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15Mar/21

Decreto Supremo nº 004-2019-JUS, de 22 de enero de 2019

Decreto Supremo nº 004-2019-JUS, de 22 de enero de 2019. Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. (El Peruano, 25 de enero de 2019).

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, mediante la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se establecen las normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales;

Que, mediante Decreto Legislativo nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, se modifica e incorporan algunos artículos al dispositivo legal antes citado;

Que, mediante Decreto Supremo n° 006-2017-JUS, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, posteriormente, mediante Decreto Legislativo nº 1452, Decreto Legislativo que modifica la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; se modifica e incorporan algunos numerales y artículos a la Ley n° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, de acuerdo a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo nº 1452, las entidades del Poder Ejecutivo se encuentran facultadas a compilar en el respectivo Texto Único Ordenado las modificaciones efectuadas a disposiciones legales o reglamentarias de alcance general correspondientes al sector al que pertenecen con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo texto; y su aprobación se produce mediante decreto supremo del sector correspondiente, debiendo contar con la opinión previa favorable del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;

Que, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo nº 1452, dispuso que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días hábiles de publicado, incorpore las modificaciones contenidas en la norma al Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo n° 006-2017-JUS;

De conformidad con lo dispuesto por el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; en la Ley nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y en el Decreto Legislativo nº 1452, Decreto Legislativo que modifica la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación del Texto Único

Ordenado de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Apruébase el Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que consta de cinco (5) títulos, diecinueve capítulos (19), doscientos sesenta y cinco (265) artículos, diez (10) Disposiciones Complementarias Finales, trece (13) Disposiciones Complementarias Transitorias; y, tres (3) Disposiciones Complementarias Derogatorias.

Artículo 2.- Derogación

Deróguese, a partir de la vigencia de la presente norma, el Texto Único Ordenado de la Ley n° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo n° 006-2017-JUS.

Artículo 3.- Publicación.

Disponer la publicación del presente Decreto Supremo en el diario oficial El Peruano, en el Portal Institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (www.minjus.gob.pe), el mismo día de la publicación de la presente norma.

Artículo 4.- Refrendo.

El presente Decreto Supremo es refrendado por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de enero del año dos mil diecinueve.

MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO. Presidente de la República

VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS. Ministro de Justicia y Derechos Humanos

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

TÍTULO PRELIMINAR

Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley

La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.

Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.

3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo III.- Finalidad

La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

Esta presunción admite prueba en contrario.

1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.

Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.

1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas.

Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.

1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.

1.18. Principio de responsabilidad.- La autoridad administrativa está obligada a responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la presente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

1.19. Principio de acceso permanente.- La autoridad administrativa está obligada a facilitar información a los administrados que son parte en un procedimiento administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido procedimiento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en dicho procedimiento, sin  perjuicio del derecho de acceso a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia.

2. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.

La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo

1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho.

2. Son fuentes del procedimiento administrativo:

2.1. Las disposiciones constitucionales.

2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional.

2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.

2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.

2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.

2.10. Los principios generales del derecho administrativo.

3. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo VI.- Precedentes administrativos

1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.

2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.

3. En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos firmes.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo VII.- Función de las disposiciones generales

1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados.

2. Dichas disposiciones deben ser suficientemente difundidas, colocadas en lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si fuera de índole externa.

3. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los administrados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes

1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento.

(Texto según Ley nº 27444)

TÍTULO I.- Del régimen jurídico de los actos administrativos

CAPÍTULO I.- De los actos administrativos

Artículo 1.- Concepto de acto administrativo

1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

1.2 No son actos administrativos:

1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo

2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.

2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el  ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 4.- Forma de los actos administrativos

4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.

4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.

4.3 Cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide.

4.4 Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza, podrá ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una misma motivación, siempre que se individualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos serán considerados como actos diferentes.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo

5.1 El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.

5.2 En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar.

5.3 No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.

5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que la autoridad administrativa les otorgue un plazo no menor a cinco (5) días para que expongan su posición y, en su caso, aporten las pruebas que consideren pertinentes.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.

6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado.

6.4 No precisan motivación los siguientes actos:

6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.

6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros.

6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 7.- Régimen de los actos de administración interna

7.1 Los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación es facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista.

El régimen de eficacia anticipada de los actos administrativos previsto en el artículo 17 es susceptible de ser aplicado a los actos de administración interna, siempre que no se violen normas de orden público ni afecte a terceros.

7.2 Las decisiones internas de mero trámite, pueden impartirse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula, “Por orden de …”

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

CAPÍTULO II.- Nulidad de los actos administrativos

Artículo 8.- Validez del acto administrativo

Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 9.- Presunción de validez

Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley.

11.2 La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.

La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo.

11.3 La resolución que declara la nulidad dispone, además, lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido, en los casos en que se advierta ilegalidad manifiesta, cuando sea conocida por el superior jerárquico.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 12.- Efectos de la declaración de nulidad

12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.

12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa.

12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 13.- Alcances de la nulidad

13.1 La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él.

13.2 La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuáles no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario.

13.3 Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 14.- Conservación del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 15.- Independencia de los vicios del acto administrativo

Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notificación a los administrados, son independientes de su validez.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO III.- Eficacia de los actos administrativos

Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo

16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.

16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 17.- Eficacia anticipada del acto administrativo

17.1 La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga eficacia anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a los administrados, y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para su adopción.

17.2 También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 18.- Obligación de notificar

18.1 La notificación del acto es practicada de oficio y su debido diligenciamiento es competencia de la entidad que lo dictó. La notificación debe realizarse en día y hora hábil, salvo regulación especial diferente o naturaleza continuada de la actividad.

18.2 La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto y en caso de zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de las autoridades políticas del ámbito local del administrado.

(Modificado porl Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 19.- Dispensa de notificación

19.1 La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados cualquier acto que haya sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de esta actuación procedimental donde conste la asistencia del administrado.

19.2 También queda dispensada de notificar si el administrado tomara conocimiento del acto respectivo mediante su acceso directo y espontáneo al expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situación en el expediente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 20. Modalidades de notificación

20.1 Las notificaciones son efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación:

20.1.1 Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio.

20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.

20.1.3 Por publicación en el Diario Oficial o en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. Adicionalmente, la autoridad competente dispone la publicación del acto en el respectivo Portal Institucional, en caso la entidad cuente con este mecanismo.

(Texto según Ley n° 27444, Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

20.2 La autoridad no puede suplir alguna modalidad con otra ni modificar el orden de prelación establecido en el numeral anterior, bajo sanción de nulidad de la notificación.

Puede acudir complementariamente a aquellas u otras, si así lo estime conveniente para mejorar las posibilidades de participación de los administrados.

20.3 Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos análogos.

20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente puede ser notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral 20.1.

La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada por el administrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la respuesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administrado o esta sea generada en forma automática por una plataforma tecnológica o sistema informático que garantice que la notificación ha sido efectuada. La notificación surte efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 25.

En caso de no recibirse respuesta automática de recepción en un plazo máximo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de efectuado el acto de notificación vía correo electrónico, se procede a notificar por cédula conforme al inciso 20.1.1, volviéndose a computar el plazo establecido en el numeral 24.1 del artículo 24.

Para la notificación por correo electrónico, la autoridad administrativa, si lo considera pertinente, puede emplear firmas y certificados digitales conforme a lo estipulado en la ley de la materia.

La entidad que cuente con disponibilidad tecnológica puede asignar al administrado una casilla electrónica gestionada por esta, para la notificación de actos administrativos, así como actuaciones emitidas en el marco de cualquier actividad administrativa, siempre que cuente con el consentimiento expreso del administrado.

Mediante decreto supremo del sector, previa opinión favorable de la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, puede aprobar la obligatoriedad de la notificación vía casilla electrónica.

En ese caso, la notificación se entiende válidamente efectuada cuando la entidad la deposite en el buzón electrónico asignado al administrado, surtiendo efectos el día que conste haber sido recibida, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 25.

Asimismo, se establece la implementación de la casilla única electrónica para las comunicaciones y notificaciones de las entidades del Estado dirigidas a los administrados.

Mediante Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se aprueban los criterios, condiciones, mecanismos y plazos para la implementación gradual en las entidades públicas de la casilla única electrónica.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 21.- Régimen de la notificación personal

21.1 La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año.

21.2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que éste sea inexistente, la autoridad deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional de Identidad del administrado. De verificar que la notificación no puede realizarse en el domicilio señalado en el Documento Nacional de Identidad por presentarse alguna de las circunstancias descritas en el numeral

23.1.2 del artículo 23, se deberá proceder a la notificación mediante publicación.

21.3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la notificación dejará constancia de las características del lugar donde se ha notificado.

21.4 La notificación personal, se entenderá con la persona que deba ser notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el momento de entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su relación con el administrado.

21.5 En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el domicilio señalado en el procedimiento, el notificador deberá dejar constancia de ello en el acta y colocar un aviso en dicho domicilio indicando la nueva fecha en que se hará efectiva la siguiente notificación.

Si tampoco pudiera entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta conjuntamente con la notificación, copia de los cuales serán incorporados en el expediente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 22.- Notificación a pluralidad de interesados

22.1 Cuando sean varios sus destinatarios, el acto será notificado personalmente a todos, salvo sí actúan unidos bajo una misma representación o si han designado un domicilio común para notificaciones, en cuyo caso éstas se harán en dicha dirección única.

22.2 Si debiera notificarse a más de diez personas que han planteado una sola solicitud con derecho común, la notificación se hará con quien encabeza el escrito inicial, indicándole que trasmita la decisión a sus cointeresados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 23.- Régimen de publicación de actos administrativos

23.1 La publicación procederá conforme al siguiente orden:

23.1.1 En vía principal, tratándose de disposiciones de alcance general o aquellos actos administrativos que interesan a un número indeterminado de administrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido.

23.1.2 En vía subsidiaria a otras modalidades, tratándose de actos administrativos de carácter particular cuando la ley así lo exija, o la autoridad se encuentre frente a alguna de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables al administrado:

– Cuando resulte impracticable otra modalidad de notificación preferente por ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagación realizada.

– Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través del Consulado respectivo.

23.2 La publicación de un acto debe contener los mismos elementos previstos para la notificación señalados en este capítulo; pero en el caso de publicar varios actos con elementos comunes, se podrá proceder en forma conjunta con los aspectos coincidentes, especificándose solamente lo individual de cada acto.

(Texto según Ley nº 27444)

23.3. Excepcionalmente, se puede realizar la publicación de un acto siempre que contenga los elementos de identificación del acto administrativo y la sumilla de la parte resolutiva y que se direccione al Portal Institucional de la autoridad donde se publica el acto administrativo en forma íntegra, surtiendo efectos en un plazo de 5 días contados desde la publicación.

Asimismo, la administración pública, en caso sea solicitada por el administrado destinatario del acto, está obligada a entregar copia de dicho acto administrativo.

La primera copia del acto administrativo es gratuita y debe ser emitida y entregada en el mismo día que es solicitada, y por razones excepcionales debidamente justificadas, en el siguiente día hábil. Mediante Decreto Supremo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se establecen los lineamentos para la publicación de este tipo de actos.

(Numeral incorporado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 24.- Plazo y contenido para efectuar la notificación

24.1 Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la expedición del acto que se notifique, y deberá contener:

24.1.1 El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.

24.1.2 La identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado.

24.1.3 La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección.

24.1.4 La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención de si agotare la vía administrativa.

24.1.5 Cuando se trate de una publicación dirigida a terceros, se agregará además cualquier otra información que pueda ser importante para proteger sus intereses y derechos.

24.1.6 La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recurso y el plazo para interponerlos.

24.2 Si en base a información errónea, contenida en la notificación, el administrado practica algún acto procedimental que sea rechazado por la entidad, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los plazos que correspondan.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 25.- Vigencia de las notificaciones

Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas:

1. Las notificaciones personales: el día que hubieren sido realizadas.

2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrónico y análogos: el día que conste haber sido recibidas.

3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del día de la última publicación en el Diario Oficial.

4. Cuando por disposición legal expresa, un acto administrativo deba ser a la vez notificado personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o intereses legítimos de terceros no apersonados o indeterminados, el acto producirá efectos a partir de la última notificación.

Para efectos de computar el inicio de los plazos se deberán seguir las normas establecidas en el artículo 144, con excepción de la notificación de medidas cautelares o precautorias, en cuyo caso deberá aplicarse lo dispuesto en los numerales del párrafo precedente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 26.- Notificaciones defectuosas

26.1 En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado.

26.2 La desestimación del cuestionamiento a la validez de una notificación, causa que dicha notificación opere desde la fecha en que fue realizada.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas

27.1 La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario.

27.2 También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 28.- Comunicaciones al interior de la administración

28.1 Las comunicaciones entre los órganos administrativos al interior de una entidad serán efectuadas directamente, evitando la intervención de otros órganos.

28.2 Las comunicaciones de resoluciones a otras autoridades nacionales o el requerimiento para el cumplimiento de diligencias en el procedimiento serán cursadas siempre directamente bajo el régimen de la notificación sin actuaciones de mero traslado en razón de jerarquías internas ni transcripción por órganos intermedios.

28.3 Cuando alguna otra autoridad u órgano administrativo interno deba tener conocimiento de la comunicación se le enviará copia informativa.

28.4 La constancia documental de la transmisión a distancia por medios electrónicos entre entidades y autoridades, constituye de por sí documentación auténtica y dará plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en cuanto a la existencia del original transmitido y su recepción.

(Texto según Ley nº 27444)

TÍTULO II.- Del procedimiento administrativo

CAPÍTULO I.- Disposiciones Generales

Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 30.- Procedimiento Administrativo Electrónico

30.1 Sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, el procedimiento administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado.

30.2 El procedimiento administrativo electrónico deberá respetar todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la presente Ley, sin que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos.

30.3 Los actos administrativos realizados a través del medio electrónico, poseen la misma validez y eficacia jurídica que los actos realizados por medios físicos tradicionales. Las firmas digitales y documentos generados y procesados a través de tecnologías y medios electrónicos, siguiendo los procedimientos definidos por la autoridad administrativa, tendrán la misma validez legal que los documentos manuscritos.

30.4 Mediante Decreto Supremo, refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros, se aprueban lineamientos para establecer las condiciones y uso de las tecnologías y medios electrónicos en los procedimientos administrativos, junto a sus requisitos.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 31.- Expediente Electrónico

31.1 El expediente electrónico está constituido por el conjunto de documentos electrónicos generados a partir de la iniciación del procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad en una determinada entidad de la Administración Pública.

31.2 El expediente electrónico debe tener un número de identificación único e inalterable que permita su identificación unívoca dentro de la entidad que lo origine.

Dicho número permite, a su vez, su identificación para efectos de un intercambio de información entre entidades o por partes interesadas, así como para la obtención de copias del mismo en caso corresponda.

31.3 Cada documento electrónico incorporado en el expediente electrónico debe ser numerado correlativamente, de modo que se origine un índice digital el cual es firmado electrónicamente conforme a ley por el personal responsable de la entidad de la Administración Pública a fin de garantizar la integridad y su recuperación siempre que sea preciso.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 32.- Calificación de procedimientos administrativos

Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

(Texto según el Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática

33.1 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.

33.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.

33.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello Oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.

33.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración.

33.5 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los procedimientos sujetos a aprobación automática. Dicha calificación es de obligatoria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario Oficial, sin necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 44.7 del artículo 44.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 34.- Fiscalización posterior

34.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática, evaluación previa o haya recibido la documentación a que se refiere el artículo 49; queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado.

34.2 Tratándose de los procedimientos de aprobación automática y en los de evaluación previa en los que ha operado el silencio administrativo positivo, la fiscalización comprende no menos del diez por ciento (10%) de todos los expedientes, con un máximo de ciento cincuenta (150) expedientes por semestre. Esta cantidad puede incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha fiscalización debe efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dicta la Presidencia del Consejo de Ministros.

34.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; e imponer a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad de entre cinco (5) y diez (10) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

34.4 Como resultado de la fiscalización posterior, la relación de administrados que hubieren presentado declaraciones, información o documentos falsos o fraudulentos al amparo de procedimientos de aprobación automática y de evaluación previa, es publicada trimestralmente por la Central de Riesgo Administrativo, a cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros, consignando el Documento Nacional de Identidad o el Registro Único de Contribuyente y la dependencia ante la cual presentaron dicha información. Las entidades deben elaborar y remitir la indicada relación a la Central de Riesgo Administrativo, siguiendo los lineamientos vigentes sobre la materia. Las entidades están obligadas a incluir de manera automática en sus acciones de fiscalización posterior todos los procedimientos iniciados por los administrados incluidos en la relación de Central de Riesgo Administrativo.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 35.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo

35.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

1.- Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el artículo 38.

