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15Jun/22

Una visión propedeútica del delito de sexting en el Código Penal Español

Delito Informático, Trabajos,

Pedro Jesús Macías Torres

El desarrollo tecnológico ha conllevado y sigue así haciéndolo cambios de comportamiento en adultos, también jóvenes (y menores de edad). Este trabajo explica someramente la práctica de lo que de manera coloquial se denomina “Sexting”, es decir, el envío de imágenes y fotos en postura sexual o provocativa dirigida a un tercero, por medio de la webcam o del teléfono móvil en sí. Este vocablo es la fusión de “sex” (sexo) y “texting” (texto) y su principal repercusión es el mayor grado de afectación hacia un colectivo como el de los menores de edad, que por su todavía escaso desarrollo de la personalidad no son capaces de calibrar todos y cada uno de los perjuicios que esta práctica lleva implícita. Muchas veces se hace para impresionar a alguien al que se conoce desde hace tiempo, a una expareja o compañeros de instituto o de trabajo.

En los supuestos de chicos cuyas edades oscilan entre los 12 y los 16 años, la gravedad es aún mayor, dado que no conocen la relevancia de su privacidad. Una relación entre el que genera estas imágenes y el que la recibe queda reducida exclusivamente a un ámbito de dos personas: el emisor y el receptor. Hasta aquí no cabe ningún tipo de problema; la persona que ha realizado dichas fotos o el video (o conjuntos de ellos) tiene la única intención de compartir esas imágenes con el que la recibe; por tanto se presume que no ha otorgado un consentimiento efectivo para la cesión o reenvío de las imágenes recibidas a terceras personas, salvo excepciones que siempre puede haberlas.

Tal vez por razones de descaro, de ser una persona despechada, por ira, venganza o por impresionar a los demás, se suelen reenviar las imágenes a otro tipo de personas generando un daño irreparable hacia el protagonista de los videos. Decimos que es irreparable porque todos aquellos que en mayor o menor medida han tenido cierto contacto, bien con las redes sociales, bien a través de telefonía móvil y créannos, son ya muchos los que están conectados a estos vehículos transmisores de información instantánea, conocen que todo dato que pase a una colectividad virtual en ésta se queda. Existen opciones varias que explicaremos posteriormente. Tan sólo pretendemos dejar claro que un receptor de un video o foto (sext) de alguien de su entorno en una pose crítica para muchos, puede hacerse viral, es decir, conocido por muchos o siendo más bien justos: conocido por todos, salvo que quieran algunos desvincularse de estas nuevas tendencias sociales, algo que se antoja como prácticamente imposible viniendo de las nuevas generaciones que poseen un conocimiento mayor si cabe que sus padres.

El problema que se suscita en primer grado, no está tan engarzado con el Derecho, sino más bien con cuestiones de índole psíquica. No sería la primer ni única vez que protagonistas jóvenes de estos sexts (en la mayoría de las ocasiones mujeres), han optado por el suicidio, debido a la no superación de reacciones provocadas a un nivel social por sus actos cometidos: depresión, ansiedad, fobias, estigmatización, pérdida definitiva de reputación según determinados ámbitos y que trasladan al protagonista emisor el blanco de todo tipo de críticas. Es más que recomendable que no sólo nos decantemos por una vía represora y/o sancionadora; cometido del Derecho Penal, también ha de hacerse hincapié como la prevención para eludir en última instancia la intervención jurídica y que en el caso de nuestro Derecho español tipifica estas conductas hasta con penas de prisión.

De manera diáfana lo expone el artículo 197.7 del Código Penal al afirmar: “Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

Pero el problema del Sexting no finaliza aquí; debemos entender la estrecha relación que existe entre esta nueva figura delictiva y los derechos recogidos en el artículo 18.1 de la Constitución española; a saber: honor, intimidad personal y familiar y propia imagen. Los textos en los que debemos basarnos son la Carta Magna como acabamos de mencionar y la no tan reciente Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen.
Por todos es conocido que la intimidad es el ámbito más reservado de una persona. La sexualidad forma parte de ésta, aunque no deben descartarse otros escenarios como puede ser el consumo habitual de drogas o el alcoholismo; facetas que también influyen en el área al que nadie tiene derecho a saber, como a su vez perteneciente al honor de la persona, si lo consideramos como la reputación, fama o estimación.

La legislación penal actual ha colocado el tipo en el artículo 197.7 CP, pero anteriormente en fase de tramitación parlamentaria, par de la doctrina mostraba cierto desencanto con una protección jurídico penal por esta clase de actos. No podemos poner en duda el daño que reviste para la víctima la difusión masiva de sus imágenes o videos en redes sociales, sin olvidar la inconsciencia que muchos jóvenes poseen con la producción de estos videos (siempre de carácter casero y de rápida elaboración), de ahí que la tarea de asunción de responsabilidades por parte de los menores de edad es algo esencial, para que en lo sucesivo abandonen de manera definitiva estas actitudes. Tan nociva es desde un punto de vista la conducta de la que puede ser la víctima como de la persona que recibe los sexts y lejos de los que conforma la prudencia, no solo no borra los datos, sino que a la vez los reenvía a terceros ocasionando un daño mayor. Obviamente no es lo mismo un reenvío a dos amigos reduciéndolo a un círculo más bien cerrado que el envío a una red social en la que participan millones de personas, por eso los jóvenes en un supuesto de este tipo deben valorar y mucho el perjuicio generado a la víctima en aquello foros donde pueden consultarse múltiples videos similares con un punto en común: el despertar un deseo sexual en aquel que se convierte en mero espectador.

Es aconsejable en el Sexting que la persona que ha recibido esos videos los anule lo más rápido posible o incluso que pueda ponerse en contacto con el centro escolar en caso que la víctima sea aun adolescente; eso sí, siempre con la ayuda de un adulto cuyo acompañamiento es más llevadero, presuponiéndose por su edad un mejor conocimiento de los riesgos que existen a la hora de difundir una información de carácter privada. En mi opinión, creo que la persona recibidora de esos videos solo podría responder personalmente si el acceso a esas imágenes fuera no consentido. En esta realidad no ha sido así, puesto que la víctima parte de una cuasi seguridad que demuestra ante los demás; los ha enviado sin mediar coacción o error alguno. Si la persona que recibe el Sexting, que adopta una postura pasiva, decide borrar esos datos, el problema finaliza en ese mismo momento, pero la casuística demuestra una realidad totalmente opuesta cuando atendiendo a los foros de imágenes o a los círculos de pornografía, es más que probable que puedan aparecer imágenes de personas a las que conocemos de un entorno más bien cercano.

Se ha hecho un gran favor a la sociedad esta regulación ex novo de este tipo de conductas, era más que conveniente, lo que no sabemos todavía es el desenlace que puede tener para muchas de estas víctimas de cara a los responsables de las webs que incorporan las fotos “colgadas” por terceros y no precisamente por el protagonista de las mismas. La persona autora de los sexts no va a ser ingenua como para colgar unas fotos a sabiendas de un perjuicio que puede llegarle a ella. Por estadística, podremos encontrar en la vida un grupo de jóvenes que poco teman a la opinión ajena y como nada tienen que perder adoptan en su caso conductas muy arriesgadas; ya lo es, de hecho enviárselo a personas de su entorno con el peligro de una acción malintencionada, como para situarse en un ciberescaparate y por tiempo indefinido.

La Ley Orgánica de Protección de Datos del año 1.999, (LOPD), asegura que la imagen de una persona física es un dato personal y por tanto para iniciar un tratamiento de éstos es relevante haber recabado el previo consentimiento de los interesados. Suponiendo que el adolescente que ejerce la práctica del Sexting encuentra sus videos almacenados en una red social, tiene a su favor varias opciones de defensa, por un lado presentar una denuncia ante el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil (o la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional) o contar con ciertas antelación con una resolución administrativa o judicial favorable a sus intereses para ejercer ese derecho de cancelación que toda persona merece. Según la LOPD el consentimiento ha de ser: libre, inequívoco, específico e informado.

En la mayoría de las ocasiones, tal beneplácito es inexistente, por lo que su tutela jurídica le posibilita para ponerse en contacto con los administradores de la web para que eliminen esos contenidos totalmente ilícitos.

La ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico de España (LSSICE) en lo concerniente a los Prestadores de Servicios regula una responsabilidad y una excepción a ésta. Para el tema que aquí exponemos del Sexting nos interesa fundamentalmente en qué supuestos los Prestadores se ajustan a una responsabilidad, bien civil, penal o administrativa. Esos dos requisitos o supuestos como decimos son los siguientes: por un lado el denominado “conocimiento efectivo”; tal vez el más importante de ambos. Ese conocimiento efectivo se llega a él desde el instante en que la víctima presenta alguna de las dos resoluciones antes aludidas. Los responsables del canal o de la red social examinarían estas resoluciones y en virtud de la ley y a tenor del artículo 16.1 de la LSSICE eliminarían los contenidos del Sexting hechos tiempo atrás o bien tendrían que evitar el acceso de los internautas a estas imágenes o fotos.
El segundo de los requisitos viene dado por lo que se llama el carácter manifiestamente ilegal de lo que es susceptible de ser visualizado. No es complicado a mi modo de ver realizar un rápido análisis para deducir la legalidad o ilegalidad de las fotos. En este segundo requisito, si las imágenes fueran de una claridad meridiana la presentación de una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Como los foros son distintos los unos de los otros y para evitar sorpresas de última hora conducentes a un nerviosismo sobre la mayor viabilidad de mantener esas fotos expuestas, es por lo que se aconseja (aun mostrando una ilicitud totalmente visible a todas), presentar una sentencia que reforzarse en cierto modo la petición emanada de la víctima.

Pedro Jesús Macías Torres
Sevilla – Marzo 2017

15Sep/15

Reseña: La nueva regulación del audiovisual

Trabajos

Acaban de concluir unas jornadas que llevan por título: «La nueva regulación del audiovisual» en la sede que la Universidad Internacional Menéndez Pelayo tiene en Sevilla. 2 días de apasionante estudio sobre este enorme sector en un marco inmejorable como es la ciudad hispalense y en una fecha tan significativa como es la primavera.

El elenco de profesores que han pasado por este encuentro es de una solvencia jurídica difícil de superar, estando constituido por profesores titulados y catedráticos. La dirección de estas jornadas estaban llevadas, obviamente por dos docentes conocedores del Derecho Audiovisual, sus nombres: Don Emilio Guichot y Don Juan Antonio Carrillo Donaire que han mirado mucho por la coordinación de las jornadas y en las que se ha dejado el pabellón muy alto, si se me permite la expresión.

Tras las palabras de inauguración del curso, la sesión comenzaba con una disertación magistral del célebre y reputado Catedrático de Derecho Administrativo, Don Santiago Muñoz Machado que llevaba por título: «La regulación del sector audiovisual en España. Precedentes, régimen general y controversias esenciales». Se ha tratado fundamentalmente de cuáles son los problemas jurídicos por los que atraviesa el sector a lo que hay que añadir una paradoja; ésta consiste en la preponderancia que ha tenido el legislador a la hora de configurar el mercado audiovisual en el que no ha habido ningún tipo de iniciativas. Esta configuración ha permanecido hasta ahora, seguida de los problemas jurídicos y que radican en la situación que se produce cuando hablamos de la financiación dual de las televisiones, es decir, qué pasó con el dinero. Los operadores incitan a que se investigue si los recursos se destinan a servicios públicos.

Otra paradoja que vemos está en el sector privado en 1989, con dos canales en abierto y el otro gobernado por PRISA, con participación de un grupo italiano.

Concluye el profesor Muñoz Machado con qué pasa con los servicios de comunicación audiovisual en el que el protagonismo es del usuario. Estos servicios no son lineales, sino que son algo distinto del pago por visión que mantiene su carácter secuencial, como por ejemplo: los servicios de redes cerradas y los receptores de televisión. Las nuevas fórmulas son variadas en las que desde un punto de vista jurídico se concreta cuando son o no son servicios de comunicación audiovisual. Veamos por último, los aspectos en los que Europa quiere que los intereses de las operadoras, se mantengan en las mismas condiciones:

  • Condiciones del pluralismo como objetivo.
  • Financiaciones cruzadas.
  • Contraprogramación.
  • Exclusividad de las televisiones.
  • Derechos de propiedad intelectual, siendo la punta de lanza de muchas cuestiones.
  • Administración de las controversias por parte de arbitrajes.
  • Financiación del cine: una directiva de 1989 estableció la obligación de incluir obras europeas y esto derivó a que en España, los operadores contribuyan a la financiación del cine.

La segunda de las ponencias corrió a cargo de Carmen Chinchilla Marín, Catedrática de Derecho Administrativo y que llevaba por encabezamiento: «Títulos habilitantes en la LGCA (Ley General de Comunicación Audiovisual) antes y después de la reforma». La profesora Chinchilla hizo especial hincapié en cuatro puntos muy importantes del anteproyecto de modificación:

  1. Contenido y alcance de la modificación.
  2. ¿Es necesaria esta reforma?
  3. Panorama que debe abrirse con esta reforma.
  4. Regulación básica para todas las televisiones públicas.

La exposición de motivos alude a la situación de crisis económica, flexibilizando la situación o modos de gestión de la televisión autonómica; por tanto, las televisiones autonómicas van a gestionarse ellas mismas; ahora bien, las comunidades autónomas no tienen obligación de mantener sus televisión autonómica. La gran modificación está en determinar su modo de gestión directa, indirecta y otros instrumentos. Se eliminan dos limitaciones del artículo 40.1 de la Ley General de Comunicación Audiovisual:

a. No se podrán ceder los informativos

b. Se impulsará la producción propia, salvo que algún Estatuto de autonomía ponga su propia peculiaridad.

La ponencia consecutiva fue la del profesor Carrillo Donaire, profesor titular de Derecho Administrativo y uno de los directores del curso, con un título tan atrayente como: «El servicio público de la comunicación audiovisual» y en el que comenzaba su exposición, formulándose varias preguntas como por ejemplo, si el modelo organizativo es exportable o no al ámbito autonómico o local o bien si existen amenazas que se plantea el legislador. Otra de las cuestiones, no por ello menos importante, estriba en saber quién paga y cómo se paga con un ámbito de mercado en el que se ha pasado de una reserva total a otra parcial.

El profesor Marc Carrillo, Catedrático de Derecho Constitucional habló en su turno «Del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales a la Comisión Nacional de Mercado y Competencia». Al igual que el ponente anterior se presentan en principio dos preguntas: La primera de ellas ¿por qué la existencia de estos entes?, la segunda ¿hay precedentes en derecho comparado? Hubo debates en derecho público en el que estas autoridades estaban dotadas de personalidad jurídica, actuando con independencia de otros poderes públicos. Como precedente, en derecho comparado, estaba el modelo francés que tiene 9 miembros y cuyas funciones o competencias era la de asegurar la promoción de la lengua francesa, verificando si la información se corresponde con la honestidad en el que los medios de comunicación no pueden vivir al margen de la legalidad. No se trata de controlar al 100% los contenidos, sino advertir que esos controles vigilen el derecho vigente, siendo el nivel de intensidad diferente que con un órgano jurisdiccional.

A continuación, el profesor Carrillo analiza aunque de forma genérica las funciones que tiene el CEMA. Sus funciones básicamente podrían resumirse en:

  • Funciones de informe: emitir informes sobre pliegos diversos.
  • Funciones de control: funciones genéricas como por ejemplo, el mantenimiento de un órgano transparente.
  • Funciones de arbitraje: conflicto entre operadores.

Sus fines son los siguientes: regular y supervisar la actitud de los medios y velar por el respeto y la eficacia de los derechos de las partes con imparcialidad e independencia. Cabría preguntarse si esto es o no adecuado con la Constitución. Es el gobierno el que dispone de esa potestad, considerando con este argumento que la potestad reglamentaria es indivisible. Hay que recordar que la Ley de Comunicación Audiovisual tiene su origen en trabajos del Senado de 1993-1996 con diversas proposiciones de Ley que no vieron finalmente la luz, siendo el intento más importante el de la Ley 17/2006.

Brevemente, trataré de explicar lo que la profesora Elisenda Malaret dijo en su ponencia: «El Consejo Audiovisual de Cataluña». Los medios de comunicación audiovisual son parte del poder político y económico, como por ejemplo, las agencias de calificación. Si los medios de comunicación audiovisual son como la televisión nos sometemos a una regulación equivalente. El fundamento de la regulación audiovisual estriba en cuestiones de escasez estructural de oportunidades; esto lo podemos ver en la exposición de motivos de la directiva. Esta visión del derecho de la comunicación audiovisual, alumbra la libertad de información y expresión, alejada del mercado de las ideas.

Voy a destacar dos últimas ponencias que se han expuesto (ante los asistentes) con claridad meridiana: una de ellas, del profesor Guichot, codirector de las jornadas, en las que habló de «La regulación de los contenidos televisivos» y por último, la conferencia de clausura que llevaba por título: «La autorregulación en el sector audiovisual» de Don José Esteve Pardo». En aquella, el profesor Guichot afirma que se trata de una materia en el que cada uno de los equilibrios, son cuestionables y se detectan los puntos más debatibles. Los temas a tratar son: derechos del menor, derecho a la publicidad, a una comunicación plural, retransmisiones deportivas, derecho a una comunicación transparente, etc.

En lo referente a la regulación del menor, la opción de establecer medidas protectoras para el menor, data de una directiva de 1989. En la Constitución, no hay que olvidar que la protección del menor aparece como opción constitucional, además de ser una obligación. El menor aparece en la ley de 2010 como sujeto y destinatario de la información, debido a la experiencia que se tiene en la emisión de contenidos en determinadas franjas horarias. La perspectiva de la anterior ley fue la de proteger al menor siempre.

La regla general protege al menor de la franja horaria que va desde las 6:00 hasta las 22:00 horas con algunos cambios.

Otro colectivo protegido es el de las personas con discapacidad con empleo de lenguaje de signos.

Por último, el profesor Esteve Pardo en su magnífica exposición: «La autorregulación en el sector audiovisual», enmarca el tema en un modo de ordenación de las redes sociales y no se entiende si no es con la correlación que explica muchas de las perplejidades entre el Estado y la sociedad. De entrada, la autorregulación es un fenómeno que tiene su origen en la sociedad y que ha existido siempre; lo que cambia es el trasfondo en la sociedad, sus cambios constatados por la sociología. Se detectan fenómenos de autorregulación más estrictos. Uno de los puntos críticos es que no se puede definir algo parecido a lo que es el interés general, según fórmulas de autorregulación.

La intensificación de la autorregulación se basa en la teoría de los sistemas, por ejemplo: el deporte que tiende a construir su propio sistema, con sus propios referentes y pautas. También destaca el sistema económico, donde los operadores tienen en cuenta los procesos que ellos establecen. Como nota final, la autorregulación está porque se debe a un endurecimiento de la regulación pública. Esa regulación legal provoca que se modulen y pongan controles previos.

Aquí concluye la reseña sobre la nueva regulación del audiovisual. Alta ha sido la asistencia de los ponentes y la participación de los mismos. En mi caso, en calidad de alumno, me alegro enormemente de este tipo de actividades a la que nos convocan y el fomento de nuevos proyectos de investigación de cara a una sociedad cada vez más «audiovisual».

Pedro Macías Torres. Sevilla – Abril 2012

15Sep/15

El abogado tecnologista: rasgos característicos

Trabajos

Sumario:

  • Presentación
  • Características Esenciales
  • Conclusiones

I. PRESENTACIÓN

Me dirijo a todos ustedes en el presente trabajo que he elaborado para presentar mi nuevo artículo que reza como título: «El Abogado tecnologista: rasgos característicos». He elegido este tema, no solo porque su título pueda ser sugerente de cara a todos ustedes, sino porque debemos conocer aunque sea de forma superficial, lo concerniente a un nuevo concepto de jurista que viene apareciendo desde finales del siglo pasado. La figura del abogado no es estática, todo lo contrario: el carácter dinámico hace que se vaya modificando de la misma forma que cambian los tiempos que nos toca vivir y aprender de esta manera las peculiaridades de un nuevo letrado que tuvo su origen en EEUU y que a través de la globalización se ha ido extendiendo paulatinamente por todo el mundo. Espero, señores lectores que al término de mi trabajo, tengan ustedes un esquema mental aunque sea ligero de cómo va a actuar el nuevo profesional del Derecho. Si un jurista es un mediador entre el sistema jurídico general y abstracto y los conflictos que la sociedad plantea, el que ya se puede denominar abogado tecnologista, será éste un personaje esencial que asimile todo el fenómeno globalizador que al Derecho le toca vivir. Es necesario por tanto, una nueva reconstrucción de la ciencia jurídica que asiente los nuevos pilares sobre los que cuelgan los ordenamientos jurídicos tanto de Occidente como de Oriente.

II. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

En un mundo como el de hoy en el que nos ha tocado participar, la globalización lo impregna todo; no hay mas que ver el gran número de relaciones comerciales internacionales que se generan día tras día; la tecnología cada vez es más universal: si en los años 70, eran unos pocos países los que contaban con los medios técnicos más desarrollados, ahora sin embargo, gran parte de los países cuentan ya con dichos medios; el Derecho por tanto, no podía ser menos, así que podemos y debemos hablar de un Derecho Global, un derecho que debe dar respuesta a los problemas que el mundo plantea y por ello, tenemos que contar con juristas ampliamente formados y preparados para no dejar no sólo un problema sin respuesta, sino también para anticiparnos a esas cuestiones que siendo siempre problemáticas, no deben dejarse en el olvido.

Si al comienzo de mi trabajo, he hablado de tecnología, quiero a partir de ahora centrarme en un tipo de jurista que se dedica a trabajar para la tecnología: un operador jurídico que en definitiva, vela para que sea la tecnología la que esté destinada al ser humano y no al revés; podríamos llamarlo un «homo tecnologicus». Muchos pensarán que qué es todo esto y que como puedo haber profesionales que limiten el poder de la tecnología, porque si hay algo puede hacerse en el beneficio de la sociedad es limitar o controlar el poder y para ello contamos con nuestras leyes y los tribunales de justicia. Para ello, nuestra salida debe ser la definición de un concepto que en cierta medida ha quedado un tanto obsoleto como es el de «Derecho Informático». Actualmente suele hablarse de un Derecho de la Nueva Economía; su definición es clara y rotunda: es el sector o rama del Derecho que se encarga de la regulación de las tecnologías de la información y de las Comunicaciones (TIC’s), según la opinión del Profesor Pérez-Luño, así de sencillo y de complicado a su vez. Desglosar este término supondría un tiempo mucho mayor del que disponemos para esta ponencia; es por lo que dejamos esta definición, para que el neófito en estas cuestiones vaya valorando la relevancia que tiene en el mundo actual y que sepa que desde comienzos de los años 80, empezaron a surgir sobretodo en Norteamérica los e-lawyers o abogados tecnologistas; terminología ésta que me permito utilizar para hacer toda referencia a este nuevo profesional del Derecho; así que contamos ya con una primera respuesta: un abogado tecnologista es aquel operador del Derecho que trabaja por y para resolver las cuestiones que los clientes en particular y la sociedad en general tenga en relación con las nuevas tecnologías. Para comprender esto pongamos dos ejemplos que creo pueden ser aclaratorios de lo que hablamos: por un lado, un asesoramiento en exclusiva que hace el abogado sobre una cesión inconsentida de los datos personales del afectado o interesado a terceros y por otro, la responsabilidad penal que puede afectar a un joven que ha difundido imágenes pornográficas en Internet. El campo de actuación en amplísimo. Estoy seguro que el lector nuestro que está viendo este trabajo o cualquiera de los asistentes a este Congreso, pensarán en la multitud de supuestos y de hechos reales con los que nos bombardean a menudo los medios de comunicación y la prensa. Una vez explicado con estos dos ejemplos es fácil comprender que el campo de trabajo y estudio es muy amplio: abarca desde la protección de datos personales en ficheros automatizados o manuales como acabo de indicar, hasta los conflictos de nombres de dominio, pasando también por la propiedad intelectual del software o la reciente ley de acceso de los ciudadanos a los servicios públicos del año 2007. El Derecho de la Nueva Economía lo comprende todo: Derecho público y Derecho privado y dentro de estos últimos está la contratación informática y la electrónica. Es en definitiva, un Derecho que tiene un carácter interdisciplinar o transversal, según Linant de Bellefonds, recogido también por el Profesor Pérez-Luño, anteriormente citado en su Manual de Informática y Derecho del año 1996; libro que recomiendo sobretodo a aquellos que carezcan de los conocimientos básicos de qué se entiende por Derecho de las Nuevas Tecnologías, pese a tratarse de una obra no muy reciente.

Pero lancémonos por un momento a la aventura y hagámonos la siguiente pregunta: ¿Cuándo nace el abogado tecnologista? Habrá algunos que piensen que éste es hecho por sus propios clientes que de forma espontánea le van encargando asuntos de esta materia, como de otros que le encargan temas de diversa índole. Bajo mi punto de vista, considero pernicioso a largo plazo el tener que aceptar asuntos sobre materias ajenas a las preferencias de cada uno, aunque quien quiera puede seguir haciéndolo. Debe ser el jurista quien en definitiva, tenga una vocación profesional, mas que concebir el trabajo como un negocio en el que lo primero y último que importa es el dinero. Pero respondiendo a la pregunta lanzada un poco más arriba, considero que el abogado tecnologista debe empezar desde que se encuentra estudiando en la facultad, aprendiendo a seleccionar a aquello que pertenece a su rama. Por tanto, nos quedemos con dos ideas base: la selección primero y su estudio después. Nos encontramos con una sociedad a la que los expertos llaman » de la información» o «del conocimiento» : encargarse un jurista de todo el Derecho es prácticamente imposible, por eso recomiendo que se opte por la especialización , porque con ésta, el abogado dedica todo su tiempo a una sola rama y los resultados para sus clientes aumentaran de forma considerable y esto debería inculcarse desde la Universidad, a ser posible desde los primeros años académicos en el que los alumnos no tiene muy claro por regla general el camino a optar;hacer todo lo contrario, es decir ser abogado generalista, dejaría muchos flecos y cabos sueltos y por tanto el servicio que prestaría a sus clientes no se acercaría ni un 20% a lo ofrecido por un especialista cualquiera en uno de estos asuntos. Si se empieza a estudiar las materias tecnológicas desde que se es joven alumno, se tiene más posibilidades de saber al menos a qué no se quiere dedicar uno, si el objetivo, no se tiene muy claro, saber a qué no se quiere optar ya seria un avance en el complicado mundo de la abogacía, pues permitiría al postulante una labor de descarte y en consecuencia encontrar la luz perfectamente al principio del camino o posteriormente; no importa.

Las facultades de derecho españolas y extranjeras deben fomentar un conocimiento exhaustivo y pormenorizado de lo que es el Derecho de las Nuevas Tecnologías, un nuevo reto en el mundo de hoy si lo quieren ver así y en última instancia un dominio de lo que es el Derecho Global aplicado al campo tecnológico, y hablando de Derecho Global, en opinión de Rafael Domingo, prestigioso Catedrático de Derecho de la Universidad de Navarra: «en poco tiempo, será necesario que el jurista conozca también el Derecho norteamericano. De no ser así, no podrá el abogado, trabajar en un despacho serio».

El lector de estas páginas podrá pensar si hay una globalización del Derecho en otras vertientes; la respuesta es mas que afirmativa; el autor de este trabajo hace referencia constantemente al Derecho tecnológico porque es la rama en la que se mueve con mas comodidad y a la que viene dedicando desde hace tiempo a su conocimiento en calidad de estudiante de Derecho y por tanto como no profesional.

Pero, ¿para qué está llamado el abogado tecnologista? Epícteto de Frigia decía que filosofar es examinar y definir criterios; por ello, el jurista tecnológico debe ser a su vez filósofo y científico del Derecho; debe reunir estas dos características por igual. Si nos adentramos en filosofía del Derecho Global, debemos intuir que este nuevo ordenamiento aunque difiera en mucho al de otros países, tiene una base asentada en la idea de seguridad jurídica; por eso, podemos preguntarnos de forma constante el papel que va a desempeñar en este siglo XXI el abogado tecnologista: ¿hay que conocer todo el Derecho?. Eso es tarea imposible: no se puede conocer todos los ordenamientos jurídicos de todas las naciones, pero al menos, sí se debe conocer aquellos que tienen gran influencia en el mundo: por parte de Occidente, el Derecho de EEUU, que ya es de por sí suficientemente amplio, porque cada estado, tiene su propio derecho y en el caso de Oriente, China, por ser el país que está emergiendo; muchas relaciones bilaterales se hacen ya con el país asiático y obviar esto es querer desconocer las nuevas tendencias en algo concreto por razones de simple pereza.

