado en las constituciones locales y en general, en todos los demás casos, por ser la jurisdicción federal limitada y de excepción. [13]

 

 

5. Legitimación.

 

Esta acción especial de amparo, de rango constitucional, permite a toda persona tomar conocimiento de los datos o informaciones a ella referidos o que lo afecten o puedan afectarla, alterando o restringiendo indebidamente sus derechos, especialmente de intimidad y a la veracidad de su imagen.

 

                Por ello, el presupuesto fáctico que habilita a su ejercicio es la posibilidad que en un registro de información conste información sobre su persona que pudiese afectarlo indebidamente para el ejercicio de sus derechos (para la toma de conocimiento), o que existiendo tal registro, este contenga información inexacta, desactualizada o discriminante (para pedir su rectificación o eliminación).

 

                Dichos datos pueden constar en registros públicos o privados, no importando su forma de recolertar, almacenar o distribuir tales datos. Entendemos que para que sea procedente el pedido de toma de conocimiento, tales registros deben proveer los informes de que disponen, no importando a quien. De otra forma se afectaría sin motivo la esfera de intimidad de otra persona.

 

                A la facultad de conocer, se le une como una necesaria consecuencia, la de modificar dicha información, en caso de ser la misma inexacta, discriminatoria o simplemente, invasiva de la esfera de intimidad personal. También, si fuera el caso, asegurar su actualización o confidencialidad, si debieran permanecer en tal estado (ej: datos estadísticos).

 

                Pueden articular esta acción tanto las personas individuales cuanto las colectivas. Procede asimismo la interposición de la acción por parte de los representantes de las personas por nacer [14] . Tal amplitud para la legitimación activa se desprende de la generalidad de la norma constitucional [15] .

 

                Si bien en el caso de las colectivas no podemos hablar de un derecho a la intimidad, por ser ésta una característica exclusiva de los seres humanos, si detentan un derecho a la imagen, y ciertamente no cabe duda que pueden verse afectados por un manejo indebido, discriminatorio o malicioso de las informaciones relacionadas con ellas.

                ¿Es procedente incoar un habeas data en virtud de derechos difusos?

Para ello debemos distinguir tal categoría de derechos del interés simple. El mismo «no pertence a la esfera de las necesidades y conveniencias públicas. Es el interés que tiene todo particular en que la ley se cumpla» [16] . En cambio en el segundo, su titularidad pertence a todos los habitantes, y las consecuencias de su agravio, también. Es una suerte de «condominio de derechos» [17] .

                «Ahora bien, la protección de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relación de causalidad dada por el efecto reflejo de la objetividad en la subjetividad; es decir, que el interés colectivo debe traducirse en alguna afectación [y ello, a nuestro entender, marca una de las diferencias con el simple interés], aunque fuere indirecta o refleja [no remota o de conveniencia, como en el simple interés], respecto del accionante. Será vecino, será usuario, radicado o turista, pero siempre deberá experimentar una vinculación por razón de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o análoga» [18] .

                No darse tales supuestos, no estaremos en presencia de un interés difuso, sino de un simple interés, que no proporciona legitimidad alguna para accionar su detentante.

                En la cuestión no es pacífica la doctrina, ni hemos hallado de nuestra parte, alguna jurisprudencia que arroje mayores elementos de merituación al tema. Sin perjuicio de ello, entendemos que su procedencia dependerá, en definitiva, de la gravedad del valor jurídico constitucional afectado [19] .

                En relación a la legitimación pasiva, la misma corresponde a toda persona, individual o colectiva, que dispongan de registro o bases de datos de naturaleza pública o destinados a producir informes. No es procedente, a mérito de la redacción constitucional, respecto de aquellos de simple almacenaje de datos (v. gr. archivos científicos, peridísticos, etc), no destinados a registrar de modo especial y particularizado datos sobre personas, destinados al conocimiento de terceros.

 

                Respecto de ello, entendemos que no obsta a la procedencia de la acción que los informes no se distribuyan de modo indiscriminado o al público en general. Perfectamente podrá interponerse la acción contra un registro que, sin estar abierto al público en general, informa a los socios a adheridos al mismos, cuando por la entidad o magnitud social o económica de los mismos, puede inferirse al sujeto un perjuicio en sus derechos constitucionalmente protegidos.

 

                Ello, en razón que la calidad de público no hace alusión, a nuestro entender, a la personalidad del titular del registro de que se trate, ni a la circunstancia que se brinden a terceros de modo amplio, sino que debe ponderarse a la luz de los valores afectados o suceptibles de serlo [20] . No dejamos de entender que tal parámetros, en una sociedad de masas como la que nos hallamos inmersos, puede presentar dificultades para un deslinde preciso entre lo público y lo privado. Pero no hemos hallado otro modo de ponderar la cuestión que tenga a la vez, la flexibilidad y precisión para no constituírse en óbice a la efectiva operatividad de la garantía constitucional.

 

 

6. Requisitos de admisibilidad y supuestos de inadmisibilidad de la acción

 

                No obstante su amplitud, la morma constitucional ha impuesto límites a esta acción, en miras a resguardar la vigencia de otros derechos constitucionales. Es así que en su ejercicio, el habeas data no podrá afectar el secreto de las fuentes periodísticas. Entendemos que también quedan excluídos del radio de acción de la misma, aun cuando la Constitución no lo prevee en forma expresa, las informaciones relacionadas con el secreto impuesto por razones de interés público, tal como el profesional o, especialmente, el de estado, aunque no de manera absoluta, y en todos los casos manteniendo el poder judicial un control de razonabilidad, en el caso de los secretos de estado, a fin que no se tornen en actos arbitrarios, de mero capricho o encubran otros fines [21] .

               

                Asimismo, por tratarse de una especie del amparo, deberá cumplimentar con los presupuestos propios de la misma conpatibles con su especial naturaleza, que resultan ser tres: a) certidumbre del derecho invocado y al cual se busca proteger; b) actualidad de la conducta lesiva; c) origen constitucional (o equiparado a tal) de los derechos afectados.

 

En razón de la especificidad a que hicieramos mención en el párrafo anterior, cuanto al hablar respecto de la naturaleza de la acción, no resulta procedente exiguir como presupuesto de la misma el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta.

 

 

7. Particularidades del trámite

 

                Le son aplicables al hábeas data, hasta tanto se dicte una legislación específica, las reglas de la ley general de amparo. Obviamente, la aplicación de las mismas deberán estar en consonancia con las particularidades de este amparo especial, y de los objetivos y fines previstos para el mismo por el legislador constitucional al establecerlo (tomar conocimiento sobre sus datos, y poder rectificarlos o suprimirlos en caso de falsedad o discriminación).

 

                La competencia del Tribunal deberá dirimirse en base al lugar donde se afecta los derechos constitucionales amparados por el habeas data, respetando en lo posible, la distribución por fuero,  y aplicando de los principios del amparo general.

 

                Por derivar de modo directo de la garantía constitucional del debido proceso [22] , de encontrarse admisible el tratamiento de la cuestión encarrilada por el actor a través de la acción de hábeas data, deberá citarse a comparecer en el proceso a la persona contra quien se dirige la misma, en las formas y modos previstos para el amparo o el trámite que fuera del caso [23] . La misma tendrá dentro del proceso, todas aquellas facultades necesarias a los fines de garantizar su derecho de defensa, claro está, dentro del carácter de «bilateralidad dentro de la sumariedad» que caracteriza al proceso de amparo, ya que por tratarse de una acción breve y expedita, la celeridad del proceso que la tramita, obliga a la reducción tanto de los plazos como de la intervención de las partes. Pero  de manera alguna excluye al accionado, siendo obligación del juez oirlo y darle oportunidad razonable de actuar en el proceso.

 

                En este sentido, la jursiprudencia ha afirmado que:» Como no todos los hábeas data» son iguales, uno que se limite a pedir simples datos en poder del demandado podría llegar a justificiar el procedimiento no contradictorio del «hábeas corpus». No obstante ello, la Constitución Nacional no tolera la inexistencia del procedimiento contradictorio cuando el actor reclama datos y copias de documentación que probablemente se encuentren en poder de terceros, o cuando la acción es rectificatoria, o discute el derecho a almacenar datos, o trata supuestos en los que pueden plantearse cuestiones diversas como la caducidad de las datos» [24] .

 

 

8. Objeto y carga de la prueba

 

                «En relación a la acreditación del perjuicio, coincidimos con Sagües en cuanto a que en los casos de discriminación, aquel es ajeno a las hipótesis de tal naturaleza (o, al menos, está en estado de latencia), por la que, si las invoca, deberá probar el daño qie se le inflige o ha infligido, mas en lo atinente a la falsedad no será menester que compruebe que de la misma se desprende algun tipo de agravio en su contra… la obligación del interesado de acreditar la falsedad de la información sería procedente para viabilizar los casos de rectificación o actualización, pero no en el de confidencialidad…» [25] . En este último supuesto, en razón de que no se cuestiona la veracidad del mismo, sino que se difunda a terceros.