2.- Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

35.2 Como constancia de la aplicación del silencio positivo de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello Oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. En el caso de procedimientos administrativos electrónicos, basta el correo electrónico que deja constancia del envío de la solicitud.

35.3 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los procedimientos

sujetos a silencio positivo. Dicha calificación será de obligatoria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario Oficial, sin necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 44.7 del artículo 44.

35.4 Los procedimientos de petición graciable y de consulta se rigen por su regulación específica.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 36.- Aprobación de petición mediante el silencio positivo

36.1 En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.

36.2 Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentados por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 37.- Aprobación del procedimiento.

37.1 No obstante lo señalado en el artículo 36, vencido el plazo para que opere el silencio positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 35, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados, si lo consideran pertinente y de manera complementaria, pueden presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.

37.2 Lo dispuesto en el párrafo anterior es aplicable también al procedimiento de aprobación automática, reemplazando la aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el numeral 33.2 del artículo 33.

37.3 En el caso que la autoridad administrativa se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo anterior, el administrado puede remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 38.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo.

38.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

La calificación excepcional del silencio negativo se produce en la norma de creación o modificación del procedimiento administrativo, debiendo sustentar técnica y legalmente su calificación en la exposición de motivos, en la que debe precisarse la afectación en el interés público y la incidencia en alguno de los bienes jurídicos previstos en el párrafo anterior.

Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se puede ampliar las materias en las que, por afectar significativamente el interés público, corresponde la aplicación de silencio administrativo negativo.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

38.2 Asimismo, es de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

38.3 En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se rige por sus leyes y normas especiales.

Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplica el Código Tributario.

38.4 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto Único de Procedimientos Administrativos los procedimientos administrativos señalados, con excepción de los procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 39.- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa

El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 40.- Legalidad del procedimiento

40.1 Los procedimientos administrativos y requisitos deben establecerse en una disposición sustantiva aprobada mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, por Ordenanza Regional, por Ordenanza Municipal, por Resolución del titular de los organismos constitucionalmente autónomos.

En el caso de los organismos reguladores estos podrán establecer procedimientos y requisitos en ejercicio de su función normativa.

Los organismos técnicos especializados del Poder Ejecutivo pueden establecer procedimientos administrativos y requisitos mediante resolución del órgano de dirección o del titular de la entidad, según corresponda, para lo cual deben estar habilitados por ley o decreto legislativo a normar el otorgamiento o reconocimiento de derechos de los particulares, el ingreso a mercados o el desarrollo de actividades económicas. El establecimiento de los procedimientos y requisitos debe cumplir lo dispuesto en el presente numeral y encontrarse en el marco de lo dispuesto en las políticas, planes y lineamientos del sector correspondiente.

40.2 Las entidades realizan el Análisis de Calidad Regulatoria de los procedimientos administrativos a su cargo o sus propuestas, teniendo en cuenta el alcance establecido en la normativa vigente sobre la materia.

40.3 Los procedimientos administrativos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad, en el cual no se pueden crear procedimientos ni establecer nuevos requisitos, salvo lo relativo a la determinación de los derechos de tramitación que sean aplicables de acuerdo a la normatividad vigente.

40.4 Las entidades solamente exigen a los administrados el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral anterior.

Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos.

40.5 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos o a la simplificación de los mismos pueden aprobarse por Resolución Ministerial, por Resolución de Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, Resolución del órgano de dirección o del titular de los organismos técnicos especializados, según corresponda, Resolución del titular de los organismos constitucionalmente autónomos, Decreto Regional o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades dependientes del Poder Ejecutivo, Organismos Constitucionalmente Autónomos, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente.

40.6 Los procedimientos administrativos, incluyendo sus requisitos, a cargo de las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa deben ser debidamente publicitados, para conocimiento de los administrados.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 41.- Procedimientos Administrativos estandarizados obligatorios.

41.1 Mediante decreto supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se aprueban procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad estandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos, las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos.

Las entidades están obligadas a incorporar dichos procedimientos y servicios estandarizados en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos sin necesidad de aprobación por parte de otra entidad.

Las entidades solo podrán determinar: la unidad de trámite documentario o la que haga sus veces para dar inicio al procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad, la autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo y la unidad orgánica a la que pertenece, y la autoridad competente que resuelve los recursos administrativos, en lo que resulte pertinente.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

41.2 La no actualización por las entidades de sus respectivos Texto Único de Procedimiento Administrativo dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la entrada en vigencia de los procedimientos administrativos estandarizados por la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como consecuencia la aplicación del artículo 58.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 42.- Vigencia indeterminada de los títulos habilitantes

Los títulos habilitantes emitidos tienen vigencia indeterminada, salvo que por ley o decreto legislativo se establezca un plazo determinado de vigencia. Cuando la autoridad compruebe el cambio de las condiciones indispensables para su obtención, previa fiscalización, podrá dejar sin efecto el título habilitante.

Excepcionalmente, por decreto supremo, se establece la vigencia determinada de los títulos habilitantes, para lo cual la entidad debe sustentar la necesidad, el interés público a tutelar y otros criterios que se definan de acuerdo a la normativa de calidad regulatoria.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 43. Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos

43.1 Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:

1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento, los cuales deben ser establecidos conforme a lo previsto en el numeral anterior.

3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática.

4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo.

5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresa publicándose en la entidad en moneda de curso legal.

6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 127 y siguientes.

7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas.

8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo, no debiendo emplearse para la exigencia de requisitos adicionales.

La información complementaria como sedes de atención, horarios, medios de pago, datos de contacto, notas al ciudadano; su actualización es responsabilidad de la máxima autoridad administrativa de la entidad que gestiona el TUPA, sin seguir las formalidades previstas en los numerales 44.1 o 44.5.

La Presidencia del Consejo de Ministros, mediante Resolución de la Secretaría de Gestión Pública, aprueba el Formato del Texto Único de Procedimientos Administrativos aplicable para las entidades previstas en los numerales 1 al 7 del artículo I del Título Preliminar de la presente ley.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

43.2 El TUPA también incluye la relación de los servicios prestados en exclusividad, entendidos como las prestaciones que las entidades se encuentran facultadas a brindar en forma exclusiva en el marco de su competencia, no pudiendo ser realizadas por otra entidad o terceros.

Son incluidos en el TUPA, resultando aplicable lo previsto en los numerales 2, 5, 6, 7 y 8 del numeral anterior, en lo que fuera aplicable.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

43.3 Los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios brindados en exclusividad por las entidades son fijados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

43.4 Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, las entidades, a través de Resolución del Titular de la entidad establecen la denominación, la descripción clara y taxativa de los requisitos y sus respectivos costos, los cuales deben ser debidamente difundidos para que sean de público conocimiento, respetando lo establecido en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú y las normas sobre represión de la competencia desleal.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452, texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 44.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos

44.1 El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto Supremo del sector, por Ordenanza Regional, por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel de gobierno respectivo.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

44.2. La norma que aprueba el TUPA se publica en el diario Oficial El Peruano.

44.3 El TUPA y la disposición legal de aprobación o modificación se publica obligatoriamente en el portal del diario Oficial El Peruano. Adicionalmente se difunde a través de la Plataforma Digital Única para Orientación al Ciudadano del Estado Peruano y en el respectivo Portal Institucional de la entidad. La publicación en los medios previstos en el presente numeral se realiza de forma gratuita.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

44.4 Sin perjuicio de la indicada publicación, cada entidad realiza la difusión de su TUPA mediante su ubicación en lugar visible de la entidad.

44.5 Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe realizar por Resolución Ministerial del Sector, o por resolución del titular del Organismo Autónomo conforme a la Constitución Política del Perú, o por Resolución de Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, Resolución del órgano de dirección o del titular de los organismos técnicos especializados, según corresponda, Decreto Regional o Decreto de Alcaldía, según el nivel de gobierno respectivo. En caso contrario, su aprobación se realiza conforme al mecanismo establecido en el numeral

44.1. En ambos casos se publicará la modificación según lo dispuesto por los numerales 44.2 y 44.3.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

44.6 Para la elaboración del TUPA se evita la duplicidad de procedimientos administrativos en las entidades.

44.7 En los casos en que por Ley, Decreto Legislativo y demás normas de alcance general, se establezcan o se modifiquen los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos, las entidades de la Administración Pública están obligadas a realizar las modificaciones correspondientes en sus respectivos Textos Únicos de Procedimientos Administrativos en un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la entrada en vigencia de la norma que establece o modifica los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos. Si vencido dicho plazo, la entidad no ha actualizado el TUPA incorporando el procedimiento establecido o modificado en la normatividad vigente, no puede dejar de emitir pronunciamiento respecto al procedimiento o prestar el servicio que se encuentre vigente de acuerdo al marco legal correspondiente, bajo responsabilidad.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

44.8 Incurre en responsabilidad administrativa el funcionario que:

a) Solicita o exige el cumplimiento de requisitos que no están en el TUPA o que, estando en el TUPA, no han sido establecidos por la normatividad vigente o han sido derogados.

b) Aplique tasas que no han sido aprobadas conforme a lo dispuesto por los artículos 53 y 54, y por el Texto Único Ordenado del Código Tributario, cuando corresponda.

c) Aplique tasas que no han sido ratificadas por la Municipalidad Provincial correspondiente, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 40 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Asimismo, incurre en responsabilidad administrativa el Alcalde y el gerente municipal, o quienes hagan sus veces, cuando transcurrido el plazo de treinta (30) días hábiles luego de recibida la solicitud de ratificación de la municipalidad distrital, no haya cumplido con atender la solicitud de ratificación de las tasas a las que se refiere el artículo 40 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, salvo las tasas por arbitrios en cuyo caso el plazo será de sesenta (60) días hábiles.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Sin perjuicio de lo anterior, las exigencias establecidas en los literales precedentes, también constituyen barrera burocrática ilegal, siendo aplicables las sanciones establecidas en el Decreto Legislativo nº 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas o norma que lo sustituya.

44.9 La Contraloría General de la República, en el marco de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, verifica el cumplimiento de los plazos señalados en el numeral 44.7 del presente artículo.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 45.- Consideraciones para estructurar el procedimiento

45.1 Solamente serán incluidos como requisitos exigidos para la realización de cada procedimiento administrativo aquellos que razonablemente sean indispensables para obtener el pronunciamiento correspondiente, atendiendo además a sus costos y beneficios.

45.2 Para tal efecto, cada entidad considera como criterios:

45.2.1 La documentación que conforme a esta ley pueda ser solicitada, la impedida de requerir y aquellos sucedáneos establecidos en reemplazo de documentación original.

45.2.2 Su necesidad y relevancia en relación al objeto del procedimiento administrativo y para obtener el pronunciamiento requerido.

45.2.3 La capacidad real de la entidad para procesar la información exigida, en vía de evaluación previa o fiscalización posterior.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 46.- Acceso a información para consulta por parte de las entidades

46.1 Todas las entidades tienen la obligación de permitir a otras, gratuitamente, el acceso a sus bases de datos y registros para consultar sobre información requerida para el cumplimiento de requisitos de procedimientos administrativos o servicios prestados en exclusividad.

46.2 En estos casos, la entidad únicamente solicita al administrado la presentación de una declaración jurada en el cual manifieste que cumple con el requisito previsto en el procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 47.- Enfoque intercultural

Las autoridades administrativas deben actuar aplicando un enfoque intercultural, coadyuvando a la generación de un servicio con pertinencia cultural, lo que implica la adaptación de los procesos que sean necesarios en función a las características geográficas, ambientales, socioeconómicas, lingüísticas y culturales de los administrados a quienes se destina dicho servicio.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 48.- Documentación prohibida de solicitar 48.1 Para el inicio, prosecución o conclusión de todo procedimiento, común o especial, las entidades quedan prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de la siguiente información o la documentación que la contenga:

48.1.1 Aquella que la entidad solicitante genere o posea como producto del ejercicio de sus funciones públicas conferidas por la Ley o que deba poseer en virtud de algún trámite realizado anteriormente por el administrado en cualquiera de sus dependencias, o por haber sido fiscalizado por ellas, durante cinco (5) años anteriores inmediatos, siempre que los datos no hubieren sufrido variación. Para acreditarlo, basta que el administrado exhiba la copia del cargo donde conste dicha presentación, debidamente sellado y fechado por la entidad ante la cual hubiese sido suministrada.

48.1.2 Aquella que haya sido expedida por la misma entidad o por otras entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde a la propia entidad recabarla directamente.

48.1.3 Presentación de más de dos ejemplares de un mismo documento ante la entidad, salvo que sea necesario notificar a otros tantos interesados.

48.1.4 Fotografías personales, salvo para obtener documentos de identidad, pasaporte o licencias o autorizaciones de índole personal, por razones de seguridad nacional y seguridad ciudadana. Los administrados suministrarán ellos mismos las fotografías solicitadas o tendrán libertad para escoger la empresa que las produce, con excepción de los casos de digitalización de imágenes.

48.1.5 Documentos de identidad personal distintos al Documento Nacional de Identidad. Asimismo, solo se exigirá para los ciudadanos extranjeros carné de extranjería o pasaporte según corresponda.

48.1.6 Recabar sellos de la propia entidad, que deben ser acopiados por la autoridad a cargo del expediente.

48.1.7 Documentos o copias nuevas, cuando sean presentadas otras, no obstante haber sido producidos para otra finalidad, salvo que sean ilegibles.

48.1.8 Constancia de pago realizado ante la propia entidad por algún trámite, en cuyo caso el administrado sólo queda obligado a informar en su escrito el día de pago y el número de constancia de pago, correspondiendo a la administración la verificación inmediata.

48.1.9 Aquella que, de conformidad con la normativa aplicable, se acreditó o debió acreditarse en una fase anterior o para obtener la culminación de un trámite anterior ya satisfecho. En este supuesto, la información o documentación se entenderá acreditada para todos los efectos legales.

48.1.10 Toda aquella información o documentación que las entidades de la Administración Pública administren, recaben, sistematicen, creen o posean respecto de los usuarios o administrados que están obligadas a suministrar o poner a disposición de las demás entidades que las requieran para la tramitación de sus procedimientos administrativos y para sus actos de administración interna, de conformidad con lo dispuesto por ley, decreto legislativo o por Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

Los plazos y demás condiciones para la aplicación de lo dispuesto en el presente numeral a entidades de la Administración Pública distintas del Poder Ejecutivo, son establecidos mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

48.2 Las disposiciones contenidas en este artículo no limitan la facultad del administrado para presentar espontáneamente la documentación mencionada, de considerarlo conveniente.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 49.- Presentación de documentos sucedáneos de los originales

49.1 Para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a todos los procedimientos administrativos, comunes o especiales, las entidades están obligadas a recibir los siguientes documentos e informaciones en vez de la documentación Oficial, a la cual reemplazan con el mismo mérito probatorio:

49.1.1 Copias simples en reemplazo de documentos originales o copias legalizadas notarialmente de tales documentos, acompañadas de declaración jurada del administrado acerca de su autenticidad. Las copias simples serán aceptadas, estén o no certificadas por notarios, funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y tendrán el mismo valor que los documentos originales para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a la tramitación de procedimientos administrativos seguidos ante cualquier entidad.

49.1.2 Traducciones simples con la indicación y suscripción de quien ofi cie de traductor debidamente identificado, en lugar de traducciones Oficiales.

49.1.3 Las expresiones escritas del administrado contenidas en declaraciones con carácter jurado mediante las cuales afirman su situación o estado favorable, así como la existencia, veracidad, vigencia en reemplazo de la información o documentación prohibida de solicitar.

49.1.4 Instrumentos privados, boletas notariales o copias simples de las escrituras públicas, en vez de instrumentos públicos de cualquier naturaleza, o testimonios notariales, respectivamente.

49.1.5 Constancias originales suscritas por profesionales independientes debidamente identificados en reemplazo de certificaciones Oficiales acerca de las condiciones especiales del administrado o de sus intereses cuya apreciación requiera especiales actitudes técnicas o profesionales para reconocerlas, tales como certificados de salud o planos arquitectónicos, entre otros. Se tratará de profesionales colegiados sólo cuando la norma que regula los requisitos del procedimiento así lo exija.

49.1.6 Copias fotostáticas de formatos Oficiales o una reproducción particular de ellos elaborada por el administrador respetando integralmente la estructura de los definidos por la autoridad, en sustitución de los formularios Oficiales aprobados por la propia entidad para el suministro de datos.

49.2 La presentación y admisión de los sucedáneos documentales, se hace al amparo del principio de presunción de veracidad y conlleva la realización obligatoria de acciones de fiscalización posterior a cargo de dichas entidades, con la consecuente aplicación de las sanciones previstas en el numeral 34.3 del artículo 34 si se comprueba el fraude o falsedad.