Todo operador jurídico trabaje en el sector que trabaje, debe manejar los recursos técnicos que se pongan a su alcance. No quiero imaginarme un abogado tecnologista que no sepa manejar un ordenador, como otro que no sepa lo primordial que resulta para cualquier trabajo el uso de las nuevas tecnologías. Se debe ser técnico, no con la precisión de un ingeniero informático, pero al menos se debe contar con los conocimientos (medios) de cualquier usuario. Debido al crecimiento que las nuevas tecnologías están teniendo en una economía sin fronteras, el conocimiento del abogado debe conllevar el manejo de una amplia legislación, no solo desde su derecho interno, sino desde el derecho comparado; pongamos por ejemplo: las directivas que se han promulgado desde la Unión Europea en materia de protección de datos personales. Conocer sólo las leyes del país de origen es algo empobrecedor, pero si el profesional se esfuerza y además conoce y estudia qué dicen esas directivas y cuales son las sentencias o decisiones judiciales varias por las que se pronuncian los jueces, su cosmovisión crecerá y se ésta aumenta, su pericia profesional crecerá considerablemente, lo que conlleva una mejora en lo que a cartera de clientes se refiere..

Y ya que en clientes pensamos, podemos formularnos otra pregunta: ¿Deben los despachos de abogados pequeños o medianos fomentar la figura del abogado tecnologista o esto es sólo propio de las grandes corporaciones? Si lo vemos desde una perspectiva correcta o de Marketing jurídico, debemos entender que cualquier despacho , tenga la extensión que tenga y se encuentre en la población que se encuentre, debe potenciar esta figura o concepto; para ello, se debe tener una mentalidad global y no local; hacer lo contrario implicaría un desconocimiento de la materia en Derecho tecnológico y por supuesto, no se daría satisfacción a parte de esa clientela que entra por la puerta de los despachos, pidiendo una solución eficaz y eficiente relacionada con las tecnologías de la información y de las comunicaciones. Como ejemplo, debo mencionar la gran expansión que muchas boutiques legales están haciendo por todo el orbe, sobretodo despachos anglosajones que se fusionan con otros, dando lugar a empresas de servicios jurídicos muy competentes que hacen sombra a aquellas otras que optan por la misma actitud de siempre. Creo que el verdadero abogado tecnologista debe ser quien busque al cliente y no al revés. Pienso que el despacho idóneo no es ni generalista, ni especialista: se debe apostar por un concepto nuevo que podríamos llamar despacho colectivo en el que una o varias personas componen un área o departamento concreto, por ejemplo: derecho ambiental, otras componen otro área, por ejemplo: propiedad intelectual y así sucesivamente. Se debe captar a la clientela, pero para ello, se debe reforzar la formación que las grandes compañías deben dar a los nuevos y no tan nuevos juristas. Debemos aprender a reciclar las viejas ideas que ya no nos sirven y acercaremos, por tanto, a los nuevos tiempos que corren.

Los clientes pueden ser nacionales o internacionales. Un despacho pequeño puede tener grandes clientes si se posiciona la imagen de despacho en la mente de los clientes. En el magnífico opúsculo: El Marketing Jurídico de la editorial Granica se explica con sencillez que todo despacho tenga más o menos miembros puede contar con grandes clientes; lo que ocurre es que en la actualidad los grandes asuntos en materia de Derecho Audiovisual o de Propiedad Intelectual los llevan los grandes despachos. Son éstos los que dan una formación no sólo básica, sino continua y de esta forma se pretende que aquellos letrados que han optado por esta rama, no se salgan del camino que han elegido y puedan seguir ofreciendo cada vez más y mejor el resultado y la garantía al menos que todo cliente se merece.

Continuando con lo anterior, quiero tratar en las próximas líneas, la gran ausencia que en los planes de estudio de las universidades españolas hay de una asignatura que se llame Derecho de las Nuevas Tecnologías. Al principio, el referente en este campo lo tenía la Universidad Pontifícia Comillas de Madrid (ICADE) que desde su Instituto de Informática Jurídica se daba respuesta y se fomentaba a aquellos que querían ser considerados los primeros abogados tecnologistas de España; `posteriormente y con los nuevos planes de estudio de Bolonia, esta asignatura ha desaparecido por completo, relegándola como mucho a asignatura optativa o bien acudiendo a un postgrado oficial como han hecho la Universidad de Valencia o la sevillana Pablo de Olavide. En estos postgrados de un año de duración, se pretende dar una idea general o básica de los que de un abogado tecnologista se espera. Una formación teorética sin un complemento pragmático haría insuficiente lo primero; es por ello que el periodo de prácticas de un joven graduado en Derecho en un despacho debe ser lo más amplia posible; creo que no se debe escatimar en esfuerzos y propuestas, por lo que cuanto más tiempo se esté en un despacho, mejor para el aprendiz, como mejor para la dirección de ese mismo despacho. ¿Por qué digo esto? Pues por la sencilla razón que todavía se piensa en la actualidad que es el despacho el que hace un favor al estudiante o alumno en prácticas. El beneficio es mutuo, porque si el estudiante está bien formado, podrá prestar un buen servicio a los clientes; si no fuera así, el despacho a largo plazo, comprometería su imagen de marca y los ingresos económicos podrían verse seriamente mermados. Creo en este sentido y viéndolo desde una posición lo más objetiva posible que no se debe tener ningún tipo de prisa en la formación al letrado, pese al gran nivel de competitividad que hay actualmente, se debe ir paso a paso y de esta forma se irán superando todos los obstáculos que los abogados tienen cuando los despachos les van adjudicando los primero casos. Lamentablemente, en todos los sitios no ocurre lo mismo. En ciudades como Sevilla y desde mi propia experiencia personal, no hay todavía una cultura en materia de Derecho de las Nuevas Tecnologías, ya que el negocio se reparte entre cuatro o cinco, por lo que los abogados deben decantarse por otras materias mas comunes como es el Derecho Urbanístico o Derecho Civil o bien «emigrar» a otras ciudades más cosmopolitas como Madrid o Barcelona donde el mercado es más abierto y donde sin duda alguna se puede hablar de un derecho informático en el sentido literal del término.

Quisiera mencionar aunque sea por encima, la influencia que el lenguaje jurídico ha tenido y tiene en este nuevo tipo de jurista: si tradicionalmente se ha considerado al letrado como alguien excesivamente complejo en su lenguaje, el abogado tecnologista también presenta sus peculiaridades lingüísticas, pues tiene que manejar expresiones como: «derecho a la autodeterminación informativa», «first como, first served» o «firma electrónica reconocida» entre tantas otras. Dejemos para ellos el manejo de estas expresiones, lo que sí quiero destacar es que el abogado debe ser cercano a todos, siempre y tener cierta moderación entre sus propios clientes y los titulares del despacho.

Para finalizar mi ponencia, quiero plasmar el tipo de visión que tiene la sociedad del abogado tecnologista: recurriendo una vez más a la tradición y la historia, el abogado nunca ha tenido buena reputación y por tanto jamás ha sido visto como algo transparente al contrario que otros colectivos profesionales como por ejemplo los médicos y los ingenieros; todo lo contrario, se consideraba como alguien sin escrúpulos que miraba únicamente por sus clientes y que intentaba sacar provecho económico de todo lo que hiciere, fuera bueno o malo; por fortuna, la creación de códigos deontológicos y la existencia de una ética profesional, a mi modo de ver, ha ido reduciendo de forma paulatina esta triste imagen que ha tenido el jurista. En la actualidad, con los fenómenos globalizadores, la especialización está a la orden del día; ya no vale con saber de todo, sino saber mucho de poco, pero saberlo bien y es precisamente esto lo que tiene el abogado que relucir de cara al cliente que es al fin y al cabo quien le paga.

Si se pregunta a alguien qué es un abogado mercantilista, lo más probable es que nos diga que se dedica al Derecho Mercantil, lo mismo pasaría con un penalista o civilista, pero al hablar de tecnologista, muchos son los que cierran la boca y muestran con su semblante el desconocimiento de esta nueva etapa por la que pasa el Derecho. En épocas revolucionarias, destacó el Derecho del Trabajo, posteriormente se habla de un Derecho Mercantil; en la actualidad, el panorama jurídico está tan diversificado y masificado que no es de extrañar que haya abogados que lleven asuntos de Derecho aeronáutico, Derecho Sanitario y/o Derecho Informático. Creo que son estos mismos juristas, lo que tienen que apostar por una diferencia clara y conseguir el reconocimiento y fama que deben de tener; en principio, creo que no se trataría de un asunto difícil, sobretodo en ciudades no muy grandes de 300.000 y 400.000 habitantes o incluso menos, donde apenas se da cobertura a estos problemas tecnológicos y donde sería mas sencillo destacar y por tanto diferenciarse de los demás; en cambio, en las capitales de países como Madrid o París, el nivel como ya mencioné antes es muy distinto, porque la competitividad es mayor y el elemento diferenciación es mas complicado de obtener. En definitiva, opino que al abogado tecnologista le queda mucho que recorrer; creo que hay que huir del típico abogado picapleitos y asesorar aunque sea en materia preventiva. De momento, no existen juzgados que conozcan de causas de Derecho de Nuevas Tecnologías; todo lo más, están los juzgados de lo Mercantil para asuntos de propiedad intelectual e industrial; quien sabe si en un futuro muy a largo plazo, tendremos estos juzgados para asuntos o casos de contratación informática o protección de datos; lo que si creo es que entre todos debemos poner nuestro pequeño grano de arena y limpiar una imagen tristemente dañada en la historia.

III. CONCLUSIONES

Aquí acaba el artículo sobre lo que puede entenderse qué es un abogado tecnologísta. He intentado en la medida de lo posible, utilizar un lenguaje llano, cercano y fácilmente entendible por los lectores. Por eso, creo que he reflejado desde mi óptica como alumno de Derecho lo que dentro de poco tiempo será (cuando no lo sea ya) el nuevo modelo de jurista del siglo XXI, en una sociedad global como es la actual, íntegramente tecnificada. Deseo por último que el lector reflexione al término de este trabajo sobre la realidad que se avecina en los próximos lustros.

Sevilla. Octubre 2011.

ACLARACIÓN DEL AUTOR

Para la redacción de este trabajo, el autor ha prescindido de utilizar alguna bibliografía complementaria y se ha basado en sus propias percepciones y comentarios de personas de su entorno.

 

09Sep/15

Comentario a la STS de 8 de mayo de 2008

Trabajos

El tema de la propiedad intelectual sigue dando mucho que hablar, solo hay que tener en cuenta el gran número de sentencias judiciales que los juristas reciben; bien como partes integrantes en un pleito concreto; bien a modo de referencia para su quehacer cotidiano.

En el presente caso,vamos a estudiar una resolución judicial, tal vez de las mas recientes, sino la que mas: es la STS de 8 de mayo de 2008 en el que el núcleo o parte central gira en torno a la realización de unos planos turísticos, cuya autoría se la disputan por un lado, la parte activa que recae en una persona física y su parte demandada, constituida por otra persona física y una entidad o persona jurídica ( Digital Grafic Ibiza S.L.)

El proceso que se sigue hasta que el Tribunal Supremo resuelve en casación es largo y complejo: se inicia con la realización de un juicio declarativo ordinario de menor cuantía,seguido posteriormente por su correspondiente apelación, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y se concluye como ya he mencionado ante la mas alta instancia judicial española.

¿Que tenemos que ver aquí?, ¿un asunto en materia de propiedad intelectual?, ¿un asunto de marcas?, digo bien marca,puesto que se juega con el término considerándose IBIGRAFIC, nombre comercial y los demandados ( D.Angel y la persona jurídica) la reclaman para sí al considerar éstos infracción a los derechos de autor.

Después de todo el camino recorrido y llegando hasta el TS, mediante recurso de casación, articulado en dos motivos, al amparo ambos del artículo 1692.4 de la LEC, se denuncia infracción de los artículos 5 y 14.3 del texto refundido de la LPI. No debemos por tanto perder de vista esta parte del texto normativo porque de ello depende que si no comprendemos correctamente qué se nos viene a decir y de forma consecuente, no realizamos una interpretación lo mas acertada posible, incurramos en el mismo error que la parte actora aducía en su recurso de casación; pensar que es aplicable en todo caso la ley de marcas de 1988 y no en cambio la LPI.Bajo mi punto de vista, sí es muy aventurado alejarnos del Texto Refundido de la LPI ya que estos puntos vienen a reconocer de forma exacta en su artículo 14 la libertad que tiene el autor/es de poder decidir si una divulgación sea la que sea, ha de hacerse con expresión de un signo distinto de su nombre y mandar sobre la obra, imponiendo el criterio de si dicha divulgación se hará o no, su forma exacta, con el nombre incluido o bajo seudónimo. Ante este argumento la parte demandada principal presentó en su día demanda reconvencinal alegando justamente la paternidasd de su obra, independientemente que el demandante principal la utilizase o no, pero la noción de autor de una obra es ésta y como tal debería de haberse mencionado en los planos turísticos diseñados por el reconveniente; decisión que así entiende el Tribunal Supremo en la ratio decidendi a la vez que entra a valorar aspectos como so npor ejemplo: la identificación al autor del dibujo y /o la distinción en el mercado del producto objeto de litigio en otros similares.

Conclusión:

PRIMERO: es aplicable enteramente el articulado del Texto refundido de la LPI.

SEGUNDO: en modo alguno la Ley de Marcas de 1988 es aplicado.

TERCERO: se reconoce en base a aquel texto normativo la autoría al que realizó los planos.

CUARTO: desestimación de los dos motivos interpuestos en casación y ulterior condena en costas.

Pedro Jesús Macías Torres
Sevilla- Julio 2008.

01Ene/15

El principio del inversor privado en una economía de mercado

Trabajos,

El principio del inversor privado en una economía de mercado
(Comentario a la Sentencia de la A. N. 1451/2012)

SUMARIO:

  1. INTRODUCCIÓN
    1. Antecedentes de hecho: distinción de las partes que integran el pleito.
    2. Papel preponderante de la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones.
  2. NÚCLEO DEL PROBLEMA PLANTEADO: EL PRINCIPIO DEL INVERSOR PRIVADO EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO
    1. Concepto.
    2. Criterios de actuación.
    3. Otros supuestos.
  3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DETERMINANTES DEL FALLO
    1. Tesis impugnatorias de la recurrente.
    2. Defensa del Abogado del Estado.
  4. FALLO DEL TRIBUNAL

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Antecedentes de hecho: distinción de las partes que integran el pleito.

El origen del presente caso debemos encontrarlo en un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora; en este supuesto, una fundación privada y frente a ésta, la entidad de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por al Abogado del Estado. El punto de gravedad se encuentra en la Circular 1/2010, de 15 de junio, por la que se regula las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas. El objetivo de la parte recurrente, se puede deducir fácilmente: la anulación de la presente Circular o en su defecto los artículos: 5, 6, 8, 10 y 11, su Disposición Transitoria Segunda y su Anexo y la equiparación de las redes abiertas a un principio que veremos posteriormente y en el que me he centrado dada su relevancia como es el principio del inversor privado en una economía de mercado, elevándose cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para que éste se pronunciara sobre la Circular.

Por parte de la defensa, el Abogado del Estado que como dije antes es quien representa a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo y su confirmación correspondiente de la resolución. Es decisión de la Audiencia Nacional el pronunciarse sobre la validez y vigencia de la Circular 1/2010 y de cómo el principio del inversor privado en una economía de mercado puede afectar a un régimen como son las telecomunicaciones. Expondré ulteriormente si ese principio se va a haber afectado o si va a ser necesario que se mantenga de manera fija, pues las inversiones que de él se derivan son relevantes en la práctica diaria; esto constituye una opinión personal simplemente; seguramente habrá divergencias varias y otros argumentos.

1.2. Papel preponderante de la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones.

En ciertas ocasiones, para poder avanzar es necesario retroceder, este planteamiento que podría ser simplista no lo es, ya que hemos decidido estudiar y comentar esta sentencia y para ello debemos conocer el papel que desempeña la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. A éste se le deben comunicar, o mejor dicho, notificar, cualquier actuación de los operadores privados o de las Administraciones Públicas a la hora de la explotación de redes electrónicas públicas y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por parte de las Administraciones Públicas. Para toda generalidad, siempre hay una excepción y para ello, el lector deducirá con facilidad cuando se está exenta la notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La Circular lo dice bien claro: solo en supuestos de autoprestación, ¿y cuándo estamos ante un supuesto de autoprestación?, pues con la explotación de redes por una Administración Pública para la satisfacción de sus necesidades. Debemos recordar que tanto las Administraciones Públicas como el resto de operadores privados deben notificar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para su inscripción en el Registro de operadores y acompañada de la documentación prevista en el artículo 5.5 del Reglamento, pues dicha Comisión va a tratar (y lo hará así) a los operadores privados y a las Administraciones Públicas de igual forma y con carácter general, protegiendo algunos principios como el de la interceptación de llamadas, el de protección de datos y salvaguardando la libre competencia; dedúzcase el gran poder de influencia que tiene la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre todo los operadores que intervengan en las explotaciones de redes. Por tanto, si hiciéramos un brevísimo esquema sobre lo dicho hasta ahora y para que nuestro lector interesado en esta temática relativamente novedosa no tuviera dificultad en su seguimiento, diremos que hay un ente que se llama Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al que habrá que notificar por parte de los operadores privados y de la Administración para su inscripción en el Registro de operadores y cuya única excepción a esa notificación está en el supuesto del régimen de autoprestación definido anteriormente.

2. NÚCLEO DEL PROBLEMA PLANTEADO: EL PRINCIPIO DEL INVERSOR PRIVADO EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

2.1. Concepto.

El denominado principio del inversor privado en una economía de mercado es el objetivo que tienen que seguir los operadores privados y las Administraciones Públicas, cuando se dediquen a la explotación de redes ya  la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, de lo contrario, se fomentaría la no inversión e innovación y una reducción drástica de sus ingresos económicos; para ello, el inversor privado es: «aquel que realiza una actividad económica de acuerdo con los parámetros de cualquier operador con intereses comerciales, es decir que financie su actividad a través de sus propios ingresos», «y de forma que los ingresos superen los costes en los que se incurre para su prestación» (artículo 5 de la Circular 1/2010). Para todos aquellos que quieran tener una cosmovisión más amplia de lo que es el principio del inversor privado, pueden consultar lo definido en la Sentencia «Calafiori» de 30 de Marzo de 2006 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en los que como elemento relevante se refiere a la exigencia de colaboración de un plan de negocio por las Administraciones.

2.2. Criterios de actuación.

Deben darse los criterios siguientes si una Administración quiere cumplir con el principio del inversor privado en una economía de mercado:

  • a) Una actividad enfocada o dirigida a la obtención de un rendimiento positivo que cubra todos los costes de prestación (recurrentes y no recurrentes).
  • b) La creación de un flujo de caja positivo durante un periodo.
  • c) La presencia de inversores privados en un porcentaje significativo del capital de la empresa.
  • d) Finalmente, la Administración Pública deberá remitir un plan de negocio contada la información expuesta exhaustivamente y dirigida  a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
2. 3. Otros supuestos.

La financiación de su actividad de explotación a través de la publicidad o el patrocinio remitiendo en el primer semestre de cada año a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la relación de empresas publicitarias o patrocinadoras durante el año anterior.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DETERMINANTES DEL FALLO

3.1. Tesis impugnatorias de la recurrente.

A tenor de lo leído en la amplia sentencia para la reducción de este trabajo, podrían resumirse los motivos de impugnación de la recurrente (en este caso, una fundación, como vimos) en los siguientes puntos:

  • Conculcación de los principios de liberalización de telecomunicaciones, debido a la restricción del concepto del «principio del inversor privado en una economía de mercado» a la explotación de redes privadas: la recurrente afirma que su modelo de redes abiertas no forma parte de lo que se conoce como inversor privado y por tanto estaría fuera de conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por otro lado, estaría el supuesto de qué es lo que pasa cuando a modo de incentivos se ofrecen accesos gratuitos y el usuario tiene acceso a una serie de contenidos.
  • Principio de eficiencia en el gasto público: según la recurrente, la Circular, objeto de impugnación crea inseguridad jurídica a las Administraciones Públicas que opten por «redes abiertas». En definitiva, del amplio elenco de motivos recurrentes que hace la parte actora, se puede reducir a mi modo de ver en un breve párrafo: la inobservancia de las redes abiertas como instrumentos de acceso tecnológico y la supremacía de lo privado sobre dicho carácter abierto; a la vez, un deseo extremo de la recurrente por esa equiparación con el principio del inversor privado; francamente, la sentencia disecciona los motivos alegados por la parte actora, en la que se afirma que el modelo de negocio de la recurrente es abierto, pero que no se orienta a la obtención de ingresos, sino que es «una red abierta basada en un acuerdo de interconexión entre los participantes».
3.2. Defensa del Abogado del Estado

Los motivos por los que el Abogado del Estado apoya la Circular impugnada y solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo pueden resumirse fundamentalmente en que la Circular no es contraria a la Comisión Europea, que se vela por el principio del inversor privado, que el sistema no es del todo gratuito (lo contrario que afirma la recurrente) y que no cabe el planteamiento de interponer una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no se genera ningún tipo de duda jurídica, sobre la conformidad al Derecho Comunitario y sobretodo porque no es ésta la función de la cuestión prejudicial.

Según el Abogado del Estado, la regulación que aparece en la Circular no afecta a la parte recurrente, sino que recae sobre las Administraciones Públicas que están sujetas al principio del inversor privado y limitan consecuentemente la aportación de fondos municipales, con lo que este resumen de un primer bloque queda desestimado.

Para finalizar, dentro de lo que se corresponde con el principio de neutralidad tecnológica, el Tribunal también desestima lo alegado por la recurrente, porque lo que se cuestiona es el deber de sujeción al principio del inversor privado cuando las Administraciones intervengan en el mercado de las telecomunicaciones.

4. FALLO DEL TRIBUNAL

En definitiva, como bien se habrán imaginado, el resultado es la desestimación de la recurrente en todos y cada uno de los motivos que aquella alegaba. Ha sido el Tribunal muy inflexible con la parte actora y a la vez ha supuesto para el Abogado del Estado defensor, un reforzamiento del principio ya conocido del inversor privado en una economía de mercado. Si buscáramos opiniones personales de la doctrina actual o bien la mía propia, dicho con toda la humildad, posiblemente me hubiera decantado por lo alegado por la recurrente, es decir, optaría por redes abiertas, gratuitas y con grandes accesos a información con un sistema para compartir todo lo que se recibe, que aunque no sea gratuito del todo, creo que la aportación económica que hacen los propios participantes, diferencian este modelo de negocio del resto.

Bajo mi punto de vista, el Señor Ponente de esta Sentencia, D. Eduardo Ortega Martín ha elevado a una altura posiblemente inalcanzable, este principio del inversor privado, desconozco los motivos internos por los que lo ha hecho, pero lo que sí está bastante aclarado es que podemos iniciarnos en un periodo en el que las propias redes abiertas estén en peligro; creo que son estas las que deben predominar sobretodo en una época de auténtica globalización. No descartaría al menos por mi parte el estudio y lectura de posteriores pronunciamientos judiciales con la intención de conocer cuál es la línea que los tribunales han elegido y los elementos comunes en sus últimas sentencias.

01Ene/15

Una aproximación al convenio de doble imposición España-EEUU

Trabajos

Una aproximación al convenio de doble imposición España-EEUU.
Comentario de la Sentencia de la Audiencia Nacional de abril de 2012.

SUMARIO:

  1. ORÍGENES DEL CONVENIO DE DOBLE IMPOSICIÓN CON LOS ESTADOS UNIDOS.
  2. ANTECEDENTES DE HECHO.
  3. PRONUNCIAMIENTOS DE ALGUNOS TRIBUNALES Y CONSULTAS.
  4. CANON DEL 10% Y FUNDAMENTOS DE DERECHO: EL EJE CENTRAL.
  5. ANOTACIONES FINALES. ¿ES NECESARIO UN NUEVO ACUERDO?

I. ORÍGENES DEL CONVENIO DE DOBLE IMPOSICIÓN CON LOS ESTADOS UNIDOS.

Cuando nos encontrábamos a finales del pasado siglo XX, se inició un aperturismo en España en lo referente a convenios entre estados. Se pasaba de una nación excesivamente proteccionista y probablemente «un tanto desconfiada», según mi opinión, a ser una nación con una normalización fiscal que muchos vivieron en 1979, junto con un incremento de las relaciones fiscales internacionales y la desaparición de la nota de ser un país estático, y es que era recomendable esta situación, no solo por los enormes beneficios que conllevaba, sino por la consideración y relevancia que España iba a alcanzar; en el punto que nos ocupa, trazaremos brevemente cómo se fue tejiendo el Convenio de Doble Imposición con los Estados Unidos de América y las dificultades que supusieron, mientras que dejaremos para el lector, la tarea de reflexión sobre las particularidades técnicas y su tiempo de maduración entre otros aspectos.

Para llegar al Convenio que actualmente mantiene España con EEUU, debemos remontarnos al año 1962, donde surgieron los primeros contactos y cuya primera ronda de negociaciones fue en Mayo de 1966 en Madrid, lamentablemente, ambas partes no llegaron a puntos de encuentro, debido al inexistente interés de EEUU en utilizar el Modelo OCDE, pues el Convenio de Doble Imposición coincide con el Convenio Modelo de la OCDE, en lo que respecta a su estructura y a las características de las administraciones españolas y norteamericanas, siendo el Estado de residencia al que le corresponde la eliminación de la doble imposición en «supuestos de imposición compartida». Esta sería la primera etapa, a la que le sigue una segunda con tres rondas de negociaciones que tuvieron lugar en 1976, 1977 y 1979, respectivamente, a caballo entre Madrid y Washington. La tercera y última, culmina este proceso con cuatro rondas de negociaciones y la rúbrica final de ambos países.

El principal beneficio que se obtiene con este Convenio de Doble Imposición es la de rellenar un grandísimo hueco que había en el sistema tributario español, con el que se consiguieron posteriormente más ventajas, pero también inconvenientes, desde un prisma jurídico como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2012, sobre los cánones que deben pagarse por el uso de programas informáticos y de la que nos ocuparemos en las primeras líneas.

II. ANTECEDENTES DE HECHO

Una vez aclarado el origen del Convenio de Doble Imposición, pasamos a los antecedentes de hecho de la sentencia. Conviene decir que no es un apartado excesivamente complejo, pues nos limitaremos a contar en esencia qué es lo que ha ocurrido para que todo desemboque en un pleito que llegue a la Audiencia Nacional.

Las partes que componen este asunto son: por un lado, la representación de una empresa concreta, constituida como SL. y por otro, la Abogacía del Estado que en este caso es la parte recurrida, y digo parte recurrida porque es la representación de la compañía la que interpone un recurso contencioso-administrativo pretendiendo su desestimación y consecuentemente la anulación de una resolución del año 2009 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Ambas partes formulan en sus escritos, las alegaciones pertinentes, pudiéndose resumir que la recurrente, que es la empresa mencionada, pone el foco de atención en el Convenio de Doble Imposición con EEUU (explicado de forma introductoria en el punto I), exactamente en la interpretación que hace la Administración en alusión al artículo 12 del CDI en los programas de ordenador y en la no procedencia de la retención del 10% que es lo que habría que abonar en concepto de canon por el uso de éstos. Es evidente que la parte recurrida defenderá esta cantidad del 10%, amparándose en la ley 41/1998 que fue modificada ulteriormente por la ley 46/2002; de forma puntual, el cambio ha recaído en el artículo 12 de aquella norma que entraba en vigor el 1 de enero de 2003 y por el que según el artículo 3.2 del CDI, el canon por el uso de estos programas es del 10% y no del 5% como la recurrente tenía entendido. Creo que el planteamiento seguido hasta ahora no da lugar a ningún tipo de duda; es bastante sencillo y en principio nos preguntaríamos qué cantidad es la que se va a tener en cuenta; ¿será el 10% el porcentaje establecido que recaiga sobre los programas de ordenador?, ¿tendrá la recurrente argumentos de peso en cantidad suficiente como para convencer a la Sala de la Audiencia Nacional y que el porcentaje aplicado sea el 5%?