 

                La cuestión respecto de la necesidad probatoria cuando se requiera la confidencialidad de un dato, deberá ser resuelta por el juez en base a los parámetros de la lógica y en especial por la merituación de la capacidad de producir daños a las personas en virtud de su difusión a terceros de los datos de que se trate. Resulta un hecho notorio, y por tanto, no debe en principio producirse prueba al respecto, que los datos relacionados con los pensamientos, modos de vida, sentimientos, creencias de los sujetos, pertencecen de modo indubitable a la intimidad de los sujetos, y por tanto, resultan suceptible de exiguir la confidencialidad respecto del tratamiento de los mismos y su no difusión a terceros, salvo por causa debidamente autorizada en el ordenamiento jurídico. 

 

                Respecto de la prueba en los supuestos que se alegue discriminación, la misma debe encamirse a comprobar si la situación que se denuncia, tiene una base legal o no, o cuanto menos, responde a algún interés socialmente válido.

 

Ya que como apunta María Cristina Barberá De Riso [26] , la discriminación no importa necesariamente en sí misma, un contenido desviado o perverso, más allá del sentimiento de rechazo que naturalmente nos produce tal término. «La discriminación, como acción y efecto de discriminar, suele tomarse, en general, con un sentido negativo, en el de dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc… Empero, debe aceptarse la otra acepción que también proviene del latín e implica separar, distinguir una cosa de otra… nada obsta a que la noción discriminación en el sentido de separar o más precisamente, distinguir o diferenciar, que no encierre en sí misma, un contenido desviado o perverso. Lejos de eso, atiende a la acción positiva de separar lo que es mejor que no esté mezclado o bien la diferenciación provee a la mejor comprensión o trato».

 

En nota al pie, dicha autora, ejemplifica como una muestra de «discriminación positiva», la que se hace en hopitales a los enfermos contagiosos, con fines de profilaxis, o la que ocurre en las instituciones educativas, en los cuales se separa a los asistentes en función del grado de aprendisaje que evidencian.

 

                Tales consideraciones sobre el carácter positivo o negativo en que puede manifestarse la discriminación, serán objeto de prueba, y deberán ser tomadas en cuenta por el juzgador respecto del caso concreto, ya que la norma constitucional tan sólo prohibe lo negativo de la misma.

 

Respecto del legitimado pasivo, carga a nuestro entender con el peso de fundamentar los datos por él almacenados, y no se exime de tal responsabilidad por la mera demostración que un tercero le acercó el dato [27] . Esto, cuando se refieren los mismo a información sensible respecto de las personas. Estamos aquí frente a un supuesto de responsabilidad por el manejo de «cosas riesgosas», en razón de la aptitud que poseen tales datos relacionados con la esfera íntima de los sujetos, para provocar daños de magnitud contra los mismos, de ser distorcionados, o simplemente, informados de modo indiscriminado o fuera de contexto.

 

9. Perspectivas de regulación de la figura

 

                A mérito de lo expresado por la doctrina más autorizada, así como de las líneas juriprudenciales que se han trazado respecto del instituto, entendemos que la reglamentación concreta del instituto de hábeas data debería receptar, sin perjuicio de otras, las siguientes pautas y principios:

 

                a) No sujetar el ejercicio de la acción a plazo de caducidad o requisito de cumplimentar actos de intimación o similares de manera previa. Salvo con la vía administrativa para con Estado, y eso por imperativo constitucional de nuestra provincia.

 

                b) Respecto del tribunal que debe entender en el proceso, una competencia territorial determinada en razón del domicilio del afectado, y una material razonablemente elástica, como en la ley de amparo nacional.              

c) Los principios de rapidez, simplificación y abreviación de actos procesales, concentración de los mismos, inmediatez, y economía en el trámite del proceso.

 

d) La posibilidad de disponerse al incoar la acción, como medida cautelar, la suspención de difundir los datos objetos de la litis, o cuanto menos, la obligatoriedad de acompañar su difusión de un «aviso de datos en litigio». 

 

e) El tribunal a cargo debe estar dotado de las facultades de dirección suficientes para poder impulsar el proceso de modo ágil y poder disponer de los elementos de juicio necesarios para fallar de acuerdo a un criterio de verdad real.

 

                f) En cuanto a la prueba, disponer la recepción de la misma en audiencia, siguiendo el método de la ley de amparo, estableciendo un principio de cargas probatorias dinámicas y la facultad del tribunal de disponer probanzas de oficio, si es de necesidad para formar su criterio resolutivo.

 

                g) Establecer un sistema recursivo acotado durante el proceso; respecto de la sentencia, entendemos que la vía de la apelación debe ser en relación y efecto devolutivo, debiendo ser formulada y fundada en un único acto, en un plazo de cinco o seis días, en razón que no se aprecia la ventaja de imponerle a la cuestión, los exiguos términos del amparo, atento la naturaleza más compleja que puede presentar el hábeas data. 

 

                h) Respecto de la cosa juzgada, nos inclinamos por considerarla de carácter formal, y en brindar la posibilidad en caso de rechazo de plantear nuevamente la misma por aplicación del rebus sic stantibus, o la aparición de nuevos elementos probatorios.         

 

 

 

 

[1] Arts. 43, 3º párrafo.

[2] Conclusión nº 4 del Tema B de la comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo del XX Congreso Nacional de derecho Procesal, realizado en San Martín de los Andes, en octubre de 1999 publicada en Jurisprudencia Argentina, Nº 6176, del 12 de enero de 2000.

[3] Autos «Urteaga Facundo R. c/ Estado Mayor conjunto de las Fuerzas Armadas», fallado el 15/10/1998, LL 1998-F, pag. 237.

[4] Juzgado de 1º instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nº 5 de San Juan, en autos «Miranda Ruben c. Gualcamayo Coop. de vivienda Consumo y Crédito Ltda», VJ, 1998-3-69

[5] Conf. , respecto de la primera parte, a lo expresado en Carranza Torres, Luis, Práctica del amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997, pag. 153/4.

[6] Miguel Angel Ekmedjian, La acción de Hábeas Data, Revista de Doctrina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Nº1, Año 1, enero de 2000, pag. 44.

[7] Carranza Torres, José, El juicio a Microsoft: un ejemplo de las leyes antitrust en los EEUU, Semanario jurídico, Nº 1287, del 20 de abril de 2000, pag. 488. El poder que actualmente detentan las empresas informáticas ha llevado en el caso de los EEUU, ha adoptar políticas activas a los fines de recortar el mismo.

[8] Nuevo remedio constitucional contra el abuso del poder informático, de los registros y de los bancos de datos: el hábeas data, Semanario Jurídico, Tº 72, 1995-A, pag. 609.

[9] Conclusión nº 2 del Tema B de la comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo del XX Congreso Nacional de derecho Procesal, realizado en San Martín de los Andes, en octubre de 1999, publicada en Jurisprudencia Argentina, Nº 6176, del 12 de enero de 2000.

[10] Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Nº 7 de la ciudad de Córdoba. Sentencia Nº 112 del 27/10/1998 en autos: «Delgado Néstor Rubén y otros c/ Seven s.r.l.-Amparo(Hábeas Data)». Fuente: Semanario Jurídico Tº 80- 1999-A, pag. 427.

[11] Elementos de Derecho Constitucional, tomo 1,  Astrea, Buenos Aires, 1997, pag. 255.

[12] Informática y Derecho. Aportes de la doctrina internacional, volumen 6, Régimen jurídico de los bancos de datos, Depalma, Buenos Aires, 1998, pag, 165.

[13] Un ejemplo de ello lo dio la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos «Steintensand, egbert Friederich Kaspar c/ Cablevisión S.A. s/ amparo» [Sentencia 459 XXXI del 19/12/1995. Fuente: SAIJ, sumario nº A0033761]»Corresponde a la justicia provincial atender enla acción de amparo y de habeas data (art. 43 de la Constitución Nacional) que inició el peticionante contra Cablevisión S.A. con el fin de conocer los datos personales y antecedentes que dicha entidad posee, a fin de defender su honor y privacidad a raíz de un documental que se emitió públicamente, ya que no se está poniendo en tela de juicio ninguna materia relativa a cuestiones regidas por la ley  19.798 de telecomunicaciones, ni  el accionar de la entidad compromete eventualmente la responsabilidad del Estado».

[14] María angelica Gelli, El Hábeas Data: La garantía y los derechos sustantivos, Revista de Doctrina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Nº1, Año 1, enero de 2000, pag. 37.

[15] «Toda persona». Por tanto, la indeferenciación constitucional trae aparejada la legitimación de las personas colectivas.

[16] Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 4º edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pag. 436.

[17] Conf. Carranza Torres, Luis, Proceso y Procedimiento en Córdoba, volumen 2: El proceso administrativo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2000, pag. 35.