49.3 Lo dispuesto en el presente artículo es aplicable aun cuando una norma expresa disponga la presentación de documentos originales.

49.4 Las disposiciones contenidas en este artículo no limitan el derecho del administrado a presentar la documentación prohibida de exigir, en caso de ser considerado conveniente a su derecho.

49.5 Mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y del sector competente se puede ampliar la relación de documentos originales que pueden ser reemplazados por sucedáneos.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 50.- Validez de actos administrativos de otras entidades y suspensión del procedimiento Salvo norma especial, en la tramitación de procedimientos administrativos las entidades no pueden cuestionar la validez de actos administrativos emitidos por otras entidades que son presentados para dar cumplimiento a los requisitos de los procedimientos administrativos a su cargo. Tampoco pueden suspender la tramitación de los procedimientos a la espera de resoluciones o información provenientes de otra entidad.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 51.- Presunción de veracidad

51.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, respecto a su propia situación, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. En caso de documentos emitidos por autoridades gubernamentales o por terceros, el administrado puede acreditar su debida diligencia en realizar previamente a su presentación las verificaciones correspondientes y razonables.

51.2 En caso de las traducciones de parte, así como los informes o constancias profesionales o técnicas presentadas como sucedáneos de documentación Oficial, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que los hayan expedido.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 52.- Valor de documentos públicos y privados

52.1 Son considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por los órganos de las entidades.

52.2 La copia de cualquier documento público goza de la misma validez y eficacia que éstos, siempre que exista constancia de que es auténtico.

52.3 La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por el fedatario, tiene validez y eficacia plena, exclusivamente en el ámbito de actividad de la entidad que la autentica.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 53.- Derecho de tramitación

53.1 Procede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, cuando su tramitación implique para la entidad la prestación de un servicio específico e individualizable a favor del administrado, o en función del costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado; salvo en los casos en que existan tributos destinados a financiar directamente las actividades de la entidad. Dicho costo incluye los gastos de operación y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento.

53.2 Son condiciones para la procedencia de este cobro que los derechos de tramitación hayan sido determinados conforme a la metodología vigente, y que estén consignados en su vigente Texto Único de Procedimientos Administrativos. Para el caso de las entidades del Poder Ejecutivo se debe contar, además, con el refrendo del Ministerio de Economía y Finanzas.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

53.3 No procede establecer cobros por derecho de tramitación para procedimientos iniciados de oficio, ni en aquellos en los que son ejercidos el derecho de petición graciable, regulado en el artículo 123, o el de denuncia ante la entidad por infracciones funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por los Órganos de Control Institucional, para lo cual cada entidad debe establecer el procedimiento correspondiente.

(Texto según Ley N° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

53.4 No pueden dividirse los procedimientos ni establecerse cobro por etapas.

53.5 La entidad está obligada a reducir los derechos de tramitación en los procedimientos administrativos si, como producto de su tramitación, se hubieren generado excedentes económicos en el ejercido anterior.

53.6 Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas se precisa los criterios, procedimientos y metodologías para la determinación de los costos de los procedimientos, y servicios administrativos que brinda la administración y para la fijación de los derechos de tramitación. La aplicación de dichos criterios, procedimientos y metodologías es obligatoria para la determinación de costos de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad para todas las entidades públicas en los procesos de elaboración o modificación del Texto Único de Procedimientos Administrativos de cada entidad. La entidad puede aprobar derechos de tramitación menores a los que resulten de la aplicación de los criterios, procedimientos y metodologías aprobados según el presente artículo.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

53.7 Mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas, siguiendo lo previsto en el numeral anterior, se pueden aprobar los derechos de tramitación para los procedimientos estandarizados, que son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades a partir de su publicación en el Diario Oficial, sin necesidad de realizar actualización del Texto Único de Procedimientos Administrativos. Sin perjuicio de lo anterior, las entidades están obligadas a incorporar el monto del derecho de tramitación en sus Texto Único de Procedimientos Administrativos dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, sin requerir un trámite de aprobación de derechos de tramitación, ni su ratificación.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 54.- Límite de los derechos de tramitación

54.1 El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. Su monto es sustentado por el servidor a cargo de la oficina de administración de cada entidad.

Para que el costo sea superior a una (1) UIT, se requiere autorización del Ministerio de Economía y Finanzas conforme a los lineamientos para la elaboración y aprobación del Texto Único de Procedimientos Administrativos aprobados por Resolución de Secretaria de Gestión Pública. Dicha autorización no es aplicable en los casos en que la Presidencia del Consejo de Ministros haya aprobado derechos de tramitación para los procedimientos estandarizados.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

54.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o tratamiento especial a una solicitud distinguiéndola de las demás de su mismo tipo, ni discriminar en función al tipo de administrado que siga el procedimiento.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 55.- Cancelación de los derechos de tramitación

La forma de cancelación de los derechos de tramitación es establecida en el TUPA institucional, debiendo tender a que el pago a favor de la entidad pueda ser realizado mediante cualquier forma dineraria que permita su constatación, incluyendo abonos en cuentas bancarias o transferencias electrónicas de fondos.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 56.- Reembolso de gastos administrativos

56.1 Solo procede el reembolso de gastos administrativos cuando una ley expresamente lo autoriza.

Son gastos administrativos aquellos ocasionados por actuaciones específicas solicitados por el administrado dentro del procedimiento. Se solicita una vez iniciado el procedimiento administrativo y es de cargo del administrado que haya solicitado la actuación o de todos los administrados, si el asunto fuera de interés común; teniendo derecho a constatar y, en su caso, a observar, el sustento de los gastos a reembolsar.

56.2 En el caso de los procedimientos administrativos trilaterales, las entidades podrán ordenar en el acto administrativo que causa estado la condena de costas y costos por la interposición de recursos administrativos maliciosos o temerarios. Se entiende por recurso malicioso o temerario aquel carente de todo sustento de hecho y de derecho, de manera que por la ostensible falta de rigor en su fundamentación se evidencia la intención de mala fe del administrado. Para ello, se debe acreditar el conocimiento objetivo del administrado de ocasionar un perjuicio.

Los lineamientos para la aplicación de este numeral se aprobarán mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente de la Presidencia del Consejo de Ministros.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 57.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo

57.1 La Presidencia del Consejo de Ministros, como entidad rectora, es la máxima autoridad técnico normativa del Sistema de Modernización de la Gestión Pública y tiene a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema.

57.2 La Presidencia del Consejo de Ministros tiene las siguientes competencias:

1. Dictar Directivas, metodologías y lineamientos técnico normativos en las materias de su competencia, incluyendo aquellas referidas a la creación de procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.

2. Emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación de las normas de simplificación administrativa incluyendo la presente Ley. En el caso de los Texto Único de Procedimientos Administrativos de los Ministerios y Organismos Públicos, emitir opinión previa favorable a su aprobación.

3. Asesorar a las entidades en materia de simplificación administrativa y evaluar de manera permanente los procesos de simplificación administrativa al interior de las entidades, para lo cual podrá solicitar toda la información que requiera de éstas.

4. Supervisar y velar el cumplimiento de las normas de la presente Ley, salvo lo relativo a la determinación de los derechos de tramitación.

5. Supervisar que las entidades cumplan con aprobar sus Texto Único de Procedimientos Administrativos conforme a la normativa aplicable.

6. Realizar las gestiones del caso conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios por el incumplimiento de las normas del presente Capítulo, para lo cual cuenta con legitimidad para accionar ante las diversas entidades de la administración pública.

7. Establecer los mecanismos para la recepción de quejas y otros mecanismos de participación de la ciudadanía. Cuando dichas quejas se refieran a asuntos de la competencia de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, se inhibirá de conocerlas y las remitirá directamente a ésta.

8. Detectar los incumplimientos a las normas de la presente Ley y ordenar las modificaciones normativas pertinentes, otorgando a las entidades un plazo perentorio para la subsanación.

9. En caso de no producirse la subsanación, la Presidencia del Consejo de Ministros entrega un informe a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, a fin de que inicie de oficio un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 261.

Asimismo, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI tiene la competencia de fiscalizar:

a. Que las entidades cumplan con aplicar los procedimientos estandarizados e incorporarlos en sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos.

b. Que las entidades cumplan con las normas de simplificación administrativa en la tramitación de sus procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.

10. Solicitar a la Secretaría Técnica de la Comisión de Barreras Burocráticas el inicio de un procedimiento de oficio en materia de eliminación de barreras burocráticas contenidas en disposiciones administrativas que regulen el ejercicio de actividades económicas significativas para el desarrollo del país.

11. Otras previstas en la presente Ley y las que señalen los dispositivos legales correspondientes.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 58.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente

58.1 Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Administrativos, o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen:

1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponde ser aprobados automáticamente o que se encuentran sujetos a silencio administrativo positivo, los administrados quedan liberados de la exigencia de iniciar ese procedimiento para obtener la autorización previa, para realizar su actividad profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre desarrollo de tales actividades. La suspensión de esta prerrogativa de la autoridad concluye a partir del día siguiente de la publicación del TUPA, sin efecto retroactivo.

Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo negativo siguen el régimen previsto en la norma de creación o modificación del respectivo procedimiento administrativo.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

2. Respecto de las demás materias sujetas a procedimiento de evaluación previa, se sigue el régimen previsto en cada caso por este Capítulo.

58.2 El incumplimiento de las obligaciones de aprobar y publicar los Texto Único de Procedimientos, genera las siguientes consecuencias:

1. Para la entidad, la suspensión de sus facultades de exigir al administrado la tramitación del procedimiento administrativo, la presentación de requisitos o el pago del derecho de tramitación, para el desarrollo de sus actividades.

2. Para los funcionarios responsables de la aplicación de las disposiciones de la presente Ley y las normas reglamentarias respectivas, constituye una falta disciplinaria grave.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Legislativo nº 1272)

Artículo 59.- Tercerización de actividades

Todas las actividades vinculadas a las funciones de fiscalización, los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad distintas a la emisión de los actos administrativos o cualquier resolución pueden tercerizarse salvo disposición distinta de la ley. Mediante Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se establecen las disposiciones necesarias para la aplicación de esta modalidad.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 60.- Rol de la Contraloría General y de los órganos de control interno

60.1 Corresponde a la Contraloría General de la República y a los órganos de control interno de las entidades, en el marco de la Ley nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, verificar de oficio que las entidades y sus funcionarios y servidores públicos cumplan con las obligaciones que se establecen en el Capítulo I, Disposiciones Generales, del Título, II Procedimiento Administrativo, de la Ley nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

60.2 Los administrados podrán presentar denuncias ante los órganos de control interno de las entidades, que forman parte del Sistema Nacional de Control, o directamente ante la Contraloría General de la República, contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan cualquiera de las obligaciones a que se refiere el párrafo anterior.

60.3 Es obligación de los órganos de control interno de las entidades o de la Contraloría General de la República que conocen de las denuncias informar a los denunciantes sobre el trámite de las mismas y sobre las acciones que se desarrollen, o las decisiones que se adopten, como resultado de las denuncias en relación a las irregularidades o incumplimientos que son objeto de denuncia.

60.4 El jefe o responsable del órgano de control interno tiene la obligación de realizar trimestralmente un reporte, que deberá remitir al titular de la entidad para que disponga que en un plazo no mayor de 5 días hábiles se publique en el respectivo portal web de transparencia institucional, en el que dará cuenta de las acciones realizadas, o de las decisiones adoptadas, en relación a las denuncias que reciba contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan las obligaciones a que se refiere el primer párrafo de este dispositivo.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

CAPÍTULO II.- De los sujetos del procedimiento

Artículo 61.- Sujetos del procedimiento

Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:

1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados.

2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos.

(Texto según Ley nº 27444)

Subcapítulo I.- De los administrados

Artículo 62.- Contenido del concepto administrado Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 63.- Capacidad procesal

Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 64.- Representación de personas jurídicas Las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 65.- Libertad de actuación procesal

63.1 El administrado está facultado, en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivo jurídico.

63.2 Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 66.- Derechos de los administrados

Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:

1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.

2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.

3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.

4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.

5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.

7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.

8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.

9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.

10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.

12. A no presentar los documentos prohibidos de solicitar las entidades, a emplear los sucedáneos documentales y a no pagar tasas diferentes a las debidas según las reglas de la presente Ley.

13. A que en caso de renovaciones de autorizaciones, licencias, permisos y similares, se entiendan automáticamente prorrogados en tanto hayan sido solicitados durante la vigencia original, y mientras la autoridad instruye el procedimiento de renovación y notifica la decisión definitiva sobre este expediente.

14. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y

15. Los demás derechos reconocidos por la Constitución Política del Perú o las leyes.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 67.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento

Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales:

1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental

2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.

3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.

4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 68.- Suministro de información a las entidades

68.1 Los administrados están facultados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento.

68.2 En los procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a lo dispuesto en el capítulo sobre la instrucción.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 69.- Comparecencia personal

69.1 Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de los administrados sólo cuando así le haya sido facultado expresamente por ley.

69.2 Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos.

69.3 A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 70.- Formalidades de la comparecencia

70.1 El citatorio se rige por el régimen común de la notificación, haciendo constar en ella lo siguiente:

70.1.1 El nombre y la dirección del órgano que cita, con identificación de la autoridad requirente;

70.1.2 El objeto y asunto de la comparecencia;

70.1.3 Los nombres y apellidos del citado;

70.1.4 El día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el día y hora de comparecencia;

70.1.5 La disposición legal que faculta al órgano a realizar esta citación; y,

70.1.6 El apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.

70.2 La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados.

70.3 El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 71.- Terceros administrados

71.1 Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento.

71.2 Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante la realización del trámite de información pública o audiencia pública, conforme a esta Ley.

71.3 Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él.

(Texto según Ley nº 27444)

Subcapítulo II.- De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia

Artículo 72.- Fuente de competencia administrativa

72.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.

72.2 Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 73.- Presunción de competencia desconcentrada

73.1 Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común.

73.2 Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedición de copias certificadas de documentos, comunicaciones o la devolución de documentos.

73.3 Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 74.- Carácter inalienable de la competencia administrativa

74.1 Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo.

74.2 Solo por ley o mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa de su competencia.

74.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva.

74.4 Las entidades o sus funcionarios no pueden dejar de cumplir con la tramitación de procedimientos administrativos, conforme a lo normado en la presente Ley.

Todo acto en contra es nulo de pleno derecho.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 75.- Conflicto con la función jurisdiccional

75.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

75.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 76.- Ejercicio de la competencia

76.1 El ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o evocación, según lo previsto en esta Ley.

76.2 El encargo de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia.

76.3 No puede ser cambiada, alterada o modificada la competencia de las entidades consagradas en la Constitución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 77.- Cambios de competencia por motivos organizacionales

Si durante la tramitación de un procedimiento administrativo, la competencia para conocerlo es transferida a otro órgano o entidad administrativa por motivos organizacionales, en éste continuará el procedimiento sin retrotraer etapas ni suspender plazos.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 78.- Delegación de competencia

78.1 Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial que lo hagan conveniente.

Procede también la delegación de competencia de un órgano a otro al interior de una misma entidad.

78.2 Son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación.

78.3 Mientras dure la delegación, no podrá el delegante ejercer la competencia que hubiese delegado, salvo los supuestos en que la ley permite la avocación.

78.4 Los actos administrativos emitidos por delegación indican expresamente esta circunstancia y son considerados emitidos por la entidad delegante.

78.5 La delegación se extingue:

a) Por revocación o avocación.

b) Por el cumplimiento del plazo o la condición previstos en el acto de delegación.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 79.- Deber de vigilancia del delegante El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado, y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 80.- Avocación de competencia

80.1 Con carácter general, la ley puede considerar casos excepcionales de avocación de conocimiento, por parte de los superiores, en razón de la materia, o de la particular estructura de cada entidad.

80.2 La entidad delegante podrá avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otra, en virtud de delegación.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 81.- Disposición común a la delegación y avocación de competencia

Todo cambio de competencia debe ser temporal, motivado, y estar su contenido referido a una serie de actos o procedimientos señalados en el acto que lo origina.

La decisión que se disponga deberá ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con anterioridad a la resolución que se dicte.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 82.- Encargo de gestión

82.1 La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí misma.

82.2 El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.

82.3 El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad.

82.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 83.- Delegación de firma

83.1 Los titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o aquellas que agoten la vía administrativa.

83.2 En caso de delegación de firma, el delegante es el único responsable y el delegado se limita a firmar lo resuelto por aquél.

83.3 El delegado suscribe los actos con la anotación “por”, seguido del nombre y cargo del delegante.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 84.- Suplencia

84.1 El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquéllos.

84.2 El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

84.3 Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente por quien le sigue en jerarquía en dicha unidad; y ante la existencia de más de uno con igual nivel, por quien desempeñe el cargo con mayor vinculación a la gestión del área que suple; y, de persistir la equivalencia, el de mayor antigüedad; en todos los casos con carácter de interino.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 85.- Desconcentración

85.1 La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentran en otros órganos de la entidad, siguiendo los criterios establecidos en la presente Ley.