Ya veremos al final cual es el fallo que la Sala establece, pero para comprender que ocurrió debemos entender y saber, aunque sea de manera aproximada, algo más acerca de los cánones sobre los programas de ordenador y su fiscalidad; no nos quitará mucho tiempo y podremos sacar conclusiones con mayor claridad.

III. PRONUNCIAMIENTOS DE ALGUNOS TRIBUNALES Y CONSULTAS.

Este apartado tiene como única pretensión, señalar con fáciles ejemplos el pronunciamiento de tribunales y la opinión de un profesional. No vamos a recalar en este apartado lo importante que fue el 2003 en nuestro ordenamiento fiscal; nos basta con saber Tribunal Supremo y Dirección General de Tributos, en qué han incidido: hay una sentencia del Tribunal Supremo relativamente reciente del año 2006 en la que por medio de una cesión de uso de programa de ordenador, se aplica el convenio Hispano-Francés siendo el propio Tribunal Supremo el que ha afirmado que se considera cánones: los pagos por la cesión de uso de derechos de programa de ordenador por ser obras literarias. El lector que sea conocedor de la materia, podrá recordar que la consideración de obras literarias a los programas de ordenador databa de 1993; la situación ha cambiado, no sé si afortunada o desafortunadamente en un periodo de tiempo a largo plazo, pero debido a la importancia del cambio normativo es por lo que acudimos a la legislación del Estado afectado. El mismo criterio lo ha mantenido el Tribunal Económico-Administrativo Central en diversas resoluciones de mediados y finales de 2008; la Dirección General de Tributos se pronuncia en consultas que transcurren desde 2003 al 2007.

Y en lo que a opiniones de expertos se refiere, dejo este apartado, pero antes de pasar al siguiente destacaré si se me permite la interpretación una consulta de Modesto Fabra Valls a la que hemos llegado después de una intensa búsqueda: «Aunque ciñéndonos al supuesto planteado, según entendemos, no toda la retribución recibida como consecuencia de cualquier contrato de distribución debe ser calificada como cánones, puesto que la distribución puede efectuarse mediante la utilización de los derechos de explotación, cuando es el distribuidor el que efectúa las copias y las distribuye», para a continuación decir: «Cierto que según el artículo 99 del TRLIP se incluyen entre los derechos exclusivos de la explotación de un programa de ordenador su distribución pública».

IV. CANON DEL 10% Y FUNDAMENTOS DE DERECHO: EL EJE CENTRAL.

Si tuviéramos que representar gráficamente la realización de este trabajo, comparándolo con una montaña, sin duda alguna, este punto sería la cúspide desde la cual se divisa toda la normativa fiscal y los Convenios de Doble Imposición (permítaseme el símil). En lo que respecta a los fundamentos de derecho, tenemos que señalar que hay un antes y un después al 1 de Enero de 2003; la razón, muy sencilla: a partir de esta fecha entra en vigor la Ley 46/2002 que modifica la anterior de 1998 y que por tanto introduce la norma mediante la cual, nuestro ordenamiento jurídico ya tiene el canon por la adquisición y uso de los programas informáticos. En el pleito, objeto de comentario, las razones que alega la parte recurrente está fundamentalmente en el concepto de canon del Convenio de Doble Imposición; también la parte actora hace especial hincapié en la «improcedencia de la retención del 10% aplicado por la Administración», mientras que la parte recurrida (en este caso, el Abogado del Estado): «apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que a partir del 1 de Enero de 2003… el canon por el uso de los programas informáticos es el del 10%». La parte recurrente alega que la cantidad a abonar es del 5%. La dificultad de este asunto, estriba en que anteriormente no había ninguna norma que aclarase el canon que se debía pagar por los usos de los programas de ordenador (no solo con fines comerciales, personales y laborales), sino que todo quedaba perfilado por intervención jurisprudencial; de ahí que se dijera que la intervención de España en el marco de la OCDE fuera severa, aunque después se fuera suavizando como recoge la Dirección General de Tributos de 16 de Mayo de 2002: «La adquisición de programas informáticos tendrá generalmente por objeto el uso personal o profesional de los mismos por parte del adquiriente» para mas tarde añadir: «España tiene formulada una Observación en relación con este apartado. En dicha Observación se establece que España estima que los pagos relativos a programas informáticos se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo cuando se transfiere solamente una parte de los derechos sobre el programa, tanto si los pagos se efectúan como contraprestación, como si corresponden a un programa informático adquirido para una utilización empresarial o profesional del comprador».

Es comprensible por parte del autor de este trabajo que no es lo mismo tener que aplicar un porcentaje que otro, pero tal y como señala los Convenios de Doble Imposición, firmados por España con los Estados Unidos e Irlanda, el límite general es del 10%, juntos con dos tipos más: uno de ellos es el 5% en concepto de derechos de autor sobre obras literarias, de teatro, musicales o artísticas y el otro tipo es del 8%, para los derechos de uso de películas y otros medios de reproducción de la imagen o el sonido.

Podemos adelantar ya que el fallo es desestimatorio; lástima por parte del procurador recurrente que no pudo ver una aplicación de un 10% con claridad meridiana; a través del artículo 12 de la Ley 41/1998, modificada como antes se ha dicho por la Ley 46/2002 y teniendo como complemento al Abogado del Estado, éste tenía «la partida ganada», pues jurisprudencia muy reciente (año 2002), resolvía muchísimas sentencias del Tribunal Supremo «en asuntos prácticamente idénticos al aquí objeto de controversia», según una Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 2004, desestimatorias todas, claro está.

No hay que olvidar que ni la propia ley actual de Propiedad Intelectual, ni las que le precedieron, tenían delimitado a la perfección lo que eran obras literarias de las científicas con el objetivo de meter a los programas de ordenador en una categoría o en otra. El Fundamento Jurídico de esta sentencia de 2012 afirma en uno de sus párrafos, en lo atinente a otra doctrina jurisprudencial: «En consecuencia, el único criterio normativo existente, aunque sea a los solos efectos de la «protección» de los derechos de autor relativos a los mencionados programas, es el que suministra la tan repetida Ley 16/1993; esto es, el de asimilarlos, puntualmente a obras literarias», aplicándose en este caso el tipo del 5% a los pagos.

Nos estamos acercando al final de este trabajo. Creo que se ha expuesto correctamente ese punto de inflexión del que he tratado antes con la aparición de la ley 46/2002, que permite una traslación de una jurisprudencia anclada al 5% hacia otra jurisprudencia, acorde con el ordenamiento fiscal actual. Esa ha sido mi intención, al menos.

V. ANOTACIONES FINALES. ¿ES NECESARIO UN NUEVO ACUERDO?

El paso de los años puede llegar a afectar a cualquier tipo de norma y los Convenios de Doble Imposición no son una excepción; por eso se ha rubricado un nuevo acuerdo para evitar la doble imposición entre España y los Estados Unidos, que permite seguir apostando por las inversiones norteamericanas en España y las correspondientes españolas en EEUU, dadas las buenas relaciones bilaterales que mantienen ambos países desde hace mucho tiempo; tanto es así que como se mencionó al principio de este trabajo, el Convenio de Doble Imposición España – EEUU tiene una antigüedad de 22 años y teniendo en cuenta las nuevas normas tributarias y el intercambio de información fiscal es necesario ese nuevo acuerdo. Nos dirigimos según el Secretario de Estado de Hacienda, Miguel Ferre hacia un objetivo de «neutralidad fiscal» que permita el crecimiento y la internacionalización de las empresas y se apueste por las nuevas inversiones. Habrá que estar pendiente de este nuevo acuerdo para conocer de manera más profunda el campo que abarca el Convenio de Doble Imposición reciente; ver hasta donde llega y no llega y fundamentalmente cuales son los beneficios pormenorizados que se obtendrán en un futuro. Aún es pronto para valorarlo.

09Ene/14

Reseña: I Congreso sobre «Protección de Datos, Intimidad y Nuevas Tecnologías»

Trabajos, ,

Reseña: I Congreso sobre «Protección de Datos, Intimidad y Nuevas Tecnologías»

Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

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La apuesta que hacen las universidades por mantener y/o fomentar una formación continua va aumentando a medida que la sociedad lo demanda, por eso no es de extrañar que nos encontremos con proyectos de diversa índole, sean nacionales, internacionales o regionales que elevan las posibilidades de que el alumnado en general vaya mejorando su competencia y que su preparación se convierta en un importante capital humano, como ya lo está siendo para el mundo empresarial. Por eso y gracias a los Proyectos de Excelencia que preparan los gobiernos, dedicaré estas páginas al comentario de un congreso que se celebró en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla sobre la Protección de datos, intimidad y las nuevas tecnologías, de la mano de D. Alfonso Galán Muñoz, Profesor Titular de Derecho Penal de dicha universidad y conocedor en profundidad de las nuevas tendencias por las que atraviesa el Derecho, en especial lo referente a la problemática de un Derecho Penal Informático o de un Derecho Penal Tecnológico. Tanto la primera como la segunda denominación son valederas y se usan en la actualidad dentro de los amplios grupos de los que se compone la » familia de penalistas» a la que podemos recurrir sencillamente, mediante la consulta de los trabajos que nos van dejando y que para nosotros, puede suponer la base de nuevos planteamientos que pudieran establecerse más adelante.

Comenzando con la reseña a la que me debo en este momento, tuvimos en primer lugar la posibilidad de escuchar la ponencia del Profesor Titular de Derecho Civil, D. Francisco Infante Ruiz que trató de la privacidad electrónica y las redes sociales. No podemos, ni debemos representar en estas líneas la conferencia entera del docente, pero subrayando lo más relevante a modo de ver de todos, diré que se expusieron 3 grandes ejemplos de las repercusiones del derecho a la intimidad en las redes sociales:

  1. Por un lado, el caso de una jugadora de fútbol del Español que se hizo una foto con la camiseta del F.C. Barcelona.
  2. El segundo ejemplo es el caso Max Mosley vs Google.
  3. El supuesto de un paciente infectado por VIH que ponía mensajes en webs médicas sobre el tema.

El Profesor Infante no quiso olvidar la Propuesta del Reglamento de la UE de Protección de Datos de 2012, en el que se encuadra el tema en la Protección de Datos con pinceladas como por ejemplo, los artículos en Internet. Se trata de un marco homogéneo que reduce el marco de elección de legisladores y con una política más integradora y que ha dado lugar a interpretaciones dispares. Además se prevé una protección más efectiva para las redes sociales.

Terminaré la sinopsis de lo analizado por el Profesor Infante mencionando un concepto que en mi opinión, no pasó desapercibido como es el de la descontextualización y que presenta dos características perfectamente diferenciables entre sí; por un lado, los individuos no respetan las normas de distribución y de adecuación contextuales; y por otro lado, la amplia difusión de la información inherente a las interacciones, sobrepasando de esta forma los grados de información. Su consecuencia más inmediata es la amenaza que supone para la protección de datos como sobre la privacidad.

La segunda ponencia llevaba por título:

«Nuevas tecnologías e intimidad en el ámbito penitenciario», del Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, D. Ricardo Mata y Martín y que afortunadamente ha recibido la acreditación como catedrático.

El Profesor Mata cuando habla de las nuevas tecnologías y la intimidad, lo hace en un sentido amplio, sobretodo en aquellas situaciones en las que existe un sistema de control electrónico. El interno dejó de ser un objeto y pasa a ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo que hay una peculiar posición jurídica con relación especial de sujeción. De hecho, el TC admite que pudiera haber existido una relajación para los derechos fundamentales del recluido. El TC en determinados ámbitos se plantea limitaciones a la libertad como por ejemplo los registros en la celda, dormir con otro recurso, cacheos con desnudos integral, etc. Existen problemas diversos en el interior del centro penitenciario con determinados controles, como detectores de metales, videovigilancia reservada para espacios comunes (patios, talleres) y no para celdas.

La videovigilancia en el Reglamento Penitenciario, hace referencia a la observación, pero no a la videovigilancia, existiendo la posibilidad de interceptación de comunicaciones a posteriori, distintas a las interceptaciones con abogados, salvo en casos de terrorismo y con autorización judicial.

También comenta este profesor que dentro del campo de la Protección de Datos, se introdujo la posibilidad de realizar base de datos para la seguridad de los propios internos.

A modo de referencia interna, en la conferencia se destacó que en los años 60 del pasado siglo XX, en Harvard surgen procedimientos de control remoto para locos, enfermos y conocer síntomas neurológicos; posteriormente en los años 70, se piensa a aplicar esto al control de los penados, siendo la primera vez en California, donde un juez de California pone una argolla de control, observando los problemas que puedan surgir. En el caso de los sistemas de la administración penitenciaria española evita el sistema de tobillera electrónica, sistemas de identificación de voz, con llamadas aleatorias, sistemas gps con un control total de la persona, sabiendo si hay posibilidad alguna de estar en zonas prohibidas, sistemas para controlar si el recluso ha tomado o no alcohol.

Como tercera ponencia, aparece que la ofreció la Profesora de Derecho Constitucional de la UPO, María Holgado y que se llamada:

«La protección constitucional de la intimidad frente a las nuevas tecnologías». Destacamos de manera breve, (puesto que estos temas dan para mucho) que nos encontramos ante un avance tecnológico que permite que los medios de comunicación estén al alcance de nosotros como por ejemplo: el derecho a ser informado, la libertad de información, con el «periodismo ciudadano» que nos facilita recibir información y mandarla; éstos derechos inciden de forma positiva, pudiendo existir lesión de nuestra esfera íntima como puede ser el caso de la fotografía que se difunde a muchas personas. Por último, destacaría dentro de la intervención de la Profesor Holgado que el correo electrónico se ha incorporado al ámbito laboral y que puede incidir en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Continuamos con este magnífico análisis de las explicaciones dadas por los ponentes; casi todos ellos de la propia UPO, por lo que a pesar de estar la sala abarrotada y con una alta participación de alumnos de máster y doctorado fundamentalmente, nos sentíamos muy cómodos de ver cómo compañeros anteriores que tuvimos o profesores iniciándose en su carrera docente, ya habían adquirido una gran experiencia y lo que es más importante: dispuestos a compartirlos con todos nosotros. Como venía diciendo, la siguiente exposición venía marcada por la voz del Profesor de Derecho Administrativo, D. Francisco Toscano Gil y que llevaba por título: «Publicaciones administrativas y Protección de Datos». Aquéllas afectan al derecho de la protección de datos, concibiéndose la publicación como una forma de revelar datos o información a terceros. Las Administraciones Públicas hacen publicaciones que no incluyen derecho a los datos personales, en el caso contrario, hay un carácter singular, siendo su finalidad la de comunicar el contenido del acto. La Ley 30792 habla de «publicación supletoria», en sustitución de la notificación para cumplir sus requisitos formales. La ley permite también otras publicaciones por motivos de transparencia como es el caso de las publicaciones por ayudas económicas.

Por último, destaco una información que espero que estén de acuerdo con el Profesor Toscano y es que desde 2007, con la Ley de Administración Electrónica se da un impulso a la publicación por medio electrónico que tiene una mayor difusión que la publicación en papel; lo que ocurre es que nuestro derecho todavía no está preparado para esto. La habilitación legal es importante porque la reforma de 2007, conlleva la modificación por publicar las notas y datos de alumnos; después ya se vería con el tiempo si la autorización legal protege o no el derecho a la proporcionalidad.

La ponencia final corrió a cargo del Profesor Alfonso Galán, Director a la sazón de este congreso y que nos ofrece un muestreo de lo que él se ha especializado y consecuentemente se ha diferenciado de los demás: la interrelación Tecnología-Derecho Penal; el título de su exposición es fácil de deducir:

«La protección penal de la intimidad en internet». Sobre el derecho a la intimidad como han dicho tantos expertos se ha escrito mucho. El orador habla en este caso de un primer concepto de intimidad, como es el derecho a estar solo y con una connotación negativa, habiendo ulteriormente situaciones en los que los datos muestran perfiles cuando los procesamos, conociendo de esta manera la intimidad de las personas, pasando, por tanto, a tener un derecho nuevo desarrollado por el TC alemán, que se expande y que llevó a mantener que la protección de datos personales es una manifestación de la autodeterminación informativa. En lo atinente a la protección de la intimidad en el ámbito penal, debemos considerar al derecho penal como la última ratio. Destaca la protección de la intimidad en sentido estricto y la inviolabilidad de las comunicaciones, captando las interceptaciones de éstas, sin orden judicial, por mencionar un ejemplo.

Desde una perspectiva subjetiva, los penalistas estructuran los elementos que delimitan las conductas típicas sin consentimiento, y sin estar permitido por los preceptos de la LOPD. Parce ser que el Profesor Galán no está de acuerdo con esto último. Según él, es más relevante el concepto de dato personal que da el artículo 3 LOPD, por lo que se intuye que el concepto está en cierto modo restringido. En lo expuesto en su momento por el Profesor Galán, esto determina que todas las captaciones o interceptación de datos sólo tiene repercusiones penales, aunque también pueden constituir infracciones administrativas.

También quiero mencionar el comentario que se hizo acerca del papel que ha hecho el legislador sobre la intervención del Derecho Penal, cuando la actuación se ha hecho en perjuicio de tercero, con la lesión a la intimidad y al honor.

Como complemento a todo lo anterior, recordemos que las redes sociales son una modalidad de web 2.0 con un sistema de búsqueda de ficheros con datos que pueden dar lugar a delitos. La jurisprudencia señala que Internet no es fuente de acceso público como es caso de un periódico. Para curiosos que quiera saber un poco más, pueden consultar la Sentencia del TEDH del caso Malone vs United Kingdom.

Pues bien, hasta aquí lo que fue el congreso en líneas generales, sin olvidar tampoco la participación de otros expertos mediante el envío de comunicaciones a exponer en 10 minutos y los debates configurados (para una mayor participación de los asistentes) que resultaron enriquecedores, más que nada para todos aquellos que apenas tenían un conocimiento básico y que ha permitido que gracias a estas jornadas no sólo se despierte la chispa y que se considere esto como una curiosidad, sino sobretodo, que esa curiosidad se transforme en nuevas sesiones con nuevos ponentes y donde proliferen libros que formen e informen de las consecuencias que nos están provocando las nuevas tecnologías en la intimidad y de lo que se suscitará en un futuro, si no ponemos coto a todas las invasiones que sufrimos y que creo que están por venir. ¿Algún día tendrá esto un final?.

01Ene/14

La excepción a la responsabilidad por el artículo 16 de la LSSI

Trabajos

La excepción a la responsabilidad por el artículo 16 de la LSSI (Comentario a la sentencia de la AP de Lugo 538/2009)

Una de las sentencias mas recientes en el sector de la LSSICE (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico) es la de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección primera, número 538/2009,sentencia a mi parecer muy sustanciosa ya que se centra en un aspecto de suma importancia como es la exoneración de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Se trata de una sentencia que resuelve en apelación una resolución del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mondoñedo sobre tutela del derecho al honor y en el que se enfrentan como es lógico dos partes; por un lado la representación y dirección letrada del alcalde del municipio que es la parte actora y por otra los demandados que desempeñan el papel de creadores y administradores de un foro de internet, concretamente: mindoniense.com donde diversos interesados pueden hacer valer sus opiniones sobre la política local de Mondoñedo, sin olvidar que estamos ante un foro que sigue una línea crítica hacia las labores del propio gobierno municipal.

La disputa interpretativa consiste en que los demandados, una vez creada esa página web y consecuentemente el foro donde los interesados podían verter sus puntos de vista, se enfrentan como se ha mencionado antes con una demanda interpuesta por el alcalde, debido a unos comentarios en los que deja ver los favores políticos que éste hace en obras municipales y demás. Destacan a modo de ejemplo este comentario de una de las usuarias de la web: «La verdad es que tienen toda la razón.  Soy de Mondoñedo, pero vivo fuera, porque aquí es imposible encontrar trabajo, en los últimos años Mondoñedo ha bajado muchísimo, en vida, en gente, en actividad en general».

Entre los motivos que fundan el recurso del recurrente está la incongruencia de la sentencia apelada, pues no tiene en cuenta la protección al derecho fundamental al honor del demandante, previsto en el artículo 18 de la CE y la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Por tanto se intenta focalizar el asunto en la presunta responsabilidad civil por los comentarios que se han ido dejando en la página web; ahora bien, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000,fomenta el garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información y es en la propia Ley 34/2002 de 11 de julio (LSSI),en el artículo 16 donde se nos dice que no serán responsables de los contenidos que aparece en la propia website siempre que: «no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización. Asimismo se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos y el prestador conociera la correspondiente resolución…»

Podría establecerse un paralelismo entre la conducta de los administradores de este foro virtual y la ley de prensa escrita. La sentencia deja muy claro que nada tiene que ver una cosa con la otra debido a que el editor sí tiene unas facultades inherentes de dirección y supervisión de los contenidos expuestos, mientras que en el caso que nos ocupa, carece por completo de dicha posibilidades o facultades.

La Audiencia Provincial de Lugo en su fallo desestima por completo la demanda interpuesta por los recurrentes en apelación y da validez a la inicial procedente del Juzgado de Primera Instancia de Mondoñedo ya que se considera que no hay conocimiento efectivo de esos comentarios deshonrosos y en caso que los hubiera, estarían obligados a actuar con la diligencia debida para retirar esos datos; perfectamente lo muestra esto en el propio artículo 16 1.b: «si lo tienen, actúen con la diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos». Por tanto ,los pasos interpretativos que conducen al tribunal a la solución determinada son: que no hay conocimiento efectivo de esos comentarios que atacan a la honra de la persona demandante, que es imposible por analogía la aplicación de la ley de prensa escrita, pues los editores tienen unas facultades de supervisión, las cuales carecen por completo los administradores de los foros, que los administradores no pueden decidir lo que se publica o no, pues la publicación es instantánea, que no se puede controlar las 24 horas las opiniones que se vierten,(dejaremos esto para la reflexión personal) y que el testigo/s de las empresas que se anunciaban en la website no recordaban «el tiempo exactamente que pasó entre la salida del nombre original de su empresa y su sustitución» por otro. Tampoco hubo ningún tipo de connivencia o acuerdo entre los interesados y los administradores de la página.

Bajo mi punto de vista, considero acertado el hecho de querer fomentar el desarrollo de la Sociedad de la Información; no se puede ir en contra de los tiempos que vivimos y tan censurable es pretender el no avance social conjuntamente con la progresión de las nuevas tecnologías, como primordial a su vez intentar aprender del progreso tecnológico. Cualquier persona medianamente instruida sabe que esto es así y que cualquier intento por obstaculizar dicho progreso tecnológico resultaría en vano para éstos. Lo que sí me parece criticable es la no responsabilidad de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, puesto que si son estos los que han creado un foro de internet con el fin de que los interesados cuelguen cualquier idea o comentario que se le ocurra, debería exigírsele un tamiz o límite a cualquiera que se produjera; no estoy de acuerdo para nada con esta parte del articulado legal. Creo que si en la ley de prensa escrita, se obliga al editor a tener unas facultades de supervisión con idéntico motivo debería pasar en estos terrenos de la libre expresión;¿que diferencia hay entonces entre uno y otro?, La sentencia dice: «solo estando 24 horas podrían controlarse las opiniones vertidas a través del word censor….se puede sustituir palabras inapropiadas y en todo caso, los contenidos solo pueden ser modificados a posteriori, es decir una vez publicados».

En definitiva, con este artículo 16,creo que lo que se fomenta es la proliferación de estos portales de internet y se abre una cada vez mas amplia ranura para ir colocando al modo que uno quiera todo tipo de comentario o afirmaciones. De todas formas, los administradores que ya lo dice la propia palabra deberían velar no solo por la mejor utilización del portal, sino por la limpieza del lenguaje.

Pedro Jesús Macías Torres

Sevilla- Julio 2009.

01Ene/14

IUC TIC tv. Un nuevo enfoque del y para el mundo jurídico de hoy

Trabajos

IUS TIC tv


Un nuevo enfoque del y para el mundo jurídico de hoy

PEDRO JESÚS MACÍAS TORRES

Estudiante quinto curso Derecho. Universidad Pablo de Olavide

[email protected]

Non vidi,ergo non est.


INTRODUCCION
El desarrollo e incremento de los contenidos que se ofrecen por televisión es algo totalmente palpable en los tiempos de hoy. Si hace 50 años un solo canal (público, TVE) abastecía a todos los ciudadanos, pudiéndose hablar de » monopolio televisivo»,en cambio recién entrado el siglo XXI, las emisoras privadas han surgido con propuestas bastantes innovadoras, de múltiples temáticas y con un interés competitivo ofreciéndole al público lo que éste de forma sencilla quiere ver. Proliferan ideas basadas en formatos que en el caso de España, la mayoría de ellos procedían de otros países, como EEUU, continuó posteriormente con los canales de pago y lo último es la consolidación en nuestros hogares de la televisión digital de tipo terrestre que para nosotros, en España, tiene previsto su apagón definitivo en el primer semestre de 2.010.

El motivo central de este trabajo, no es como el resto de los demás (ver Informática Jurídica),artículos de tipo doctrinal, sino que a diferencia de aquellos, pretende hacer una aproximación a lo que podría y convendría que se realizase: un canal temático digital exclusivo para el Derecho de las Nuevas Tecnologías.

Esta idea posiblemente a más de uno se le habrá pasado por la cabeza, sobretodo cuando los avances tecnológicos han alcanzado una fase de expansión abismal y su regulación o regulaciones jurídicas abarcan ya a gran parte del planeta. Tal vez, la cuestión es:¿por qué?,¿con que medios se financia?,¿cuanto cuesta su abono?,etc.

La conveniencia de crear un canal de esta índole no es otra que la culminación del mayor encuentro entre profesionales de este área .Las dudas no van a faltar, estamos convencidos de ello, pero con total seguridad el conocimiento de un concepto que defina este singular proyecto valdría la pena, al menos, a mi modo de ver.
DESARROLLO
Como primer punto a mencionar, como he dicho antes un encuentro entre profesionales, independientemente de su origen, aunque los legos en la materia, verían que también pueden desempeñar un papel relevante, por medio de las aportaciones que harían con sus propios testimonios: casos o historias completamente verídicas que permitan al jurista en cuestión, sea el que sea, conocer los últimos avatares sociales y de esta forma, tener un mayor conocimiento sobre lo que la sociedad les reclama a éstos.

Las entrevistas con personas especialistas en la materia jurídico-tecnológica, junto con la celebración de continuos debates, sin tener en cuenta si su emisión es en directo o en diferido, darían un cierto aire de compromiso ante el que les ve y escucha, pero sin redundar en la monotonía y en un no tan restringido círculo de participantes; la celebración de seminarios, congresos y cursos que sean convocados a corto o incluso a medio plazo por todo el mundo, ordenados por territorios y fechas con participación si fuera necesario en el entorno virtual de Second Life, como por ejemplo así lo ha hecho recientemente la primer feria o muestra de Infoempleo.com que durante cinco días unas 19 empresas participaron y unos cinco mil candidatos, mostraron su conformidad para formar parte de los procesos de selección, se ofrecieron conferencias y se estimuló un diálogo de carácter colectivo para resolver todas las dudas que se iban presentando; pues bien todo esto haría que se ampliase el horizonte de información del jurista ya que podría elegir entre un amplio surtido de ofertas que contribuyesen a su mejora y competitividad laboral, unido también a la retransmisión o exposición pública de las sentencias mas celebres, recientes o no, nacionales o internacionales (respecto de la perspectiva del que lo está viendo),van complementando este instrumento de comunicación entre miembros de un mismo foro, así como la celebración de diversos juicios actuales con gran repercusión mediática.

Otro elemento en mi opinión, muy importante y en el que apenas se piensa, consiste en acercar y hacer llevar cuantas iniciativas sean necesarias al mundo universitario; son las propias mismas facultades de Derecho, las que deberían abogar por estos encuentros, incluso a alumnos de primer ciclo de carrera, como estímulo y aliento ante las incógnitas que de forma evidente suelen tenerse a esas edades. Las primeras vías de decantación laboral suelen ser por regla general con las que el alumnado primeramente se queda y si además se le muestra de forma atractiva y original, los resultados serían asombrosos, p. ej: los concursos y certámenes focalizados en atraer nuevas promesas y mas que nada en este sector del conocimiento, tan dinámico como el jurídico, eleva aun mas si cabe las ganas de establecimiento de semejante cometido o bien el depósito de los CV (curriculum vitae) en dicho medio para que los gabinetes que colaboran puedan recibir los datos de los interesados y consecuentemente hacer incorporaciones a las empresas de servicios jurídicos.