[18] Dromi, op. cit., pag. 442. Lo entre corchetes nos pertenece.

[19] Como ejemplos teóricos, se nos ocurre que podría resultar procedente a los fines de asegurar la confidencialidad de datos masivos en los que el requirente se hallara comprendido, en relación a los datos estadísticos. O de parte de un habitante de una localidad determinada, que se dedica a actividades relacionadas con el turismo, a fin de rectificar información de un banco de datos en la cual se difunda la información que tal localidad es perjudical para la salud, etc.

[20] Conf. Carranza Torres, Luis, El límite de lo público y lo privado, Revista La Ley Córdoba, año 17, nº 2, marzo de 2000, pag. 241/2.

[21] » El control judicial de esta decisión administrativa [la que declara el secreto de la información por razones de estado] debe profundizar con energía los requisitos que hacen a la juridicidad, y respetar con prudencia la libre determinación administrativa (apreciación de la oportunidad, mérito o conveniencia). Cabe recordar que el juez no sólo controla los límites externos relacionados con las reglas formales (conpetencia, forma, procedimiento, etc.) sino que también fiscaliza algunas fases del decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, justicia, buena fe, porque en definitiva integran la juridicidad. El juez termina su cometido al comprobar que los hechos han sido apreciados conforme a una pauta «razonablemente tolerable», por lo que en modo alguno puede sustituir la valoración administrativa efectuada, por su libre convicción personal» (Sesin,  Nuevo remedio…, pag.611. Lo entre corchetes nos pertenece).

[22] Art. 18 de la Constitución Nacional, el que resulta de aplicación a cualquier tipo de proceso.

[23] Recordemos que en el orden nacional, el amparo contra particulares tramita por el proceso sumarísimo previsto en el CPCCN.

[24] Suprema Corte de Mendoza, en fallo del 11/17/1997 en autos «Costa Esquivel, Oscar c. Co. de. me.», LL 1999-B, pag. 588.

[25] Victor Bazán, El hábeas data y sus particularidades frente al amparo, Revista de Derecho Procesal, tomo 4, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, marzo de 2000, pag. 226.

[26] Discriminación: lo cierto, lo falso, lo aparente, lo real, S emanario Jurídico, Tomo 72, 1995-A, pag. 613.

[27] Ha sostenido a este respecto la jurisprudencia que » … la norma prevista en el art. 43 de la CN habilita la acción intentada por los actores cuando los registros privados destinados a proveer informes para nada figura el registro de deudores en litigio, sino de morosos, calificación que en la especie no se ha acreditado, ni puede derivarse del mero informe con tal calificación que le remitiera una empresa a seven s.r.l., ya que la institución en mora debe estar fehacientemente acreditada por los clientes de seven s.r.l.» (C. Civil y Comercial Cba Nº 7. Sentencia Nº 112 del 27/10/1998 en autos: «Delgado Néstor Rubén y otros c/ Seven s.r.l.-Amparo (Hábeas Data)». Fuente: Semanario Jurídico Tº 80- 1999-A, pag. 427).

01Ene/14

El derecho a la información en la relación médico-paciente

Trabajos

El derecho a la información en la relación médico-paciente

SUMARIO: 1. Conceptualización del derecho a la información.- 2. El consentimiento informado en materia médica.- 3. La cuestión en la ley nacional Nº 25326 de protección de datos personales.-  4. La recepción de la cuestión en la ley provincial Nº 8835. –5. Conclusiones.

                              

1. Conceptualización del derecho a la información

El concepto del derecho a la autodeterminación informativa es el fruto de una reflexión doctrinal y de las elaboraciones jurisprudenciales que se han producido en otros ordenamientos en relación con el control, por parte del sujeto afectado, sobre las informaciones que se refieren a su persona o a su familia [1] .

Dicho derecho se construye a partir de la noción de intimidad, privacy, riservatezza o vie privée y se encamina, fundamentalmente, a dotar a las personas de cobertura jurídica frente al peligro que supone la informatización de sus datos personales, en el derecho europeo.

En otros ordenamientos, como resulta el nuestro, se ha interpretado el concepto de intimidad de una forma amplia, centrada especialmente en la voluntad de cada individuo afectado. De esta manera, el derecho a la intimidad vedaría, en principio, toda intromisión en aquellas esferas de la vida que el titular quiere reservar para si.

Si la concepción tradicional del derecho a la intimidad incluía la facultad de vedar la recolección y utilización de información personal, contemporáneamente se ha extendido a poder ejercer el control sobre esta última, cuando se consienta o se realice por mandato legal.

La formulación contemporánea del concepto de intimidad debió a dos juristas norteamericanos, Warren  y Brandeis, quien lo definieron en 1890 en un artículo publicado en la Harvard  Law Review, como el «derecho a estar solo» [2] . A lo largo de casi la centuria que siguió a dicha formulación, tanto en el common law como en el derecho continental, lo desarrollaron como un derecho de exclusión de terceros respecto de determinadas facetas de la vida de las personas.

              De esta formulación inicial, se desgajaron a partir de entonces y hasta al presente, una serie de derechos más específicos, todos los cuales han apuntado o tenido el objetivo común de proteger a las personas de las variadas intrusiones con que la forma de la vida moderna ha puesto en jaque a la intimidad. Por ello se dice que el concepto moderno de la privacidad, englobe una «colección» de intereses jurídicamente protegidos, tales como: la privacidad de las ideas, protección de la imagen personal, a la privacidad en el domicilio, protección del honor, entre otros [3] .

              La percepción de la insuficiencia de la noción tradicional de la intimidad ante los riesgos actuales vino, ya desde hace muchos años, acompañada por la exigencia de que a ella se le incorporara la intimidad informativa, frente a las repercusiones sobre la información referente a las personas que producía la avalancha tecnológica, de la que ya hemos dado cuenta.

Palazzi, en varias de sus obras [4] , desarrolla la evolución de este concepto negativo del derecho a la intimidad, hacia uno de naturaleza positiva, donde lo pretendido no es la exclusión de terceros de la esfera privada de la persona, sino dar a la persona a la cual se refieren los datos, la posibilidad jurídica de acceder a la información propia que se halle en poder de terceros, a los fines de verificarla y poder corregirla en caso que sea errónea o susceptible de ocasionarle algún daño o perjuicio.

Surge en tal forma en la doctrina el reconocimiento de un derecho de las personas encaminado a reivindicar protección jurídica frente a la captación y utilización no autorizada de información de tipo personal que aparece en los años sesenta en diversos autores, como Alan F. Westin, 1967 (Privacy and Freedom), Arthur R. Miller, 1971 (Personal privacy in the computer age:The challenge of new technology in a information oriented society), Guido Alpa (Privacy e estatuto dell´informazione ), y Richard F. Hixson (Privacy in a public society) [5] .

Refiere Pallazi, que en el año 1968, Charles Fried definió a la «privacy», concepto jurídico semejante al nuestro de intimidad, como el control que se tiene sobre los propios datos. Tal definición fue de aceptación general en la doctrina. Posteriormente, Laurence Tribe, en su obra «American Constitucional Law», habla de un derecho a controlar la masa de información por la que se define la identidad de una persona, como parte del derecho a preservar la identidad de lo que cada persona desea mostrar a la sociedad [6] .

El Tribunal Constitucional Federal alemán es quien define con mayor precisión esa última faceta hablando al respecto de derecho a la autodeterminación informativa.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983 [7] , reviste la importancia del ser el primer pronunciamiento judicial donde se reconoce el concepto de la autodeterminación informativa como uno de los derechos fundamentales del hombre.

2. El concentimiento informado en materia médica

              La constante evolución jurídica y filosófica ha llevado pues, a un aumento considerable de los derechos humanos fundamentales, y en el ámbito de la salud, este desarrollo ha repercutido de varias maneras, al decir de Vázquez Ferrreyra [8] :

·         Impulsando el desarrollo de las cartas de enfermos.

·         Potenciando la bioética.

·         Poniendo en crisis el modelo tradicional paternalista.

              La creciente preponderancia al valor de la dignidad de la persona es, en opinión del antes citado autor, lo que ha llevado en la materia a pasar de una medicina paternalista a otra en la que prevalece el principio de la autonomía personal. En la que el propio afectado es quien tiene la última decisión respecto de someterse o no a determinados tratamientos.

              Tal nueva perspectiva jurídica, trae aparejado la necesidad que el paciente sea debidamente informado, a fin que pueda ser quien tome esa decisión. Ya que la voluntad nunca es libre sin conocimiento cabal acerca de lo que se va ha decidir. Sumando al hecho que la decisiones en materia de salud se basan en fundamentos cientifico-médicos, en relación a los cuales en el común de los casos, el paciente no estará familiarizado debidamente.

              Es por ello que en la materia, la ley difiere la obligación de informarlo al médico que lo atiende, por ser el experto respecto del tema. A la vez que lo obliga a dejar en sus manos la última decisión, sin perjuicio que nadie espera que la información que brinda sea neutra, sino precisamente que fije opinión con ánalisis de sus pro y contras.