La desconcentración de competencia puede ser vertical u horizontal. La primera es una forma organizativa de desconcentración de la competencia que se establece en atención al grado y línea del órgano que realiza las funciones, sin tomar en cuenta el aspecto geográfico. La segunda es una forma organizativa de desconcentración de la competencia que se emplea con el objeto de expandir la cobertura de las funciones o servicios administrativos de una entidad.

85.2 Los órganos de dirección de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados.

85.3 A los órganos jerárquicamente dependientes se les transfiere competencia para emitir resoluciones, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses.

85.4 Cuando proceda la impugnación contra actos administrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponderá resolver a quien las haya transferido, salvo disposición legal distinta.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 86.- Deberes de las autoridades en los procedimientos

Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes:

1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones.

2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Ley.

3. Encauzar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos.

4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente.

5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo.

6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos procedimientos de aprobación automática.

7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuaciones.

8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.

9. Los demás previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia.

10. Habilitar espacios idóneos para la consulta de expedientes y documentos, así como para la atención cómoda y ordenada del público, sin perjuicio del uso de medios con aplicación de tecnología de la información u otros similares.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Subcapítulo III.- Colaboración entre entidades

Artículo 87.- Colaboración entre entidades

87.1 Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley.

87.2 En atención al criterio de colaboración las entidades deben:

87.2.1 Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, sin cuestionamientos fuera de los niveles institucionales.

87.2.2 Proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición institucional, a través de cualquier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual se propenderá a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información, u otros medios similares.

87.2.3 Prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia activa que otras entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus propias funciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus propias funciones.

87.2.4 Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de sus deberes, salvo disposición legal en contrario.

87.2.5 Brindar una respuesta de manera gratuita y oportuna a las solicitudes de información formuladas por otra entidad pública en ejercicio de sus funciones.

87.3 En los procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo el plazo para resolver quedará suspendido cuando una entidad requiera la colaboración de otra para que le proporcione la información prevista en los numerales 87.2.3 y 87.2.4, siempre que ésta sea indispensable para la resolución del procedimiento administrativo. El plazo de suspensión no podrá exceder el plazo dispuesto en el numeral 3 del artículo 143.

87.4 Cuando una entidad solicite la colaboración de otra entidad deberá notificar al administrado dentro de los 3 días siguientes de requerida la información.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 88.- Medios de colaboración interinstitucional

88.1 Las entidades están facultadas para dar estabilidad a la colaboración interinstitucional mediante conferencias entre entidades vinculadas, convenios de colaboración u otros medios legalmente admisibles.

88.2 Las conferencias entre entidades vinculadas permiten a aquellas entidades que correspondan a una misma problemática administrativa, reunirse para intercambiar mecanismos de solución, propiciar la colaboración institucional en aspectos comunes específicos y constituir instancias de cooperación bilateral.

Los acuerdos serán formalizados cuando ello lo amerite, mediante acuerdos suscritos por los representantes autorizados.

88.3. Por los convenios de colaboración, las entidades a través de sus representantes autorizados, celebran dentro de la ley acuerdos en el ámbito de su respectiva competencia, de naturaleza obligatoria para las partes y con cláusula expresa de libre adhesión y separación.

88.4 Las entidades pueden celebrar convenios con las instituciones del sector privado, siempre que con ello se logre el cumplimiento de su finalidad y no se vulnere normas de orden público.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 89.- Ejecución de la colaboración entre autoridades

89.1 La procedencia de la colaboración solicitada es regulada conforme a las normas propias de la autoridad solicitante, pero su cumplimiento es regido por las normas propias de la autoridad solicitada.

89.2 La autoridad solicitante de la colaboración responde exclusivamente por la legalidad de lo solicitado y por el empleo de sus resultados. La autoridad solicitada responde de la ejecución de la colaboración efectuada.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 90.- Costas de la colaboración

90.1 La solicitud de colaboración no genera el pago de tasas, derechos administrativos o de cualquier otro concepto que implique pago alguno, entre entidades de la administración pública

90.2 A petición de la autoridad solicitada, la autoridad solicitante de otra entidad tendrá que pagar a ésta los gastos efectivos realizados cuando las acciones se encuentren fuera del ámbito de actividad ordinaria de la entidad.

(Texto según Ley nº 27444)

Subcapítulo IV.- Conflictos de competencia y abstención

Artículo 91.- Control de competencia

Recibida la solicitud o la disposición de autoridad superior, según el caso, para iniciar un procedimiento, las autoridades de oficio deben asegurarse de su propia competencia para proseguir con el normal desarrollo del procedimiento, siguiendo los criterios aplicables al caso de la materia, el territorio, el tiempo, el grado o la cuantía.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 92.- Conflictos de competencia

92.1 La incompetencia puede ser declarada de oficio, una vez apreciada conforme al artículo anterior o a instancia de los administrados, por el órgano que conoce del asunto o por el superior jerárquico.

92.2 En ningún caso, los niveles inferiores pueden sostener competencia con un superior debiéndole, en todo caso, exponer las razones para su discrepancia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 93.- Declinación de competencia

93.1 El órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto remite directamente las actuaciones al órgano que considere competente, con conocimiento del administrado.

93.2 El órgano que declina su competencia, a solicitud de parte y hasta antes que otro asuma, puede adoptar las medidas cautelares necesarias para evitar daños graves o irreparables a la entidad o a los administrados, comunicándolo al órgano competente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 94.- Conflicto negativo de competencia

En caso de suscitarse conflicto negativo de competencia, el expediente es elevado al órgano inmediato superior para que resuelva el conflicto.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 95.- Conflicto positivo de competencia

95.1 El órgano que se considere competente requiere de inhibición al que está conociendo del asunto, el cual si está de acuerdo, envía lo actuado a la autoridad requiriente para que continúe el trámite.

95.2 En caso de sostener su competencia la autoridad requerida, remite lo actuado al superior inmediato para que dirima el conflicto.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 96.- Resolución de conflicto de competencia

En todo conflicto de competencia, el órgano a quien se remite el expediente dicta resolución irrecurrible dentro del plazo de cuatro días.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 97.- Competencia para resolver conflictos

97.1 Compete resolver los conflictos positivos o negativos de competencia de una misma entidad, al superior jerárquico común, y, si no lo hubiere, al titular de la entidad.

97.2 Los conflictos de competencia entre autoridades de un mismo Sector son resueltos por el responsable de éste, y los conflictos entre otras autoridades del Poder Ejecutivo son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante decisión inmotivada; sin ser llevada por las autoridades en ningún caso a los tribunales.

97.3 Los conflictos de competencia entre otras entidades se resuelven conforme a lo que disponen la Constitución y las leyes.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 98.- Continuación del procedimiento

Luego de resuelto el conflicto de competencia, el órgano que resulte competente para conocer el asunto continúa el procedimiento según su estado y conserva todo lo actuado, salvo aquello que no sea jurídicamente posible.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

1. Si es cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos doce (12) meses, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

No se aplica lo establecido en el presente numeral en los casos de contratos para la prestación de servicios públicos o, que versen sobre operaciones que normalmente realice el administrado-persona jurídica con terceros y, siempre que se acuerden en las condiciones ofrecidas a otros consumidores o usuarios.

6. Cuando se presenten motivos que perturben la función de la autoridad, esta, por decoro, puede abstenerse mediante resolución debidamente fundamentada. Para ello, se debe tener en consideración las siguientes reglas:

a) En caso que la autoridad integre un órgano colegiado, este último debe aceptar o denegar la solicitud.

b) En caso que la autoridad sea un órgano unipersonal, su superior jerárquico debe emitir una resolución aceptando o denegando la solicitud.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 100.- Promoción de la abstención

100.1 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.

100.2 Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 101.- Disposición superior de abstención

101.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el artículo 100.

101.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

101.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 102.- Consecuencias de la no abstención

102.1 La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado.

102.2 Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inicio de las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 103.- Trámite de abstención

La tramitación de una abstención se realizará en vía incidental, sin suspender los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 104.- Impugnación de la decisión

La resolución de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo contra la resolución final.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 105.- Apartamiento de la autoridad abstenida

La autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento, coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión.

(Texto según Ley nº 27444)

Subcapítulo V.- Órganos colegiados

Artículo 106.- Régimen de los órganos colegiados

Se sujetan a las disposiciones del presente apartado, el funcionamiento interno de los órganos colegiados, permanentes o temporales de las entidades, incluidos aquellos en los que participen representantes de organizaciones gremiales, sociales o económicas no estatales.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 107.- Autoridades de los órganos colegiados

107.1 Cada órgano colegiado de las entidades es representado por un Presidente, a cargo de asegurar la regularidad de las deliberaciones y ejecutar sus acuerdos, y cuenta con un Secretario, a cargo de preparar la agenda, llevar, actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y demás actos propios de la naturaleza del cargo.

107.2 A falta de nominación expresa en la forma prescrita por el ordenamiento, los cargos indicados son elegidos por el propio órgano colegiado entre sus integrantes, por mayoría absoluta de votos.

107.3 En caso de ausencia justificada, pueden ser sustituidos con carácter provisional por los suplentes o, en su defecto, por quien el colegiado elija entre sus miembros.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 108.- Atribuciones de los miembros

Corresponde a los miembros de los órganos colegiados:

1. Recibir con la antelación prudencial, la convocatoria a las sesiones, con la agenda conteniendo el orden del día y la información suficiente sobre cada tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas.

2. Participar en los debates de las sesiones.

3. Ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere necesario su voto singular, así como expresar los motivos que lo justifiquen. La fundamentación de un voto singular puede ser realizada en el mismo momento o entregarse por escrito hasta el día siguiente.

4. Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en la agenda, y formular preguntas durante los debates.

5. Recibir y obtener copia de cualquier documento o acta de las sesiones del órgano colegiado.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 109.- Régimen de las sesiones

109.1 Todo colegiado se reúne ordinariamente con la frecuencia y en el día que indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando él lo acuerde.

109.2 La convocatoria de los órganos colegiados corresponde al Presidente y debe ser notificada conjuntamente con la agenda del orden del día con una antelación prudencial, salvo las sesiones de urgencia o periódicas en fecha fi ja, en que podrá obviarse la convocatoria.

109.3 No obstante, queda válidamente constituido sin cumplir los requisitos de convocatoria u orden del día, cuando se reúnan todos sus miembros y acuerden por unanimidad iniciar la sesión.

109.4 Iniciada la sesión, no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto fuera del orden del día, salvo que estén presentes todos los integrantes del órgano colegiado y aprueben mediante su voto unánime la inclusión, en razón a la urgencia de adoptar acuerdo sobre ello.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 110.- Quórum para sesiones

110.1 El quórum para la instalación y sesión válida del órgano colegiado es la mayoría absoluta de sus componentes.

110.2 Si no existiera quórum para la primera sesión, el órgano se constituye en segunda convocatoria el día siguiente de la señalada para la primera, con un quórum de la tercera parte del número legal de sus miembros, y en todo caso, en número no inferior a tres.

110.3 Instalada una sesión, puede ser suspendida sólo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la misma sesión, la Presidencia convoca la fecha de reinicio notificando a todos los miembros con antelación prudencial.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 111.- Quórum para votaciones

111.1 Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayoría de asistentes al tiempo de la votación en la sesión respectiva, salvo que la ley expresamente establezca una regla distinta; correspondiendo a la Presidencia voto dirimente en caso de empate.

111.2 Los miembros del órgano colegiado que expresen votación distinta a la mayoría deben hacer constar en acta su posición y los motivos que la justifiquen. El Secretario hará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada.

111.3 En caso de órganos colegiados consultivos o informantes, al acuerdo mayoritario se acompaña el voto singular que hubiere.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 113.- Acta de sesión

113.1 De cada sesión es levantada un acta, que contiene la indicación de los asistentes, así como del lugar y tiempo en que ha sido efectuada, los puntos de deliberación, cada acuerdo por separado, con indicación de la forma y sentido de los votos de todos los participantes.

El acuerdo expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento.

113.2 El acta es leída y sometida a la aprobación de los miembros del órgano colegiado al final de la misma sesión o al inicio de la siguiente, pudiendo no obstante el Secretario certificar los acuerdos específicos ya aprobados, así como el pleno autorizar la ejecución inmediata de lo acordado.

113.3 Cada acta, luego de aprobada, es firmada por el Secretario, el Presidente, por quienes hayan votado singularmente y por quienes así lo soliciten.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO III.- Iniciación del procedimiento

Artículo 114.- Formas de iniciación del procedimiento

El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 115.- Inicio de oficio

115.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia.

115.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo en caso de fiscalización posterior a solicitudes o a su documentación, acogidos a la presunción de veracidad. La notificación incluye la información sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

115.3 La notificación es realizada inmediatamente luego de emitida la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 116.- Derecho a formular denuncias

116.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.

116.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación.

116.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.

116.4 La entidad receptora de la denuncia puede otorgar medidas de protección al denunciante, garantizando su seguridad y evitando se le afecte de algún modo.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 117.- Derecho de petición administrativa

117.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado.

117.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.

117.3 Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.

(Texto según la Ley nº 27444)

Artículo 118.- Solicitud en interés particular del administrado

Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 119.- Solicitud en interés general de la colectividad

119.1 Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad.

119.2 Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta sobre la existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o provenientes de prácticas administrativas que afecten el acceso a las entidades, la relación con administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, así como a presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la sociedad respecto a los servicios públicos.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 120.- Facultad de contradicción administrativa

120.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.

120.2 Para que el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral.

120.3 La recepción o atención de una contradicción no puede ser condicionada al previo cumplimiento del acto respectivo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 121.- Facultad de solicitar información

121.1 El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley.

121.2 Las entidades establecen mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica y prevén el suministro de oficio a los interesados, incluso vía telefónica o por medios electrónicos, de la información general sobre los temas de interés recurrente para la ciudadanía.

121.3 Las entidades están obligadas a responder la solicitud de información dentro del plazo legal.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 122.- Facultad de formular consultas

122.1 El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.

122.2 Cada entidad atribuye a una o más de sus unidades competencia para absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretación seguidos en ella.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 123.- Facultad de formular peticiones de gracia

123.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular.

123.2 Frente a esta petición, la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo solicitado y es atendido directamente mediante la prestación efectiva de lo pedido, salvo disposición expresa de la ley que prevea una decisión formal para su aceptación.

123.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 124.- Requisitos de los escritos

Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:

1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.

2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.

4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.

5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.

6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.

7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 125.- Copias de escritos

125.1 El escrito es presentado en papel simple acompañado de una copia conforme y legible, salvo que fuere necesario un número mayor para notificar a terceros.

La copia es devuelta al administrado con la firma de la autoridad y el sello de recepción que indique fecha, hora y lugar de presentación.

125.2 El cargo así expedido tiene el mismo valor legal que el original.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 126.- Representación del administrado

126.1 Para la tramitación de los procedimientos, es suficiente carta poder simple con firma del administrado, salvo que leyes especiales requieran una formalidad adicional.

126.2 Para el desistimiento de la pretensión o del procedimiento, acogerse a las formas de terminación convencional del procedimiento o, para el cobro de dinero, es requerido poder especial indicando expresamente el o los actos para los cuales fue conferido. El poder especial es formalizado a elección del administrado, mediante documento privado con firmas legalizadas ante notario o funcionario público autorizado para el efecto, así como mediante declaración en comparecencia personal del administrado y representante ante la autoridad.

126.3 El empleo de la representación no impide la intervención del propio administrado cuando lo considere pertinente, ni el cumplimiento por éste de las obligaciones que exijan su comparecencia personal según las normas de la presente Ley.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 127.- Acumulación de solicitudes

127.1 En caso de ser varios los administrados interesados en obtener un mismo acto administrativo sin intereses incompatibles, pueden comparecer conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un único expediente.

127.2 Pueden acumularse en un solo escrito más de una petición siempre que se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse conjuntamente, pero no planteamientos subsidiarios o alternativos, salvo lo establecido en el numeral 217.4 del artículo 217.

127.3 Si a criterio de la autoridad administrativa no existiera conexión o existiera incompatibilidad entre las peticiones planteadas en un escrito, se les emplazará para que presente peticiones por separado, bajo apercibimiento de proceder de oficio a sustanciarlas individualmente si fueren separables, o en su defecto disponer el abandono del procedimiento.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 128.- Recepción documental

128.1 Cada entidad tiene su unidad general de recepción documental, trámite documentado o mesa de partes, salvo cuando la entidad brinde servicios en varios inmuebles ubicados en zonas distintas, en cuyo caso corresponde abrir en cada local registros auxiliares al principal, al cual reportan todo registro que realicen.