Como novedad, creo que debería incluirse la realización de excursiones, tuteladas por parte de las universidades hacia instituciones de derecho informático: agencias de protección de datos, centros como unidades de delincuencia tecnológica, organismos arbítrales, etc.

La participación es un factor clave; la interactividad da fuerza y lo ejemplifica mediante el gran número de blogs que por Internet circulan; bueno pues en este caso, no nos encontraríamos con una excepción sino con el fortalecimiento de algo que por fortuna viene ejerciéndose desde hace tiempo y que parece que tiende hacia un mayor y mejor recibimiento y aceptación por parte de todos.

Pero la actividad plena no acaba aquí: la posibilidad de la comunicación vía e-mail que por otro lado el interesado ha tenido que dar para la obtención de todos sus contenidos, puede traducirse en la recepción de aquello que él no ha podido ver y que a lo mejor no va a ser posible repetirlo, sin olvidar tampoco la consideración sobre hacer una selección acerca de los contenidos mas demandados por el conjunto o por la cibercomunidad.

Un detalle curioso podría ser p. ej: la sección de homenaje cada cierto tiempo (la frecuencia del mismo es indiferente) hacia algún miembro o especialista destacado por una importante contribución o logro conseguido lo mas recientemente posible, así como la creación de una tienda virtual para la compra de libros y otros trabajos que se vayan ofreciendo independientemente del año de edición y con la misma seguridad y garantía que si de una tienda con sede física se tratase; también puede contemplarse la viabilidad de realizar presentaciones de diversos libros: monografías, manuales, compendios, anuarios, etc., de cara a un complemento de información mas pulida.

El anuncio y promoción de estancias en el extranjero para trabajar temporalmente, la recepción de participantes foráneos en España con el fin de ampliar las miras profesionales y de esta forma cotejar las distintas maneras de realizar una labor determinada, según el país en el que nos encontremos y los acuerdos de promoción de servicios jurídicos en una clara tarea de tele-marketing, no hace sino reforzar mis argumentos sobre la idea de creación de este canal temático digital.

Los beneficios que se suscitan pueden ser de dos tipos: un beneficio directo que recaería sobre todos los operadores jurídicos, sin ninguna exclusión y un beneficio indirecto, dirigido hacia la comunidad de las Ciencias de la Información con su doble vertiente: derecho-periodismo (o comunicación audiovisual) y viceversa; pero de ningún modo creo que haya que escatimar el interés que existe entre las disciplinas jurídica y la informática (también con su doble vertiente, si se quiere observar de este modo) y en lo tocante al área del marketing con sus atrayentes y costosas campañas de publicidad.


CONCLUSIONES BREVES
En definitiva, creo que en un futuro, este hipotético proyecto podría ver la luz. La ilusión y el entusiasmo con que muchos conocedores de las interrelaciones entre el Derecho y las Nuevas Tecnologías de la Información sería enorme, a juzgar por las inesperadas y productivas repercusiones que se llegasen a materializar, en un óptimo servicio a todos.
Pedro Jesús Macías Torres

Sevilla-Diciembre 2007.

 

 

01Ene/14

Aplicación Práctica del Derecho de Acceso a los Datos Personales

Trabajos, ,

Aplicación Práctica del Derecho de Acceso a los Datos Personales
(La Sentencia del TS de 26 de enero de 2010)

Dentro del abanico de los derechos de protección de datos, aparece concretamente el de acceso a los mismos, recogido en el artículo 15 de la LOPD y que nos viene a decir que el titular de los datos puede y debe ejercer su derecho de acceso ante el responsable del fichero. Puede conocer también si han sido actualizados o no o bien si se quiere rectificarlos, pero éstos ya son otros derechos contemplados en el articulado y que no son objeto ahora mismo de comentario.

La sentencia que estudiamos aquí es un recurso de casación que interpuso la representación procesal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (en adelante UNED) para desestimar la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional cuya cuestión controvertida no es mas que el derecho de acceso a los datos personales que parece ser ha sido infringido por una de las partes.

Por tanto, conocemos que se trata de un recurso de casación interpuesto como bien se sabe ante el Tribunal Supremo, cuyas partes legitimadas son por un lado: la representación procesal de la UNED como recurrente y la parte recurrida, el Abogado del Estado.

En lo concerniente a la disputa interpretativa ,el origen de la controversia se encuentra en la reclamación que hizo en 2004 un particular (el solicitante) ante la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante la AEPD) pidiendo una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños que se derivaban de la comunicación no consentida de datos personales a terceros y por otro lado la solicitud de acceso a los datos personales.

También se alega por parte del particular la elección de medios de acceso que según él es para el propio solicitante. Creo que ésta es la parte mas relevante de la sentencia pues nos preguntamos si es cierto que ha habido violación del artículo 15 de la LOPD en lo que a medios de acceso se refiere o si la parte recurrente en casación concede este derecho de acceso.

Precisamente situándonos desde la perspectiva de la UNED,son 3 los motivos que se presentan en el recurso:el primero de ellos,basándonos en el artículo 88.3 de la LJCA,por el que el recurrente creyó que la sentencia recurrida de la AN debió mencionar que en la web de la UNED se daba la posibilidad al alumnado de acceder a sus datos personales mediante una clave que la universidad da a acada uno de ellos.Como veremos posteriormente este motivo no es admitido por el alto tribunal.

El segundo de los motivos es en base al artículo 88.1 d de la LJCA por el que la recurrente considera que se trata de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en consecuencia infracción del artículo 70 de la LRJ-PAC y no estamos ante una solicitud de acceso a los datos personales.

El tercero y último de los motivos de los que se compone este recurso de casación es al hilo también del mismo artículo 88.1 d de la LJCA por el que se considera infracción del artículo 15 de la LOPD, pues el solicitante no tiene facultad de elegir el medio de acceso a sus datos personales.

Entrando ya en el núcleo del comentario, vemos y analizamos cómo el Tribunal Supremo señala el motivo segundo como el mas importante, el primero es descartado por completo y no lo admite. La propia sentencia señala en su fundamento de derecho tercero:«el motivo primero no puede ser admitido ,pues está incorrectamente formulado. El apartado tercero del artículo 88 de la LJCA en que se basa, no configura uno de los tipos de motivos tasados en que puede fundarse el recurso de casación….».También señala que:» es incorrecto que la recurrente aduzca como un motivo de casación autónomo la circunstancia de que la sentencia impugnada no haga referencia expresa a que todo alumno de la UNED tiene posibilidad de acceso permanente a sus datos personales por vía informática».

         Todavía en este primer motivo ,a mi modo de ver, parece que la AEPD va a darle la razón a la recurrente pero termina diciendo que no se puede exonerar de responsabilidad a ésta debido a que no se le ha dado la posibilidad al solicitante de elegir por qué medios va a acceder a sus datos personales. Creo sin lugar a dudas que no existe infracción del derecho de acceso a los datos, pues es la UNED la que permite mediante las claves personales a las que he hecho mención anteriormente, el tener conocimiento de toda la información que sobre el alumno hay en la web de la universidad y que por supuesto como bien menciona la sentencia es de mala fé:«reprochar a otro no haber hecho algo que en realidad, ya ha hecho». Parece ser que la UNED según la propia AEPD tenía que haberle dicho al solicitante qué medios quería para acceder a los datos.

       El segundo de los motivos es el que me parece mas importante, no solo por el hecho de que es admitido por el TS, sino porque aquí se presenta el debate de sí es posible en un solo escrito ,venir recogido dos o mas solicitudes diversas. Ciertamente, el alto tribunal considera que:«la recurrente no tiene razón en sostener que el escrito de x de 9 de Febrero de 2004 no era solicitud de acceso a sus datos personales, sino solo una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración».

       Estamos de acuerdo con la decisión que da el Tribunal Supremo  en lo atinente a que aun dando como válido la propia solicitud de acceso a los datos personales de por sí resultaba justificada, pues ya se daba la posibilidad al alumno de acceder a éstos. Es mas, es la propia AEPD en su escrito de 2004 la que no explica concretamente que medio de acceso quería el solicitante. Basta tan solo con la posibilidad real de acceso como para descargar de responsabilidad a la propia UNED. El fundamento cuarto así lo aclara:«no se trata solo de que el solicitante dispusiera de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática, sino que en su escrito de 9 de Febrero de 2004 no especificó mediante qué concreto medio de acceso quería que su derecho fuese satisfecho; y en estas circunstancias, afirmar que se le denegó el acceso en el plazo legalmente previsto resulta sencillamente una abusiva deformación de la realidad».

El tercer motivo del recurso de casación no se analiza ;se deriva de lo anteriormente comentado: que el solicitante disponía de los medios de acceso.

Finalmente, el fallo de la sentencia es la anulación de la resolución de la AEPD y también de la sentencia de la AN, sin imposición de costas.

     Pedro Jesús Macías Torres

                            Sevilla-Febrero 2.010.

01Ene/14

Comunicación Pública vs Red de Distribución

Trabajos

Comunicación Pública vs Red de Distribución: La Sentencia del TS de 25 de marzo de 2009

La presente sentencia reviste una gran relevancia dentro del mundo de los derechos de autor porque nos encontramos con la confrontación de dos conceptos que dan mucho que hablar: la comunicación pública y la distribución.

Las entidades de gestión de derechos de autor EGEDA,AISGE y AIE recurren en casación una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que dimana a su vez del Juicio de menor cuantía número 375/2000.La parte demandada es la cadena hotelera SOL que venía desde hace tiempo emitiendo comunicaciones públicas y unas grabaciones audiovisuales sin el consentimiento de los recurrentes.

Es evidente que la oposición a dicha demanda no se hizo esperar. La cadena hotelera alegó: falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva, supuesto de excepción del artículo20 del TRLPI y el carácter abusivo de las tarifas; tarifas éstas que les corresponde a cualquier entidad de gestión de derechos percibir, si no se quiere caer en infracción de derechos de propiedad intelectual.

Ya desde el Fundamento primero de este recurso de casación se nos advierte que estamos ante un acto de comunicación pública. La sentencia lo explica muy bien:»El juzgado estimó la demanda considerando que la recepción por el hotel de señal de radiodifusión y el traslado de la misma hasta los aparatos de televisión de las habitaciones suponía un acto de comunicación pública que precisaba de autorización previa de las entidades gestoras de los derechos de actores, artistas, productores, intérpretes y ejecutantes y ……..acordando la suspensión de la actividad, la prohibición de reanudarla en tanto no existiera autorización y la concesión de una indemnización».

En cambio, la Audiencia Provincial de Madrid estima justamente lo contrario; no había en modo alguno acto de comunicación pública:»La Audiencia Provincial….estimó el recurso de apelación al considerar que la recepción de la comunicación emitida por entidades televisivas…..no suponía un acto de comunicación pública que exigiera de la pertinente autorización de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual».

Los tribunales que han ido conociendo de asuntos similares al presente, se han repartido las distintas opiniones, a medida que se le iban presentando, pero un hecho clave en la interpretación jurisprudencial ha sido la sentencia 7 de diciembre de 2006 en la cuestión prejudicial C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles).Leamos detenidamente parte de un párrafo del Fundamento segundo:»En la cuestión prejudicial C-306/05 se planteó la siguiente pregunta: si la captación por el titular de una explotación hotelera de señales de televisión de entidades de radiodifusión y su posterior distribución a los habitantes de un hotel constituye un acto de comunicación pública sobre el que se extiende la pretendida armonización de las normativas nacionales de protección de los derechos de autor prevista en el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001″.

Antes de continuar con la sentencia, tengamos en cuenta el concepto de comunicación pública que según el Profesor Bercovitz da: «El acto de comunicación pública es aquel por el que una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Bajo mi punto de vista, la decisión del TS de considerar acto de comunicación pública ha sido mas que acertada, pues la ley no impone en ningún caso un numerus clausus, sino que deja campo abierto para englobar dentro del artículo 20.2 LPI cualquier acto de comunicación pública.

Nos adherimos de nuevo a la opinión del mismo profesor al establecer una tipología sobre diversas modalidades de explotación. A mi parecer la idónea sería la de modalidades por difusión, agrupándose» los medios de difusión de la imagen y/o del sonido que se sirven de cualquiera mecanismos, tecnologías o aparatos para hacer accesible al público» ,es decir artículo 20.2 letras b, c, d, e, f y g de la LPI. Aquí es donde se encuentra el núcleo de la sentencia, objeto de comentario.

Finalmente en el fallo de la sentencia, el tribunal estima el recurso de casación que interpusieron las entidades EGEDA,AISGE y AIE y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid acordando «la inmediata suspensión de las actividades de retransmisión de las obras y grabaciones audiovisuales» y «la expresa prohibición de reanudar tales actividades» y la condena a la demandada a indemnizar a los demandantes. También se considera acto de comunicación pública la instalación de los aparatos de televisión en las habitaciones de los hoteles a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual, generando la percepción de una indemnización por el acto ilícito.

Pedro Jesús Macías Torres

Sevilla-Abril 2009

 

 

01Nov/13

Big Brother is watching you! Man and the Camera

Trabajos,

Big Brother is watching you! Man and the Camera

Sumario

  1. Introducción
  2. La videovigilancia laboral: su focalización en un sentido jurídico-tecnológico.
  3. Fundamentos jurídicos determinantes del fallo judicial.
  4. Últimas Observaciones
  5. Bibliografía

1.- Introducción

Para la realización de un artículo, escrito o trabajo de investigación, podemos comenzarlos por donde queramos, siempre y cuando, nos refiramos a lo que verdaderamente trata este escrito y la forma en que lo desmenucemos.

En un trabajo jurídico como el presente, nos centramos en lo relativo a la video vigilancia laboral y todo lo que conlleva, que a mi entender, no es poco. Lo más probable es que para casos semejantes, el investigador o equipo que redacta comience hablando de un complicado artículo que al final nos distraiga y haga más difícil su compresión; aquí eso no se dará por un sencillo motivo: la búsqueda fácil del sentido común que engloba la video vigilancia y la escasa presencia de muchas leyes que regulen lo que pretendo aquí exponer.

Adentrándonos a lo que se refiere al Derecho, he titulado precisamente este trabajo como «EL HOMBRE Y LA MAQUINA» ,debido al surgimiento de nuevos métodos tecnológicos que deben hacer la vida de la persona mas fácil aun y no siempre es así; está la injerencia del cristal de la cámara que lo convierte en un nuevo enemigo, siempre frente a frente. El hombre, entendido en un sentido de colectividad, como ser sociable, intenta liberarse del nuevo mecanismo de intrusión. No se sabe quien ganará la partida finalmente, al menos nos consolamos con saber que junto a la persona, nacen medios de defensa que colocan a aquella en una posición de libertad que se merece de manera auténtica y que desde hace bastante tiempo, la historia lo viene contando en sus páginas.

He de pasar al siguiente apartado del trabajo relativo a los supuestos controvertidos que supone la video vigilancia laboral y las obligaciones atribuidas a los responsables de ficheros; se trata de un asunto sustancioso, pero que en mi caso, hablaré brevemente de esta situación que va propagándose a medida que pasan los años y las tecnologías de la información, van convirtiéndose en artilugios complejos para muchos, pero fáciles de manejar para unos pocos.

2.- La videovigilancia laboral: su focalización en un sentido jurídico-tecnológico.

En el estudio de cualquier disciplina del saber, ya sea jurídica, científica, espiritual, deportiva, o de cualquier índole, debemos seguir un método que sea sobre todo pautado; con éste conseguiremos llegar a donde nos hemos propuesto y si se me apura, adquirir más de lo que esperábamos en un principio. Con el Derecho, ocurre lo mismo y si tratamos los asuntos de video vigilancia, nos referiremos a la observación por medio de cámaras o videocámaras. Estos instrumentos permiten la captación, grabación, conservación y tratamiento de imágenes de entornos diversos, más o menos abiertos, con interés de obtener una seguridad; por ejemplo: en las grandes avenidas o en el interior de los suburbanos, solo por mencionar algo. Existen supuestos controvertidos: uno de ellos es la video vigilancia laboral; el otro, la video vigilancia en las calles y vías públicas. Para las primeras, se tiene que actuar de acuerdo con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), registrando sus ficheros en el Registro de esta entidad de Derecho Público. En el punto III, se hace mención de todo esto, pues recalco en lo que la propia sentencia del TC nos mostrará.

El tema de la protección de datos y concretamente, la video vigilancia no muestra complejidad alguna, como rama del Derecho que es, todo procede de la lógica; bueno pues la video vigilancia no es menos. Si queremos empezar a conocer qué es la video vigilancia, o al menos, cómo se articula, debemos partir de los textos legales. En mi opinión, recomiendo, la Instrucción 1/2006, de 8 de Noviembre de la AEPD que regula e informa acerca de la video vigilancia. El texto es muy corto y reciente también; hay una anécdota que no se nos puede pasar y es que se hace mención del anterior reglamento de desarrollo que databa de 1994 y que complementaba la actual ley orgánica de 1999, y esto nos puede desorientar; naturalmente, lo acertado es recurrir al actual reglamento, que es 2007 (RD 1720/2007, de 21 de Diciembre), para sacar soluciones y conceptos que no nos induzcan a error; pongo por ejemplo, el concepto que se tiene y se recoge de dato personal; la Ley 15/1999, (da su concepto en el artículo 3.a) cuando afirma: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, con una extensión del concepto que aparece en el RD 1720/2007, que no detallaré aquí, aunque recomiendo su consulta para un estudio completo; la definición es prácticamente la misma, como similar es la que recoge la Directiva 95/46/CE sobre Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos. Podemos mostrar una panorámica, lo suficientemente clara y entendible, sin necesidad de alargar mucho este apartado. Las ideas, conceptos o esquemas que deben tenerse a la hora de trabajar, estudiar o reflexionar sobre la video vigilancia, son los siguientes:

  1. Derechos ARCO: son las siglas de Aceptación, Rectificación, Cancelación y Oposición. Aparecerán más tarde, delante de la sentencia, pero sostengo desde este momento que son principios clave en la teoría general de la protección de datos; por un lado, el derecho de acceder a los datos; nadie puede impedírnoslo, salvo excepciones, la rectificación hace referencia a que el afectado o interesado de los datos debe pedir al responsable del fichero o al encargado del mismo, en caso que lo hubiera, el eliminar aquella información que ya no esté actualizada. Los datos deben estar adaptados al último día y a los últimos acontecimientos sobre al que el interesado hayan recaído; los derechos de cancelación y oposición, también podemos imaginarlo: el interesado puede y debe solicitar la destrucción de los datos, cuando ya su existencia no se adapte o se adecúe a los planes para los que originariamente fueron creados.
  2. Tratamiento de los datos personales: datos personales que sean recogidos a través de videocámaras, serán tratados, conforme a la ley orgánica que los protege. Encontramos, una excepción a la adaptación a la LOPD y son los datos privados o domésticos; para ello, la Audiencia Nacional, en Sentencia del 15 de Junio de 2006 asegura: Qué ha de entenderse por «personal» o «doméstico» no resulta tarea fácil. En algunos casos porque lo personal y profesional aparece entremezclado. En este sentido, el adverbio exclusivamente utilizado en el artículo 2.2.a) apunta a que los ficheros mixtos, en los que se comparten datos personales y profesionales, quedarían incluidos en el ámbito de aplicación de la ley al no tener como finalidad exclusiva el uso personal. También afirma esta misma sentencia de la AN, que en el caso Bodil Lindquist , del año 2003: se considera que la excepción relativa al ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares.

Sobre derechos y obligaciones de los afectados, empresarios, entidades públicas o privadas, como la AEPD y tantas otras, podríamos estar tratando toda una vida, pero los propósitos de este trabajo son distintos, lo único que quiero y eso espero es intentar una labor de concisión que muestra seguridad al lego en esta materia de que, los derechos, efectivamente se cumplen y como prueba de ello expondré textualmente, lo mencionado en el Informe Jurídico 0070/2010 de la AEPD, sobre el deber de la información; he elegido éste, porque la sentencia que he estudiado, gira alrededor de este derecho-deber, (según su punto de vista) y que bebe de las siguientes líneas: «No obstante, en materia de video vigilancia, dadas sus especiales características, la información debe facilitarse conforme a la específica modalidad prevista en el artículo 3 de la Instrucción 1/2006, conforme al cual, los responsables que cuenten con sistemas de video vigilancia, deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre». A tal fin deberán:

  • a) Colocar, en las zonas video vigiladas, al menos un distintivo ubicado en un lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y
  • b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999″

Por lo que he podido aprender de esta sentencia, que no ha sido poco, esos carteles a los que hace referencia, proliferan en muchos sitios, como es, puesto el caso, la Universidad de Sevilla, que como se lee en la sentencia, aparece todo muy claro, que apenas hay margen al error, pero al que, en mi opinión debe acompañarle la realización de prácticamente lo que manda el artículo5.1 de la LOPD. No lo citaré entero, pero sí que me quedo con aquello que nos interesa más y que está concatenado con la sentencia, objeto de comentario:

1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberían ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

a) Del carácter obligatorio o facultativo de las respuestas a las preguntas que les sean planteadas.

Me voy a quedar de momento con esto, por una sencilla razón, ¿Cuál?; en el caso de la Universidad de Sevilla, como responsable del fichero, ésta se niega a responder a las preguntas que se le formulan por la instructora del procedimiento. Lo verán más adelante. Añadiré como refuerzo a esta sentencia, otra, pero ésta es de 2001, de 15 de Junio, de la Audiencia Nacional: Se trata de un derecho importantísimo porque es el que permite llevar a cabo el ejercicio de otros derechos, y así lo valora el texto positivo al pormenorizar su contenido y establecer la exigencia de que el mismo sea expreso, preciso e inequívoco. Pueden consultar de hecho, la gran cantidad de resoluciones existentes de la AEPD, en su web y la Guía de Video vigilancia de 2009, publicada por la misma entidad.

3.- Fundamentos jurídicos determinantes del fallo judicial.

Con la sentencia actual y nueva que se comenta, demostramos la continuidad del problema que presenta la videovigilancia. Posiblemente, hasta los menos conocedores de este sistema, jamás pensarían que iba a acarrear tantos problemas y suscitar tantas dudas. En esta resolución judicial, apreciamos una intensa labor de constancia por parte del recurrente y su representación jurídica que llega hasta el Tribunal Constitucional, presentando un recurso de amparo, con la intención de que no se le vulnere su derecho a la protección de datos personales, a la vez que realiza dos alegaciones más; en mi opinión la más relevante es la concerniente a la determinación informativa en general y derecho de información en particular. Sobre estos derechos y más se ha escrito y se ha dicho mucho; no pretendo de ningún modo hacer copia de los buenos manuales técnicos que sobre esta materia hay en el mercado, pero sí quiero hacer especial hincapié en que lo que está en juego, es que el afectado pueda ejercer su derecho correspondiente a sus datos, pero para esto, es obligatoria, la labor de información previa que recoge el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), en su derecho de información o llamado también de transparencia, Sobre este asunto, hay un reciente informe de la Agencia Española de Protección de Dtos (AEPD) que es el Informe 0325/2009: en tan sólo 5 páginas, desglosa este concepto y por ende lo podemos aplicar a esta sentencia o a cualquier otra que resulte similar. Me decanté por la STC 29/2013, de 11 de Febrero, por el impacto que ha tenido en despachos de abogados, juzgados, entrevistas por internet, comentarios en redes, etc. Reconozco que he tenido que leerla detenidamente intentando extraer el máximo jugo posible y hacer una rconstrucción de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, para su exposición en estas páginas.

Para su reflexión y/o análisis, comienzo con la certeza de saber que hay 4 resoluciones en esta historia y que desembocan en el amparo del recurrente: por un lado, se encuentra la Resolución rectoral del 31 de Mayo de 2006; frente a ésta, el actor acuda a que se pronuncie el Juzgado de lo Social, número 3 en senticia de 2007. Nada contento con la primera sentencia, recurre a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de Mayo de 2009, siendo su último peldaño el Tribunal Constitucional. Lo bueno que tiene esta sentencia y que he podido comprobar al trabajrla es que con 3 ó 4 puntos bien diferenciados, se adquiere una idea de la actuación que ha tenido la parte recurrida, en este caso, la Universidad de Sevilla; institución pública a la que se le atribuye la propiedad de las diversas cámaras de vigilancia instaladas alrededor de su edificio central.

Aunque el centro de atención lo tenemos en el principio de información o transparencia del anteriormente mencionado, artículo 5 LOPD, creo que existen dos puntos de inflexión: uno teórico y el otro práctico. Veamos sus diferencias: el punto de inflexión teórico lo tenemos con la Instrucción 1/2006, de 8 de Noviembre, de la AEPD, en referencia a las labores de videovigilancia, y que no podemos perder de vista, porque en este texto, se crea una prueba muy importante (prueba alguna sobrevenida) que vendrá muy bien para el recurrente en su defensa ante el TC. Esta Instrucción es una norma de Derecho Público que sienta las bases de la videovigilancia, tal y como lo conocemos hoy día. El otro punto de inflexión, es decir, el práctico, es la Sentencia del TC 292/2000, de 30 de Noviembre, que a juicio de los magistrados actuales de la Sala Primera, es la sentencia que determina y resuelve ésta; se han dejado llevar por esta resolución de hace 13 años y de esta manera han constituído el fallo final al que acompaña un voto particular del Profesor Ollero Tassara, que desnivela esta sentencia, dando relevancia a otras del mismo año, incluso como son las SSTC 98/2000 y 186/2000. La STC 292/2000, de 30 de Noviembre, viene acompañada en multitud de ocasiones por la STC 290/2000. El texto que comentamos se fija en aquélla.

El artículo 5 de la LOPD es el que abre y también es el que cierra el comentario de esta sentencia: lo abre, porque en sus antecedentes de hecho, se explica, que el recurrente, ha sido objeto de vigilancia continua, sin haber sido informado de manera pormenorizada. Con algunos sospechas, por parte de la Universidad de Sevilla, se decide vigilar a este señor con las cámaras que ya estaban instaladas, pero que se encontraban en vestíbulos y pasillos, por donde transitaban el personal funcionario, alumnos, profesores y demás visitantes, para controlar si respetaba con los horarios pactados o si había trangresión de la buena fe contractual. Ante la denuncia que se interpone primeramente a la AEPD, la Universidad alega que no hay motivos para afirmar el desconocimiento en la grabación, puesto que existen unos carteles de colores llamativos en los que se informa de su vigilancia constante y de la posibilidad de que el afectado o interesado de los datos ejerza los derechos ARCO: Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición como aseguré en el anterior párrafo. La cuestión viene cuando estos hechos suceden entre Enero y Febrero de 2006, entrando en vigor la Instrucción 1/2006 en el mes de Noviembre. De forma clara, no sólo la Universidad de Sevilla, sino cualquier otro recurrido aduciría como principal motivo la vigilancia como poder de dirección del empresario, para controlar si los trabajadores cumplen o no su jornada laboral. En mi opinión, más importante que los carteles, es la mala fe en la que incurre la recurrida, pues no da contestación ni aclaración alguna a las preguntas que se le formula por parte de la instructora del procedimiento; lo observamos muy bien cuando puede leerse: no respondió a las cuestiones planteadas por la instructora del procedimiento relativas a la notificación al personal de dicha Universidad sobre qué imagines grabadas por el sistema de videovigilancia podrían ser utilizados para el sistema de control horario de sus trabajadores. Tan solo afirmó que si cumplía con el artículo 5. Debería de ser objeto de reflexión y consulta sobre qué es más importantes a efectos prácticos, ¿la Instrucción 1/2006 o las 19 autorizaciones de la AEPD para el uso debido de las cámaras?. Bajo mi punto de vista, se considera que el responsable del fichero, que es así como se denomina a quien detenta los datos personales de otro u otros, es el que debe inscribir quellos en el Registro que la propia AEPD tiene. Desde este mismo momento, el responsable cumple con la protección de datos; tener 19 autorizaciones de la AEPD, me parece «oficioso» y «no oficial» y no da garantía, ni seguridad ante el resto de sus trabajadores.

No debemos olvidar, por otro lado, que junto a la problemática, (nada resuelta en nuestros días) sobre la videovigilancia que es lo que da protagonimos a la sentencia, se encuentran los otros dos motivos o razones por las que recurre en amparo: la primera de ellas, las tres sanciones de suspensión de empleo y sueldo de tres meses cada una de ellas, por tres faltas muy graves. Esto fue lo que originó la escalada de recursos que se interpusieron y fueron desestimados. El otro motivo objeto de recurso de amparo es la posile vulneración del derecho a la dignidad, debido al hostigamiento que sufrió en su prestación laboral.