              Se ha dicho por ello que el concentimiento informado en materia médica implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, luego de brindársele una suficiente información referida a ldolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamanete aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención [9] .

3. La cuestión en la ley nacional Nº 25326 de protección de datos personales

La promulgación parcial de la ley 25.326, ha venido a consagrar, a más de la reglamentación de la acción de hábeas data, el reconocimiento de nuevos derechos para los ciudadanos, que se relacionan al ejercicio de la autodeterminación informativa [10] .

Dentro de la norma los aspectos principales de la posición de los ciudadanos a quienes pertenecen los datos a tratar informáticamente se hallan recogidos en los Capítulos II y III. El primero de ellos se refiere a los «Principios generales relativos a la protección de datos». El segundo, en cambio, lleva el epígrafe de «Derechos de los titulares de datos». Ahora bien, pese a la sistemática seguida por el legislador, no cabe duda de que esos derechos de las personas no se reducen a los consignados en los artículos que comprenden tales capítulos, sino que han de integrarse con las restantes partes de la norma.

Los preceptos del Capítulo II se dedican más bien a definir el marco en el que han de moverse quienes deseen operar con datos de carácter personal y la forma en la que pueden recogerlos, tratarlos, conservarlos y cederlos. No obstante, es evidente que, al configurarlo, incorporan como elementos fundamentales del mismo aspectos son esenciales como el consentimiento de los afectados (art. 5) o lo que el artículo 6 denomina derecho a la información en la recogida de datos, a los efectos de conocer para qué, dónde y el carácter y consecuencias de proprocionar o no los mismos.

Respecto del consentimiento, por regla general, se subordina la licitud de la posibilidad de hacer uso de datos a que los titulares de los mismos hayan dado al respecto su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias [11] .

El subsiguiente artículo desarrolla los requisitos a cumplimentar por quien recaba datos de las personas, a fin de que la recolección de los mismos sea lícita, y por tanto, objeto del amparo de la ley. Y establece también , el alcance de las informaciones que deben darse al titular, a los fines de que el concentimiento de éste pueda considerarse informado, en los términos del primer párrafo del artículo anterior. La que consiste en la manifestación expresa y clara de:

·         La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios (inciso a);

·         la existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable (inciso b);

·         el carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artículo siguiente (inciso c);

·         las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos (inciso d);

·         la posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos (inciso e).

Como puede observarse, la información que ha de brindarse es la que resulta necesaria para que su titular posea un cabal entendimiento de los alcances de su acto, a la vez que disponga de los elementos necesarios para para poder controlar el mismo [12] .

Entedemos que tales extremos resultan una guía, a falta de otra norma específica, respecto de la información que deben los médicos a sus pacientes, ya que los datos de la salud son también datos personales, aun cuando la finalidad de su uso sea esencialmente distinta a los própósitos perseguidos por los registros de datos comerciales.  Y aun cuando la recolección de los mismos no sea sino un aspecto preliminar a los fines de formular el diagnóstico médico y posterior tratamiento.

Queda por ver cómo se ha regulado en nuestra provincia en lo referente al tema en análisis.

4. La recepción de la cuestión en la ley provincial Nº 8835

                El derecho a la información de las personas en materia de salud, se infiere de lo establecido en el art. 59 de la Constitución de la provincia, respecto de la salud como política de estado.

En el mismo se considera a la misma como un bien natural y social, que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social.

El Gobierno de la Provincia debe garantizar este derecho mediante actos positivos y prestaciones, promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Debiendo, entre otras acciones, promover la participación de los sectores interesados en la solución de la problemática sanitaria. De allí se desprende el necesario requerimiento de la opinión del paciente respecto de su voluntad, y a fin de asegurar tal derecho, la obligación del facultativo de proporcionarle la información necesaria a su alcance para que pueda decidir en la mejor forma.

Con el dictado de la ley 8835, en marzo de 2000, se ha venido a regular de modo expreso y específico en el ámbito provincial,  el derecho a la información en la materia de la salud [13] . Situándolo como un presupuesto necesario para la libre determinación de las personas respecto de su salud.

En dicha norma se ha especificado de modo general una serie de derechos personales y entre ellos, los del acceso a la información, respecto de diversos tópicos. Los mismos no son un catálogo de promesas y esperanzas (aunque su no ejercicio por parte de los ciudadanos y el no control de la autoridad estatal de su cumplimientos por sus dependientes, lleve precisamente a ello), sino que tienen una sustantividad indiscutible con la consiguiente ampliación de los derechos reconocidos y la correspondiente reducción de los derechos no enumerados o implícitos, en la materia [14] .

Lo allí establecido en materia de información a brindar a los pacientes, resulta de aplicación tanto al ámbito de las relaciones médicas estatal cuanto de las de naturaleza privada, ya que en su art. 3º, luego de extender su campo de acción a todos los niveles estatales, incluye asimismo en su inciso e)  a las personas que reciban de la autoridad competente el título habilitante de su actividad de prestación pública. Situación en que se hallan la totalidad de los médicos que ejercen en la provincia. Por lo que igualmente resulta de aplicación al ámbito privado de la práctica médica.

Ello, por otra parte, se halla en consonancia con lo previsto respecto de la materia en el texto constitucional,  en donde se entiende de modo integral al sistema de salud, así como reafirma el carácter originario no delegado de la facultad de la provincia en materia de poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud [15] .

En virtud de lo establecido en la ley, los profesionales de la salud quedan obligados:

·         A darse a conocer ante sus pacientes, brindando a los mismos su nombre, apellido, cargo y función que cumplen, en el momento de la atención (Art. 6º, inciso c).

·         A informarlos adecuadamente respecto de los derechos que tienen en su calidad de pacientes y cómo ejercerlos (Art. 6º, inciso d).

·         A respetar su intimidad mientras permanezca en el hospital público y a que se trate, confidencialmente, toda la información y documentos sobre su estado de salud. (Art. 6º, inciso g).

·         A brindarles información completa sobre el diagnóstico, tratamiento y pronóstico de su enfermedad, en lenguaje sencillo y entendible, siempre que ello no altere su equilibrio psicosocial. (Art. 6º, inciso h). Dicha información debe ser, cuanto menos, la necesaria para autorizar, con conocimiento de causa, todo tratamiento que pretenda aplicársele. (Art. 6º, inciso j).

·         Darle la posibilidad de participar en las decisiones relacionadas con su tratamiento y a solicitar al hospital la entrega documentada del plan terapéutico a observar luego del alta médica. (Art. 6º, inciso k).

·         Informarle de su derecho a negarse a recibir tratamiento y a que se expliquen las consecuencias de esa negativa, sin perjuicio de las medidas que corresponda adoptar frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad. (Art. 6º, inciso l).

·         A procurarles acceso a su historia clínica y obtener una copia documentada de la misma. (Art. 6º, inciso m).

·         A brindarle información integral -en forma documentada- sobre investigaciones científicas que se propongan y, en su caso, negarse a participar en ellas (Art. 6º, inciso n).

La citada norma especifica dos tipos de excepciones al sistema del consentimiento informado y la primacía de la voluntad del paciente respecto de su tratamiento médico. Ellas son:

·         El privilegio terapéutico (Art. 6 inc. h, in fine).

·         Grave riesgo para la salud pública (Art. 6 inc. l, in fine).

La noción de privilegio terapéutico fue aceptada jurisprudencialmente en los Estados Unidos a partir del fallo en los autos «Canterbury v. Spence», en 1972. Allí se estableció que los médicos poseen respecto de los pacientes a su cuidado o que requieren de ellos atención profesional, la facultad de no informar a los mismos respecto de determinados riesgos del procedimiento al que será sometido, en los casos que la difusión de tal información supondría una grave amenaza para su integridad psicológica [16] .

Claro está, que siendo una restricción de un principio general, el mismo debe interpretarse de modo restrictivo, así como dejarse constancia del uso de tal facultad de los registros pertinente, y comunicar la misma de cesar la capacidad de la situación para repercutir negativamente en el paciente. Entendemos que, tal como ocurre en los casos de insuficiencia o inexistencia de voluntad propia, lo omitido al paciente debe ser comunicado a su familiar más cercano, si fuera posible hacerlo con los recaudos necesarios para que dicha información no llegara finalmente a conocimiento del omitido.

Otra causal, ya no de omitir información, sino que faculta al profesional a poder dejar de lado la voluntad del paciente, el cuando la misma se contradice con el bienestar de la sociedad, implicando lo decidido un riesgo grave la salud pública ( v. gr. negativa a vacunarse de una enfermedad contagiosa).

Para ello, las consecuencias  de la decisión del sujeto debe trascender al mismo, implicando la potencialidad de causar daños a terceros, determinados o indeterminados.