128.2 Tales unidades están a cargo de llevar un registro del ingreso de los escritos que sean presentados y la salida de aquellos documentos emitidos por la entidad dirigidos a otros órganos o administrados. Para el efecto, expiden el cargo, practican los asientos respectivos respetando su orden de ingreso o salida, indicando su número de ingreso, naturaleza, fecha, remitente y destinatario. Concluido el registro, los escritos o resoluciones deben ser cursados el mismo día a sus destinatarios.

128.3 Dichas unidades tenderán a administrar su información en soporte informático, cautelando su integración a un sistema único de trámite documentado.

128.4 También a través de dichas unidades los administrados realizan todas las gestiones pertinentes a sus procedimientos y obtienen la información que requieran con dicha finalidad.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 129.- Reglas para celeridad en la recepción Las entidades adoptan las siguientes acciones para facilitar la recepción personal de los escritos de los administrados y evitar su aglomeración:

1. La puesta en vigencia de programas de racionalización del tiempo de atención por usuario y la mayor provisión simultánea de servidores dedicados exclusivamente a la atención de los usuarios.

2. El servicio de asesoramiento a los usuarios para completar formularios o modelo de documentos.

3. Adecuar su régimen de horas hábiles para la atención al público, a fin de adaptarlo a las formas previstas en el artículo 149.

4. Estudiar la estacionalidad de la demanda de sus servicios y dictar las medidas preventivas para evitarla.

5. Instalar mecanismos de autoservicio que permita a los usuarios suministrar directamente su información, tendiendo al empleo de niveles avanzados de digitalización.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 130.- Reglas generales para la recepción documental

Los escritos que los administrados dirigen a las entidades pueden ser presentados de modo personal o a través de terceros, ante las unidades de recepción de:

1. Los órganos administrativos a los cuales van dirigidos.

2. Los órganos desconcentrados de la entidad.

3. Las autoridades políticas del Ministerio del Interior en la circunscripción correspondiente.

4. En las oficinas de correo, en la manera expresamente prevista en esta Ley.

5. En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero, tratándose de administrados residentes en el exterior, quienes derivan los escritos a la entidad competente, con indicación de la fecha de su presentación.

(Texto según Ley n27444)

Artículo 131.- Presentación mediante correo certificado

131.1 Los administrados pueden remitir sus escritos, con recaudos completos, mediante correo certificado con acuse de recibo a la entidad competente, la que consigna en su registro el número del certificado y la fecha de recepción.

131.2 El administrado exhibe al momento de su despacho el escrito en sobre abierto y cautela que el agente postal imprima su sello fechador tanto en su escrito como en el sobre.

131.3 En caso de duda, debe estarse a la fecha del sello estampado en el escrito, y, en su defecto, a la fecha de recepción por la entidad.

131.4 Esta modalidad no cabe para la presentación de recursos administrativos ni en procedimientos trilaterales.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 132.- Recepción por medios alternativos

132.1 Los administrados que residan fuera de la provincia donde se ubica la unidad de recepción de la entidad competente pueden presentar los escritos dirigidos a otras dependencias de la entidad por intermedio del órgano desconcentrado ubicado en su lugar de domicilio.

132.2 Cuando las entidades no dispongan de servicios desconcentrados en el área de residencia del administrado, los escritos pueden ser presentados en las oficinas de las autoridades políticas del Ministerio del Interior del lugar de su domicilio.

132.3 Dentro de las veinticuatro horas inmediatas siguientes, dichas unidades remiten lo recibido a la autoridad destinataria mediante cualquier medio expeditivo a su alcance, indicando la fecha de su presentación.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 133.- Presunción común a los medios de recepción alternativa

Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a través del correo certificado, de los órganos desconcentrados y de las autoridades del Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias señaladas.

Cuando se trate de solicitudes sujetas a silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad destinataria para resolver se computará desde la fecha de recepción por ésta.

En el caso que la entidad que reciba no sea la competente para resolver, remitirá los escritos y comunicaciones a la entidad de destino en el término de la distancia, la que informará al administrado de la fecha en que los recibe.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 134.- Recepción por transmisión de datos a distancia

134.1 Los administrados pueden solicitar que el envío de información o documentación que le corresponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisión a distancia, tales como correo electrónico o facsímil.

134.2 Siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados.

134.3 Cuando se emplean medios de transmisión de datos a distancia, debe presentarse físicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 135.- Obligaciones de unidades de recepción 135.1 Las unidades de recepción documental orientan al administrado en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su admisión.

135.2 Quien recibe las solicitudes o formularios debe anotar bajo su firma en el propio escrito, la hora, fecha y lugar en que lo recibe, el número de fojas que contenga, la mención de los documentos acompañados y de la copia presentada. Como constancia de recepción, es entregada la copia presentada diligenciada con las anotaciones respectivas y registrada, sin perjuicio de otras modalidades adicionales, que por razón del trámite sea conveniente extender.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 136.- Observaciones a documentación presentada

136.1 Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acompañados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días hábiles.

136.2 La observación debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservará el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si así no lo hiciera, se tendrá por no presentada su petición.

136.3 Mientras esté pendiente la subsanación, son aplicables las siguientes reglas:

136.3.1 No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentación de la solicitud o el recurso.

136.3.2 No procede la aprobación automática del procedimiento administrativo, de ser el caso.

136.3.3 La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento.

136.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanación, la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsándole el monto de los derechos de tramitación que hubiese abonado.

136.5 Si la documentación presentada no se ajusta a lo requerido impidiendo la continuación del procedimiento, lo cual por su naturaleza no pudo ser advertido por la unidad de recepción al momento de su presentación, así como si resultara necesaria una actuación del administrado para continuar con el procedimiento, la Administración, por única vez, deberá emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la subsanación correspondiente.

Mientras esté pendiente dicha subsanación son aplicables las reglas establecidas en los numerales 136.3.1 y 136.3.2.

De no subsanar oportunamente lo requerido, resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral 136.4.

En este caso no resulta aplicable la queja a que se refiere el numeral 137.2 del artículo 137, salvo que la Administración emplace nuevamente al administrado a fin de que efectúe subsanaciones adicionales.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

136.6 En caso de procedimientos administrativos que se inicien a través de medio electrónico, que no acompañen los recaudos correspondientes o adolezcan de otro defecto u omisión formal previstos en el TUPA que no puedan ser subsanados de oficio, la autoridad competente requiere la subsanación por el mismo medio, en un solo acto y por única vez en el plazo máximo de dos (2) días hábiles.

Corresponde al administrado presentar la información para subsanar el defecto u omisión en un plazo máximo de dos (2) días hábiles siguientes de efectuado el requerimiento de la autoridad competente. Mientras esté pendiente dicha subsanación son aplicables las reglas establecidas en los numerales 136.3.1 y 136.3.2. De no subsanarse oportunamente lo requerido resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral 136.4.

(Numeral incorporado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 137.- Subsanación documental

137.1 Ingresado el escrito o formulada la subsanación debidamente, se considera recibido a partir del documento inicial, salvo que el procedimiento confiera prioridad registral o se trate de un procedimiento trilateral, en cuyo caso la presentación opera a partir de la subsanación.

137.2 Las entidades de la Administración Pública se encuentran obligadas a realizar una revisión integral del cumplimiento de todos los requisitos de las solicitudes que presentan los administrados y, en una sola oportunidad y en un solo documento, formular todas las observaciones y los requerimientos que correspondan.

Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, la entidad mantiene la facultad de requerir única y exclusivamente la subsanación de aquellos requisitos que no hayan sido subsanados por el administrado o cuya subsanación no resulte satisfactoria, de conformidad con lo dispuesto por la norma correspondiente. En ningún caso la entidad podrá realizar nuevas observaciones invocando la facultad señalada en el presente párrafo.

137.3 El incumplimiento de esta obligación constituye una falta administrativa sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 261.

137.4 Sin perjuicio de lo anterior, el incumplimiento de esta obligación también constituye una barrera burocrática ilegal, siendo aplicables las sanciones establecidas en la normativa sobre prevención y eliminación de barreras burocráticas. Ello, sin perjuicio de la obligación del administrado de subsanar las observaciones formuladas.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 138.- Régimen de fedatarios

Cuando se establezcan requisitos de autenticación de documentos el administrado podrá acudir al régimen de fedatarios que se describe a continuación:

1. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de recepción documental, en número proporcional a sus necesidades de atención, quienes, sin exclusión de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a los administrados.

2. El fedatario tiene como labor personalísima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la entidad, cuando en la actuación administrativa sea exigida la agregación de los documentos o el administrado desee agregados como prueba. También pueden, a pedido de los administrados, certificar firmas previa verificación de la identidad del suscriptor, para las actuaciones administrativas concretas en que sea necesario.

3. En caso de complejidad derivada del cúmulo o de la naturaleza de los documentos a autenticar, la oficina de trámite documentario consulta al administrado la posibilidad de retener los originales, para lo cual se expedirá una constancia de retención de los documentos al administrado, por el término máximo de dos días hábiles, para certificar las correspondientes reproducciones.

Cumplido éste, devuelve al administrado los originales mencionados.

4. La entidad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la exhibición del original presentado para la autenticación por el fedatario.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 139.- Potestad administrativa para autenticar actos propios

La facultad para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios no afecta la potestad administrativa de las autoridades para dar fe de la autenticidad de los documentos que ellos mismos hayan emitido.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 140.- Ratificación de firma y del contenido de escrito

140.1 En caso de duda sobre la autenticidad de la firma del administrado o falta de claridad sobre los extremos de su petición, como primera actuación, la autoridad puede notificarlo para que dentro de un plazo prudencial ratifique la firma o aclare el contenido del escrito, sin perjuicio de la continuación del procedimiento.

140.2 La ratificación puede hacerla el administrado por escrito o apersonándose a la entidad, en cuyo caso se levantará el acta respectiva, que es agregada al expediente.

140.3 Procede la mejora de la solicitud por parte del administrado, en los casos a que se refiere este artículo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 141.- Presentación de escritos ante organismos incompetentes

141.1 Cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de otra entidad, la entidad receptora debe remitirla, en el término de la distancia, a aquélla que considere competente, comunicando dicha decisión al administrado. En este caso, el cómputo del plazo para resolver se iniciará en la fecha que la entidad competente recibe la solicitud.

141.2 Si la entidad aprecia su incompetencia pero no reúne certeza acerca de la entidad competente, notificará dicha situación al administrado para que adopte la decisión más conveniente a su derecho.

CAPÍTULO IV.- Plazos y Términos

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 142.- Obligatoriedad de plazos y términos

142.1 Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les concierna. Los plazos para el pronunciamiento de las entidades, en los procedimientos administrativos, se contabilizan a partir del día siguiente de la fecha en la cual el administrado presentó su solicitud, salvo que se haya requerido subsanación en cuyo caso se contabilizan una vez efectuada esta.

142.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel.

142.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 143.- Plazos máximos para realizar actos procedimentales

A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes:

1. Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación.

2. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días.

3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.

4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez días de solicitados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 144.- Inicio de cómputo

144.1 El plazo expresado en días es contado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última.

144.2 El plazo expresado en meses o años es contado a partir de la notificación o de la publicación del respectivo acto, salvo que éste disponga fecha posterior.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 145.- Transcurso del plazo

145.1 Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional.

145.2 Cuando el último día del plazo o la fecha determinada es inhábil o por cualquier otra circunstancia la atención al público ese día no funcione durante el horario normal, son entendidos prorrogados al primer día hábil siguiente.

145.3 Cuando el plazo es fijado en meses o años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el número de meses o años fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento no hubiere día igual a aquel en que comenzó el cómputo, es entendido que el plazo expira el primer día hábil del siguiente mes calendario.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 146.- Término de la distancia

146.1 Al cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el término de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva actuación.

146.2 El cuadro de términos de la distancia es aprobado por la autoridad competente.

En caso que el titular de la entidad no haya aprobado el cuadro de términos de la distancia correspondiente, debe aplicar el régimen establecido en el Cuadro General de Términos de la Distancia aprobado por el Poder Judicial.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 147. Plazos improrrogables

147.1 Los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario.

147.2 La autoridad competente puede otorgar prórroga a los plazos establecidos para la actuación de pruebas o para la emisión de informes o dictámenes, cuando así lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios, respectivamente.

147.3 La prórroga es concedida por única vez mediante decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no afecte derechos de terceros.

147.4 Tratándose de procedimientos iniciados a pedido de parte con aplicación del silencio administrativo positivo, en caso el administrado deba realizar una gestión de trámite a su cargo necesaria para adoptar una decisión de fondo, puede solicitar la suspensión del cómputo del plazo del procedimiento hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 148.- Régimen para días inhábiles

148.1 El Poder Ejecutivo fija por decreto supremo, dentro del ámbito geográfico nacional u alguno particular, los días inhábiles, a efecto del cómputo de plazos administrativos.

148.2 Esta norma debe publicarse previamente y difundirse permanentemente en los ambientes de las entidades, a fin de permitir su conocimiento a los administrados.

148.3 Las entidades no pueden unilateralmente inhabilitar días, y, aun en caso de fuerza mayor que impida el normal funcionamiento de sus servicios, debe garantizar el mantenimiento del servicio de su unidad de recepción documental.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 149. Régimen de las horas hábiles

El horario de atención de las entidades para la realización de cualquier actuación se rige por las siguientes reglas:

1. Son horas hábiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas.

2. El horario de atención diario es establecido por cada entidad cumpliendo un período no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadanía. Para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias.

3. El horario de atención es continuado para brindar sus servicios a todos los asuntos de su competencia, sin fraccionarlo para atender algunos en determinados días u horas, ni afectar su desarrollo por razones personales.

4. El horario de atención concluye con la prestación del servicio a la última persona compareciente dentro del horario hábil.

5. Los actos de naturaleza continua iniciados en hora hábil son concluidos sin afectar su validez después del horario de atención, salvo que el administrado consienta en diferirlos. Dicho consentimiento debe constar de forma indubitable.

6. En cada servicio rige la hora seguida por la entidad; en caso de duda o a falta de aquella, debe verificarse en el acto, si fuere posible, la hora Oficial, que prevalecerá.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 150.- Cómputo de días calendario

150.1 Tratándose del plazo para el cumplimiento de actos procedimentales internos a cargo de las entidades, la norma legal puede establecer que su cómputo sea en días calendario, o que el término expire con la conclusión del último día aun cuando fuera inhábil.

150.2 Cuando una ley señale que el cómputo del plazo para un acto procedimental a cargo del administrado sea en días calendario, esta circunstancia le es advertida expresamente en la notificación.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 151.- Efectos del vencimiento del plazo

151.1 El plazo vence el último momento del día hábil fijado, o anticipadamente, si antes de esa fecha son cumplidas las actuaciones para las que fuera establecido.

151.2 Al vencimiento de un plazo improrrogable para realizar una actuación o ejercer una facultad procesal, previo apercibimiento, la entidad declara decaído el derecho al correspondiente acto, notificando la decisión.

151.3 El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.

151.4 La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 152.- Adelantamiento de plazos

La autoridad a cargo de la instrucción del procedimiento mediante decisión irrecurrible, puede reducir los plazos o anticipar los términos, dirigidos a la administración, atendiendo razones de oportunidad o conveniencia del caso.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 153.- Plazo máximo del procedimiento administrativo

No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 154.- Responsabilidad por incumplimiento de plazos

154.1 El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado.

154.2 También alcanza solidariamente la responsabilidad al superior jerárquico, por omisión en la supervisión, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemático.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO V.- Ordenación del Procedimiento

Artículo 155.- Unidad de vista

Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 156.- Impulso del procedimiento

La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación, superar cualquier obstáculo que se oponga a regular tramitación del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere errónea la cita legal; así como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 157.- Medidas cautelares

157.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

157.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

157.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

157.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 158.- Cuestiones distintas al asunto principal

158.1 Las cuestiones que planteen los administrados durante la tramitación del procedimiento sobre extremos distintos al asunto principal, no suspenden su avance, debiendo ser resueltas en la resolución final de la instancia, salvo disposición expresa en contrario de la ley.

158.2 Tales cuestiones, para que se sustancien conjuntamente con el principal, pueden plantearse y argumentarse antes del alegato. Transcurrido este momento, se pueden hacer valer exclusivamente en el recurso.

158.3 Cuando la ley dispone una decisión anticipada sobre las cuestiones, para efectos de su impugnación, la resolución dictada en estas condiciones se considera provisional en relación con el acto final.