No debemos perder el sentido que le dan los magistrados al fallo. Debido a la importancia que se concede a la STC 292/2000, ( de nuevo hago referencia a ella, pero le dejo que ella hable por si sola en esta ocasión); su fundamento jurídico 4 dice textualmente: «el constituyente quiso garantizar mediante el actual artículo18.4 CE, no sólo un ámbito de protección específico, sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto» o el fundamento jurídico 5: «la peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica pues, en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también su objeto y contenido difieran «. Continuamos ahora con el fundamento jurídico 6; «la función del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad. En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado… Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen con terceros, quiénes los poseen, y con qué fin». Por tanto, ¿Actuó bien la Universidad de Sevilla con el recurrente en amparo?; depende, ¿de qué?, del momento en qué actuase, ¿tan importante es el momento?, naturalmente, claro que sí. La Universidad de Sevilla actuó de manera correcta en el instante en el que debido a la entrada en vigor de la Instrucción 1/2006, del 8 de Noviembre, inscribió sus ficheros en la AEPD; ahora bien, no basta sólo con licitud; también es necesario la transparencia y en este caso, la información (que da nombre a un principio básico de este derecho), brilla por su ausencia. El TC lo ha tenido muy en cuenta y su fallo, creo que no deja sorprendido a nadie: el tribunal anula las resoluciones judiciales impugnadas y la Resolución Rectoral de 2006 primera; es decir, al recurrente en amparo, se le concede su derecho fundamental a la protección de datos personales, con inclusión de sus principios de finalidad, transparencia o información, a que los datos sobre los que se haga tratamiento, sean exactos y sobretodo, el principio que constituye la columna vertebral de esta materia, como es el principio del libre consentimiento, según artículo 6 de la LOPD. Dejo para el final de este trabajo, las conclusiones a las que llega el Profesor y Magistrado Andrés Ollero, que se pronuncia mediante la emisión de un Voto particular, en esta Sentencia a la que esperamos llegar a aclaraciones definitivas.

4.- Últimas Observaciones

Enlazando con el anterior punto, creo que esas aclaraciones definitivas de las que hablo, tardarán en llegar; me fijo por ejemplo en dos artículos que tienden a confundirse: el artículo 18.1 CE relativo al derecho a la intimidad y el artículo 18.4 CE, sobre el derecho a la protección de datos personales. He de reconocer que las primeras veces que llegué a enfrentarme a estos dos artículos, generó dificultad en distinguir lo que es la intimidad familiar de los datos personales; aún así pasado un tiempo, los diferencio, no por una cuestión de entendimiento, sino por enlazar el número del artículo a un número a un concepto. Cuando se habla de intimidad familiar o esfera íntima, nos dirijimos directamente al artículo 18.1 CE, pero cuando nos dicen algo sobre datos personales, lo unimos con el artículo 18.4 CE, tal vez porque el derecho a la protección de datos personales sea un derecho relativamente reciente y que afecta a aspectos concretos de la sociedad. Tal vez, el problema, a mi modo de ver, sería que la definición que se ha dado de dato personal es tan amplia, que abarca tanto y que probablemente absorbe o arrastra ideas que en un origen hubieran pertenecido al derecho a la intimidad; lo mismo sucede con la definición de dato personal en el Reglamento de desarrollo, el RD 1720/2007 y en la Directiva 95/46/CE. Si nos roban algo de intimidad (mucho o poco), en cierto modo, nos están robando información, por ejemplo: fotos de un viaje hecho hace años, videos familiares, número de colegiado, etc, pero, en cierto modo, no nos movemos, puesto que lo que acabo de exponer no dejan de ser datos personales; cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables; el Reglamento da una definición mucho más amplia de lo que es dato personal; por tanto ¿sería en todo caso un dato personal o por el contrario caería bajo el paraguas protector del artículo 18.1 CE?. Éste es el cuarto y último capítulo, el de las conclusiones y con él se cierra este trabajo. Me uno a la opinión del Profesor Ollero en este asunto; es más, debo reconocer que hasta ahora, quien hubiera pensado que una discusión como la que puede iniciarse al confundir el artículo 18.1 con el artículo 18.4 CE, pudiera ser captada y expuesta como Voto particular en un recurso de amparo. No concedo importancia acerca de por qué esta sentencia en sus fundamentos de derecho otorga más protagonismo a la STC 292/2000 que a la STC 202/1999; jurisprudencia contradictoria ha habido siempre, pero insisto, la confusión entre 18.1 y 18.4 debe estudiarse de manera profunda en lo sucesivo, para poder delimitar ambos conceptos y que éstos estén completamente definidos, pero para llegar a esta aclaración, qué mejor forma de leer otras voces.

5.- Bibliografía

  • BERMEJO BOSCH, Reyes: «Análisis de la doctrina administrativa de la Agencia Española de Protección de Datos en relación con el tratamiento de imágenes a través de sistemas de videovigilancia . Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, número 25, año 2011, pp. 61-80. DICTAMEN 4/2004, relativo al tratamiento de datos personales mediante vigilancia por videocámara . www.europa.eu.int/comm/privacy.
  • INSTRUCCIÓN 1/2006 de 8 de Noviembre, Agencia Española de Protección de Datos.
  • INFORME 0325/2009, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.
  • INFORME 0070/2010, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.
  • INFORME 0077/2013, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.

«El panóptico no debe ser entendido como un edificio de la fantasía: es el diagrama del mecanismo del poder reducido a su forma ideal; su funcionamiento, abstraído de cualquier obstáculo, resistencia o fricción, debe ser representada como un sistema púramente arquitecténico y óptico: se trata de hecho de la figura de la tecnología política que puede y debe ser separada de cualquier uso específico».

Michel Foucaul

17Sep/13

Nuevos Retos y Nuevos Formatos en la Propiedad Intelectual

Trabajos

Congreso Internacional: «Nuevos Retos y Nuevos Formatos en la Propiedad Intelectual».
Homenaje a la Profesora Rosario Valpuesta

En homenaje a la primera rectora que tuvo la universidad donde me he formado, Pablo de Olavide, el departamento de Derecho Privado y la misma universidad organizaron un simposio internacional que llevaba por nombre: «Nuevos retos y nuevos formatos en la propiedad intelectual». El nombre ya lo dice todo: ¿Qué es lo que queda por venir? ¿Qué partes de la Propiedad intelectual van a verse afectadas por las sucesivas reformas? En este resumen, les hablaré principalmente de las mejores o más significativas aportaciones que hicieron los ponentes a los que se le había invitado; la mayoría de ellos son conocidos por todos aquellos que en mayor o menor medida intentamos estar al día de la evolución que sufre el derecho de autor; otros de ellos, a los que  al menos yo no conocía, me sirvieron como toma de contacto para saber si podía o no incluirlos en grupos coincidentes de la doctrina española. Y aquí están las principales conclusiones sacadas. Veámoslas.

El Profesor Rodríguez Tapia, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Málaga,  abría el turno de ponencias, a firmando que la Propiedad Intelectual es una propiedad especial por dos motivos: uno de ellos, es formal, porque esta materia la contempla el Código Civil; el otro de los motivos es por la materia; concretamente por su objeto, temporalidad y derechos morales. El derecho moral que tiene la Propiedad Intelectual es inseparable e inescindible. El objeto sobre el que recae la Propiedad Intelectual, no solo es inmaterial; su peculiaridad; siendo algo más que los propios derechos que recoge el Código Civil.

El profesor Rodríguez Tapia hace un poco de historia en su magnífica intervención y nos lleva el Convenio de Berna, un gran elenco de obras; menciono a modo de ejemplo: sermones, obras dramáticas, dramático-musicales, dibujo, pintura, arquitectura, grabado, escultura, etc.

El art. 10.1 de la LPI (Ley de Propiedad Intelectual), se parece al artículo 2 del Convenio de Berna, en lo referente a creaciones originales, expresadas por cualquier soporte, tangible conocido o por conocer. En la Propiedad Intelectual, solo está protegido l aparte que es original, porque el resto está excluido. No todo libro, por ejemplo es obra original, aunque tenga un solo autor. Es difícil, parece ser, que una obra escrita sea 100% original. En referencia a las obras científicas, se espera que sea menos original, porque expresa la realidad; en las obras de ficción hay mayor originalidad, aunque el autor no siempre lo consigue. En una sentencia del Tribunal Supremo  de 2012, una constructora pleitea con otra y los magistrados del Alto Tribunal Dijeron que no había creatividad suficiente. La idea en sí misma no es objeto de Propiedad Intelectual. No es el contenido lo que se protege, sino la forma de expresión.

En referencia a los formatos, el Profesor Rodríguez Tapia añade que el Tribunal Supremo deniega el plagio, porque considera que la similitud de formatos no es protegible. El Tribunal Supremo, en la línea de los últimos años, afirma que no tiene suficiente originalidad, por tanto, no es objeto de propiedad intelectual.

En lo concerniente ahora, el entorno digital, el flujo de información es muy alto; de hecho, hay especialistas que se preguntan si hay originalidad; ante esta avalancha, la idea de inconsciencia presenta problemas procesales como infracciones civiles. Como ejemplo y/o caso práctico, se menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2011, que es un pleito entre dos compañías de galletas. Unos dicen que hay violación del derecho de autor y el Tribunal Supremo dice que es mera fotografía, y que no hay altura creativa. Otro caso es que el Tribunal Supremo en 1996, protegía un folleto de instalación de mampara de baño. El demandante ganó por que tenía la tutela de la Propiedad Intelectual y en Octubre de 1992, el Tribunal Supremo desprotegió una joya de Dalí por ser pequeña, alegando que era demasiado pequeña para ser original. La conclusión a la que llegamos es que las sentencias del Tribunal Supremo Están poniendo el listón de originalidad muy alto.

El título que recibió esta ponencia en el congreso, objeto de comentario en esta reseña fue: ¿Hacía un nuevo concepto de obra protegida por la propiedad intelectual?

La siguiente de las ponencias que he señalado, fue la impartida por la Profesora María Serrano, Titular de Derecho Civil de la universidad Pablo de Olavide y una de las organizaciones de este congreso. El tema sobre el que  versaba su ponencia era el análisis de la Directiva 2012/28/UE sobre «ciertos usos autorizados de las obras huérfanas». La Profesora Serrano afirma que la Propiedad Intelectual atribuye al autor derechos de distinta naturaleza, como es el caso del derecho de paternidad y/o de reproducción y distribución (económicas y transmisivos).

Para tener una idea clara sobre la obra huérfana, nos centramos en dos puntos: por un lado el concepto del Libro Verde 16/07/2008, en el que la obra huérfana continua protegida por los derechos de autor, pero que todavía no han sido identificados: por otro lado, tiene los cuatro elementos fundamentales como son: protegidos por el derecho de autor, para realizar actos de explotación, con búsqueda diligente y los autores no pueden ser identificados. Para las obras huérfanas, debemos buscar una solución de alcance comunitario, por una sencilla razón: cuando una obra es huérfana para un país de la UE, también lo es en el resto  de los países. Antes, debemos hacer  referencia a un proyecto de Google que implica la digitalización de volúmenes dispuestos para el público. El primer paso, fue ponerse en contacto con universidades como fueron el caso de Stanford o/y Harvard; posteriormente llega a acuerdos con otras bibliotecas. Lo que hizo Google fue asegurar una visualización parcial de obras cuyos derechos de autor estaban todavía vigentes y surgieron las primeras demandas alegando que Google hacía actos de reproducción; respecto de las obras huérfanas, había que fregar parte de los ingresos en un plazo de cinco años. La Directiva se centra en que las bibliotecas y los archivos han emprendido la digitalización de obras, que será una nueva herramienta de búsqueda, cuyo objetivo es la determinación jurídica de la obra huérfana y los usos que se van a dar.

La directiva no aborda el problema de los libros descatalogados. Se prevé una única base de datos a disposición del público, evitando duplicidades. Ejemplo de obras huérfanas: periódicos, revistas, revistas especializadas, material impreso, conciertos, fonogramas, etc. La obra huérfana puede ser creada por varios autores; si uno de ellos es identificado, ya no es obra huérfana.

En el texto definitivo, se entra en el concepto de obras singulares; si hay varios titulares, la obra podrá utilizarse, siempre que los autorizados consientan, limitándose la parte que se ha creado, sin perjuicio de los derechos que corresponda.

En lo referente a búsqueda diligente, el artículo 3 de la Directiva afirma que son los que tienen que efectuar esa búsqueda diligente. En la Propuesta, se dice que los estados miembros pueden autorizar la obra con fines comerciales, siempre que aparezca el autor y que se retribuyan a éstos.

Para finalizar este comentario, quiero señalar la ponencia que impartió la Profesora Claudia Trabuco, de la universidad de Nova, Lisboa. Me centraré básicamente en los contratos de licencia, como ejemplo de derechos exclusivos, ya que debe comprobarse si existen paralelismos entre contratos. Existe un proyecto en el que se ponía en contacto a investigadores y verifica si se regulan las licencias de manera distintas, con distinciones importantes, siendo independiente los límites al derecho de autor que no tienen significado patrimonial, o bien, hay intereses que justifican la excepción a este derecho exclusivo. En opinión de la Profesora Trabuco, debemos pensar en formas alternativas de regulación; no es posible cambiar todo, sino construir pasos intermedios, de comunicación rápida. Este tipo de licencia nación en 2001 y fue compartida por el Profesor Lawrence Lessig y otros expertos. También señala un aspecto a mi modo de ver, relevante y en el que coincido plenamente: quien quiera puede utilizar internet con acceso simple a las obras y saber lo que puede o no puede hacer. Lo más importante es la protección del derecho de autor y verificar cuales son éstos.

El último punto que mencionare es que existen distintas formas de licencias con cláusulas en los que se conceden a terceros, la posibilidad de acceder a las obras y entender los términos de licencias no exclusivas y abiertas para cualquier persona.

Es bastante probable que haya comentarios o sugerencias que no han sido mencionados aquí. El concepto de reseña que yo tengo es que se trata de un resumen (genérico, por tanto) de lo que se ha tratado en un evento académico y/o formativo. No me importaría en modo alguno, poder leer comentarios de carácter complementativo, para enriquecer el debate y así, poder volcarlos en las siguientes reuniones que vayan convocándose posteriormente.

01Ago/12

Derecho de Nuevas Tecnologías

Trabajos,

Master de Derecho de Nuevas Tecnologías
Universidad Pablo de Olavide

¿A dónde va una persona hoy día sin un posgrado? La respuesta la conocemos todos y es a ningún lado; por eso desde las universidades se apuesta por la formación del alumnado, de tal forma que ofrecen un amplio catálogo de masters y doctorados que no solo potencian su preparación, sino que le sirve como trampolín hacia el mundo laboral.

En mi caso, apuesto por un posgrado que la Universidad Pablo de Olavide sacó hace un par de años y es el de Derecho de Nuevas Tecnologías. Podía haber escogido otro para su comentario, pero he optado por éste, no sólo por lo atrayente de su contenido, sino por la novedad que supone una materia como ésta. Este posgrado oficial está dirigido por el Profesor Agustín Madrid, Catedrático de Derecho Mercantil de la UPO; es un programa de un año académico de duración; por tanto se compone de 60 créditos, según el plan de Bolonia y en el que se van a tocar prácticamente todas las materias del Derecho Tecnológico. El programa de este máster en su apartado de objetivos lo aclara muy bien: «Se aborda el estudio del Derecho de las Nuevas Tecnologías desde la perspectiva del individuo inserto en la Sociedad de la Información. Se examinan sus derechos como persona frente a la invasión tecnológica, así como su derecho a utilizar los modernos medios electrónicos y telemáticos para el desarrollo de sus relaciones jurídico-privadas.» Además no solo lo componen las clases presenciales, sino que a cada uno de los alumnos del programa se le entrega una clave de acceso y una contraseña que le permitirá entrar en una plataforma virtual denominada Web CT y poder descargar los temas que los profesores van dejando, así como cualquier información acerca del mismo.

Creo que se trata de un programa fácilmente con cualquier otra actividad académica o profesional. Son más de diez asignaturas las que lo forman, pero se trata de materias perfectamente engarzadas unas con otras que no va a suponer al alumnado trabas alguna para su aprendizaje (a no ser que deje de asistir a las clases), y que a su vez le servirá para tener no solo esos conocimientos, sino actualizarlos de cara al momento presente. Como buen master que es, lo forman cinco módulos, de los cuales cuatro son obligatorios y uno optativo. Es cierto también que se permite al estudiante, matricularse de otras materias propias de otros posgrados que la universidad organice. Esta idea es buena porque se facilita la injerencia de otros conocimientos, pero a mi modo de ver, no es recomendable si el postulante aspira a dedicarse en un 100% al Derecho Tecnológico, pues debe dominar todo aquello que tenga que ver con las materias objeto de estudio y sacar provecho de todo lo aprendido en poco tiempo relativamente.

Esta idea del máster, en lo que a organización se refiere, se estudió hace unos años, cuando apareció el Doctorado en Derecho de Nuevas Tecnologías; una idea pionera en España y que permitió que aquellos que aspiran a culminar sus estudios de tercer ciclo, tuvieron un complemento formativo muy bueno y que simultáneamente le sirviera para diferenciarse de la competencia. El máster que surgió poco después, fue aprobado por la ANECA y está pensado en principio para un periodo de 5 años, por lo que en éste ha tenido lugar ya la graduación de su segunda promoción.

En lo atinente al profesorado, éste lo componen profesores de la misma universidad, como también de otras ciudades; todos ellos muy bien cualificados y que tratarán al Derecho de las Nuevas Tecnologías desde la perspectiva de su especialidad docente. Podríamos enumerar todos y cada uno de los respectivos módulos; por ejemplo: Aspectos generales de la Sociedad de la Información, que se compone de 12 créditos y su función es dotar al alumno con conocimientos introductorios de la materia, antes de pasar a otros contenidos más profundos si cabe, como puede ser la propiedad intelectual y el comercio electrónico que son objeto del módulo número dos y que lleva por título: «Régimen Jurídico del Uso de Medios Electrónicos en el ámbito jurídico-privado, de 20 créditos. Es un módulo con importante carga docente, tal vez, el más denso en el que el alumno adquirirá competencias por ejemplo: en el Derecho Internacional Privado, sobre todo en la «determinación de los órganos judiciales competentes y del ordenamiento aplicable a las situaciones transfronterizas en la sociedad de la información».

El tercer módulo que es optativo hace referencia al Derecho de las Nuevas Tecnologías desde un punto de vista del Derecho Público; es fácil deducir cuáles serán las materias afectadas: todo lo que tenga que ver con el Derecho Penal, Derecho Tributario y el sector público.

Los dos últimos módulos, a mi modo de ver, tal vez sean los más relevantes: por un lado, se compone de un número de horas en un despacho profesional realizando prácticas. Tal vez, el número de horas sea insuficiente, pues una materia tan extensa como el Derecho Informático, tendría que tener un periodo de prácticas al menos de un año y que permitiera dotar al alumnado no solo de conocimientos teóricos, sino de una praxis que aunque un poco corta (un año de duración o dos) daría para mucho; lamentablemente no es así; es tan solo dos o tres semanas, el alumno ya termina sus prácticas que le sirven para tener una idea bastante genérica de la materia, a la vez que superficial y nada profunda. Sería por cuenta del despacho y dependiendo de la sensación que los alumnos dejaran en éste, si se quedan durante un tiempo más prolongado o bien abandonarían el gabinete.

El último módulo de este programa se compone de doce créditos y el alumno según sus miras profesionales, podrá decantarse, bien por un itinerario profesionalizante o bien un itinerario de investigación con la intención de realizar posteriormente el Doctorado. En ambos casos, el trabajo que se debe presentar, será inédito y original y estará supervisado por un profesor designado de forma previa.

Haciendo un resumen sobre la carga lectiva, conviene decir que el total de créditos son 60, de los cuales 32 corresponden a asignaturas obligatorias, 8 a optativas, 8 también para las prácticas autorizadas y finalmente los 12 últimos créditos pertenecientes al trabajo fin de máster. ¿Qué se consigue con todo esto?; pues en mi opinión, tener una idea y unos conocimientos más bien genéricos, para que el alumno sepa y lo haga, si quiere, cuál es la rama con la que más a gusto trabaja. La especialización es clave en el mundo actual; si no pudiera ser así, también vería factible una dedicación general a todo el Derecho de Nuevas Tecnologías; muchos despachos vienen haciendo esto desde hace tiempo y creo que esta situación será una constante para los próximos años. Veremos que pasa.

01Jun/12

La proliferación de material docente en asuntos de derecho informático

Trabajos,

La proliferación de material docente en asuntos de derecho informático: últimas novedades importantes

Parece que fue ayer cuando se empezaba a hablar de un nuevo Derecho que rompía las cuerdas a las que se sujetaba con una Teoría del mismo que se presentaba como arcaica. Los principales problemas se iban sucediendo paulatinamente: ¿Qué tipo de derecho es este? ¿Qué leyes lo rigen? ¿Existe alguna jurisprudencia que explique el camino que ha llevado a los jueces a pronunciarse de una manera y otra?, y sobretodo, ¿Cuál es el material en el que cualquier jurista pudiera investigar y estudiar para no caer en situación de desfase?

Los primeros indicios sobre la existencia de un Derecho Informático, vinieron en la década de los 60 del pasado siglo XX, de la mano de un reconocido profesor italiano como fue Mario G. Losano. Él explicaba en su obra «Curso de informática jurídica», la gran distinción que existe dentro de la propia informática jurídica entre: la documental, la de gestión y la metadocumental o decisional. Esta triple clasificación fue explicada mucho tiempo después, concretamente en 1996, por el profesor Pérez-Luño en su magnífica obra «Manual de Informática y Derecho» (obra ésta que me vino muy bien hace años, cuando empecé a leer acerca de esta materia por mi propia cuenta). El caso es que estábamos ante un nuevo orden jurídico, que se empezaba a caracterizar por ser global, que iba a dar mucho que hablar y ante todo, muchas páginas de libros que se iban a escribir.

¿Por dónde empezar? Era un asunto fácil de decidir porque apenas había información sobre esto; todo lo contrario que ahora, donde como dice el título de este breve artículo, han proliferado y se han multiplicado las obras de Derecho Informático hasta una situación, que podemos claramente denominar como «de saturación», ¿es esto bueno o malo?. Bajo mi punto de vista, toda investigación que se haga en materia de Derecho y Nuevas Tecnologías y que desemboque en los libros que sacan las editoriales con frecuencia, mucho mejor; no hay que escatimar esfuerzos a favor de una actividad próspera y formativa científicamente; ahora no hay excusa para estar desinformado. Cualquier jurista tiene al alcance de la mano el acceso a estos manuales, monografías, formularios y tratados y por tanto, estadísticamente hablando debería producirse un aumento de la calidad jurídica y de la competitividad, a medida que aumente el material de consulta o bibliografía, hasta el punto de que en la praxis jurídica se considere al Derecho de las Nuevas Tecnologías como una verdadera y auténtica especialidad jurídica y no un simple conglomerado de ideas, opiniones, conceptos o barbaridades que pudieran decirse en cualquier foro.

Uno de los profesores que se iniciaron en el Derecho tecnológico en general y en la protección de datos en particular, fue el profesor Davara, de la Universidad Pontificia Comillas, de Madrid, que desde 1993 contamos con su obra: «Manual de Derecho Informático»: es una obra que supera las 500 páginas, con explicaciones muy bien detalladas y que ha llegado a alcanzar la décima edición en 2008; esta obra abarcaba desde protección de datos a teletrabajo, pasando por comercio electrónico o contratación informática; pero tenemos clara una cosa y es que al investigador auténtico que siente una gran pasión por la materia, esta obra le podría resultar insuficiente (no dudaremos de su calidad naturalmente) a pesar de su apariencia y similitud como memento. Hubieron de pasar 17 años para que viera la luz, la obra, en mi opinión, la más completa que se ha escrito hasta ahora en materia de Derecho de Nuevas Tecnologías; su nombre: «Principios de Derecho de la Sociedad de la Información», dirigido por el profesor Peguera Poch, de la Universidad Oberta de Cataluña (UOC) y que incluye en poco más de mil páginas, temas como las redes sociales; algo totalmente impensable en 1993, cuando ni el teléfono móvil de primerísima generación estaba en nuestras vidas.

Se han escrito también muchas obras especializadas como: «Derecho y Redes Sociales» y una obra que verá la luz próximamente y que reza como título: «Las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia», por una editorial muy conocida en España. Otros libros que han acaparado la atención de los «románticos» en esta materia si se me permite la expresión, es un compendio sobre Protección de Datos personales y su nuevo reglamento de desarrollo del 2007, que vino a sustituir al de 1994. Es un estudio analítico y pormenorizado del articulado de la vigente Ley de Protección de Datos (LOPD) de 1999 y las modificaciones últimas que se han producido. Pago electrónico, mundos virtuales, propiedad intelectual, contratación electrónica, redes sociales, etc. Son obras que ya llenan los anaqueles de las principales librerías tanto jurídicas como genéricas y que no pueden faltar en la biblioteca particular de todo estudioso en este mundo del Derecho Informático.

El inconveniente, a mi modo de ver es el siguiente: muchas obras son publicadas todos los años desde comienzos hasta finales, prácticamente y son muy pocas las que abordan temas originales e inéditos. La mayoría de las obras repiten conceptos, otras los van desarrollando, pera lo que es lo más reciente, el que nadie conoce, el más novedoso, ése que a tantos nos gusta leer, es muy difícil encontrarlo. Las obras que he mencionado antes, tal vez sean las más completas, pero también debemos contar con la publicación de numerosos artículos (muy buenos técnicamente), de reputadísimos especialistas que han convertido a España en un país con una importante doctrina jurídica, a la par que Alemania y EE UU.

Por supuesto, habrá manuales y monografías de gran calidad, siempre y cuando dicha calidad de los instrumentos tecnológicos, lleve aparejada el «arrastre del derecho»; siempre irá éste por detrás de las iniciativas sociales; es la condena eterna a la que estamos sometidos todos los que en mayor o menor medida, intentamos sacarle el máximo partido a todo aquello que suponga lo que creo que podría llamarse: una pareja jurídico-tecnológica.

01Dic/10

El estudiante en prácticas y el derecho de las nuevas tecnologías

Trabajos,

El estudiante en prácticas y el derecho de las nuevas tecnologías

 

Todos los años, cientos de alumnos finalizan sus estudios de licenciatura; estudios que por el contrario han pasado a ser denominados según el plan de Bolonia firmado en 1999 como los grados, me refiero concretamente al grado en Derecho y que supone entre otras cosas la reducción temporal de 5 años a 4 como se está empezando a ver.

En otros artículos publicados en esta misma revista se afirmaba la carencia de despachos en materia de nuevas tecnologías en una región como Andalucía;con el presente pretendo mostrar con qué elementos se enfrenta el recién graduado o el estudiante de último curso cuando ya ha ingresado en una boutique legal que lleva asuntos de Derecho Informático.

Debido a la escasez de conocimientos jurídicos que los actuales planes de Derecho incorporan en asuntos de Derecho Tecnológico ,la primera pregunta que se formula el estudiante es:¿sabré hacerlo bien?, ¿podré demostrar pese a los pocos conocimientos jurídico-tecnológicos que acumulo que se desenvolverme bien en esta rama?.Lo primero que hay que añadir es que la persona que lea este artículo y se sienta totalmente identificado con la situación que describo es dejar a un lado esos miedos o inquietudes concernientes a su inseguridad. Todos los pasantes o recién licenciados cuando se han incorporado a un despacho se han hecho la misma pregunta y después parece que no era tan dramático el escenario representado mentalmente por el letrado.

No hay que olvidar que el Derecho de las Nuevas Tecnologías pese a ser muy específico ,no deja de ser un campo amplísimo en el que se conjugan elementos de Derecho Público con elementos de Derecho Privado, siendo esto lo primero que hay que tener en cuenta:¿cual es el Derecho Informático público y cual es el privado?.No hay mas que encajar toda las piezas del puzzle y saber entre otras cosas que protección de datos es Derecho Administrativo, que delitos telemáticos es Derecho Penal, que propiedad intelectual puede ser penal y civil, etc, es decir ordenar la cabeza de tal forma que tengamos un esquema mental previo que suponga un punto de partida a esa experiencia laboral que vamos a tener y en segundo lugar otro esquema mental de todos los conocimientos que una vez dentro del despacho nos va llegando. Al principio puede resultar un poco complicado debido a la presión a la que se somete al estudiante en prácticas pero sería algo bueno para el mismo, cuando al acabar la jornada se haga un repaso de todo lo que se ha trabajado en ese mismo día; ello nos permitirá en cierto modo ganar tiempo e ir avanzando poco a poco hasta colocarnos en un nivel mas que aceptable.