Ya desde el caso testigo «Los saladeristas», la corte Suprema ha sido conteste en que existe una obligación de parte del estado de resguardar el bien colectivo de la salud pública [17] .

Asimismo, nuestra Constitución provincial obliga al Estado en materia de salud, a la implementación de acciones de protección de la misma, incluyendo al control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de las personas, desde su concepción [18] .

Obviamente, existen otras causales de excepción provenientes de la aplicación a la materia de las normas generales del derecho, tales como el estado de necesidad, y la carencia en el paciente de la posibilidad de emitir  o manifestar su voluntad de modo jurídicamente válido (v.gr. demencia, etc). en este último caso el derecho se traslada a los familiares más cercanos, en el orden que asigna el derecho civil para las representaciones necesarias familiares, resultando asimismo, a insuficiencia de ésta, de aplicación las que rigen la materia sucesoria.

5. Conclusiones

Los derechos de acceso a información específica en esta materia, apuntan a resguardar la libre voluntad del paciente, especialmente frente a circunstancias que pueden ser tan dificultosas como por las que puede atravesar una persona enfrentado a la realidad de una enfermedad que recae sobre sí.

En este sentido, a más de reconocer una fuente en la dignidad intrínseca de las personas, las normas provinciales suponen una afirmación del principio del señorío del propio cuerpo, que la posición minoritaria de la Corte Suprema en los autos «Bahamondez», entendió de raigambre constitucional, y que supone la legitimación del sujeto afectado, para no aceptar el auxilio médico [19] .

Asimismo,  fija una serie de resguardos de los derechos del paciente frente a un posible autoritarismo o utilización médica. En igual forma, frente a la deshumanización del tratamiento médico que resulta una de las consecuencias no deseadas del impacto tecnológico en la materia, apuntan los presentes derechos, a personificar la relación paciente-médico, y a situar en primer plano de importancia la voluntad del enfermo (lógicamente, cuando éste no se halla afectado por la enfermedad para decidir libremente) como última palabra respecto de los tratamientos que le puedan ser destinados [20] .

De la misma, resulta normativizada la obligación ineludible del profesional que le asiste, el informarle con claridad de los derechos que posee como paciente, buscando, frente a la especial situación del hecho de falta de salud, resguardar tanto su intimidad en tal situación (inciso g), como así también asegurar su calidad de dueño de sus propios datos, establecida en el art. 50 de la Constitución provincial.

Como puntos deficitarios de la normativa, entendemos que deja de lado en su consideración específica, el tratamiento normativo de los problemas de la negativa a recibir tratamientos médicos hábiles para salvar su vida, que no implican riesgos graves en su implementación, pero que chocan con las creencias religiosas o filosóficas del paciente.

 

[1] Seguimos en cuanto al concepto y extensión de la autodeterminación informativa a lo expresado por José Cuervo Alvarez, Autodeterminación informativa, en http://www.geocities.com/SiliconValley/Horizon/4299/index.html.

[2]   «The right to be alone», en inglés.

[3] Conf. Phillips, Bruce, The Evolution of Canada’s Privacy Laws, discurso pronunciado el 28 de enero de 2000 en el Ontario Institute 2000, perteneciente a la Canadian Bar Association.

[4] El hábas data en la Constitución Nacional (la protección de la privaciadad en la era de la información) JA 1995-IV, pag. 711; El hábeas data en el derecho argentino, en http://ulpiano.com.

[5] JoséCuervoAlvarez,Autodeterminacióninformativa,enhttp://www.geocities.com/SiliconValley/Horizon/4299/index.html.

[6] El hábeas data en el derecho argentino, pag. 5, en http://ulpiano.com.

[7] En la misma se declaró inconstitucionales algunos artículos de la Ley del Censo de la República Federal Alemana, ha marcado un hito en la defensa de los derechos de la persona a preservar su vida privada. El recurso contra dicha Ley fue interpuesto por simpatizantes del movimiento de «los verdes», quienes obtuvieron una resolución cautelar del Tribunal Constitucional el 13 de abril de 1983, por la que se suspendió la entrada en vigor de la Ley del Censo y posteriormente la decisión definitiva sobre el fondo del recurso. En esta sentencia el Tribunal Constitucional germano señala que la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos producir «una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva -un perfil de la personalidad-, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en «hombre de cristal».

[8] El concentimiento informado en la práctica médica, Jurisprudencia Argentina Nº 6260, del 22 de agosto de 2001, pag. 2.

[9] Highton, Elena, y Wierzba, Sandra, La relación médico-paciente: El concentimiento informado, Ad Hoc, 1991, pag. 21, cit por Vázquez Ferreyra, Roberto, El concentimiento informado en la práctica médica, Jurisprudencia Argentina Nº 6260, del 22 de agosto de 2001, pag. 3.

[10] Carranza Torres, Luis,  La autodeterminacion informativa en el derecho argentino. reconocimiento de nuevos derechos en materia de protección de datos personales, Suplemento de Derecho Constitucional de El Derecho, Serie Especial, Nº 10.158, Año XXXVIII, del 22 de diciembre de 2000, pag. 8.

[11] Art. 5º, ley 25326. En la segunda parte de la norma se desarrollan los supuestos de excepción a tal regla.

[12] Conf. Carranza torres, Luis, Hábeas Data. La protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 216.

[13] En el art. 6º de dicha norma.

[14] Carranza Torres, Luis, Hábeas Data. La protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 216.

[15] Art. 59 de la Constitución Provincial, párrafos 2º y 3º.

[16] Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto, El concentimiento informado en la práctica médica, Jurisprudencia Argentina Nº 6260, del 22 de agosto de 2001, pag. 6.

[17] Fallos, 31:274.

[18] Art. 59, 4º párrafo.

[19] Doctrina Judicial, 1993-II, pag. 501.

[20] Carranza Torres, Luis, Hábeas Data. La protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 218.

10Oct/02

El Gobierno Electrónico

Trabajos

SUMARIO

  1. La gestión administrativa informatizada.
  2. Fines y objetivos.
  3. Impacto respecto de la actividad administrativa futura.

1. La gestión administrativa informatizada

En los últimos años, hemos asistido a un proceso intenso de debate centrado en cómo poder obtener de parte de la administración estatal, una mayor eficiencia y eficacia en su gestión. El núcleo de esta discusión ha derivado, desde la necesidad de racionalizar el sector público hasta la conveniencia de privatizarlo. Ya fuere incorporando a la gestión pública la cultura , los modelos, los métodos y las técnicas de gestión propias del sector privado, como la de cesión al mismo de parcelas de actividad estatal secundaria (1).

Y últimamente, los esfuerzos para mejorar la gestión pública, apuestan asimismo a introducir las ventajas de la informática en la actuación de la función administrativa estatal (2).

Ello se pone de manifiesto en uno de los títulos del Diario jurídico español Aranzandi, del 5 de setiembre de 2001, el que reza: El Gobierno pondrá en marcha el Portal Único del Ciudadano, que facilitará la gestión administrativa en la Red.
Con dicho Portal, la Administración del Estado español quiere facilitar cualquier tipo de gestión administrativa a través de la oferta progresiva de hasta 150 trámites vía Internet, en una primera etapa.

Responde a la idea de crear una «ventanilla única» por donde el ciudadano puede gestionar la mayor cantidad de necesidades a través de la red.

El servicio incluirá todo tipo de información oficial y servicios que hasta ahora facilitan los diferentes portales de la Administración, y tiene por objetivo «servir de motor para la plena implantación de la Administración electrónica en España». Posteriormente, el Ejecutivo pretende incorporar también la información de las administraciones municipales y de las comunidades autónomas, así como también la de la Unión Europea.

Asimismo, pretende «servir de instrumento de información y de comunicación a los ciudadanos» mediante herramientas y aplicaciones que les permitirán obtener información o realizar gestiones en todo tipo de materias, como laboral, fiscal o ayudas y subvenciones.

El Portal Unico del Ciudadano se enmarca en el Plan de Acción Info XXI, impulsado por el Ejecutivo de Aznar para potenciar la Sociedad de la Información y el acceso de todos los ciudadanos a las nuevas tecnologías.

2. Fines y objetivos

«El e-Government de EEUU mira por los ojos de la gente», expresa Mayi Canales, copresidenta del Comité de Gobierno Electrónico de Estados Unidos y directora adjunta de servicios de información del tesoro de los Estados Unidos (3). La suya es una mirada con las peculiaridades de la gestión de la administración pública estadounidense, pero que sirve de sobremanera a la hora de entender, especialmente en cuanto a sus proyecciones futuras, esto que ha dado en llamarse gobierno electrónico.

En el caso norteamericano, el tema ha tenido una alta prioridad desde los inicios de la Administración Bush, la que se ha propuesto que el Gobierno Electrónico (e-Government) de Estados Unidos sea una alternativa realmente eficaz para facilitar la vida a todos los ciudadanos y empresas. Con la complicidad de las nuevas tecnologías, el gobierno estadounidense pretende eliminar las burocracias más engorrosas, las esperas ante las ventanillas y agilizar los trámites con las respectivas administraciones local, federal y estatal.