158.4 Serán rechazados de plano los planteamientos distintos al asunto de fondo que a criterio del instructor no se vinculen a la validez de actos procedimentales, al debido proceso o que no sean conexos a la pretensión, sin perjuicio de que el administrado pueda plantear la cuestión al recurrir contra la resolución que concluya la instancia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 159.- Reglas para la celeridad

Para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguientes reglas:

1. En el impulso y tramitación de casos de una misma naturaleza, se sigue rigurosamente el orden de ingreso, y se resuelven conforme lo vaya permitiendo su estado, dando cuenta al superior de los motivos de demora en el cumplimiento de los plazos de ley, que no puedan ser removidos de oficio.

2. En una sola decisión se dispondrá el cumplimiento de todos los trámites necesarios que por su naturaleza corresponda, siempre y cuando no se encuentren entre sí sucesivamente subordinados en su cumplimiento, y se concentrarán en un mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pruebas posibles, procurando que el desarrollo del procedimiento se realice en el menor número de actos procesales.

3. Al solicitar trámites a ser efectuados por otras autoridades o los administrados, debe consignarse con fecha cierta el término final para su cumplimiento, así como el apercibimiento, de estar previsto en la normativa.

4. En ningún caso podrá afectarse la tramitación de los expedientes o la atención del servicio por la ausencia, ocasional o no, de cualquier autoridad. Las autoridades que por razones de licencia, vacaciones u otros motivos temporales o permanentes se alejen de su centro de trabajo, entregarán a quien lo sustituya o al superior jerárquico, los documentos y expedientes a su cargo, con conocimiento de los administrados.

5. Cuando sea idéntica la motivación de varias resoluciones, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no lesione las garantías jurídicas de los administrados; sin embargo, se considerará cada uno como acto independiente.

6. La autoridad competente, para impulsar el procedimiento, puede encomendar a algún subordinado inmediato la realización de diligencias específicas de impulso, o solicitar la colaboración de otra autoridad para su realización. En los órganos colegiados, dicha acción debe recaer en uno de sus miembros.

7. En ningún caso la autoridad podrá alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presentación de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensión.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 160.- Acumulación de procedimientos

La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 161.- Regla de expediente único

161.1 Sólo puede organizarse un expediente para la solución de un mismo caso, para mantener reunidas todas las actuaciones para resolver.

161.2 Cuando se trate de solicitud referida a una sola pretensión, se tramitará un único expediente e intervendrá y resolverá una autoridad, que recabará de los órganos o demás autoridades los informes, autorizaciones y acuerdos que sean necesarios, sin prejuicio del derecho de los administrados a instar por sí mismos los trámites pertinentes y a aportar los documentos pertinentes.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 162.- Información documental

Los documentos, actas, formularios y expedientes administrativos, se uniforman en su presentación para que cada especie o tipo de los mismos reúnan características iguales.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 163.- Presentación externa de expedientes

163.1 Los expedientes son compaginados siguiendo el orden regular de los documentos que lo integran, formando cuerpos correlativos que no excedan de doscientos folios, salvo cuando tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan un solo texto, en cuyo caso se mantendrá su unidad.

163.2 Todas las actuaciones deben foliarse, manteniéndose así durante su tramitación. Los expedientes que se incorporan a otros no continúan su foliatura, dejándose constancia de su agregación y su cantidad de fojas.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 164.- Intangibilidad del expediente

164.1 El contenido del expediente es intangible, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones, entrelineados ni agregados en los documentos, una vez que hayan sido firmados por la autoridad competente.

De ser necesarias, deberá dejarse constancia expresa y detallada de las modificaciones introducidas.

164.2 Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y son otorgados bajo constancia del instructor y del solicitante, indicando fecha y folios, dejando una copia autenticada en el lugar correspondiente, con la foliatura respectiva.

164.3 Las entidades podrán emplear tecnología de microformas y medios informáticos para el archivo y tramitación de expedientes, previendo las seguridades, inalterabilidad e integridad de su contenido, de conformidad con la normatividad de la materia.

164.4 Si un expediente se extraviara, la administración tiene la obligación, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo, independientemente de la solicitud del interesado, para tal efecto se aplicarán, en lo que le fuera aplicable, las reglas contenidas en el artículo 140 del Código Procesal Civil.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 165.- Empleo de formularios

165.1 Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproducción y distribución gratuita, mediante los cuales los administrados, o algún servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la información usual que se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presentación.

Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar información para cumplir exigencias legales y en los procedimientos de aprobación automática.

165.2 También son utilizados cuando las autoridades deben resolver una serie numerosa de expedientes homogéneos, así como para las actuaciones y resoluciones recurrentes, que sean autorizadas previamente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 166.- Modelos de escritos recurrentes

166.1 A título informativo, las entidades ponen a disposición de los administrados modelos de los escritos de empleo más recurrente en sus servicios.

166.2 En ningún caso se considera obligatoria la sujeción a estos modelos, ni su empleo puede ocasionar consecuencias adversas para quien los utilice.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 167. Elaboración de actas

167.1 Las declaraciones de los administrados, testigos y peritos son documentadas en un acta, cuya elaboración sigue las siguientes reglas:

1. El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación.

2. Cuando las declaraciones o actuaciones fueren grabadas, por consenso entre la autoridad y los administrados, el acta puede ser concluida dentro del quinto día del acto, o de ser el caso, antes de la decisión final.

3. Los administrados pueden dejar constancia en el acta de las observaciones que estimen necesarias sobre lo acontecido durante la diligencia correspondiente.

167.2 En los procedimientos administrativos de fiscalización y supervisión, los administrados, además, pueden ofrecer pruebas respecto de los hechos documentados en el acta.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 168.- Medidas de seguridad documental

Las entidades aplicarán las siguientes medidas de seguridad documental:

1. Establecer un sistema único de identificación de todos los escritos y documentos ingresados a ella, que comprenda la numeración progresiva y la fecha, así como guardará una numeración invariable para cada expediente, que será conservada a través de todas las actuaciones sucesivas, cualquiera fueran los órganos o autoridades del organismo que interviene.

2. Guardar las constancias de notificación, publicación o entrega de información sobre los actos, acuse de recibo y todos los documentos necesarios para acreditar la realización de las diligencias, con la certificación del instructor sobre su debido cumplimiento.

3. En la carátula debe consignarse el órgano y el nombre de la autoridad, con la responsabilidad encargada del trámite y la fecha del término final para la atención del expediente.

4. En ningún caso se hará un doble o falso expediente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 169.- Queja por defectos de tramitación

169.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva.

169.2 La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado.

169.3 En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya presentado queja, y la resolución será irrecurrible.

169.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarquía al quejado, asuma el conocimiento del asunto.

169.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO VI.- Instrucción del Procedimiento

Artículo 170.- Actos de instrucción

170.1 Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias.

170.2 Queda prohibido realizar como actos de instrucción la solicitud rutinaria de informes previos, requerimientos de visaciones o cualquier otro acto que no aporte valor objetivo a lo actuado en el caso concreto, según su naturaleza.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 171.- Acceso al expediente

171.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente.

171.2 El pedido de acceso al expediente puede hacerse verbalmente, sin necesidad de solicitarlo mediante el procedimiento de transparencia y acceso a la información pública, siendo concedido de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la ofi cina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 172.- Alegaciones

172.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.

172.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 173.- Carga de la prueba

173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley.

173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 174.- Actuación probatoria

174.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento. Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

174.2 La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación no menor de tres días, la actuación de prueba, indicando el lugar, fecha y hora.

174.3 Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolución definitiva.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 175.- Omisión de actuación probatoria

Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 176.- Hechos no sujetos a actuación probatoria

No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 177.- Medios de prueba

Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede:

1. Recabar antecedentes y documentos.

2. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo.

3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito.

4. Consultar documentos y actas.

5. Practicar inspecciones oculares.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 178.- Solicitud de documentos a otras autoridades

178.1 La autoridad administrativa a la que corresponde la tramitación del asunto recabará de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolución del asunto, sin suspender la tramitación del expediente.

178.2 Cuando la solicitud sea formulada por el administrado al instructor, deberá indicar la entidad donde obre la documentación y, si fuera de un expediente administrativo obrante en otra entidad, deberá acreditar indubitablemente su existencia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 179.- Presentación de documentos entre autoridades

179.1 Los documentos y antecedentes a que se refiere el artículo anterior deben ser remitidos directamente por quien es requerido dentro del plazo máximo de tres días, si se solicitaren dentro de la misma entidad, y de cinco, en los demás casos.

179.2 Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder de diez días.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 180.- Solicitud de pruebas a los administrados

180.1 La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento.

180.2 Será legítimo el rechazo a la exigencia prevista en el párrafo anterior, cuando la sujeción implique: la violación al secreto profesional, una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En ningún caso esta excepción ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad.

180.3 El acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 181.- Normativa supletoria

En lo no previsto en este apartado la prueba documental se regirá por los artículos 46 y 47.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes

182.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

182.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 183.- Petición de informes

183.1 Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento.

183.2 La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser dilucidada por el propio instructor.

183.3 El informante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de otros informes o de decisiones ya adoptadas.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 184.- Presentación de informes

184.1 Toda autoridad, cuando formule informes o proyectos de resoluciones fundamenta su opinión en forma sucinta y establece conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones planteadas en la solicitud, y recomienda concretamente los cursos de acción a seguir, cuando éstos correspondan, suscribiéndolos con su firma habitual, consignando su nombre, apellido y cargo.

184.2 El informe o dictamen no incorpora a su texto el extracto de las actuaciones anteriores ni reitera datos que obren en expediente, pero referirá por su folio todo antecedente que permita ilustrar para su mejor resolución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 185.- Omisión de informe

185.1 De no recibirse el informe en el término señalado, la autoridad podrá alternativamente, según las circunstancias del caso y relación administrativa con el informante: prescindir del informe o citar al informante para que en fecha única y en una sesión, a la cual puede asistir el administrado, presente su parecer verbalmente, de la cual se elaborará acta que se adjuntará al expediente, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el funcionario culpable de la demora.

185.2 La Ley puede establecer expresamente en procedimientos iniciados por los administrados que de no recibirse informes vinculantes en el plazo legal, se entienda que no existe objeción técnica o legal al planteamiento sometido a su parecer.

185.3 El informe presentado extemporáneamente puede ser considerado en la correspondiente resolución.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 186.- Testigos

186.1 El proponente de la prueba de testigos tiene la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el testigo no concurriera sin justa causa, se prescindirá de su testimonio.

186.2 La administración puede interrogar libremente a los testigos y, en caso de declaraciones contradictorias, podrá disponer careos, aun con los administrados.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 187.- Peritaje

187.1 Los administrados pueden proponer la designación de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos técnicos sobre los que éstos deben pronunciarse.

187.2 La administración se abstendrá de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes técnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades técnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades públicas.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 188.- Actuación probatoria de autoridades públicas

Las autoridades de entidades no prestan confesión, salvo en procedimientos internos de la administración; sin perjuicio de ser susceptibles de aportar elementos probatorios en calidad de testigos, informantes o peritos, si fuere el caso.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 189.- Gastos de actuaciones probatorias

En el caso de que la actuación de pruebas propuestas por el administrado importe la realización de gastos que no deba soportar racionalmente la entidad, ésta podrá exigir el depósito anticipado de tales costos, con cargo a la liquidación final que el instructor practicará documentadamente al administrado, una vez realizada la probanza.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 190.- Actuaciones probatorias que afecten a terceros

Los terceros tienen el deber de colaborar para la prueba de los hechos con respeto de sus derechos constitucionales.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 191.- Proyecto de resolución

Cuando fueren distintos la autoridad instructora de la competente para resolver, la instructora prepara un informe final en el cual recogerá los aspectos más relevantes del acto que lo promovió, así como un resumen del contenido de la instrucción, análisis de la prueba instruida, y formulará en su concordancia un proyecto de resolución.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO VII.- Participación de los administrados

Artículo 192.- Administración abierta

Además de los medios de acceso a la participación en los asuntos públicos establecidos por otras normas, en la instrucción de los procedimientos administrativos las entidades se rigen por las disposiciones de este Capítulo sobre la audiencia a los administrados y el período de información pública.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 193.- Audiencia pública

193.1 Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos.

193.2 En la audiencia pública cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimación especial está habilitado para presentar información verificada, para requerir el análisis de nuevas pruebas, así como expresar su opinión sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada. No procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia.

193.3 La omisión de realización de la audiencia pública acarrea la nulidad del acto administrativo final que se dicte.

193.4 El vencimiento del plazo previsto en el artículo 153, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pública, determina la operatividad del silencio administrativo negativo, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 194.- Convocatoria a audiencia pública

La convocatoria a audiencia pública debe publicarse en el Diario Oficial o en uno de los medios de comunicación de mayor difusión local, según la naturaleza del asunto, con una anticipación no menor de tres (3) días a su realización, debiendo indicar: la autoridad convocante, su objeto, el día, lugar y hora de realización, los plazos para inscripción de participantes, el domicilio y teléfono de la entidad convocante, dónde se puede realizar la inscripción, se puede acceder a mayor información del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 195.- Desarrollo y efectos de la audiencia pública

195.1 La comparecencia a la audiencia no otorga, por sí misma, la condición de participante en el procedimiento.

195.2 La no asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la resolución.

195.3 Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad.

195.4 La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 196.- Período de información pública

196.1 Cuando sea materia de decisión de la autoridad, cualquier aspecto de interés general distinto a los previstos en el artículo anterior donde se aprecie objetivamente que la participación de terceros no determinados pueda coadyuvar a la comprobación de cualquier estado, información o de alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor abre un período no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles para recibir -por los medios más amplios posibles- sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento.

196.2 El período de información pública corresponde ser convocado particularmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para designar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratándose de cualquier cargo cuando se exija como condición expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia análoga.

196.3 La convocatoria, desarrollo y consecuencias del período de información pública se sigue en lo no previsto en este Capítulo, en lo aplicable, por las normas de audiencia pública.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO VIII.- Fin del Procedimiento

Artículo 197.- Fin del procedimiento

197.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el párrafo 199.4 del artículo 199, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.

197.2 También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 198.- Contenido de la resolución

198.1 La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisitos del acto administrativo señalados en el Capítulo Primero del Título Primero de la presente Ley.

198.2 En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 199.- Efectos del silencio administrativo

199.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 37 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.

199.2 El silencio positivo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 213.

199.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

199.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

199.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.

199.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 200.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión

200.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.

200.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa.

200.3 El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado.

200.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un

desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento.

200.5 El desistimiento se puede realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final que agote la vía administrativa.

200.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

200.7 La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 201.- Desistimiento de actos y recursos administrativos

201.1 El desistimiento de algún acto realizado en el procedimiento puede realizarse antes de que haya producido efectos.

201.2 Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolución final en la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso sólo tendrá efecto para quien lo formuló.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 202.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado

En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento.

Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procederán los recursos administrativos pertinentes.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO IX.- Ejecución de resoluciones

Artículo 203.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 204.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo

204.1 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos:

204.1.1 Por suspensión provisional conforme a ley.

204.1.2 Cuando transcurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos.

204.1.3 Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley.

204.2 Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resuelta de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir, previo informe legal sobre la materia.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 205.- Ejecución forzosa

Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:

1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad.

2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro.

3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad.

4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable.

5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.

6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713 inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley nº 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa.

En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 206.- Notificación de acto de inicio de ejecución

206.1 La decisión que autorice la ejecución administrativa será notificada a su destinatario antes de iniciarse la misma.

206.2 La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir espontáneamente la prestación a su cargo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 207.- Medios de ejecución forzosa

207.1 La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad, por los siguientes medios:

a) Ejecución coactiva

b) Ejecución subsidiaria

c) Multa coercitiva

d) Compulsión sobre las personas

207.2 Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

207.3 Si fuese necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del afectado, deberá seguirse lo previsto por el inciso 9) del artículo 20 de la Constitución Política del Perú.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 208.- Ejecución coactiva

Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 209.- Ejecución subsidiaria

Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado:

1. En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado.

2. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

3. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 210.- Multa coercitiva

210.1 Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado.

b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente.

c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

210.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 211.- Compulsión sobre las personas

Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política.

Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular judicialmente.

(Texto según Ley nº 27444)

TÍTULO III.- De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa

CAPÍTULO I.- Revisión de Oficio

Artículo 212.- Rectificación de errores

212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 213.- Nulidad de oficio

213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.

213.2 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario.

Además de declarar la nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo puede ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.

213.3. La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos, o contado a partir de la notificación a la autoridad administrativa de la sentencia penal condenatoria firme, en lo referido a la nulidad de los actos previstos en el numeral 4 del artículo 10.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

213.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

213.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo puede ejercerse dentro del plazo de dos (2) años contados desde la fecha en que el acto haya quedado consentido. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

Artículo 214.- Revocación

214.1 Cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos:

214.1.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma.

214.1.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada.

214.1.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.