Estos puntos que voy marcando no son fijos ni definitivos sino que el estudiante en prácticas o recién graduado puede ir acoplándolos en el orden que se desee. Yo tan solo lo que hago es dar una opinión personal de cómo puede sacarse el máximo partido a un periodo de prácticas normal y corriente.

Otros de los aspectos que no quiero dejar pasar es el relativo a la lectura de manuales o revistas especializadas ;ante esto, otra pregunta, ¿debe leerse todo lo que caiga en nuestra mano?;la mejor respuesta es un sí contundente y seguro, pero hay que separar aquello que sea «noticia de última hora» de informaciones o artículos que ya llevan un cierto tiempo en los anaqueles y estanterías de los despachos y que traten aspectos legales que hayan sido derogados por normativas posteriores que no aparecen en dichos volúmenes o revistas. Conocer la historia es una cosa, afianzarse a lo antiguo es otra bien distinta. Con esas lecturas buscamos por un lado ponernos cal día y por otra ir tapando las lagunas de conocimiento que acarreamos desde un principio.

Seguramente mas de uno se habrá preguntado: si todo lo hace el estudiante;¿que funciones tiene entonces el tutor?.Pues efectivamente el tutor está para encauzar o encarrilar el camino de tal forma que el aprendiz en leyes no pierda tiempo con cosas que poco o nada tienen que ver con su objeto de trabajo y mas que nada ese mentor está para que le sean consultadas todas aquellas dudas referentes a aspectos jurídicos que no comprenda especialmente. Sin un buen corrector, el estudiante puede adquirir vicios a una edad muy temprana. No es lo mismo a modo de ejemplo que el neófito en la materia sepa que la primera ley en materia de protección de datos es del año 1992 que crea que sigue vigente y por consiguiente desconozca que la ley actual es de 1999.Se debe estar actualizado de casi todo lo referente al Derecho de las Nuevas Tecnologías.

Las aportaciones derivadas del ejercicio mental de asimilación de conocimientos y de racionalización de los mismos es un punto esencial; y digo que es esencial porque el nuevo letrado tiene y debe aprovechar el hipotético buen punto de vista que de él tengan el resto de los componentes del gabinete jurídico. Esas aportaciones como digo tienen como ventaja el intercambio horizontal de información y puede servir como mejora en el aprendizaje de todos.

Como último punto a destacar, éste se deriva de lo anteriormente mencionado y es que es necesario informar a los miembros del despacho y en especial a su tutor sobre si esas aportaciones se adecuan o no al caso concreto sobre el que se está trabajando y si no es así, ver si éstas pueden ser englobables en una doctrina jurídica concreta. Una nueva idea o un nuevo enfoque puede dar lugar a nuevos comentarios sobre aspectos que podrían no haberse analizado anteriormente y es aquí donde el aprendiz debe centrarse de la mejor forma posible de cara a un antes y después en un punto concreto del amplio mapa que conforma el Derecho de las Nuevas Tecnologías.

01Dic/10

Reseña del Congreso de la Red Derecho TICs sobre Libertades en Internet

Trabajos, , ,

Reseña del Congreso de la Red Derecho TICs sobre Libertades en Internet

El pasado mes de Octubre de 2010 tuvo lugar en la facultad de Derecho de la Universidad de Valencia el tradicional congreso que la red Derecho Tics viene organizando por estas fechas. El congreso tenía como tema fundamental a debatir lo relativo a las libertades informativas en Internet. El número de ponencias que se debatieron fueron numerosas; a mi modo de ver destaco solo las que en mi opinión fueron las mas relevantes:

La primera de ellas tuvo por título:»Conceptos clásicos de libertades informativas: redefinición e incidencia de las TIC,s y fue impartida por Remedios Sánchez Ferriz, catedrática de Derecho Constitucional de la propia Universidad de Valencia. En ella se plantea la siguiente pregunta:¿en que medida la técnica ha contribuido al sentido originario de la información?.la respuesta que la docente planteó es que no siempre ha conllevado un beneficio a la información. El punto de inflexión en las técnicas está en Internet y estamos en condiciones de recuperar la libertad de expresión frente a los conocidos límites (ius communicationes del Padre Vitoria) en el que se afirma que todos somos llevados por naturaleza a la comunicación. También se afirmó que el don de la palabra nutre al entendimiento y a la voluntad del hombre. Hay que usar el discurso político para influir en la voluntad del adversario.

La segunda de las ponencias tenía como título:»La red social como ejemplo de participación: casos y cuestiones» por Francisca Ramón Fernández, profesora contratada doctora de Derecho Civil por la Universidad Politécnica de Valencia y en ella se vino a decir que en la web 2.0 está el intercambio de contenidos. La participación de usuarios es mas importante que en la web 1.0.También hay que ver las cuestiones que se presentan por ejemplo en la promoción de un producto. Se produce por tanto un aumento de la información aunque ésta puede fraccionarse y seleccionarse. También se planteó el interrogante información oral vs información virtual en la que pasamos de una web estática a otra dinámica en el que posteriormente se consume la información siendo el usuario el protagonismo absoluto. También se utilizan las redes sociales para el perfeccionamiento de las empresas porque suponen un cambio en el posicionamiento de los sujetos.

La tercera de las intervenciones que he señalado se titulaba:»El papel del informador en la era de la ciberdemocracia parlamentaria» por Eva Campos, profesora ayudante doctora de la Universidad de Valladolid en la que parte del supuesto de un periodista de élite que trabaja en un gabinete muy importante, en la que para que se cumplan una serie de condicionantes está la información a la carta: el usuario elige los contenidos que quiere y de ahí pasamos a la web 1.0 donde por ejemplo están los chats y posteriormente pasamos a la web 2.0.Ahora todos los parlamentarios tienen un blog y cada vez son mas aunque hay una mayoría que no tienen interés en hacer mas transparente su función.

La cuarta de las conferencias señaladas llevaba por título:»Garantías frente al creciente control privado y público de contenidos en la red: prohibición de censura previa y secuestro judicial en Internet» por Manuel Fernández Salmerón y en la que trata la naturaleza y el alcance de esa intervención judicial como consecuencia de la interrupción del servicio y en la que corresponde al juez avalar o no la suspensión. El juez debe limitarse a controlar si se ha producido o no la violación de un derecho fundamental por ejemplo: la libertad de expresión. Para haber suspensión deben darse dos requisitos: por un lado debe existir ánimo de lucro indirecto y por otro cuando se presente un detrimento patrimonial que es al fin y al cabo algo indeterminado.

La quinta de las exposiciones se titulaba:»La extensión de la libertad de expresión a los usuarios de la red y la amenaza de la Ley de Economía Sostenible» por Javier Maestre Rodríguez, del Bufete Almeida Abogados. El resumen que se puede hacer aquí es que se preveía que la ley fuera aprobada durante la presidencia española de la UE. El 19 de Marzo, el gobierno remitió el proyecto al Consejo en el que motivaba la actuación de la ministra de Cultura. Después del debate de la totalidad se publicaron las enmiendas de los distintos grupos parlamentarios. Enrique Dans calificó la propuesta de «triste». Cervera ,por otro lado consideró que la propuesta del PP «no fue mucho mejor». En referencia a la retención de los datos lo que se pretende es prevenir delitos y no prever violaciones al derecho de la propiedad intelectual. Se centran los aspectos en debates intrascendentes y el meollo es que se intenta llevar ante la jurisdicción contencioso-administrativa asuntos que solo corresponden a la jurisdicción civil y penal. En ningún caso se atribuye a los jueces de lo contencioso-administrativo que conozcan en profundidad asuntos de derechos de propiedad intelectual porque no hay razones de oportunidad para administrativizar esos asuntos de propiedad intelectual.

La sexta de las exposiciones lleva por título:»Una red donde todos somos menores de edad: sobre el ejercicio y tutela de derechos fundamentales a cargo de la Administración» por Andrés Boix Palop, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia. Aquí se comenta que la Administración pública puede invadir espacios donde es cuestionable que ésta actúe. Hay una valoración importante y es que hay veces en que la Administración no debe intervenir y en cambio lo hace con ausencia de voces críticas ,por ejemplo: la Ley Sinde. Y mientras esto pasa, ¿que hace la AEPD?.La Agencia Española de Protección de Datos ya no se ocupa tanto a los ficheros sanitarios o a la interconexión entre administraciones, según opina Boix sino que dedica a temas como Tuenti o Facebook. Si leemos la LOPD, en su ámbito de aplicación dice que hay que tener en cuenta los datos personales; estamos ante una ley que no pretende crear una vinculación concreta.

La séptima y última de las conferencias que menciono reza:»Revisión del marco legal de exención de responsabilidad de los proveedores de servicios por los contenidos que los usuarios suben a la red» del profesor Peguera Poch. Se parte en este caso de la Directiva 2000/31/CE y de la LSSICE y se comenta a modo de ejemplo que una empresa que transporta bits no va a ser responsable por contenidos difamatorios ni va a tener problemas por alojamiento. El que aloja contenidos por terceros no será responsable si cumple con unos requisitos concretos. Actualmente ha habido 50 casos en España con sus correspondientes resoluciones judiciales, siendo muy difíciles de encontrar los casos de primera instancia. La mitad de estos 50 casos son por difamación y la otra mitad son por descarga en servidores P2P.Otros casos en Europa resueltos de forma dispar son Google Italia, sentencia en Reino Unido por difamación por un sistema de moderación de comentarios, etc. El conocimiento efectivo es que la ley española se aparta de lo que dice la Directiva. Toda esta normativa proviene del equilibrio de derechos de propiedad intelectual.

01Sep/10

Reseña del Seminario «Administración Electrónica y Gobierno Abierto»

Trabajos,

Reseña del Seminario «Administración Electrónica y Gobierno Abierto»

El pasado 26 de Julio de 2.010,la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo (UIMP) con sede en Santander y el patrocinio del Gobierno de Cantabria celebraron el seminario denominado «Administración electrónica y gobierno abierto» cuyo objetivo principal era hacer un repaso al marco existente del uso de las TIC,s en la administración pública española y cómo se acercan dichas tecnologías al administrado y a las propias empresas. Destacan como ejemplo: la aplicación y reutilización de software libre, así como la liberación de los datos públicos en poder de la administración.

El acto fue inaugurado por Don Santiago García Blanco, Director General de Desarrollo e Innovación Tecnológica del Gobierno de Cantabria que lanzó un mensaje de optimismo con la informatización de la administración pública. A continuación y durante los tres días de duración del seminario se celebraron varias conferencias que podemos distribuir en tres módulos: el primero es el referente a las TIC,s en la Administración pública-Interoperabilidad, fuentes abiertas y cloud government. El segundo hacía referencia a las buenas prácticas en administración electrónica y el tercero y último a la liberación de datos públicos por las administraciones públicas: una oportunidad de negocio.

Bajo estos tres módulos o secciones como he mencionado antes se encuadran unas conferencias y mesas redondas que superan la decena y para no hacer de este artículo algo extenso me he permitido la licencia de resumir todo lo que se dijo en 6 ponencias.

La primera de las conferencias la impartió D. Fernando de Pablo, Director General de Impulso de la Administración electrónica del Ministerio de la Presidencia y que llevaba por título:»La Administración electrónica en España. Sostenibilidad en las Administraciones públicas». Aquí se comentaba básicamente que en el año 2009 se aprueba una declaración que expresa la atención en el desarrollo y uso de la administración electrónica para aumentar la eficiencia y eficacia y se maximice su valor público.

Las administraciones públicas por la sostenibilidad lo que hacen es trabajar en 6 bloques:

  1. Normativa: siendo importante la seguridad jurídica
  2. Infraestructuras comunes
  3. Identidad electrónica adecuada a todos. Se trata de equilibrar el riesgo
  4. Disponibilidad de servicios: son elementos necesarios pero hay que desarrollar servicios mejorables.
  5. Uso efectivo: es el uso que desarrolla todo esto, siendo importante la coproducción.
  6. Gobernanza del sistema.

También se comentó que el contexto español es complejo pero cooperativo. Ahondando en los elementos, España tiene un amplio desarrollo ,por ejemplo: en firma electrónica y en protección de datos, en la Ley 11/2007 que supone un cambio de paradigma ya que constituye un derecho relacionarse con las personas.

En lo atinente al «modelo en SILO»:cada ministerio desarrollaba su informática. Las infraestructuras son: red multicanal, plataforma de validación para la firma electrónica, etc. ,por ejemplo: en Andalucía se emplea esta idea de reutilización de software con el sistema de notificación electrónica, la plataforma de contratación con el Estado ,la plataforma de intercambio de datos resolviendo los aspectos semánticos; en definitiva una comunicación recíproca entre las Administraciones públicas, siendo ésta la línea a seguir.

Pero, ¿usan verdaderamente los ciudadanos la administración electrónica?:los ciudadanos piensan en el lenguaje poco claro y en la excesiva burocracia. Solo una cuarta parte utilizaba Internet. Lo único que conocían era lo relativo a la Seguridad Social y al a Administración tributaria.

Por último, se fijaron los próximos retos: incrementar el uso digital, el impulso a las empresas y el plan de acción europeo que se compone de varias líneas básicas. Es fundamental la simplificación procedimental.

La segunda de las conferencias que he seleccionado la impartió también el primer día, D. Francisco García Morán, Director General de Informática de la Comisión Europea y que llevaba por título:»El e-government en la CE».

Comenzó definiendo los tres objetivos fundamentales que se marcaron para el mes de marzo de 2010:

  1. Crecimiento inteligente
  2. Sostenibilidad
  3. Crecimiento inclusivo

Las TIC,s son fundamentales para el futuro de Europa, pero se necesita la mejora y seguridad en la red, inversión en I+D+i, etc. Para que la agencia digital funcione es necesario poner en marcha un cuadro de control sobre progreso de agenda digital. También hay que buscar una respuesta que combata el cibercrimen. En temas de I+D+i se doblan los proyectos de investigación y se espera que haya mas universidades que tengan acceso a los fondos y trabajar en la interoperabilidad.

En términos de e-gobierno,el 50 % de los ciudadanos debe utilizar la administración electrónica, aunque no todos los países van a la misma velocidad. Los estados miembros deben ponerse de acuerdo para saber qué instrumentos son relevantes.

Dentro de lo referente al Mercado Único ,la administración puede facilitar o entorpecer ese mercado único. Hay 2 condiciones: la interoperabilidad o la innovación. Necesitamos interoperabilidad porque se facilita el Mercado Único Europeo en varias políticas; hay sectores administrativos donde la colaboración es escasa. El marco es muy complejo en la licitación electrónica a nivel europeo. A modo de ejemplo, citaré el programa ISA que no son mas que facilitadores de servicios comunes con la creación de las herramientas necesarias. Una de las conclusiones del programa que precede a ISA es un análisis del impacto: facilitar la comunicación entre las administraciones públicas y la coordinación de la interoperabilidad siendo eficaces y muy prácticos y teniendo en cuenta el contexto político y ver si la legislación crea o no barreras.

La tercera ponencia seleccionada se titula «La simplificación administrativa» y se llevó a cabo por Doña María Victoria Fernández González de Torres, Directora general de Servicios generales y Atención a la Ciudadanía del Gobierno de Cantabria. En ella se hace ante todo referencia al panorama nacional estando la elaboración del Plan Nacional de Acción para la reducción de cargas administrativas en 2007.Se pretende elevar el 25 % del compromiso europeo, siendo Cantabria la primera comunidad en adherirse a este plan nacional. Se barajó la posibilidad de que antes del 1 de Enero de 2012 se redujeran en un 30 % las cargas administrativas.

Ahora bien, caben analizar dos fases: la primera es marcarse objetivos identificándose los sectores de actuación con un estudio económico teniendo en cuenta el número de empresas afectadas. Entre los objetivos está contar con un sector con peso y que afectase a un número de empresas importante.

La segunda fase es contar con una gran participación social, habiendo a su vez una colaboración absoluta con el sector empresarial. Los empresarios priorizaron y se llegó a la conclusión de actuar sobre mas de 100 procedimientos con carácter prioritario. para terminar el análisis de esta tercera conferencia, hay que hacer mención a las medidas para la reducción de cargas:

  1. Medidas legislativas
  2. Eliminación o simplificación administrativa
  3. Coordinación administrativa (ventanilla única)
  4. Mejoras tecnológicas: desarrollo de la e- administración.

La cuarta ponencia lleva por título:»La plataforma de la e-administración de la Junta de Andalucía» de Don José Antonio Cobeña, Director General de Tecnologías para Hacienda y la Administración Electrónica de la Junta de Andalucía. Lo esencia aquí es el trabajo de la interoperabilidad interna y externa y motivar a las personas a través de la gestión del conocimiento, asi como insertar los sistemas propios en los ecosistemas digitales públicos y privados.

La Consejería es la agencia proveedora y la agencia tributaria es la receptora. Se ha presentado ante la agencia un portfolio y se ha configurado la cartera de servicios.

La quinta y penúltima conferencia se llama:»Framework de la Administración Electrónica del Principado de Asturias», por Doña América Álvarez González, Directora General de Informática del Principado de Asturias. Se citan en esta ponencia el modelo de acogida de los portales y la plataforma tecnológica y su modelo de comunicación, junto con un plan estratégico que define el servicio de atención ciudadana. Hay también otros elementos que sobrevolaban al plan:

  1. Hacer un modelo horizontal de la organización: esto era lo mas complejo porque el sistema era adaptativo
  2. Coordinación y normalización en los desarrollos: había que estandarizarlos.
  3. Estandarización de sistemas, arquitecturas y procesos.
  4. Metodologías como por ejemplo la metodología de pruebas.

La sexta y última ponencia que he destacado se llamaba:»Certificación electrónica» y la impartió D. Ángel Esteban Paul, Presidente de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).En ella nos invita a la necesidad del uso de los certificados electrónicos; es al fin y al cabo un sustituto de la firma manuscrita. En cuanto a la Fábrica de Moneda y Timbre es un instrumento para el desarrollo de la propia Administración electrónica. A continuación, trataremos de forma ligera el servicio de certificación CERES:

  1. para ciudadanos españoles o extranjeros.
  2. certificado de personas jurídicas para el ámbito tributario y Comisión Nacional de Mercado de Valores para empresas.
  3. certificado para administraciones y empleados públicos.
  4. certificado de persona física en dispositivos móviles para ciudadanos, aunque no existe todavía un desarrollo importante en este sentido.

La intervención de la Fábrica de Moneda y Timbre interviene en el desarrollo de los certificados de sello y sede. Es también una norma habilitante, hace una regulación de mínimos y la configuración del derecho a obtener los medios de identificación electrónicos necesarios.

 

01Jun/10

Diez Años de Derecho Informático

Trabajos

Diez Años de Derecho Informático

Permítanme ustedes señores, dirigirme a la comunidad entera de Informática-Jurídica.com no para tratar de un asunto doctrinal o especulativo como hasta ahora vengo haciendo con toda la humildad que la ocasión requiere, sino porque se me apetece esta vez poder hacer un breve balance de lo que han sido en estos diez años últimos el trabajo y la dedicación que pongo al estudio del Derecho de las Nuevas Tecnologías.

Estando en mitad de mis estudios de Derecho, empezaron a caer en mis manos, artículos y libros diversos de lo que ya empezaba a ser la novedosa rama del Derecho Informático; terminología ésta que comenzó a ser usada por los «fundadores» allá en los años 60 del pasado siglo, pero que ha sido rebautizada como Derecho de las TIC,s o de las Tecnologías de la Información. Pues bien, desde las primeras horas de lectura, iba dándome cuenta que toda persona en este mundo es creada para dedicarse a algo en concreto y en mi caso con apenas 21 años y con toda una vida por delante mi panorama profesional estaba totalmente definido y trazado; solo restaba ese pedacito de buena suerte que todo estudiante o profesional desea tener alguna vez.

Hay que decir que los primeros artículos y nociones que tuve en referencia a esta materia, fueron gracias a la revista a la que ahora me dirijo y que por aquel entonces era un portal de Internet porque no poseía ISSN como ahora sí tiene efectivamente y que ya es revista desde hace un tiempo. Esas primeras lecturas me permitieron ante todo poder trazar un mapa en el que se divisaban las subramas o especialidades diversas dentro del Derecho tecnológico, así como la conciencia de saber que no era solo una rama mas, sino que era una campo inabarcable e interminable, que el jurista que se dedicara a este campo tenía que saber que su estudio era perenne y que conllevaba un gran sacrificio, aunque he de decir que para aquellas personas en las que yo me encuentro, dicho sacrificio no es tal porque todo el tiempo que le dedicamos es poco y a su vez lo hacemos con total gozo y sin problemas alguno.

Posteriormente y con las ideas un poco mas claras, escribí al director de la Revista, D. José Cuervo para hacerle ver mi interés por esta rama y mi predisposición a colaborar particularmente enviando artículos cada cierto tiempo; artículos que en verdad lo que se refleja son opiniones mías en lo atinente a temas de actualidad como por ejemplo: las sentencias que los jueves vienen redactando en materia de protección de datos personales o de la propiedad intelectual y con 26 años publiqué mi primer artículo en la presente revista electrónica ,llamado Derecho de las TIC;s, ¿una verdadera especialidad jurídica?;creo que lo recuerdan ,¿no es cierto?.

Escribir es como todo ;tiene sus cosas malas y buenas ;malas ,porque en muchas ocasiones puede coger al escritor en un momento de escasa inspiración y la tarea puede resultar un tanto fatigosa y pesada, pero bueno, porque con dicha inspiración, nos permite adentrarnos en un mundo maravilloso y fantástico como el de compartir conocimientos en un determinado foro.

Bajo mi punto de vista y dada mi juventud, creo que no he podido dar todavía esa transmisión de conocimientos pero la vida es larga (por fortuna) y espero algún día poder hacer una aportación significativa en el mundo del Derecho de las Nuevas Tecnologías; que esta aportación puede suponer que mas jóvenes se enganchen a esta rama y que ellos algún día hagan lo mismo que ahora estoy viviendo; que todos nos unamos y hagamos de esta especialidad jurídica ,la mas estudiada, la mas prolija en lo que a publicaciones se refiere y la mas demandada; que si no es el sector jurídico que mas dinero de, eso es lo de menos, pero que podamos sentirnos uno solo con el Derecho; poder estar cara a cara con los dictámenes, con los pronunciamientos judiciales como antes he aludido y también con la nueva doctrina imperante: Pero un fomento del Derecho tecnológico tiene que venir desde el propio órgano universitario. Deben ser las mismas universidades las que apoyen y alienten al alumnado desde sus planes de estudio, a la dedicación en exclusiva (si se puede) de las interrelaciones Informática y Derecho antes que éste acabe presionando a aquel y digo esto porque en un futuro posiblemente a medio o a largo plazo, el derecho será completamente tecnológico; muchos contratos se harán por Internet, el comercio electrónico estará en su punto máximo, cada vez mas delitos tendrán la peculiaridad de ser telemáticos y si intentamos huir de esto, lo que podrá pasar al final es que tengamos que dedicarnos a esto sin ningún tipo de vocación y por fuerza, por eso qué mejor que acercarnos a este Derecho sin ningún tipo de miedo y con la seguridad de poder hacer un trabajo que dignifique la profesión de jurista y lo eleve a cotas altas.

El Derecho además de ser conceptuado como un conjunto normativo que regula a la sociedad, puede ser también considerado como el reflejo de la propia sociedad sobre la que recae, es decir, dependiendo del tipo de sociedad que tengamos, así recibiremos un Derecho u otro. Connotaciones filosóficas aparte (y que darían para escribir otro artículo),con lo que nos tenemos que quedar finalmente es que el Derecho de las Nuevas Tecnologías está hoy día mas presente que nunca, que no podemos darle de lado y que por supuesto son los propios operadores jurídicos los que tienen que hacer ver a la sociedad que esta nueva rama no es una mas, sino el conglomerado de todas las demás incluida la Filosofía del Derecho, que el Derecho del Ciberespacio se irá extendiendo (ya ha empezado a hacerlo) aun mas y que su estudio será una tarea ineludible a la vez que atractiva. Este nuevo Derecho está empezando a manifestarse en el universo jurídico. A tiempo estamos de alcanzarlo.

Por eso y para finalizar, quiero pensar desde mi butaca que todavía estamos en una fase propedeútica o introductoria en lo que al conocimiento se refiere y que podremos darle la dedicación académica y profesional que se merece.

 

01Abr/10

El nacimiento del derecho informático en la abogacía andaluza

Trabajos,

El nacimiento del derecho informático en la abogacía andaluza

El Derecho Informático suele considerarse como lo último en materia jurídica: puede hablarse de especialidad strictu sensu porque tiene unas características generales que la convierten en rama autónoma; v.gr: ver Manual de Informática y Derecho de Pérez Luño y son muchos los abogados que empiezan a verse obligados a estudiar estos temas tecnológicos. Paradójicamente, Andalucía todavía no tiene una red extensa de abogados y asesores jurídicos que entre su oferta amplia de servicios está la del Derecho de las Nuevas Tecnologías. El motivo puede ser que esto a ellos no les afecta en modo alguno o pueden considerarlo a su vez como una materia demasiado amplia y dificultosa.

Cierto que en pleno siglo XXI  son todavía escasos los especialistas andaluces en asuntos de Derecho Tecnológico; solo en Sevilla y por una cuestión de mera estadística, menos del 15 ó 20 % de los despachos, llevan asuntos de tecnologías de la información. La esperanza que un letrado puede tener es que con el paso de los años y en un periodo de tiempo relativamente corto, se incrementarán las boutiques legales en asuntos de Derecho de la Nueva Economía. A modo de ejemplo, la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla en el próximo curso 2.010-2.011 tiene pendiente sacar la primera edición del Máster Oficial de Derecho y Nuevas Tecnologías, pendiente de aprobación por el organismo de la ANECA. Con esto, se brinda la posibilidad de que los estudiantes cursen con posterioridad el Doctorado en la misma materia jurídica y universidad.

Pero como todo, siempre tiene que haber una coordinación entre empresa y universidad y lo terrible sería que estudiantes que han finalizado en Andalucía su periodo de formación del Máster, se vean obligados a abandonar su tierra y peregrinar a otras Comunidades Autónomas teniendo de ejemplo Madrid o Cataluña y poder trabajar allí en despachos legales de Derecho Informático donde el número de especialistas se incrementa considerablemente.

Por tanto, debemos perder el miedo que casi siempre se tiene a lo novedoso y considerar que la focalización en una materia tan atractiva a mi modo de ver como es el Derecho Informático no tiene porque hacerse en EEUU (que es donde se originó y que después pasó a Reino Unido o bien a Alemania cuya figura en esta rama es Wilhem Steinmuller ,considerado el fundador del Derecho Informático),sino que Andalucía tiene o debe tener al menos, instrumentos suficientes para que nazcan los próximos e-lawyer como diría Javier Fernández-Lasquetty y poder ser punto de referencia en el resto de Comunidades Autónomas; no quiero decir con esto que censure cualquier tipo de estancia en el extranjero dedicado al Derecho Informático, sino que no sería como hasta ahora venía sucediendo un requisito indispensable para su estudio el desplazarse a ciudades mas grandes.

Volviendo al mismo caso de la Universidad Pablo de Olavide no hay que olvidar que en sus nuevos planes de estudios adaptados a la Declaración de Bolonia en el marco del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), figura como asignatura cuatrimestral y optativa de cuarto curso y con una carga de sólo 6 créditos, el Derecho de la Sociedad de la Información que es a fin de cuentas, el Derecho de las Nuevas Tecnologías pero bajo otra denominación. A mi modo de ver, considero que es un craso error el poner asignaturas como ésta de forma cuatrimestral: la asimilación de contenidos y la dedicación de los mismos no es idéntica que si fuera anual. Lo ideal sería que se fragmentase en dos bloques y un año se diera, por ejemplo: contratos informáticos y protección de datos y en el segundo, la materias de propiedad intelectual junto con la de comercio electrónico.

La sociedad actual que denominamos Sociedad del Conocimiento o era tecnológica, lo tiene que ser, no solo en sus aspectos sociológicos o científicos sino también en los meramente jurídicos y si disciplinas como la Historia del Derecho o el Derecho Romano venían disfrutándose por los estudiantes de forma anual, creo que recortar horas de estudio a asignaturas como Derecho Informático, se haría flaco favor en la preparación del alumnado universitario.