En la búsqueda de tales resultados, al asumir su mandato, George W. Bush planteó cinco grandes áreas prioritarias, y el Gobierno Electrónico era una de ellas. Lo que llevó a que designara para hacer frente a la misma, a una persona dedicada en exclusiva en esta materia, que le depende en forma directa.

Los primeros resultados visibles del E-Government de los EEUU, ha sido el haber obtenido por primera vez, el poder los datos de los distintos departamentos homólogos de las tres administraciones estadounidenses (federal, estadual y municipal), introduciendo en el 2001 el modo de gestión electrónica de la función administrativa del estado en asuntos puntuales como sanidad y becas educativas, así como tambien respecto de ayudas a discapacitados, a la educación y a los ancianos.

El objetivo universal de este tipo nuevo de gestión estatal, consiste en facilitar la vida a los ciudadanos. Que una persona no tenga que realizar un trámite veinte veces, ante distintas reparticiones públicas que se encargan de lo mismo, sino que baste con hacerlo una sola vez ante una de ellas. Para lograr esto se requiere que todos los departamentos estén comunicados y utilicen la misma tecnología. Además, de centralizar, tal como en el caso español, los servicios oficiales en el portal www. firstgov.com.

Canales no deja de resaltar que en el modelo norteamericano de gestión electrónica de la función administrativa, lo principal es que los gobiernos entiendan que todo debe estar orientado hacia las personas y las empresas. Lo medular de la cuestión no es la tecnología en sí, sino cómo puede resolver cuestiones prácticas. Es por ello que el presidente de los EEUU les ha recomendado los encargados de implementar el mismo, que este servicio mire por los ojos de los ciudadanos.

Los primeros resultados, serán la agilización de los trámites más comunes dentro de la administración, tales como la renovación del carnet de conducir. También se podrá pagar todos los impuestos, de todas las Administraciones (federal, estadual y municipal), de forma unificada.

El presupuesto que destina Estados Unidos para convertir en realidad el gobierno digital, ronda los 40.000 millones de dólares. Hasta ahora, se ha tratado de fondos empleados por diversos departamentos, por lo que se busca en el futuro se realizar tales partidas de forma integrada para ganar en eficacia de gasto.

Es de destacar que dista mucho en el tiempo el día que los Estados Unidos, aún con la importancia y recursos asignados al tema de la administración pública virtual, podrá presumir con un gobierno electrónico capaz de concretar a través de la red el 100% de sus trámites mucho. Recién se halla en concreción la primera e inicial etapa del mismo, habiéndose concentrado el comité en 20 ó 22 acciones (áreas de tramitaciones virtuales) que deberán estar disponibles para su realización informática en los próximos 18 ó 24 meses.

3. Impacto respecto de la actividad administrativa futura.

Realidades como las antes transcriptas, introducen nuevos aspectos y alcances dentro de la estructura general de la actividad administrativa, de cara al futuro.

Procuran establecer una acceso informático permanente para los habitantes sujetos a una administración estatal determinada, la española en los casos referenciados. Resultando, a fin de cuentas, una forma particular de realizar el derecho de petición, gestión de sus necesidades y de obtener una respuesta, en el modo más simple e inmediato, que aprovecha las ventajas que la tecnología pone hoy a nuestro alcance (4).

Nos explica Dromi (5) que, de acuerdo con los nuevos alcances de los cometidos estatales y de la organización del Estado, encontramos otras formas de exteriorización de la actividad administrativa. La necesidad del diálogo entre Administración y ciudadano lleva implícita la exigencia de un buen lenguaje legal, de un estilo claro. El lenguaje, que es comunicación, debe explicitarse en las reglas de sencillez, eficacia y transparencia. Por ello es que la Administración debe expresarse con un nuevo lenguaje jurídico, sencillo y unívoco, asequible y conciso, que enlace fondo y forma, como medio para dinamizar la justicia y posibilitar la realización de la libertad y de la autoridad.

Las crecientes tareas administrativas, con un fuerte componente de complejidad, confrontan a la administración con la necesidad de flexibilizarse y aceptar la asistencia técnica de los servicios de la informática.

Es de esperar que las restricciones presupuestarias de la hora, y la ciclicidad de las crisis propia de nuestra historia presente, no conspiren contra los proyectos existentes en nuestra administración pública similares a los descriptos en los puntos 1 y 2.

Tal como puede percibirse, la adecuación del funcionamiento del estado a las nuevas formas tecnológicas de actuación social es un camino largo. Y no exento de dificultades. Pero hoy por hoy, es el medio más importante a nuestro alcance para acercar la administración pública a los ciudadanos, y simplificar las burocráticas tramitaciones a que estamos acostumbrados.

En resumen, se propugna con la adopción de dichas formas de gestión, un cambio de la Administración que se concreta en el paso a una organización, la más importante en el marco de cualquier Estado, prestadora de servicios, y en ese sentido el reto consiste en poner el aparato del Estado al servicio de sus ciudadanos, lo que constituye una necesidad inexcusable, desde el momento en que la ineficacia del sector público se configura como una de las razones que pueden poner en crisis a las instituciones democráticas (6).

Pero tal adecuación tecnológica implica, no tanto la modernización de equipos, o la implementación de nuevos, sino todo una nuevo modo de pensar la relación administración-administrado. Rompiendo con esquemas mentales de larga data. Y allí es donde está lo crucial del cambio, y de sus posibilidades de realizarse o no (7).
Dicho cambio, no implica la abolición del modelo burocrático, sino por la transformación del mismo. El cambio cultural pasa por que tales medios, sirvan para remover anquilosamiento y estimular el sentido de responsabilidad y de servicio público, la conciencia del coste de los recursos públicos y del carácter del funcionario como depositario y administrador de esos recursos y no como su propietario, la orientación a objetivos y el estímulo de la creatividad y de creciente responsabilidad individual (8).

NOTAS:

1) Conf. Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 30.

2) Ver al respecto Carranza Torres, Luis, Las nuevas formas de realización de la función administrativa en la era tecnológica», Diario Judicial del 21/09/2001, en http://www.diariojudicial.com/articulo.asp?D=8322, así como Carranza Torres, Luis y Carranza Torres, José, Las nuevas formas de comunicación y acción del Estado», Semanario Jurídico Nº 1363 del 18 de octubre de 2001, Tº 85-2001-B, pag. 481.

3) En una nota publicada en la Gazeta de Negocios del 26 de Octubre de 2001, realizada por Antonio Lorenzo.

4) Conf. Carranza Torres, Luis, Hábeas Data: la protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 222.

5) Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pag. 41.

6) Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 30.

7) Carranza Torres, Luis y Carranza Torres, José, Las nuevas formas de comunicación y acción del Estado», Semanario Jurídico Nº 1363 del 18 de octubre de 2001, Tº 85-2001-B, pag. 483.

8) Seguimos en cuando a los parámetros que debe introducir el cambio cultural administrativo, en líneas generales, a Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 32.

10Oct/02

El derecho frente a la sociedad de la información

Trabajos

El derecho frente a la sociedad de la información

Sumario

  1. La información y el desarrollo tecnológico.
  2. La información como concepto jurídico.
  3. Conceptualización y alcance de la libertad de información.
  4. Doble dimensión del derecho.
  5. Una nueva rama del derecho.
  6. Primera aproximación a sus posibles caracteres.
  7. El desafío tecnológico.

1. La información y el desarrollo tecnológico

El universo de las comunicaciones ha adquirido en nuestra época una maginutd tal, que para ser comprendido desde el punto de vista jurídico, ya no puede valerse la didáctica del derecho, como en épocas pasados, sólo del derecho individual de publicar las ideas por la prensa sin censura alguna.

La revolución tecnológica a la que asistimos y en la que estamos inmersos en el presente, merced a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creación, acceso y entrecruzamiento de todo tipo de informaciones es el sustrato cultural del cual surge la necesidad de contar con una nueva rama del derecho que regule este nuevo campo de actuación de las normas jurídicas .

El desarrollo de los medios de comunicación (especialmente electrónicos) ha tenido gran influencia en el surgimiento y conformación de esta sociedad de la información, porque ha hecho posible el acceso inmediato y masivo a la información, otorgando a la sociedad una herramienta poderosa para atender necesidades que antes se presentaban como de difícil y lejana satisfacción .
Permiten tales adelantos conocer fluidamente sobre cualquier aspecto del conocimiento, aún referidos a los temas más específicos o a los lugares más apartados.