214.1.4 Cuando se trate de un acto contrario al ordenamiento jurídico que cause agravio o perjudique la situación jurídica del administrado, siempre que no lesione derechos de terceros ni afecte el interés público.

La revocación prevista en este numeral solo puede ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para presentar sus alegatos y evidencias en su favor.

214.2 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 215.- lrrevisabilidad de actos judicialmente confirmados

No serán en ningún caso revisables en sede administrativa los actos que hayan sido objeto de confirmación por sentencia judicial firme.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 216.- Indemnización por revocación

216.1 Cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indemnización correspondiente en sede administrativa.

216.2 Los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme administrativamente su revocación o anulación.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO II.- Recursos Administrativos

Artículo 217. Facultad de contradicción

217.1 Conforme a lo señalado en el artículo 120, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo.

217.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.

217.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

217.4 Cabe la acumulación de pretensiones impugnatorias en forma subsidiaria, cuando en las instancias anteriores se haya analizado los hechos y/o fundamentos en que se sustenta la referida pretensión subsidiaria.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 218. Recursos administrativos

218.1 Los recursos administrativos son:

a) Recurso de reconsideración

b) Recurso de apelación

Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión.

218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 220.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 221.- Requisitos del recurso

El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 124.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 222.- Acto firme

Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 223.- Error en la calificación

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 224.- Alcance de los recursos

Los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 225.- Silencio administrativo en materia de recursos

El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el artículo 38 y el numeral 2) del párrafo 35.1 del artículo 35.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 226.- Suspensión de la ejecución

226.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

226.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

226.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.

226.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.

226.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 227.- Resolución

227.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

227.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 228.- Agotamiento de la vía administrativa 228.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado.

228.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o

c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 218; o

d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 213 y 214; o

e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

TÍTULO IV.- Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa de fiscalización

(Denominación modificada por Decreto Legislativo nº 1272)

CAPÍTULO I.- Procedimiento trilateral

Artículo 229.- Procedimiento trilateral

229.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del artículo I del Título Preliminar de la presente Ley.

229.2 La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como “reclamante” y cualquiera de los emplazados será designado como “reclamado”.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 230.- Marco legal

El procedimiento trilateral se rige por lo dispuesto en el presente Capítulo y en lo demás por lo previsto en esta Ley. Respecto de los procedimientos administrativos trilaterales regidos por leyes especiales, este capítulo tendrá únicamente carácter supletorio.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 231.- Inicio del procedimiento

231.1 El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de oficio.

231.2 Durante el desarrollo del procedimiento trilateral la administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia.

231.3 Una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que éste presente su descargo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 232.- Contenido de la reclamación

232.1 La reclamación deberá contener los requisitos de los escritos previstos en el artículo 124, así como el nombre y la dirección de cada reclamado, los motivos de la reclamación y la petición de sanciones u otro tipo de acción afirmativa.

232.2 La reclamación deberá ofrecer las pruebas y acompañará como anexos las pruebas de las que disponga.

232.3 La autoridad podrá solicitar aclaración de la reclamación de admitirla, cuando existan dudas en la exposición de los hechos o fundamentos de derecho respectivos.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 233.- Contestación de la reclamación

233.1 El reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo, la Administración declarará en rebeldía al reclamado que no la hubiera presentado. La contestación deberá contener los requisitos de los escritos previstos en el artículo 124, así como la absolución de todos los asuntos controvertidos de hecho y de derecho, Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamación, salvo que hayan sido específicamente negadas en la contestación, se tendrán por aceptadas o merituadas como ciertas.

233.2 Las cuestiones se proponen conjunta y únicamente al contestar la reclamación o la réplica y son resueltas con la resolución final.

233.3 En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestación dentro del plazo establecido, la administración podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo.

233.4 Adicionalmente a la contestación, el reclamado podrá presentar una réplica alegando violaciones a la legislación respectiva, dentro de la competencia del organismo correspondiente de la entidad. La presentación de réplicas y respuestas a aquellas réplicas se rige por las reglas para la presentación y contestación de reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trámite.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 234.- Prohibición de responder a las contestaciones

La réplica a las contestaciones de las reclamaciones, no está permitida. Los nuevos problemas incluidos en la contestación del denunciado serán considerados como materia controvertida.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 235.- Pruebas

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 173 a 191, la administración sólo puede prescindir de la actuación de las pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes por acuerdo unánime de éstas.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 236.- Medidas cautelares

236.1 En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medidas cautelares conforme al artículo 146.

236.2 Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenado por la administración no lo hiciere, se aplicarán las normas sobre ejecución forzosa prevista en los artículos 203 al 211.

236.3 Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar.

La apelación deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de (1) día, contado desde la fecha de la concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco (5) días.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 237.- Impugnación

237.1 Contra la resolución final recaída en un procedimiento trilateral expedida por una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación. De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración.

237.2 La apelación deberá ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días de producida la notificación respectiva.

El expediente respectivo deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de dos (2) días contados desde la fecha de la concesión del recurso respectivo.

237.3 Dentro de los quince (15) días de recibido el expediente por el superior jerárquico se correrá traslado a la otra parte y se le concederá plazo de quince (15) días para la absolución de la apelación.

237.4 Con la absolución de la otra parte o vencido el plazo a que se refiere el artículo precedente, la autoridad que conoce de la apelación podrá señalar día y hora para la vista de la causa que no podrá realizarse en un plazo mayor de diez (10) días contados desde la fecha en que se notifique la absolución de la apelación a quien la interponga.

237.5 La administración deberá emitir resolución dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de realización de la audiencia.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 238.- Conciliación, transacción extrajudicial y desistimiento

238.1 En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos con los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento.

El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa.

238.2 Los citados instrumentos deberán constar por escrito y establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes y el plazo de vigencia.

238.3 Al aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 238.1, la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento entrañase interés general.

238.4 Procede el desistimiento conforme a lo regulado en los artículos 200 y 201.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

CAPÍTULO II.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FISCALIZACIÓN

(Capítulo I-A incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 239.- Definición de la actividad de fiscalización

el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos.

Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades.

Por razones de eficacia y economía, las autoridades pueden coordinar para la realización de acciones de fiscalización conjunta o realizar encargos de gestión entre sí.

239.2 Independientemente de su denominación, las normas especiales que regulan esta función se interpretan y aplican en el marco de las normas comunes del presente capítulo, aun cuando conforme al marco legal sean ejercidos por personas naturales o jurídicas privadas.

Artículo 240.- Facultades de las entidades que realizan actividad de fiscalización

240.1 Los actos y diligencias de fiscalización se inician siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada o por denuncia.

240.2 La Administración Pública en el ejercicio de la actividad de fiscalización está facultada para realizar lo siguiente:

1. Requerir al administrado objeto de fiscalización, la exhibición o presentación de todo tipo de documentación, expedientes, archivos u otra información necesaria, respetando el principio de legalidad.

El acceso a la información que pueda afectar la intimidad personal o familiar, así como las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial y la protección de datos personales, se rige por lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y las leyes especiales.

2. Interrogar a las personas materia de fiscalización o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones.

La citación o la comparecencia personal a la sede de las entidades administrativas se regulan por los artículos 69 y 70.

3. Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales y/o bienes de las personas naturales o jurídicas objeto de las acciones de fiscalización, respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando corresponda.

4. Tomar copia de los archivos físicos, ópticos, electrónicos u otros, así como tomar fotografías, realizar impresiones, grabaciones de audio o en video con conocimiento previo del administrado y, en general, utilizar los medios necesarios para generar un registro completo y fidedigno de su acción de fiscalización.

5. Realizar exámenes periciales sobre la documentación y otros aspectos técnicos relacionados con fiscalización.

6. Utilizar en las acciones y diligencias de fiscalización equipos que consideren necesarios. Los administrados deben permitir el acceso de tales equipos, así como permitir el uso de sus propios equipos, cuando sea indispensable para la labor de fiscalización.

7. Ampliar o variar el objeto de la acción de fiscalización en caso que, como resultado de las acciones y diligencias realizadas, se detecten incumplimientos adicionales a los expresados inicialmente en el referido objeto.

8. Las demás que establezcan las leyes especiales.

Artículo 241.- Deberes de las entidades que realizan actividad de fiscalización

241.1 La Administración Pública ejerce su actividad de fiscalización con diligencia, responsabilidad y respeto a los derechos de los administrados, adoptando las medidas necesarias para obtener los medios probatorios idóneos que sustenten los hechos verificados, en caso corresponda.

241.2 Las autoridades competentes tienen, entre otras, los siguientes deberes en el ejercicio de la actividad de fiscalización:

1. Previamente a las acciones y diligencias de fiscalización, realizar la revisión y/o evaluación de la documentación que contenga información relacionada con el caso concreto objeto de fiscalización.

2. Identificarse a requerimiento de los administrados, presentando la credencial otorgada por su entidad, así como su documento nacional de identidad.

3. Citar la base legal que sustente su competencia de fiscalización, sus facultades y obligaciones, al administrado que lo solicite.

4. Entregar copia del Acta de Fiscalización o documento que haga sus veces al administrado al finalizar la diligencia de inspección, consignando de manera clara y precisa las observaciones que formule el administrado.

5. Guardar reserva sobre la información obtenida en la fiscalización.

6. Deber de imparcialidad y prohibición de mantener intereses en conflicto.

Artículo 242.- Derechos de los administrados fiscalizados

Son derechos de los administrados fiscalizados:

1. Ser informados del objeto y del sustento legal de la acción de supervisión y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

2. Requerir las credenciales y el documento nacional de identidad de los funcionarios, servidores o terceros a cargo de fiscalización.

3. Poder realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que participen.

4. Se incluyan sus observaciones en las actas correspondientes.

5. Presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con posterioridad a la recepción del acta de fiscalización.

6. Llevar asesoría profesional a las diligencias si el administrado lo considera.

Artículo 243.- Deberes de los administrados fiscalizados

Son deberes de los administrados fiscalizados:

1. Realizar o brindar todas las facilidades para ejecutar las facultades listadas en el artículo 240.

2. Permitir el acceso de los funcionarios, servidores y terceros fiscalizadores, a sus dependencias, instalaciones, bienes y/o equipos, de administración directa o no, sin perjuicio de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando corresponda.

3. Suscribir el acta de fiscalización.

4. Las demás que establezcan las leyes especiales.

Artículo 244.- Contenido mínimo del Acta de Fiscalización

244.1 El Acta de Fiscalización o documento que haga sus veces, es el documento que registra las verificaciones de los hechos constatados objetivamente y contiene como mínimo los siguientes datos:

1. Nombre de la persona natural o razón social de la persona jurídica fiscalizada.

2. Lugar, fecha y hora de apertura y de cierre de la diligencia.

3. Nombre e identificación de los fiscalizadores.

4. Nombres e identificación del representante legal de la persona jurídica fiscalizada o de su representante designado para dicho fin.

5. Los hechos materia de verificación y/u ocurrencias de fiscalización.

6. Las manifestaciones u observaciones de los representantes de los fiscalizados y de los fiscalizadores.

7. La firma y documento de identidad de las personas participantes. Si alguna de ellas se negara a firmar, se deja constancia de la negativa en el acta, sin que esto afecte su validez.

8. La negativa del administrado de identificarse y suscribir el acta.

244.2 Las Actas de fiscalización dejan constancia de los hechos verificados durante la diligencia, salvo prueba en contrario.

Artículo 245.- Conclusión de la actividad de fiscalización

245.1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:

1. La certificación o constancia de conformidad de la actividad desarrollada por el administrado.

2. La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad desarrollada por el administrado.

3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la determinación de responsabilidades administrativas.

4. La recomendación del inicio de un procedimiento con el fin de determinar las responsabilidades administrativas que correspondan.

5. La adopción de medidas correctivas.

6. Otras formas según lo establezcan las leyes especiales.

245.2. Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de riesgos y notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestión.

Artículo 246.- Medidas cautelares y correctivas

Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad.

CAPÍTULO III.- Procedimiento Sancionador

Artículo 247.- Ámbito de aplicación de este capítulo

247.1 Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.

247.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el  procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.

247.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;

c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

d) EI perjuicio económico causado;

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.

f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y

g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.

b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.

c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 249.- Estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora

El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 250.- Reglas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora.

En virtud del principio de razonabilidad en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores deberán observarse las siguientes reglas:

a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan como fundamento el incumplimiento de la realización de trámites, obtención de licencias, permisos y autorizaciones u otros procedimientos similares ante autoridades competentes por concepto de instalación de infraestructuras en red para servicios públicos u obras públicas de infraestructura, exclusivamente en los casos en que ello sea exigido por el ordenamiento vigente, la cuantía de la sanción a ser impuesta no podrá exceder:

– El uno (1%) de valor de la obra o proyecto, según sea el caso.

– El cien por ciento (100%) del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho de trámite, de acuerdo a Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, en los casos en que no sea aplicable la valoración indicada con anterioridad.

Los casos de imposición de multas administrativas por montos que excedan los límites señalados con anterioridad, serán conocidos por la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual,(2) para efectos de determinar si en tales supuestos se han constituido barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el Decreto Ley nº 25868 y el Decreto Legislativo nº 807, y en sus normas modificatorias y complementarias.

b) Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de autorización o licencia para la realización de varias conductas individuales que, atendiendo a la naturaleza de los hechos, importen la comisión de una actividad y/o proyecto que las comprendan en forma general, cuya existencia haya sido previamente comunicada a la entidad competente, la sanción no podrá ser impuesta en forma individualizada, sino aplicada en un concepto global atendiendo a los criterios previstos en el inciso 3 del artículo 248.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 251. -Determinación de la responsabilidad

251.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son determinadas en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto.

251.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 252.- Prescripción

252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.

252.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes, desde el día que se realizó la última acción constitutiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes.

EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 255, inciso 3. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.

252.3 La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones. Asimismo, los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos.

En caso se declare la prescripción, la autoridad podrá iniciar las acciones necesarias para determinar las causas y responsabilidades de la inacción administrativa, solo cuando se advierta que se hayan producido situaciones de negligencia.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 253.- Prescripción de la exigibilidad de las multas impuestas

1. La facultad de la autoridad para exigir por la vía de ejecución forzosa el pago de las multas impuestas por la comisión de una infracción administrativa prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales. En caso de no estar determinado, la prescripción se produce al término de dos (2) años computados a partir de la fecha en que se produzca cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa, o aquel que puso fin a la vía administrativa, quedó firme.

b) Que el proceso contencioso administrativo destinado a la impugnación del acto mediante el cual se impuso la multa haya concluido con carácter de cosa juzgada en forma desfavorable para el administrado.

2. El cómputo del plazo de prescripción se suspende en los siguientes supuestos:

a) Con la iniciación del procedimiento de ejecución forzosa, conforme a los mecanismos contemplados en el artículo 207, según corresponda. Dicho cómputo debe reanudarse inmediatamente en caso que se configure alguno de los supuestos de suspensión del procedimiento de ejecución forzosa que contemple el ordenamiento vigente y/o se produzca cualquier causal que determine la paralización del procedimiento por más de veinticinco (25) días hábiles.

b) Con la presentación de la demanda de revisión judicial del procedimiento de ejecución forzosa o cualquier otra disposición judicial que suspenda la ejecución forzosa, conforme al ordenamiento vigente. La suspensión del cómputo opera hasta la notificación de la resolución que declara concluido el proceso con calidad de cosa juzgada en forma desfavorable al administrado.

(Modificado según Decreto Legislativo nº 1452)

3. Los administrados pueden deducir la prescripción como parte de la aplicación de los mecanismos de defensa previstos dentro del procedimiento de ejecución forzosa.

La autoridad competente debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, pudiendo en los casos de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causales de la inacción administrativa, solo cuando se advierta se hayan producido situaciones de negligencia.

En caso que la prescripción sea deducida en sede administrativa, el plazo máximo para resolver sobre  la solicitud de suspensión de la ejecución forzosa por prescripción es de ocho (8) días hábiles contados a partir de la presentación de dicha solicitud por el administrado.

Vencido dicho plazo sin que exista pronunciamiento expreso, se entiende concedida la solicitud, por aplicación del silencio administrativo positivo.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador

254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:

1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción.

2. Considerar que los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del artículo 173, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.

254.2 La Administración revisa de oficio las resoluciones administrativas fundadas en hechos contradictorios con los probados en las resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada, de acuerdo con las normas que regulan los procedimientos de revisión de oficio.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 255.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:

1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.

4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción.

La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda.

Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.

6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 256.- Medidas de carácter provisional

256.1 La autoridad que tramita el procedimiento puede disponer, en cualquier momento, la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 157.

256.2 Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto.

256.3 No se puede dictar medidas de carácter provisional que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de sus derechos.