Por todo ello podríamos concluir diciendo que estamos todavía a tiempo para ponernos en una posición privilegiada en comparación con otras comunidades si todos los elementos reman en la misma dirección y de si el operador jurídico ya sea abogado o profesor se conciencia de la gran relevancia de esta nueva rama del Derecho en los tiempos de hoy. De nosotros depende.

01Mar/10

El Ciberjuez

Trabajos,

El Ciberjuez.
Estado de Naturaleza.

 

El siglo XXII ya ha llegado. Son muchos los juicios que día tras día vienen celebrándose y muchas las confianzas depositadas en nuestro Estado de Derecho, pero algo inquietante va a venir. La plena crisis judicial está cada vez mas cerca y parece que encontrar una solución factible para todos es tarea casi imposible. Pero verdaderamente, ¿puede el ordenador sustituir la tarea interpretativa que se le atribuye desde hace mucho tiempo al juez?.¿Van a poder los seres humanos librar la última batalla que se avecina y que se traducirá en un cruel enfrentamiento hombre vs hombre?

El presente artículo trata de una ficción jurídica que puede llevarse a cabo en un futuro cada vez mas lejano por fortuna y que se caracteriza por una gran crisis judicial como reza al comienzo del mismo. La fragmentación de los tres poderes es ya un hecho y las principales compañías en materia tecnológica hacen su agosto, pactando con el Estado la función judicial. Sí, es cierto, ya no son los jueces los encargados de la función jurisdiccional, de ejercitar y hacer ejecutar lo juzgado, sino que inmensas computadoras decidirán el futuro de todos aquellos ciudadanos que incumpliendo con los preceptos normativos se vean abocados a la espera de una resolución judicial que elimine cualquier rastro de malhechores y delincuentes.

¿Qué pensamos de todo esto?.¿Sería aconsejable encargar la labor de los jueces a unas máquinas que decidan la pena a imponer o la custodia a unos preadolescentes inexpertos?.

3 de Noviembre de 2.102: el despertador electrónico ha sonado y como cada día por la mañana, Frank se dirige a su trabajo .Si nos preguntásemos que hace este señor nada nuevo nos parecería. Podríamos pensar que desempeña labores sociales en ONG, o bien que trabaja preparando cóckteles en verano, pero no; Frank se dedica a trabajar para la Electronic Corporation,la empresa tecnológica que controla los cinco principales condados de la nación y que ha quedado después del café del mediodía con el coordinador de la empresa a la espera de la entrega del programa informático que contiene la resolución final sobre un caso de pedofilia. Las críticas hacia el reo no se han hecho esperar y la presunción de culpabilidad pende de un hilo sobre su cabeza como la espada de Damocles. Las apuestas han llegado al barrio central del condado 2:pena de muerte en el peor de los casos o bien amputación de extremidades superiores son las consecuencias jurídicas que la Electronic Corporation parece barajar para el próximo ciberjuicio a celebrarse.

Esto no es mas que una de las anécdotas que la empresa prepara para acabar con el alto índice de litigiosidad penal que sobre la sociedad hay. Mayores penas significa mejor calidad de vida. Generalmente, «La Revista» que es como se conoce al periódico de mayor tirada en los cinco condados señala que aumentar el poder punitivo supone un aumento de la criminalidad. Pero para poder comprender esto, es necesario conocer de la historia de un lugar:»si desconoces la historia, lo ignoras todo». Hace 150 ó 200 años hubo una gran crisis que acabó con el poder judicial y que sirvió a la postre para el surgimiento de potentes empresas que son las que deciden un conflicto determinado. Se acabó la época de las apelaciones a tribunales superiores o la del asesoramiento por medio de un letrado. Toda persona de entrada es culpable salvo que se diga lo contrario, lo cual parece ser algo bastante sencillo de que se produzca en efecto, pero si nos fijamos bien, solo es el Estado el que controla el poder ejecutivo. Las normas son elaboradas por la Electronic Corporation, llamada también «empresa Resolutiva» y son ejecutadas por ellas mismas en el menor tiempo posible :La tarea de informática jurídica se vincula única y exclusivamente por y para las Resolutivas que se componen de tres grandes computadoras, situadas a las afueras de los grandes orbes: una central que es la que coordina y dirige y que podemos decir que es la sede matriz y otras dos auxiliares que beben de la primera y que actúan en caso de que la central falle por un motivo u otro. El número de personas que trabajan para estas máquinas es elevado, muy elevado, no hay que fijarse mas que en la dedicación que a la computadora le conceden: dos veces en semana son supervisadas para comprobar que el software de decisión es lo mas preciso y fiable, sin olvidar la labor de ingeniería informática que los departamentos del mismo nombre tienen con sueldos bajos a sus numerosos trabajadores en condiciones quasi infrahumanas. Es importante tener en cuenta el gran número de archivos informáticos que las Resolutivas tienen bajo su poder. Todo esto está controlado, porque nada está olvidado y a un ritmo que no parece menguar.

¿Cual es el objetivo de todo esto?.¿Garantizar una justicia mas rápida y mas adecuada a los nuevos tiempos?.¿O bien lo que se pretende es introducir el elemento miedo en la sociedad totalmente globalizada?.¿Dejar que todo esto lo haga la máquina?.¿Pretender un formalismo o rigorismo brutal? Quien sabe el devenir de los tiempos!..¿Es posible que algún trabajador de las Resolutivas se involucre con la causa de tal forma que desde dentro pueda alterar las instrucciones recibidas por los supervisores?.En un principio, el Estado tiene la intención de modernizar muchísimo la justicia, pero como se muestra impotente para ello, son las propias empresas las que hacen grandes inversiones económicas. Las empresas le proponen al Estado un nuevo modelo judicial técnico y redefinido.

La gran crítica y la esencia de este trabajo está en la imposibilidad de conceder una labor intelectual a una máquina. Es evidente que el pueblo no está contento pero sabe que es lo único que hay y si esto se prolonga en un futuro a largo plazo ,nadie podrá recordar que en su momento la función judicial estaba llevada por personas;¿a donde nos lleva esto?, pues a ponernos en una situación de resquebrajamiento de los derechos humanos, motivado por un proceso de secado de la democracia. No deja de ser cierto que para entonces puede que el escenario de transparencia inicial vaya también desapareciendo, debido a que las resoluciones ciberjudiciales no son publicadas por ningún diario oficial, ni en papel ni de forma electrónica, sino que estamos ante resoluciones vinculantes entre las partes afectadas y la propia empresa Resolutiva. La resolución es almacenada mediante un sistema de copia pero su conocimiento y ulterior investigación es secreta.

A medida que nos vamos imaginando todo esto, pensamos también en la inicial pasividad por parte del Estado que pasa a actuar cuando el ejército(que no está compuesto por autómatas) tiene que intervenir; ya lo decía Frank, el trabajador de la Electronic Corporation:»en la tarde de hoy, un ejército de soldados de la nación han asaltado las Resolutivas de de los cinco condados con la intención de desequilibrar el potencial ofensivo de los ciberpolicías que ajeno a cualquier lógica humana y manipuladas por Electronic Corporation han acabado con miles de vidas de inocentes a la vuelta de sus trabajos. Es necesario urgentemente la transición a un nuevo modelo de Estado de Derecho que rompiendo de forma definitiva con lo actual, vaya penetrando no solo en las propias oficinas ciberjudiciales,sino también en las conciencias de los ciudadanos. Para próximas noticias, estén pendientes de sus macropantallas». Noticiario Nacional-copyright 2.102

01Abr/09

Second Life y Derecho

Trabajos

Second Life y Derecho
Un problema general a debatir

La nueva sociedad de la información y del conocimiento que nos ha tocado vivir afecta en muchos aspectos a cada uno de los que la componen. Parece que fue ayer cuando el ordenador entraba en nuestras casas, posteriormente apareció Internet y un gran número de posibilidades por hacer, el comercio electrónico era ya algo ineludible pero lo que tendríamos que pensar es si esa sociedad nuestra estaba o no preparada para lo que se venía denominando mundos virtuales (virtual worlds) en general y Second Life en particular.

A todos nos puede asustar eso de que exista una segunda vida, muchos serán incrédulos, otros no pero lo que sí es cierto es que llegó Second Life.¿Pero sabemos verdaderamente que es Second Life?

Second Life no es mas que uno de los diversos mundos virtuales; tal vez sea el mas conocido porque es aquel en el que mas personas intervienen; no solo las personas físicas, sino que las personas jurídicas(entendiendo éstas como las meras empresas),tienen su cuota de participación mostrando a toda la cibercomunidad sus variados productos. Pero no es todo tan sencillo aparentemente. Visto desde lejos apreciamos que es un entorno virtual mediante el cual, el interesado crea un personaje que interviene en Second Life llamado avatar. Este puede venir revestido de diversas características físicas: se puede elegir el color del pelo, la estatura, hasta la identidad; por tanto el primer elemento con el que nos encontramos es la creación de un alter ego que se complementa con el que llevamos en la vida real. Visto desde más cerca, obtendremos dudas de diversa índole que afectan a todo aquello que somos.

Los problemas con los que nos podemos encontrar son los siguientes:

1.- Los delitos que pueden cometerse en Second Life y que ya alguno ha realizado,¿cómo puede solventarse esta cuestión?¿valdrán las normas que en el entorno real nos vinculan?¿o habrá que acudir a un cuasi código penal totalmente ficticio por lo que en estos momentos se refiere que regule las conductas ilícitas susceptibles de llevarse a cabo en Second Life?

2.- Si muchas veces nos hemos preguntado que autoridad gobierna Internet, podemos extrapolar esto a Second Life, es decir,¿quien rige este metaverso?

3.- ¿Puede haber en Second Life, intervenciones políticas de partidos con su correspondiente ideología que haga su propaganda en este entorno virtual?

4.- Pero acudiendo a puntos mas rebuscados,¿cómo podría solucionarse la problemática atinente a los conflictos de derecho de autor?¿estarán en un futuro lo suficientemente protegidas las invenciones humanas y su aplicación industrial?

5.- Second Life también cuenta con una moneda oficial que se somete a oscilaciones según su propio mercado bursátil, por lo que también cabría pensar si es verdaderamente un activo económico o no dejaría de ser un detalle mas, inventado por tanto para atraer a todos los cibernautas. De esto se deduce que si es oficialmente una moneda mas que compite con el euro o con el dólar, habrá un fisco que controle las posibles transacciones económicas que se realizasen(compraventas, legados, donaciones, arrendamientos, propiedades).No es disparatada esta idea si recordamos que actualmente se han llegado a comprar islas y otros espacios virtuales y terrenos no reales para acometer cualquier cosa. Hasta despachos de abogados cuentan con su propia intervención en Second Life, ferias de búsqueda de empleo, congresos, jornadas universitarias son ya una realidad en este gran y sorprendente entorno virtual.

6.- Para terminar este artículo, tendríamos que llegar a la conclusión que si de forma verdadera pretendemos llevar una segunda vida, debe hacerse con todas las garantías habidas y por haber, que no es todo tan fácil como parece, que queda todavía mucho por investigar y que dejemos a los legisladores que vayan cubriendo las enormes lagunas jurídicas que empiezan a verse desde que llegó a crearse allá por 2003 Second Life. La proliferación normativa y el surgimiento de un nuevo ordenamiento jurídico en conjunción con el bloque de leyes nacionales e internacionales con el que contamos, darán respuesta aunque sea incipiente a todo el conglomerado que Second Life vuelca a quien quiere asomarse a este maravilloso nuevo mundo.

 

01Oct/08

La protección de datos personales

Trabajos, , ,

La protección de datos personales
El impactante caso del Arzobispado de Valencia

La protección de datos personales es un tema que día tras día nos lo vamos encontrando en la práctica jurídica;son cada vez mas las sentencias y pronunciamientos judiciales que en sus escritos aparece como núcleo esencial este relevante derecho de protección de datos cuya importancia supera y con creces al propio derecho de la intimidad.

En España está en vigor la Ley de Protección de Datos (en adelante LOPD desde el año 1999;ley que derogaba la anterior de 1992 que llevaba por título «del tratamiento automatizado de datos personales de carácter personal».Nuestro actual texto omite en su enunciado el término «automatizado»,pero no supone una limitación a todos aquellos datos susceptibles de encontrarse en ficheros manuales o no automatizados,sino que es una ley que refuerza a estos últimos y los empareja,tratándolos de igual a igual,habida cuenta del estado actual de la técnica;pues no son pocas las empresas o instituciones varias que poseen ficheros que contienen dichos datos personales de personas físicas

El presente artículo trata de un posible conflicto de derechos:por un lado el derecho a la libertad religiosa (LOLR) y por otro el derecho a la protección de datos y digo conflicto puesto que estamos ante dos derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución Española del año 1978.

Contamos con el comentario de una reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) que resuelve en casación un recurso interpuesto por el Arzobispado de Valencia contra una sentencia de la Audiencia Nacional (AN) en la que consideraba ésta que los Libros de Bautismo eran ficheros y que como tales contenía datos personales. Estudiemos y analicemos este escrito:

Como he mencionado antes,estamos ante un Recurso de Casación, concretamente el 6031/2007 que resuelve y contradice el Recurso Contencioso-Administrativo 171/06 de 10 de octubre de 2007 de la Audiencia Nacional.

Una persona física pretende ejercer el derecho de cancelación y de forma exhaustiva,la cancelación de la anotación de su bautismo en el libro de éstos. Por otra parte,el Arzobispado de la ciudad española de Valencia no lo considera apropiado y se niega por completo a que el particular satisfaga sus propios intereses;intereses que de forma evidente están recogidos en la propia LOPD (acceso,rectificación,CANCELACION,oposición,bloqueo).

La Agencia Española de protección de Datos (en adelante AEPD) es el máximo órgano administrativo encargado de velar por los intereses de los perjudicados/personas físicas y emite una resolución contraria a su vez a la sentencia que es recurrida por la parte actora; en este caso el Arzobispado de Valencia.

La AN mediante Recurso Contencioso-Administrativo razona diversos fundamentos a modo de ejemplo el quinto y como ámbito objetivo:

«En primer lugar,ha de tratarse de datos de carácter personal y los que constan en el Libro de Bautismo lo son,pues se concretan en el nombre y apellidos del bautizado entre otros. En este sentido,el artículo 3.a) de la citada LO 15/1999,dispone que son datos de carácter personal»cualquier información concerniente a personas identificadas o identificables» y el nombre y apellidos insistimos lo son pues revelan una información de identificación del titular de los datos,como esta sala ha venido declarando con reiteración».

La parte actora considera que los Libros de Bautismo carecen por completo de la consideración de ficheros y por tanto no hay datos personales. La complejidad radica en que se produce un conflicto de derechos:el alegado por el Arzobispado de Valencia que aduce que se está vulnerando el artículo 1.6 de los Acuerdos Jurídicos entre la Santa Sede y el estado español de 3 de Enero de 1979;que nos encontramos ante un tratado internacional que ya forma parte del derecho internacional de España (artículos 94 y 95 de la CE9 y que aun cabiendo la posibilidad de haber un derecho vulnerado de protección de datos personales la libre organización y funcionamiento de su plena autonomía debe establecerse y no obligar por tanto al Arzobispado de Valencia a realizar las anotaciones precisamente en el Libro de Bautismos (dejamos para después las opiniones personales);así lo dice el fundamento octavo de la todavía analizada sentencia de la AN:

«Invoca igualmente la entidad actora su plena autonomía en el establecimiento de sus formas de organizase y funcionar en cuanto manifestación de su derecho fundamental a la libertad religiosa (artículos 16.1 CE y artículo 6 LO 7/1980 de Libertad Religiosa).La llevanza de sus libros y su intangibilidad sería por tanto una manifestación de ese derecho fundamental que operaría como límite del derecho a la protección de datos del afectado,en cualquiera de sus manifestaciones,de suerte que una manifestación integrada en el Estado,como es la AEPD,encargada de velar por este último derecho,no podría cursarle órdenes que fuesen contrarias a sus propias normas de funcionamiento».

En la representación del recurrente se formulan tres motivos de recurso,el primero:la infracción de dicho artículo 1.6 de los Acuerdos Santa Sede-estado español,al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional.

El segundo motivo es la vulneración del artículo 6 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en relación con el artículo 16.1 de la CE,en función de lo recientemente anotado:la autonomía en el establecimiento de sus formas de organización y establecimiento.

Y por último el tercer motivo de recurso es al amparo del también artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional en el que se consideran vulnerados los artículos 2,4,5 y 11 de la vigente LOPD,considerando que los Libros de Bautismo no son ficheros,sino hechos históricos en un momento dado. Incluye también que estos libros no están ordenados ni alfabéticamente ni por fecha de nacimiento,sino de bautismo.

Siguiendo la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de Octubre de 1995,referente a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de éstos,se define fichero como «todo conjunto organizado de datos de carácter personal,cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación,almacenamiento,organización y acceso».Quiero por tanto dejar mi opinión en relación a la amplia definición de fichero que se ha leído:que pese a que no están ordenados ni alfabéticamente ni por fechas de nacimiento,sí lo están por bautismo y accediendo a éstos,podríamos llegar a saber mas datos personales de cualquiera. Me aproximo en este sentido a la doctrina de la AN de que la información que aparece en los libros de bautismo son datos personales y que aquéllos son ficheros strictu sensu;la ley evidentemente debería ser de aplicación en este caso y sí cabría fundamentar la práctica de anotación marginal.

La LOPD en su artículo 3 a) dispone que son de carácter personal «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables».Los nombres y apellidos son bajo mi punto de vista datos personales y deben estar completamente protegidos. El hecho de considerar que el fichero es un Libro de Bautismo no nos debe apartar de la consideración de encontrarse en un soporte físico y la ley habla perfectamente de soportes físicos u otros.

Resumiendo hasta ahora:tenemos nombre y apellidos (datos personales) que aparecen en un fichero registrado en soporte físico (Libro de Bautismos) y que pueden ser fácilmente tratados;atendemos en este caso a la definición de tratamiento;amplia definición por otro lado según los preceptos legales cuando nos referimos a la expedición de una partida de bautismo,pero incluso en estas partidas se hace referencia a personas fallecidas;¿a donde nos lleva esto?;pues a que los datos no están actualizados ni son veraces;vulneración también del artículo 4.3 de la LOPD: «Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado».De hecho,creo que podría tratarse de una infracción del principio de información puesto que contamos con datos de personas ya fallecidas y esos ficheros no han sido actualizados.

Según el Tribunal Supremo,no hay inexactitud de los datos y no es discutible;puede ser que todo lo reflejado en los Libros de Bautismo sea absolutamente certero,pero el criterio histórico a mi modo de ver no debería reflejarse aquí:serán datos históricos pero al fin y al cabo son datos personales,pues pueden comprobarse sus nombres y apellidos.

También me gustaría hacer referencia a un fragmento de este Recurso de Casación en lo atinente a la globalidad de procesos. Puede llegar uno a pensar en la informatización de esas partidas de bautismo;si así fuese ya estaríamos hablando de datos personales y en ficheros automatizados. Si además añadimos la posibilidad de entrecruzar esos datos de bautismo o acceder a ellos por parte de terceros,el resultado final es que con esas aplicaciones informáticas sabemos perfectamente los datos personales de los bautizados y aun así la doctrina del TS seguiría negando la consideración de los Libros de Bautismos como ficheros en sí.

Me aproximo mucho mas a la idea mostrada por la AN en su Recurso Contencioso-Administrativo de pensar en datos personales los reflejados en los Libros de Bautismos;en pensar que estos son ficheros (automatizados o no) y que el particular-persona física debería tener derecho a que se realizase por parte del Arzobispado de Valencia nota marginal en sus correspondientes Libros de Bautismos. El fallo definitivo que resuelve el TS es que casa y anula lo decidido por la AN y estima el inicial Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por aquel Arzobispado.

Como información añadida mencionar según nota de prensa de la propia AEPD que ésta recurrirá la sentencia del TS sobre cancelación de datos en los Libros de Bautismos,para ello presentará un incidente de nulidad de actuaciones ante el TS y de no prosperar este trámite interpondrá Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional (TC).

30Dic/07

Comentarios a la STS de 12 de junio de 2007

Trabajos,

Comentarios a la STS de 12 de junio de 2007

En esta sentencia del Tribunal Supremo, el asunto a comentar es el de la llamada estafa informática, un fenómeno delictivo que con la ayuda y perfeccionamiento de las nuevas herramientas tecnológicas, provoca un aumento de estas conductas antijurídicas y si cabe una cada vez mayor dificultad probatoria.

La sentencia es la respuesta ante el recurso de casación que interpusieron en su día unas personas en el que a cambio de un enriquecimiento patrimonial, accedieron a abrir cuentas bancarias en la entidad financiera Citibank. La participación, al parecer y según lo deducido del texto del TS, no se reduce exclusivamente a estos dos recurrentes, sino que implica una actividad de mayor organización, puesto que otros condenados (pero no recurrentes), se encargaban de falsificar los datos bancarios de auténticos clientes y suministrarlos a las nuevas cuentas que los recurrentes habían abierto, previo beneficio económico, consistente en un porcentaje de todo lo obtenido.

Para simplificar y no andar con rodeos, la parte esencial del motivo recurrente no es otro a mi juicio que el intento de convencimiento al órgano juzgador, por parte de los recurrentes mencionados para una exención de responsabilidad, alegando éstos que en modo alguno desconocían la actividad que los otros condenados ejercían y consecuentemente este no-conocimiento los conducía directamente a una indefensión considerable.

Este caso es un ejemplo de esa archiconocida frase que desde primer curso de Derecho se nos enseña: La ignorancia de la ley no exhime de su cumplimiento. Mi opinión es totalmente coincidente con la del Tribunal Supremo, en lo referente a que sí sabían los perjudicados recurrentes la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable y además la realización de la misma por medios informáticos; tal vez la discrepancia mía iría con respecto a lo explicado en la sentencia en la que se encuentra la no consideración de que en la estafa informática, no existe el elemento del engaño o al menos no es exigible. Desde mi punto de vista, el engaño es el elemento base en toda estafa.

La forma o instrumentos de comisión de la misma no es ningún momento óbice para poder asimilar que el hecho delictivo es idéntico totalmente a una hipotética estafa, sin dichos medios telemáticos. La inexistencia del engaño y del ulterior error junto con la disposición patrimonial, jamás nos conduciría al perjuicio económico; auténtico y verdadero momento de consumación del delito (o falta, según la cantidad de la que hablemos, claro está).Lo que sigo manteniendo es que el elemento engaño está presente de forma clara, tal vez esa presencia informática diluya un poco la separación entre un paso y otro.

¿Se puede pensar que el engaño está prácticamente unido al error?.Es posible, la rapidez con la que en principio se realiza toda la operación, no nos debe convencer de la ausencia del elemento engaño, presupuesto éste de carácter básico para una comisión delictiva de estafa.

A excepción de este pequeño apunte, comparto como he dicho antes lo escrito en la sentencia denegatoria del recurso de casación, cuyo resultado final es la condena en costas a los recurrentes.

01Nov/07

La figura del Supervisor Europeo de Protección de Datos

Trabajos

La figura del Supervisor Europeo de Protección de Datos

De la misma forma que en el ámbito interno la estructura de la protección de datos, tiene al Director de la Agencia y a ésta como uno de sus principales protagonistas, para un escenario comunitario está presente la figura del Supervisor Europeo de Protección de Datos, que tal vez no haya sido comentada ni siquiera mencionada en muchos de los manuales de teoría de la protección de datos y de derecho comunitario, de forma somera, pero que no deja de desempeñar un papel relevante, bajo el manto de la Unión Europea; esto es así cuando simplemente y a modo de ejemplo se contempla el gran número de dictámenes en los que participa, realizando grandes consideraciones sobre un asunto en concreto, v.gr: el dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos, sobre la propuesta del reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la asistencia mutua administrativa a fin de proteger los intereses financieros de la comunidad contra el fraude y cualquier otra actividad ilegal (DOUE, NUM C94/2 de 28 de abril de 2007)» o bien los acuerdos con el Defensor del Pueblo Europeo, del que mas tarde trataremos.

La primera aproximación que cabe hacer es que se trata de un órgano de reciente creación, concretamente del año 2001 y de conformidad con el artículo 286 del Tratado de la Comunidad Europea, antiguo 213 B, añadido por el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997: «a partir del 1 de Enero de 1999,los actos comunitarios relativos a la protección de las personas respecto del tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de dichos datos serán de aplicación a las instituciones y organismos establecidos por el presente tratado o sobre la base del mismo». Esta es en si la filosofía y el eje central del concepto: el máximo respeto a los datos personales y su consiguiente protección y cuidado en orden a incorporarlos en las mencionadas instituciones comunitarias.

Como garantía y refuerzo, el párrafo segundo del mismo artículo 286 dice: «El Consejo establecerá……un organismo de vigilancia independiente responsable de controlar la aplicación de dichos actos comunitarios a las instituciones y organismos de la comunidad y adoptará en su caso cualesquiera otras disposiciones pertinentes».

Hay que tener muy en cuenta, por tanto que en la Unión Europea, también existe un respeto escrupuloso por los tratamientos de datos personales, aspecto que coincide de igual forma con el ámbito nacional, puesto que esa protección es también referente a las personas físicas. Nada se dice por el momento en lo atinente a una eventual protección de las personas jurídicas; tal vez, la Unión Europea ha querido seguir con la línea llevada a cabo por los países del entorno sociocultural europeo, por lo que preguntarse por la atención hacia las personas jurídicas, nos llevaría a los mismos debates que se venían estableciendo para el caso español o similares.

Lo que sí queda claro es que es un órgano de vigilancia estricta sobre un derecho fundamental como es el de la protección de los datos; ahora bien, no actúa siempre solo; sino que mantiene en muchas ocasiones una estrecha colaboración con el Defensor del Pueblo Europeo, materializándose dicho vínculo en el Memorándum de Acuerdo (2007/ C 27/07), cuyas líneas generales podrían resumirse en:

  1. La información que el reclamante tiene derecho a obtener, debido a la solicitud que previamente ha presentado.
  2. La celeridad a la hora de actuar, evitando en todo momento, la duplicidad de procedimientos y consecuentemente permitiendo la obtención de una resolución mas rápida.
  3. La llevanza a cabo o la ejecución de todo lo establecido anteriormente.

En lo referente al primer punto, tal vez la idea general es la posibilidad que se le da al afectado de poder elegir entre el Supervisor Europeo o el Defensor del Pueblo Europeo, para la tramitación de su reclamación. Es una posibilidad que se le brinda al interesado, aunque en mi opinión lo aconsejable es poder optar por el Supervisor, ya que se trata del especialista en la materia y mejor conocedor por tanto de la sistemática a seguir.

En el segundo punto, el núcleo está en el conocimiento recíproco de ambas instituciones y eludir situaciones en las que por ejemplo el Defensor del Pueblo Europeo esté conociendo de un asunto en materia de protección de datos y no haya informado al Supervisor Europeo del resultado de sus investigaciones.

En el tercer y último punto, ambas autoridades se reúnen al menos una vez al año, aunque si la situación lo requiere podría haber mas de una reunión, sobre un mismo tema de cara a tratar posibles mejoras que se fueran produciendo.

Existe un documento a mi modo de ver de gran importancia que es la Decisión del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión y de la Comisión relativa al estatuto y a las condiciones generales de ejercicio de las funciones del Supervisor Europeo de Protección de Datos; en éste hay 12 consideraciones y 5 artículos. Para resumir todo lo indicado aquí, volveremos a sacar unas ideas generales que nos permiten hacernos un esquema mental rápido y sencillo del concepto:

  • A.- La protección de las libertades y los derechos fundamentales de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de los datos personales.
  • B.-La necesidad de establecer un estatuto.
  • C.- La necesidad de actuar siempre conforme las directrices del derecho comunitario.
  • D.- La determinación del salario del Supervisor Europeo y Supervisor Adjunto, equiparándose las asignaciones y cantidades retributivas del primero a las del Defensor del Pueblo y las de éste a su vez se asimilan a las de un juez del Tribunal de Justicia y en el caso del Supervisor Adjunto su equivalencia en materia de salario corresponde a la del Secretario del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, estableciéndose una jerarquía en referencia al Supervisor Europeo.
  • E.-La sede del Supervisor Europeo de Protección de Datos está en Bruselas con el fin de hacer más próximas y estrechas las relaciones entre las diversas instituciones comunitarias.
  • F.- Celebración de audiencia abierta a todos los diputados al Parlamento, de los candidatos que figuren en una lista que anteriormente ha sido elaborada por la Comisión. El Supervisor Europeo y el Supervisor Adjunto serán nombrados finalmente tras una convocatoria pública de candidaturas.