Hoy en día, dicha avalancha informativa ha terminado por abarcar a casi todos los aspectos de nuestras vidas. Es una realidad que cualquier persona que lea un ejemplar del dominical de un diario principal editado en cualquier metrópoli del mundo, o que navega una tarde completa por internet, o haga zaping por un sistema de televisión por cable de cientos de canales, adquiere más información de la que podría conseguir una persona, hace tan sólo tres siglos antes, durante toda su vida.
La llamada globalización no es sino un aspecto de esta sociedad de la información, o sociedad tecnológica, que comporta una forma de vida auténticamente nueva basada en derredor del procesamiento del conocimiento y la información, impone a nivel global, sus propias formas de entender el tiempo y el espacio, la lógica y la causalidad. Acerca distancias, fusiona culturas, debilita las barreras espacio-temporales, acelera la historia, estandariza gustos y valores a nivel mundial .

Tal orden de cosas trae aparejado un nuevo concepto de poder a través de la vigilancia, información y control. El inmenso arsenal de datos que la informática pone a disposición de la administración acrecienta hasta límites insospechados los mecanismos de control social.

Frescos en los recuerdos del siglo XX, están la aparición de las más terribles formas de totalitarismo que la humanidad haya conocido, que hicieron uso de los recursos de la técnica (mucho más limitada que en el presente) en materia de acopio y difusión de información para el sojuzgamiento de millones de personas .

Pero no sólo los riesgos para los derechos de las personas por el uso indebido de los datos e informaciones acerca de ellas, provinenen de los gobiernos, sino también de empresas que a una escala nunca antes conocida, se dedican a la recolección a difusión de datos, o guardan íntima relación con la problemática de los mismos por el dominio tecnológico que detentan en un área sencible o esencial de las telecomunicaciones. Ya no se trata de las clásicas empresas multinacionales, que operan desde un país central en diversas naciones, sino de empresas o grupos de empresas globales, con múltiples centros de dirección en distintas partes del mundo y con un alcance universal en sus operaciones. El poder de las mismas, sobre todo en las áreas de la alta tecnología, ha llevado a los gobiernos a tomar medidas activas para restringir o control el inmenso poder que detentan .

Dentro de tal universo, de un tiempo a esta parte, todo lo relacionado con las comunicaciones, es decir, las técnicas, la ciencia, la tecnología, ha sido el factor determinante en el desarrollo de la historia. Una infinidad de hechos históricos documentan el derrumbe de personajes, la derrota de ejércitos y la pérdida de enormes fortunas, porque alguna de las partes en pugna contaba con información estratégica que las otras partes no poseían. La capacidad de las comunicaciones para influir preponderantemente en el curso de los acontecimientos, se aprecia ya en la Segunda Guerra Mundial, pues en dicho período, la humanidad se encontraba en la frontera de la revolución tecnológica, a la que hoy asistimos. Muchos de los sucesos que condujeron a la conclusión de la guerra, con el resultado que todos conocemos, estuvieron relacionados con la disponibilidad de información oportuna o con la intercepción ingeniosa de información del enemigo. Los requerimientos de comunicaciones instantáneas, seguras y privadas de esa época fueron determinantes para que las comunicaciones sean lo que son hoy en día. Recientemente, un almirante retirado de la Real Armada Británica describió cómo su conocimiento de los códigos con que se enviaban órdenes a los submarinos alemanes le permitió conducir convoyes de los Aliados alrededor de buques enemigos, y cómo esto condujo finalmente a una victoria en el Atlántico. Este tipo de espionaje militar también dio a los Aliados las primeras pistas sobre las armas alemanas basadas en bombas V, por lo cual se decidió el bombardeo del centro de desarrollo estratégico alemán en Peenemünde. También se sabe que, en los últimos días de la guerra, Churchill y Roosevelt se comunicaban telefónicamente sólo si existía la seguridad de que nadie los escuchaba o de que si alguien lo hacía, no los entendería; esto se resolvió con el siguiente esquema: después de establecer una perfecta sincronización entre los equipos de ambos líderes, se usaban dos copias idénticas de grabaciones de ruido .
Dicha capacidad de influir no se reduce al ámbito político, o estatal. Hoy en día, en el mundo de las finanzas, los negocios y hasta de la propia vida diaria de las personas, la información ocupa un lugar cada vez de mayor predomio a la hora de definir cualquier tipo de situaciones.

Por ello, es difícil pensar que alguien niegue conscientemente que la información tiene un valor, o que no resulte digna de una especial protección jurídica, distinta de la genérica de las otra época, en que se hallaba mezclada con la libertad de prensa y de libre expresión; pues la información ha ido ganando importancia en la toma decisiones, que se hlla casi siempre asociada a un valor material o económico. En muchos campos incluso, ha desplazado en la importancia económica a los porpios bienes y servicios (Know how, contratos de transferencia de tecnología, franquicias, etc) .
A las épocas de grandes cambios en la historia de la humanidad, se les han asignado nombres especiales: el Renacimiento, la Ilustración, Revolución Industrial. En nuestros días, es de tal importancia poseer, administrar y transmitir información, que toda la humanidad se ve y se seguirá viendo afectada, influida y posiblemente dominada por quienes tienen, administran y transmiten este recurso, razón por la cual a esta época se le han impuesto los calificativos de «sociedad de la información» o de «revolución electrónica», éste último debido a la facilidad con que se transmite la información por medio de los sistemas modernos basados en dispositivos electrónicos .
Autores como Orwell han alertado ya desde hace tiempo, en sus ficciones antiutópicas, sobre el peligro que entraña para la dignidad de las personas algunas facetas del progreso tecnocientífico llevadas al extremo. En especial, en lo que respecto a los métopos de opresión basados en la acumulación y procesamiento de la información respecto de las personas.

Aún hoy, en los estados indudablemente democráticos, cada día es mayor el caudal de datos y noticias referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. De este incremento en magnitud y calidad, surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para la intimidad, imagen personal , o casi todo otra tipo de derechos que una persona pueda poseer. Ello ha generado un tipo de dominio que era desconocido en épocas anteriores , que necesariamente debe regular el derecho.
Más aún cuando de la reunión y procesamiento de los datos que a diario dejamos respecto de nuestra vida, ya sea al realizar un trámite ante un organismo estatal, pedir un crédito, abrir una cuenta corriente, suscribirnos a una publicación, inscribirmos en una institución del tipo que fuere (política, deportiva, profesional), navegar por internet, se puede establecer con un alto grado de datalle un perfil de nuestra personalidad y de sus caracteres, exponiendo nuestras virtudes y defectos.
Y no sólo ello, quien pueda elaborar tales perfiles, también puede difundirlos a terceros. De allí la sorpresa a la hora de sacar un crédito u realizar otra operación económica, de saernos analizados y juzgados por quien sabe quien. Eso, por decir una de las situaciones más comunes y que llegan al conocimiento del afectado. Exiten otras, mucho más sigilosas, de las que nunca llega a enterarse. Pues, la agresión informática o telecomunicacional a los derechos de las personas es casi siempre fría, aséptica y silenciosa, sin percibirse muchas veces de modo certero en nuestra vida diaria.

2. La información como concepto juridico

Desde el punto de vista etimológico, la palabra «comunicación» proviene de la raíz latina communicare, es decir, «hacer común» algo. Por otra parte, «información» tiene su origen en las palabras in y formare, es decir, «instruir hacia adentro». A partir de estas dos palabras, y debido a la importancia que en épocas recientes han cobrado, se ha generado una enorme cantidad de variantes, cada una con un significado muy preciso, aplicable a determinadas situaciones. Por ejemplo, «telecomunicaciones» significa comunicar a distancia, «informática» (que proviene de «información», auto y mática) supone el procesamiento automático de la información; «telemática» es la conjunción de «telecomunicaciones» e «informática», e implica la transmisión y el procesamiento automático de la información.

En una de las obras de mayor repercusión sobre las telecomunicaciones modernas, A Mathematical Theory of Communication, de C. E. Shannon y W. Weaver, editada por la Universidad de Illinois en 1949, se define el concepto de comunicación de una manera muy sencilla: «comunicación son todos aquellos procedimientos por medio de los cuales una mente afecta a otra». Esto incluye voz, texto impreso o escrito, música, artes, teatro y danza. En la misma obra se amplía la idea anterior para incluir la posibilidad de comunicación entre máquinas: «comunicación son todos aquellos procedimientos por medio de los cuales un mecanismo afecta la operación de otro», y se menciona explícitamente, como ejemplo, el control de aviones.
Volviendo a las dos palabras originales (información y comunicación) es necesario mencionar que ambas tienen una gran cantidad de acepciones, y sus significados pueden ser sorprendentemente distintos, como veremos a continuación .
El objeto de la misma abarca todo la comunicable, por el medio que sea que se emplee, sean hechos u opiniones. El término hechos se refiere a fenómenos objetivos, sin análisis de valor; opinión se reefiere a un análisis subjetivo, sobre cualquier acontecimiento u opiniones de terceros, donde interviene el sujeto con su apreciación valorativa .