 

01Sep/07

Acercamiento teórico a un posible modelo sobre la Agencia Andaluza de Protección de Datos

Trabajos,

Acercamiento teórico a un posible modelo sobre la Agencia Andaluza de Protección de Datos.

En la actualidad, los asuntos concernientes a la protección de datos, han ido in crescendo de una forma completamente asombrosa. En la década de los ochenta (época no muy tardía, por otro lado), la idea que la sociedad tenía sobre la protección y los cuidados recaídos sobre los datos personales, no podían compararse de ninguna forma con la concienciación en los nuevos tiempos. Creo que esas preocupaciones sociales que empezaban a suscitarse, provocaron mucho tiempo después un cierto giro o traslado hacia un carácter netamente jurídico. El problema, tal vez es que esa presencia del elemento de Derecho no fue asimilada de forma totalmente clara, hasta que surgieron los primeros pronunciamientos normativos y judiciales (la LORTAD o Ley 5/ 1992 de tratamientos automatizados de carácter personal y la STC 292/ 2000 de 30 de noviembre, respectivamente).Con estos nuevos «soportes»,creo que a la protección de datos hay que observarla bajo una doble perspectiva: jurídica, por supuesto pero sin descuidar su acento sociológico, porque ambos enfoques han permitido a renglón seguido, la creación de unos entes que vigilarán para que esos datos personales, no sean destruidos o bien manipulados a interés del que maneja con ellos y pueda garantizarse de otro modo su concreta circulación siempre y cuando sea necesario y bajo el consentimiento del titular/es.

La paradoja que puede aparecer con esto es que se crea por mandato legislativo la llamada Agencia Española de Protección de Datos (www.aepd.es) ,como garantía de defensa de dichos derechos y medio de adecuación y aplicación pragmática del articulado de la ley; pues bien pretendiendo a su vez reforzar la no vulneración de éstos con la aparición de agencias autonómicas en cambio se aprecia una protección de mayor intensidad en aquellas comunidades que gozan de esta posibilidad y que por el momento son: Madrid, Cataluña y Pais Vasco: tres regiones de amplio desarrollo económico e industrial pero que dejan fuera de sintonía al resto del pais que solo beben de la influencia de la entidad general: o bien una sola agencia estatal con amplia cobertura en toda la nación o bien e intuyo que así será en un futuro un tanto lejano, las diecisiete agencias autonómicas, funcionando de forma simultánea, pretendiendo obtener u n mayor equilibrio en las actuaciones llevadas a cabo y posiblemente con mayor eficacia.

Ciñéndonos al sur de España, por ejemplo: Andalucía todavía no cuenta con una agencia de protección de datos personales, ni mucho menos con una ley autonómica de ficheros de datos que la configure previamente, con lo que nos encontramos con lo expuesto antes: la inscripción de sus ficheros ante el Registro General de la AEPD.

Andalucía, una de las comunidades autónomas en expansión y crecimiento, muestra una serie de objetivos que debidos a su importancia deben ser revisados de forma continua; para ello en el trienio 2007-2010 se han creado una serie de metas estratégicas como es el caso de apostar por una integradora Sociedad de la Información o de una forma específica dentro de la esfera jurídica el ofrecimiento de nuevos derechos y la generalización de las nuevas tecnologías para poder tener una justicia comprensible y ágil a los ciudadanos, como el surgimiento de un modelo de gestión de la administración inteligente de Andalucía, traduciéndose en una administración sin papeles y en la transparencia y cercanía necesaria; como anécdota para que se pueda hacer una idea ligera, sólo el 65,28% del presupuesto total del plan correspondiente a la administración inteligente, por todo esto y debido a la intensa relación entre administración y ciudadanía, p.ej: en el considerable número de ficheros públicos de carácter personal, es necesaria la creación de la Agencia Andaluza de Protección de Datos (AAPD).

Parece ser que de una vez por todas, el Parlamento de Andalucía ha admitido a trámite dándole la calificación de favorable, la proposición de ley de creación de la Agencia Andaluza de Protección de Datos, por lo que la primera cuestión que se nos pude plantear es sobre la conveniencia de tratar primero la futura ley y luego la agencia o viceversa. Estimo que esta segunda posibilidad, podría ser la mas adecuada, teniendo como referente la vasca, madrileña y catalana (las tres autonómicas existentes hasta el momento).La agencia andaluza puede suponer una ayuda bastante importante por la creación, modernización, junto con la ampliación de sus infraestructuras, que implicaría tal vez la agencia autonómica mas adaptada a las necesidades de hoy; todo dependería evidentemente de la dotación de sus recursos y de la gestión de sus cometidos.

Al no haberse creado todavía a día de hoy dicha autoridad regional de control de datos personales, no es tan fácil el hablar sobre lo que no existe, como hacer las valoraciones oportunas y balances correspondientes, después de su nacimiento y sobretodo cuando han transcurrido al menos cinco años; tiempo en el que puedan extraerse resultados concretos y hacer estudios anticipatorios de cara a u nuevo periodo, con lo cual este trabajo, solamente pretende una exposición de forma resumida y esquemática sobre cual podría ser esa configuración que se le de en su momento.

Si observamos detenidamente el artículo 41 de la vigente Ley de Protección de Datos (Ley 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal),podemos leer que las agencias autonómicas, término éste que no viene expresado en ley de forma literal, podrán ser creadas por las comunidades autónomas: «Las funciones de la Agencia Española de Protección de Datos, reguladas en el artículo 37………serán ejercidas cuando afecten a ficheros de datos de carácter personal, creados o gestionados por las Comunidades Autónomas y por la Administración Local de su ámbito territorial, por los órganos correspondientes de cada comunidad que tendrán la consideración de autoridades de control, a los que garantizarán plena independencia y objetividad en el ejercicio de su cometido».

Por tanto, la primera consideración está bien clara, serán autoridades de control; la agencia andaluza tendrá también tal consideración y al igual que las autonómicas contará con la excepción de las transferencias internacionales de datos; aspecto éste que solo vincula a la agencia estatal; pero a pesar de esta limitación que de forma evidente viene determinada por ley, no creo que deba considerarse que el campo de actuación y movimiento de una agencia autonómica esté muy acotado; solo por esto que acabo de mencionar: las agencias autonómicas son también entes de Derecho público con personalidad jurídica propia y como tales deben mantener una estrecha vinculación y colaboración no solo con la agencia estatal, sino que si se me apura con otras agencias internacionales, dentro de un marco de carácter europeo como las conferencias internacionales de autoridades de control que vienen celebrándose actualmente; la cuestión clave tal vez sea la forma de encajar esta idea en el inmenso puzzle de la protección de datos.

Un imaginario artículo 2 de la LAAPD (la ley por la que se crea la agencia andaluza),podría decir algo así como que el ámbito de actuación de la agencia sería aplicable a los ficheros de datos de carácter personal creados o gestionados por dicha comunidad autónoma; como continuación y tirando del hilo la consideración de Ente de Derecho, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actúa con plena independencia de las administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones; frase prácticamente similar a la establecida para el organismo estatal y no lo es menos en tanto en cuanto, seguimos hablando de administración; la agencia andaluza será un órgano administrativo con la misma catalogación que la agencia madrileña o la catalana.

A efectos estadísticos y como ejemplo, solo en el año 2004,hubo un total de 5897 tratamientos de titularidad pública procedentes de 714 entidades de la comunidad autónoma andaluza que fueran inscritos en el RGPD, dependiente del órgano estatal; sigamos entonces, no nos debe sorprender que no nos movamos del ámbito puramente administrativo, puesto que aquí también se le concederían las potestades de sanción de os ficheros que no cumplan con lo establecido en la ley andaluza de la que tratamos por pura intuición, revisables ulteriormente por la jurisdicción contencioso-administrativa, debido a ese sometimiento del que hemos hecho antes referencia al Derecho Administrativo.

Las potestades de inmovilización de ficheros estarán también presentes en la futura entidad andaluza, ya que de ésta depende y sobre ésta recae la obligación primordial de velar por el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos, pero dicho así es una manera general de explicarlo; para un mejor y mayor acercamiento ese cumplimiento normativo, tendría forzosamente que descomponerse a su vez en aspectos mas concretos y específicos que engarzados de forma coherente, darían plena satisfacción a una ley que ha sido promulgada por su evidente necesidad; entre esos aspectos podrían mencionarse v.gr: la publicidad en sus tratamientos, la adecuación de éstos a los principios generales y la adopción en su caso de las pertinentes medidas cautelares. Otras tareas que se pueden establecer son: la campaña de sensibilización de los ciudadanos (nada que objetar, en principio), la información a éstos sobre sus derechos que pueden ejercer y los correspondientes procedimientos en los que se pueden valer esos derechos; si bien es verdad que estas afirmaciones muestran un carácter mas proactivo y por tanto menos agresivo que la inmovilización y sanción en lo que a ficheros se refiere. Podría pensarse que es mejor el fomento de todo aquello que tienda a la no intimidación de la sociedad; puesto que como su propio nombre indica son órganos de control y como tales deben acercarse al ciudadano desempeñando funciones de previsión y en caso de no prosperar esto último, el ejercicio entonces de la sanción, sin ningún género de dudas, pero siempre como el último recurso.

Creo que también debería comentarse de forma somera el envío de la memoria anual al parlamento andaluz y la ampliación del SIDIR a la agencia andaluza, es decir es un Sistema de Información de Intercambio Registral, que se creó mediante Protocolo de 22 de noviembre de 2004,entre la AEPD y las tres agencias autonómicas de forma que al órgano andaluz se le facilitaría de igual modo el uso de los formatos que sean compatibles para la información relativa a las suscripciones de tratamientos de datos hechos en los diferentes registros.

Cómo proceder a la inscripción de los ficheros en el registro andaluz de la protección de datos y el conocimiento de sus instrucciones sólo puede saberse en el momento de la entrada en vigor del cuerpo normativo. Creo con total convicción que una de las vías por donde mejor puede conocerse la evolución que tendrá la Agencia Andaluza de Protección de Datos estriba fundamentalmente en el contenido de sus instrucciones sobre un tema pragmático y en última instancia en el efectivo cumplimiento por parte de los «responsables-irresponsables» del fichero o bien de sus encargados que a fin de cuentas también están sometidos a los mandatos legales y/o reglamentarios.

Tal vez sean estos los contenidos que de entrada deben tenerse en cuenta en referencia a la Agencia Andaluza. Cuando ésta comience a andar, podremos deducir cual lejos o no estaban nuestras intuiciones sobre la ineludible realidad.

Bibliografía

  • Davara Rodríguez, M.A:»Manual de Protección de Datos para Abogados».Ed Thomson Aranzadi.2006
  • Memoria 2004.Agencia Española de Protección de Datos.
  • Plan Andalucía Sociedad de la Información ( 2007-2010). Resumen ejecutivo Diciembre 2006. Consejería de Innovación ,Ciencia y Empresa. Junta de Andalucía.
  • Vicuña de Nicolás, I: «Perspectivas de la Agencia Vasca de Protección de Datos».Revista Datos personales.org. Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid.
01Sep/07

Breve comentario al artículo 7 sobre la protección de datos personales de la salud

Trabajos, ,

Breve comentario al artículo 7 sobre la protección de datos personales de la salud

En la actualidad, el tema de la protección de los datos personales en lo concerniente a la salud y su ulterior consideración como datos sensibles, hace que lo concibamos no como una especie de «patito feo» en el mundo de la teoría de la protección de datos, sino en todo caso como la salvaguarda y esperanza posible de un mayor acercamiento a un campo digno de especial consideración como éste, que el presente artículo titula.

De forma ejemplificativa, la situación mencionada se enmarca dentro de los datos personales de la salud de las personas físicas con la proliferación de clínicas especializadas en el campo científico de la cirugía estética y demás cuestiones análogas, como puede ser el caso de una consultora determinada que representa a uno de estos centros privados; pues bien, una cuestión en modo alguno carente de relevancia práctica como es la posibilidad de incluir los datos estéticos a la categoría de datos personales relativos a la salud.

La primera idea que se nos puede venir a la cabeza es un no rotundo: nada tiene que ver un dato estético con un dato de salud. La estética está completamente reñida con la enfermedad, si bien lo primero puede derivar en lo segundo. No ha sido, ni es la primera vez que se han escuchado el caso de personas que estaban completamente interesadas en la realización de ciertas mejoras físicas y se han visto finalmente abocadas a complicaciones diversas de cierto calibre, muchas de ellas cuando no, con la propia muerte.

Para poder centrarnos en el tema, opino que los elementos de mayor relevancia serían los atinentes a los propios servicios que una empresa estética viene realizando desde hace tiempo y la categoría profesional a la que puede ser encuadrables los profesionales que atienden y hacen frente en dichos lugares.

Como primer enfoque y mediante una tarea de simple descarte, los datos personales referentes a las personas, aparecen en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (legislación actual).El presente artículo exige el consentimiento expreso a diferencia del párrafo anterior en el que dicho beneplácito presenta los rasgos de expreso y por escrito.

Al hablar de datos sensibles, creo que lo mas conveniente a la hora de reforzar su garantía debida y por tanto elevar la seguridad jurídica, hubiera sido mejor, medir por el mismo rasero los párrafos segundo y tercero del artículo 7 de la LOPD para evitar sobretodo, dudas específicas en la labor de interpretación llevada a cabo por los propios órganos judiciales o bien la posible unificación de ambos párrafos en uno solo con el fin de evitar la existencia de dos pequeños subgrupos de datos especialmente protegidos. Lo que no cabe duda es que es una cuestión en la que el legislador, debió prestar en su día mayor atención, como así dice Vizcaíno Calderón en su «Comentario a la Ley de Protección de Datos».

Es una idea encomiable por parte del legislador, la consideración de aspectos psicológicos como la salud mental, los temas genéticos y el alcohol entre otros, para introducirlos en el articulado de la ley dentro de lo que son los datos sensibles, ciertamente merecen su injerencia en esta parte y como ejemplo de su utilidad pragmática y para su mejor consulta tenemos la posibilidad de consultar lo establecido en la Memoria Explicativa del Convenio 108 y la Recomendación número R (97) 5,del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativo a la protección de datos médicos, siendo éstos mismos ahora los textos de referencia en esta materia.

¿Pero y los datos estéticos? .¿ Donde los ubicamos, entonces? .Porque alguna cabida por mínima que sea deben de tener. La LOPD se olvida por completo de ello, no mencionando el término estética. Es curioso que en ocasiones el legislador tiene la intención de abarcar un gran número de supuestos pera ser regulados y una cuestión que aparentemente es tan simple como puede ser lo estético y todo lo que ello conlleva se le olvida o no lo tiene en cuenta sobretodo en una ley cuyo contexto social refleja una época de considerable avance. A mi modo de ver, podrían darse dos situaciones: por un lado optar por hacer una interpretación extensiva sobre lo establecido en la propia ley, con la consiguiente contrapartida de no obtener el respaldo judicial, basándose los tribunales en sus decisiones en el tenor literal de los preceptos normativos; por otra en la necesidad de refugiarnos en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica que «viene a solventar varias de las interrogaciones suscitadas respecto al tratamiento de los datos de salud» como muy bien apunta Fanny Coudert en la obra » Estudio práctico sobre la protección de datos de carácter personal».

Esta ley puede ser la que mejor se acerque a las cuestiones que se han planteado sobre datos de estética; la mayor ayuda ya nos la da el artículo 4 al hablar de «datos, valoraciones e informaciones de un paciente a lo largo de su proceso asistencial»,no especificando además el tipo de profesional médico (enfermera, residente, supervisor etc).Debe ser un profesional cualificado, para una clínica pública o privada, cualificada a su vez y sometido ante todo al secreto profesional. Estas tres características se dan en el presente caso; de hecho si la LOPD es de aplicación a todo lo que no regule la ley del 2002, no veo a mi juicio inconveniente en tener en cuenta, no solo la propia LOPD, sino también la ya mencionada Ley 41/2002,como estudiar en profundidad la normativa autonómica vasca de la misma materia, que aunque no tenga la misma extensión que la anterior en lo que a su aplicación se refiere, creo que podría esclarecer alguna que otra duda así como realizar una tarea de relleno y complemento con la normativa estatal a efectos de una mejor comprensión.

 

26Jun/07

La dinámica del nuevo abogado a la luz de las TICs

Trabajos,

La dinámica del nuevo abogado a la luz de las TICs

En pleno siglo XXI, la utilización de las nuevas tecnologías se presenta como un aspecto fundamental en el desarrollo de los cometidos profesionales en sus respectivos ámbitos o sectores. El objetivo del presente artículo no es otro que explicar de forma genérica, una panorámica sencilla sobre la forma en la que el abogado de nuestro tiempo, se enfrenta al avance de las nuevas tecnologías.

En un texto anterior, expuse el debate sobre si el derecho de la nueva economía era una auténtica especialidad en sí misma o no, es decir si podía considerarse una rama autónoma o en cambio, venía siendo el derecho tradicional; aquí quiero dar mi impresión particular de lo que está empezando a ocurrir desde hace tiempo en los despachos de abogados o empresas de servicios jurídicos.

1. CAMBIOS: Los cambios económicos producidos son inmensos, sobretodo por la maquinaria que los propios abogados y los ayudantes de éstos emplean en sus despachos y oficinas para llevar a cabo una labor mas sencilla y rápida; por tanto a pesar de ser una tarea simplificadora y aunque representa el mismo rasgo o carácter de monotonía, todo esto conduce a que el profesional vea atenuada su ocupación jurídica. Los procesadores de textos para la redacción de documentos diversos eran instrumentos completamente impensables 25 ó 30 años antes, en el que la máquina de escribir y los continuos errores, por parte del escribiente, se encontraban a la orden del día, pero con los medios actuales, dichas equivocaciones apenas tienen lugar. Se produce en todo caso un trabajo con menor posibilidad de comisión de errores y una mayor garantía de una labor bien realizada.

2.- CAUSAS: El surgimiento de las nuevas tecnologías es algo evidentemente ineludible, podemos estar a favor o bien contemplarlo como si se tratase de nuestro peor enemigo, pero de lo que sí estamos todos seguros, es que la persona en general y el profesional en particular, deben de ir de forma paralela con el avance de los tiempos. Se trata de una cuestión predominantemente social, mas que jurídica.

3.- REPERCUSIONES: Las consecuencias es que el abogado en principio, se encuentra en un terreno, completamente desconocido; es algo evidente, porque sabe que tiene que realizar una serie de cambios, que no solo son trascendentales para su propio desenvolvimiento, sino que contempla la dificultad de su pronta implantación en el menor tiempo posible.

4.- OBJETIVOS: Opino en este caso que el objetivo general es la consecución total de los planes que los gobiernos establecen para el impulso de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. La actividad del derecho en modo alguno puede estar ajena a ello y se muestra un gran interés también por parte de los colegios profesionales para un mayor acercamiento entre tecnología y derecho, pretendiendo a su vez la correspondiente equiparación entre despachos pequeños, medianos y grandes, como también las alianzas de profesionales; todos deben disfrutar de las nuevas tecnologías, que no sea una materia exclusiva para los mas pudientes, entre otras cosas, no como premio que se concede, sino como elemento primordial para la llevanza a cabo de sus obligaciones laborales.

En el presente año 2007 y en los venideros, el jurista se irá enfrentando a las nuevas tecnologías con mayor seguridad. Comprendemos que su uso, puede acarrearle tal vez mayores beneficios que perjuicios (es lo que se espera, como siempre sucede en una revolución), pero todo depende del empleo que de las mismas se den. Las nuevas tecnologías no son ni buenas ni malas, es la configuración que se establece de ellas lo que convierte de cara a la sociedad el hecho, como positivo o negativo.
Pero esa seguridad de la que hago referencia es bajo mi perspectiva, el punto de inflexión al menos en una parte de las políticas de trabajo en los gabinetes jurídicos, debido a dos cuestiones diferenciables aparentemente:

A.- la labor de adecuación de cuestiones ulteriores a la inercia de la informática.

B.- la tarea de informatización de expedientes, dictámenes y demás documentación.
Otra de las cuestiones que pueden pensarse es en términos de marketing. Muchas veces, los criterios para seleccionar abogados se basa en percepciones o intuiciones de las personas mas que en los conocimientos teóricos y de la praxis jurídica propiamente dichos, con lo que la puesta en escena es verdaderamente relevante debido a que el cliente o potencial consumidor puede llegar a establecer la relación tecnología-calidad, a mayor tecnología, por tanto mayor calidad, porque es de suponer que de forma previa ha habido una fuerte inversión económica en mobiliario e instrumentos técnicos y consecuentemente esto solo podrían hacerlos aquellos con un determinado status, pero creo que esto está cambiando, que hay que ser optimistas y por tanto si existe intención como mencioné antes de igualar en medios tecnológicos tanto a despachos unipersonales como a grandes consultorías, el comentario anterior pierde razón de ser en todos los sentidos.

En mi opinión, cuando la realidad jurídica actual española tome conciencia de la importancia de las nuevas tecnologías, en los despachos de abogados (informática jurídica, para muchos) y se produzca esa igualdad en términos materiales, se habrá dado un gran paso porque el avance considerable y el servicio ofertado por el propio despacho sería el adecuado y necesario para cualquier relación profesional que se estableciera a corto, medio o a largo plazo.

31May/07

Derecho de las TIC´s: ¿una verdadera especialidad?

Trabajos

Derecho de las TIC´s: ¿una verdadera especialidad?

Nadie dudaría en los tiempos de hoy, en considerar las influencias de las nuevas tecnologías, como un auténtico elemento del siglo XX. Están presentes prácticamente en todos los campos de actuación del ser humano: en el ámbito doméstico, en el sanitario, ingeniería, docencia, periodístico y evidentemente en el campo del Derecho. En este caso, tal vez sea la desconfianza depositada por muchos, desde un principio, lo que haya producido un desconocimiento manifiesto, no solo para la propia ciudadanía que recibe en cierto modo sus consecuencias en mayor o menor medida, tanto en un sentido positivo como negativo, sino también a aquellos que tienen el Derecho como su compañero mas estrecho. La curiosidad que despierta en este lugar, no es otra que recientemente, se viene presenciando la existencia de operadores jurídicos (la mayoría de ellos, abogados especializados en el Derecho Informático, o bien en una acepción mas amplia como Derecho de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TIC,s).Ahora bien, cabría preguntarse si verdaderamente este derecho tecnológico es una nueva rama del ordenamiento jurídico o no es sino el derecho tradicional, contemplado desde una nueva perspectiva. Veamos ambas posibilidades:

Primero: Si constituyera un nuevo punto de vista la presencia tecnológica, sería el enlace para colocar al Derecho en el desarrollo de los nuevos tiempos, tarea ésta que podría verse un poco complicada, en tanto en cuanto, la informática y todo lo que ello conlleva, siempre se produce con un considerable adelanto al ordenamiento jurídico y por consiguiente debe ser el propio jurista el que debe perseguir definitivamente los avances técnico-informáticos, presumiéndose en todo caso, un conocimiento de la informática, si no de una forma completa y absoluta, al menos conocer la influencia general y su importancia que pueda ejercer en su quehacer cotidiano y así con lo asimilado y aprendido poder hacer una buena regulación de Derecho Informático, entendiéndose por tanto la informática primero y el derecho después, como bien apunta Araujo Ulco.

Cuando una materia jurídica, se va extendiendo de forma paulatina debido a la existencia de profesionales en un sector que van estudiando pormenorizadamente, tanto los orígenes como sus posteriores repercusiones, así como la aparición de sentencias, dictámenes e informes varios sobre una disciplina concreta puede decirse sin ningún género de dudas que nos encontramos con un nuevo campo jurídico. Tres características importantes avalan lo anterior, como aseguró en su día Pérez-Luño; objeto delimitado, metodología específica y sistema de fuentes La confluencia de estos tres pilares, sobre los que se asienta una disciplina jurídica otorgan unidad y fuerza a la misma y la dotan a su vez de cierta consideración, sobretodo cuando se trata de realizar consultas concretas sobre aspectos referentes a la misma.

En este caso, el Derecho Informático es la rama del ordenamiento jurídico que se encarga de la regulación de las tecnologías de la Información y de las Comunicaciones,por lo que no hay que olvidar que se trata de un nuevo concepto jurídico,de una nueva idea,que supone un tránsito hacia los nuevos tiempos, de suma relevancia y en la que por desgracia en muchos sitios de la geografía española, apenas se piensa en ello; máxime cuando son varias las décadas desde su surgimiento a mediados del siglo XX, en la que se viene pensando y hablando solo por pocas personas de términos reales como el acuñado por Norbert Wienner de Cibernética hasta sus últimas y recientes disposiciones nacionales y comunitarias publicadas en sus respectivos diarios oficiales, recordando a su vez la ingente cantidad de propuestas de ley que se hacen desde los diferentes parlamentos nacionales.

Otro de los ejemplos que sirven para conceder peso a esta postura son como se mencionó anteriormente la aparición de abogados exclusivos en esta materia(e-lawyer en los países anglosajones) y el estudio de esta especialidad en los nuevos planes de estudio de las universidades, así como la la aparición de revistas de los colegios profesionales, boletines digitales y foros de discusión entre otros, invitando de esta manera a que cada vez sean mas los profesionales que puedan sumarse a su dedicación y con la esperanza de realizar recientes y mejores aportaciones para su perfeccionamiento propio.

Segundo: Frente a todo esto, se encuentra la otra cara de la moneda, la otra opinión, primeramente aludida: la concerniente a la observación del derecho de las TIC,s como el derecho tradicional strictu sensu que puede ser, porque si algunos piensan que las relaciones Derecho-Informática, se ubican en un nuevo «cajón» normativo, otros en cambio pueden llegar a la conclusión que este Derecho de las TIC,s, no es mas que la continuación de una materia jurídica cuyo origen está en el Derecho Romano, pero salpicado del componente tecnológico. Las connotación informática es evidente, pero reducir el estudio de las TIC,s a una norma especial, sería un intento de relegar el Derecho Civil y el Derecho Penal entre otros a planos de inferior importancia, cuando lo que hay que ver es que se trata de una materia interdisciplinar.

Linant de Bellefonds lo definió perfectamente como un «espíritu transversal»,que abarca todas las ramas del derecho desde el Derecho Constitucional hasta el Derecho Mercantil. Tanto el Derecho Público como el Derecho Privado encuentran perfecto reflejo en el Derecho Informático, porque éste tiene fragmentos de todas las ramas: los delitos telemáticos para el Derecho Penal, la democracia electrónica y la protección de los datos personales para el Derecho Constitucional, la transferencia internacional de éstos para el Derecho Internacional Público ,la contratación electrónica y la informática para el Derecho Civil, los conflictos de jurisdicción y de leyes en referencia a Internet para el Derecho Internacional Privado, la administración electrónica para el Derecho Administrativo, la fiscalidad electrónica para el Derecho Fiscal, el teletrabajo para el ordenamiento social, son claros ejemplos del amplio abanico de posibilidades que abarca el Derecho de las TIC,s.

El inconveniente aparente que puede suscitarse con esto es que el jurista se encuentra en un mundo completamente disperso y saturado simultáneamente de información jurídica, por lo que especializarse en esta rama, implicaría a su vez, la especialización en las ramas del Derecho de siempre y ya se sabe que la especialización en todo, conlleva a mi modo de ver un no conocimiento profundo de cada campo del saber jurídico, sobretodo porque nos encontramos en lo que muchos denominan y desde hace tiempo Sociedad del Conocimiento.

La pregunta que podría seguir ahora es si verdaderamente un abogado tecnologista, no es mas que un generalista.¿Es una auténtica especialidad jurídica o se convertirá en tal en el momento en el que aparezcan sub-especialidades que convierten a cada una de éstas en su verdadero objeto de estudio?.

BIBLIOGRAFÍA:

Araujo Ulco, J (2004): Clasificación de los juristas en el Derecho Informático y la identificación de los sujetos agentes en el mundo Underground. Ponencia. Congreso mundial de Derecho Informático. Cuzco-Perú.

Pérez-Luño, A-E (1996): Manual de informática y derecho. Ariel, Barcelona.

Linant de Bellefonds, X (1983): Introducción al volumen col Emergente du droit de l,informatique (Actas de las Segundas Jornadas de Derecho de la Informática de Nanaterre,11 y 12 de mayo de 1982),Editions des Parques, Paris.