La información es coleccionable, almacenable o reproducible. Se utiliza para tomar decisiones, conduce también a conclusiones acertadas o equivocadas, puesto que puede ser interpretada de diversas formas por distintos individuos, dependiendo de muchos factores subjetivos y del contexto en que se encuentre la persona que la recibe e interpreta. Así como es posible comunicar una noticia, también se comunican los estados de ánimo, opiniones o conocimientos .

3. Conceptualización y alcance de la libertad de información

Dando cuenta de la complejidad de conceptos que encierra la libertad de información la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encargó de definirla como un concepto que encierra la «facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar, transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente» .

Concreta su contenido a través de tres facultades jurídicas básicas:

a) La libertad de buscar información, que implica el acceso a través de las fuentes de información adecuadas a la información y a opiniones de todo tipo.

b) La libertad de difundir información, facultad activa que protege a la persona que transmite la información en el hecho mismo de la difusión así como en la búsqueda y el contenido de la misma.

c) Y la libertad de recibir información contrapartida de la libertad de difundir, que implica la libertad de recibir todo tipo de información e ideas, en principio, transmitidas por los medios de comunicación social. Dicha libertad, resguarda la autonomía de las personas y al mismo tiempo asegura el funcionamiento de la democracia garantizando el libre intercambio de ideas en el ámbito público.

4. Doble dimensión del Derecho

Remarcando las dos dimensiones que presenta la libertad de expresión, la Corte Interamericana de Derechos humanos afirmó en una opinión consultiva que de los términos del Pacto de San José de Costa Rica, en especialde lo previsto en su artículo 13, surge que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.
El aspecto individual se encuentra fundamentalmente relacionado con el reconocimiento del derecho de toda persona a difundir ideas e informaciones de todo tipo sin sufrir restricciones por parte de otros individuos o del Estado. Se considera que solo a través de la libertad de expresión, derivación lógica y necesaria de la libertad de pensamiento, será posible que el hombre pueda desarrollar todas sus potencialidades según el criterio de «excelencia humana» que él mismo seleccione y que para poder desarrollar dicha búsqueda será necesario que ninguna persona sea arbitrariamente menoscabada o impedida de manifestar su propio pensamiento por parte del Estado o de terceros.

En su dimensión social la libertad de expresión es considerada como un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Se encuentra relacionada con el derecho de toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones, derecho colectivo en virtud del cual la comunidad toda tiene la facultad de recibir cualquier información y de conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así como la libertad de expresión comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias debido a que para el «ciudadano común» es tan importante el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

A este respecto se ha entendido que aunque el uso de la información almacenada, procesada o distribuída a través de cualquier medio físico o electrónico, se encuentra tutelada por el derecho de trabajr y ejercer el comercio, de propiedad intlectual, de inviolabilidad de la correspondencia, el productor, gestor y distribuidor de aquella deberán respecto el honor privacidad y goce completo de los derechos, debiendo impedirse las imtromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos cuando se afecta la esfera íntima, tanto familiar como personal, haciendo ilusorias las garantías constitucionales .
Intimamente relacionada a la dimensión social del derecho, la información y la regulación jurídica que a ella se le brinda guarda una estrecha relación con el sistema democrático en su totalidad. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia y conforma la «piedra de toque de todas las libertades a las cuales se consagran las Naciones Unidas» y «una de las más sólidas garantías de la democracia moderna» . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también remarcó a partir del fallo Handyside , base de los posteriores pronunciamientos europeos, el rol que juega este derecho en una sociedad democrática al afirmar que: «La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Por lo que el alcance del mismo resulta válido, no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática» .

5. Una nueva rama del derecho

En virtud de la creceinte importancia y complejización de la cuestión informativa, ha surgido la necesidad jurídica de una nueva rama del derecho que se ocupe de modo específico de ellos.

Surge así el denominado derecho de la comunicación pudiendo conceptualizarse al misma como aquella que parte del Derecho cuyos principios y normas se hallan destinados a regular los efectos jurídicos derivados del hecho de la comunicación humana.

El mismo de es naturaleza pública, y se inscribe dentro de los «nuevos derechos» o «derechos de las nuevas tecnologías».

6. Primera aproximación a sus posibles caracteres

Aún siendo una rama jurídica en formación, los caracteres de la misma se ha perfilado en los siguientes, que puntualizamos y pasamos a exponer brevemente:

  • · Primacía de lo técnico: la norma jurídica está subordinada a lo técnico, ya que el apartarse de lo posible en tal sector, implicaría la virtual inaplicabilidad de la misma.
  • Dinamismo: ello pues el hecho de las comunicaciones actuales es muy cambiante, por el progreso tecnológico exponencial que registra dicho sector en nuestros días.
  • De base reglamentaria: la mayoría de sus normas son de nivel sublegal.
  • Publicidad: casi la totlaidad de sus normas son de carácter público. Ello ya que las comunicaciones son un servicios pública esencial en la sociedad de hoy, por lo que la materia requiere una regulación de tal naturaleza en virtud de los derechos fundamentales y el interés público comprometido en la misma.

7. El desafío tecnológico

Como hemos podido exponer, la revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones entre los hombres. Estamos en una sociedad donde las tecnologías de la información han llegado a ser la figura representativa de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a la expresión «sociedad de la información». Detrás de todo este desarrollo tecnológico descansa la información como objeto de dicha revolución. La información ya era valiosa en el pasado, significaba encontrarse en una situación ventajosa respecto a quienes no la tenían. Pero en el presente su valor se acrecienta, ya que antes no existía la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, de interrelacionar esa información y de procesarla con rapidez, como ocurre hoy, en la sociedad de la información. En definitiva, lo que ocurre es que esa información cada vez aporta más conocimiento, que es lo verdaderamente importante, y que quien dispone de conocimiento tiene poder. Peter F. Drucker señala: «el recurso económico básico, el medio de producción, para utilizar el término de los economistas, ya no es el capital ni los recursos naturales (el suelo de los economistas) ni la mano de obra. Es y será el saber» .

Dichos cambios políticos, sociales, técnicos y económicos imponen el reconocimiento de nuevos ámbitos jurídicos y derecho debe evolucionar para dar cabida a las actuales demandas protectivas de la sociedad, en tales sectores.

Así, los derechos a la vida, a la libertad y la propiedad de las personas, como otros, están evolucionado por dichos cambios y demandas. En efecto, antes la vida que sólo se protegía de las diferentes formas de violencia, hoy significa el derecho a disfrutar de ella, a no ser molestado. La libertad, ser libre no sometido, a un derecho a la libertad que garantiza un amplio haz de derechos subjetivos; y la propiedad de bienes materiales, hoy abarca tanto a bienes tangibles como intangibles. Como los propios datos, o el derecho a la correcta imagen que una persona posee.

Asimismo, una de los aspectos de dicha evolución jurídica, en lo referente al derecho a la información, ha resultado el reconocimiento legal como objeto digno de protección jurídica, de las sensaciones, los pensamientos y las emociones humanas, tras reconocer paulatinamente la extensión de la protección contra los daños provenientes de informaciones inexactas que afectan tales esferas de la subjetividad.

En igual sentido, las emociones humanas se ampliaron al ámbito de la inmunidad personal más allá del propio cuerpo. Se tomó la buena fama, la protección social (leyes de difamación y libelo). Las relaciones de familia del hombre se convirtieron en parte del concepto legal de su vida, y la pérdida de la estima social se consideró un daño compensable. En fin, se reconoció los daños y perjuicios por atentado contra los sentimientos de los padres. De la propiedad material surgieron los derechos inmateriales que resultan de ésta, los llamados productos y procesos de la mente, tales como las obras literarias y artísticas, los secretos industriales y las marcas comerciales.

Debe tenerse en cuanta, para los futuros desarrollos de esta rama juridica, que la misma debe partir en su análisis creador, de uno de los fundamentales principios de nuestro derecho: el que establece que todo individuo debe gozar de total protección en su persona y en sus bienes. Del tipo que fueren. Sólo así, partiendo de la protección del ser humano en sus dimensiones más intrínsecas, podrá lograr darse respuestas a las necesidad que el derecho pretende cubrir a través de esta nueva rama.

Máxime cuando, frente a las cada vez mayores repercuciones de las nuevas tegnologías en el derecho, muchos de los problemas que se suscitan no se bastan de las soluciones jurídicas tradicionales, muchas de ellas insuficientes y obsoletas hoy en día, debido a que los conceptos y categorías básicos de la ciencia jurídica que surgieron en la edad moderna y en la codificación, han variado. Ello obliga a tener una actitud reflexiva, crítica y responsable, ante los nuevos problemas que acarrea la tecnología de la información, que torna necesario que los estudiosos del derecho adopten, desde tal perspectiva jurídica, una conciencia tecnológica y se familiaricen con aspectos científicos e informáticos, y les incorporen los necesarios ordenamientos jurídicos, a fin de ponerlos al servicio al hombre y de una sociedad más justa y eficiente.

Tal es la exigencia a que el derecho deberá responder, por medio de sus nuevas ramas jurídicas .