256.4 Las medidas de carácter provisional no pueden extenderse más allá de lo que resulte indispensable para cumplir los objetivos cautelares concurrentes en el caso concreto.

256.5 Durante la tramitación, la autoridad competente que hubiese ordenado las medidas de carácter provisional las revoca, de oficio o a instancia de parte, cuando compruebe que ya no son indispensables para cumplir los objetivos cautelares concurrentes en el caso concreto.

256.6 Cuando la autoridad constate, de oficio o a instancia de parte, que se ha producido un cambio de la situación que tuvo en cuenta al tomar la decisión provisional, esta debe ser cambiada, modificando las medidas provisionales acordadas o sustituyéndolas por otras, según requiera la nueva medida.

256.7 El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su caso se adopten, se compensan, en cuanto sea posible, con la sanción impuesta.

256.8 Las medidas de carácter provisional se extinguen por las siguientes causas:

1. Por la resolución que pone fin al procedimiento en que se hubiesen ordenado. La autoridad competente para resolver el recurso administrativo de que se trate puede, motivadamente, mantener las medidas acordadas o adoptar otras hasta que dicte el acto de resolución del recurso.

2. Por la caducidad del procedimiento sancionador.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.

b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.

c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción.

d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.

2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.

En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

b) Otros que se establezcan por norma especial.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 258.- Resolución

258.1 En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

258.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

258.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador

1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo.

Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este.

2. Transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se entiende automáticamente caducado administrativamente el procedimiento y se procederá a su archivo.

3. La caducidad administrativa es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad administrativa del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio.

4. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado administrativamente no interrumpe la prescripción.

5. La declaración de la caducidad administrativa no deja sin efecto las actuaciones de fiscalización, así como los medios probatorios que no puedan o no resulte necesario ser actuados nuevamente. Asimismo, las medidas preventivas, correctivas y cautelares dictadas se mantienen vigentes durante el plazo de tres (3) meses adicionales en tanto se disponga el inicio del nuevo procedimiento sancionador, luego de lo cual caducan, pudiéndose disponer nuevas medidas de la misma naturaleza en caso se inicie el procedimiento sancionador.

(Artículo incorporado por Decreto Legislativo nº 1272, modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

TÍTULO V.- De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio

CAPÍTULO I.- Responsabilidad de la administración pública

Artículo 260.- Disposiciones Generales

260.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas.

260.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.

Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.

260.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.

260.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos.

260.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

260.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.

(Texto según Ley nº 27444)

CAPÍTULO II.- Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública

Artículo 261.- Faltas administrativas

261.1 Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de:

1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas.

2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos.

3. Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo.

4. Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.

5. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello.

6. No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentra incurso.

7. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus decisiones.

8. Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones.

9. Incurrir en ilegalidad manifiesta.

10. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información confidencial a que se refiere el numeral 169.1 de este TUO.

11. No resolver dentro del plazo establecido para cada procedimiento administrativo de manera negligente o injustificada.

12. Desconocer de cualquier modo la aplicación de la aprobación automática o silencio positivo obtenido por el administrado ante la propia u otra entidad administrativa.

13. Incumplir con los criterios, procedimientos y metodologías para la determinación de los costos de los procedimientos y servicios administrativos.

14. Cobrar montos de derecho de tramitación por encima de una (1) UIT, sin contar con autorización previa.

15. No aplicar el procedimiento estandarizado aprobado.

16. Cobrar montos de derecho de tramitación superiores al establecido para los procedimientos estandarizados.

17. Proponer, aprobar o exigir procedimientos, requisitos o tasas en contravención a los dispuestos en esta ley y demás normas de simplificación, aunque consten en normas internas de las entidades o Texto Único de Procedimientos Administrativos.

18. Exigir a los administrados la presentación de documentos prohibidos de solicitar o no admitir los sucedáneos documentales considerados en la presente ley, aun cuando su exigencia se base en alguna norma interna de la entidad o en su Texto Único de Procedimientos Administrativos.

19. Suspender la admisión a trámite de solicitudes de los administrados por cualquier razón.

20. Negarse a recibir los escritos, declaraciones o formularios presentados por los administrados, o a expedir constancia de su recepción, lo que no impide que pueda formular las observaciones en los términos a que se refiere el artículo 136.

21. Exigir la presentación personal de peticiones, recursos o documentos cuando la normativa no lo exija.

22. Otros incumplimientos que sean tipificados por Decreto Supremo refrendado por Presidencia del Consejo de Ministros.

261.2 Las correspondientes sanciones deben ser impuestas previo proceso administrativo disciplinario que, se ceñirá a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, debiendo aplicarse para los demás casos el procedimiento establecido en el artículo 255, en lo que fuere pertinente.

(Texto según Ley n° 27444, modificado por Decreto Legislativo nº 1272)

Artículo 262.- Restricciones a ex autoridades de las entidades

262.1 Ninguna ex autoridad de las entidades podrá realizar durante el año siguiente a su cese alguna de las siguientes acciones con respecto a la entidad a la cual perteneció:

262.1.1 Representar o asistir a un administrado en algún procedimiento respecto del cual tuvo algún grado de participación durante su actividad en la entidad.

262.1.2 Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba pendiente de decisión durante su relación con la entidad.

262.1.3 Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algún administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participación.

262.2 La transgresión a estas restricciones será objeto de procedimiento investigatorio y, de comprobarse, el responsable será sancionado con la prohibición de ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en el Registro respectivo.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 263.- Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles

El Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles consolida toda la información relativa al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora disciplinaria y funcional ejercida por las entidades de la Administración Pública, así como aquellas sanciones penales impuestas de conformidad con los artículos 296, 296-A primer, segundo y cuarto párrafo; 296-B, 297, 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal, así como el artículo 4-A del Decreto Ley 25475 y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106.

(Artículo modificado por Decreto Legislativo n° 1367)

Artículo 264.- Autonomía de responsabilidades

264.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.

264.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.

(Texto según Ley nº 27444)

Artículo 265.- Denuncia por delito de omisión o retardo de función

El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones:

a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido.

b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público.

(Texto según Ley nº 27444)

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

Primera.- Referencias a esta Ley

Las referencias a las normas de la presente Ley se efectuarán indicando el número del artículo seguido de la mención “de la Ley del Procedimiento Administrativo General”.

(Texto según Ley nº 27444)

Segunda.- Prohibición de reiterar contenidos normativos

Las disposiciones legales posteriores no pueden reiterar el contenido de las normas de la presente Ley, debiendo sólo referirse al artículo respectivo o concretarse a regular aquello no previsto.

(Texto según Ley nº 27444)

Tercera.- Vigencia de la presente Ley

1. Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

2. La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de esta Ley no será impedimento para su vigencia y exigibilidad.

(Texto según Ley nº 27444)

Cuarta.- Las ordenanzas expedidas por las Municipalidades Distritales que aprueban el monto de los derechos de tramitación de los procedimientos contenidos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos que deben ser materia de ratificación por parte de las Municipalidades Provinciales de su circunscripción según lo establecido en el artículo 40 de la Ley nº 27972- Ley Orgánica de Municipalidades, deben ser ratificadas en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, salvo las tasas por arbitrios en cuyo caso el plazo es de sesenta (60) días hábiles.

(Modificado por Decreto Legislativo nº 1452)

La ordenanza se considera ratificada si, vencido el plazo establecido como máximo para pronunciarse la Municipalidad Provincial no hubiera emitido la ratificación correspondiente, no siendo necesario pronunciamiento expreso adicional.

La vigencia de la ordenanza así ratificada, requiere su publicación en el diario Oficial El Peruano o en el diario encargado de los avisos judiciales en la capital del departamento o provincia, por parte de la municipalidad distrital respectiva.

La ratificación a que se refiere la presente disposición no es de aplicación a los derechos de tramitación de los procedimientos administrativos estandarizados obligatorios aprobados por la Presidencia del Consejo de Ministros.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Quinta.- Las competencias otorgadas a la Presidencia del Consejo de Ministros por medio del artículo 48 de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, son también aplicables al Sistema Único de Trámites (SUT) para la simplificación de procedimientos y servicios prestados en exclusividad, creado por Decreto Legislativo nº 1203.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Sexta.- Aprobación de Textos Únicos Ordenados

Las entidades del Poder Ejecutivo se encuentran facultadas a compilar en el respectivo Texto Único Ordenado las modificaciones efectuadas a disposiciones legales o reglamentarias de alcance general correspondientes al sector al que pertenecen con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo texto.

Su aprobación se produce mediante decreto supremo del sector correspondiente, debiendo contar con la opinión previa favorable del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1452)

Séptima.- Elaboración de Guía para la elaboración de proyectos de normas reglamentarias

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en un plazo no mayor a 120 (ciento veinte) días hábiles de publicado el presente Decreto Legislativo, emite una Guía para la elaboración de proyectos de normas reglamentarias, de obligatorio cumplimiento para todas las entidades de la Administración Pública.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1452)

Octava.- Adecuación del Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días hábiles de publicado el presente Decreto Legislativo, incorpora las modificaciones contenidas en la presente norma al Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo n° 006-2017-JUS.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1452)

Novena.- Fundamentación del silencio administrativo negativo

La obligación de fundamentar en una disposición sustantiva la calificación del silencio administrativo negativo en un procedimiento administrativo prevista en el numeral 34.1 de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, resulta aplicable para las regulaciones que se aprueben a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1452)

Décima.- Proceso de tránsito

Al 31 de diciembre del 2018 culmina la transferencia de la Presidencia del Consejo de Ministros a la entidad competente, del acervo documentario e instrumentos relacionados a la Metodología para la determinación de los derechos de tramitación de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1452)

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

Primera.- Regulación transitoria

1. Los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión.

2. No obstante, son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, así como su Título Preliminar.

3. Los procedimientos especiales iniciados durante el plazo de adecuación contemplado en la tercera disposición transitoria se regirán por lo dispuesto en la normativa anterior que les sea de aplicación, hasta la aprobación de la modificación correspondiente, en cuyo caso los procedimientos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, se regulan por la citada normativa de adecuación.

(Texto según Ley nº 27444)

Segunda.- Plazo para la adecuación de procedimientos especiales

Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la publicación de esta Ley, se llevará a efecto la adecuación de las normas de los entes reguladores de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con el fin de lograr una integración de las normas generales supletoriamente aplicables.

(Texto según Ley nº 27444)

Tercera.- Plazo para la aprobación del TUPA

Las entidades deberán aprobar su TUPA conforme a las normas de la presente Ley, en un plazo máximo de cuatro meses contados a partir de la vigencia de la misma.

(Texto según Ley nº 27444)

Cuarta.- Régimen de fedatarios

Para efectos de lo dispuesto en el artículo 138 del presente Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444, cada entidad podrá elaborar un reglamento interno en el cual se establecerá los requisitos, atribuciones y demás normas relacionadas con el desempeño de las funciones de fedatario.

(Texto según Ley nº 27444)

Quinta.- Difusión de la presente Ley

Las entidades, bajo responsabilidad de su titular, deberán realizar acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la presente Ley a favor de su personal y del público usuario. Dichas acciones podrán ejecutarse a través de Internet, impresos, charlas, afiches u otros medios que aseguren la adecuada difusión de la misma. El costo de las acciones de información, difusión y capacitación no deberá ser trasladado al público usuario.

Las entidades en un plazo no mayor a los 6 (seis) meses de publicada la presente Ley, deberán informar a la Presidencia del Consejo de Ministros sobre las acciones realizadas para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior.

(Texto según Ley nº 27444)

Sexta.- Las entidades tendrán un plazo de sesenta (60) días, contado desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, para adecuar sus procedimientos especiales según lo previsto en el numeral 2 del artículo II del Título Preliminar del presente Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Septima.- En un plazo de ciento veinte (120) días, contado desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, las entidades deben justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros los procedimientos que requieren la aplicación de silencio negativo, previsto en el artículo 38 del presente Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Octava.- En un plazo de ciento veinte (120) días, contado desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, las entidades deberán adecuar los costos de sus procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad, de acuerdo a lo previsto en el numeral 53.6 del artículo 53 del presente Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Novena.- Para la aplicación de la pérdida de efectividad y ejecutoriedad del acto administrativo prevista en el numeral 204.1.2 del artículo 204 del presente Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se establece un plazo de seis (6) meses, contado desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, para aquellos actos que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto legislativo hayan transcurrido más de dos (2) años de haber adquirido firmeza.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Décima.- Para la aplicación de la caducidad prevista en el artículo 259 del presente Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se establece un plazo de un (1) año, contado desde la vigencia del Decreto Legislativo nº 1272, para aquellos procedimientos sancionadores que a la fecha se encuentran en trámite.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Décimo Primera.- En un plazo de sesenta (60) días hábiles, contados desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, se aprobará el Texto Único Ordenado de la Ley nº 27444, por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Décimo Segunda.- Los documentos prohibidos de solicitar a los administrados o usuarios a los que hace referencia el artículo 5 del Decreto Legislativo 1246, Decreto Legislativo que aprueba diversas medidas de simplificación administrativa, y aquellos que se determinen mediante Decreto Supremo, conforme a lo establecido en el numeral 5.3 del referido artículo, son difundidos a través del Portal del Estado Peruano (http://www.peru.gob.pe/) y del Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas (http://www.serviciosalciudadano.gob.pe/).

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

Décimo Tercera.- Casillas electrónicas o sistemas informáticos existentes o en proceso de Implementación Lo dispuesto para la notificación en casillas electrónicas o sistemas informáticos existentes o en proceso de implementación a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto legislativo continúan operando, y en lo que resulte compatible a su funcionamiento, se adecuan a lo dispuesto por el Decreto Supremo de la Presidencia del Consejo de Ministros que apruebe los criterios, condiciones, mecanismos y plazos para la implementación gradual en las entidades públicas de la casilla única electrónica.

Asimismo, lo previsto en el quinto párrafo del numeral 20.4 de la Ley nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no resulta aplicable para las casillas electrónicas cuya obligatoriedad fue establecida con anterioridad al presente decreto legislativo.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1452)

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS

Primera.- Derogación genérica

Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando procedimientos administrativos de índole general, aquellos cuya especialidad no resulte justificada por la materia que rijan, así como por absorción aquellas disposiciones que presentan idéntico contenido que algún precepto de esta Ley.

(Texto según Ley nº 27444)

Segunda.- Derogación expresa

Particularmente quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes normas:

1. El Decreto Supremo nº 006-67-SC, la Ley nº 26111, el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo nº 002-94-JUS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias;

2. Ley nº 25035, denominada Ley de Simplificación Administrativa, y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias;

3. Título IV del Decreto Legislativo nº 757, denominado Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias;

4. Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley nº 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

(Texto según Ley nº 27444)

Tercera.- A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogadas expresamente las siguientes normas:

1) La Ley nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

2) Los artículos 210 y 240 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

3) El artículo 279 del Capítulo XIX del Título Décimo Primero de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Legislativo nº 109, recogido en el artículo 161 del Capítulo XVII del Título Décimo Segundo del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo nº 014-92-EM, siendo de aplicación las disposiciones de la presente Ley.

(Texto según Decreto Legislativo nº 1272)

14May/17

El derecho a Desconectarse: la Protección de la Privacidad del Empleado, frente al Patrono (Fuera del entorno laboral)

EL DERECHO A DESCONECTARSE: LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD DEL EMPLEADO, FRENTE AL PATRONO (FUERA DEL ENTORNO LABORAL)

Vivian E. Díaz-Cáceres

Rayda L. Albizu Ortiz

Cedric P. Sasso Borges**

 

11 de mayo de 2017

I. Introducción

Las comunicaciones a nivel global han revolucionado de manera exponencial al mundo laboral en nuestros tiempos, creando nuevas incógnitas sobre privacidad y la intimidad del empleado.[1] Los dispositivos digitales, las cámaras, el teléfono móvil, los ordenadores electrónicos y los correos electrónicos, entre otros, han abierto una puerta de acceso directo al tiempo personal del empleado.[2] Las empresas se mantienen a la vanguardia de la tecnología moldeando sus procesos para mantener su competitividad en el mercado, los cambios implican evolución constante de sus procesos, gestiones y métodos de producción. Al mismo tiempo, el empleado se confronta con la nueva tecnología, donde tendrá que adiestrarse y adaptarse a las nuevas prácticas, si no desea perder su empleo. Esto conlleva muchas veces a que la empresa exija, directa o indirectamente, que el empleado sacrifique su tiempo íntimo y privado para cumplir con las expectativas de la empresa. Por tanto, la empresa ha tenido que invertir en obtener una línea directa para el rastreo del individuo y el control tácito sobre el tiempo de privacidad e intimidad del individuo.[3]

La utilización de recursos como el internet, el correo electrónico y los teléfonos móviles fuera del ámbito laboral, han creado lo que parece ser un problema de legalidad sobre el uso de los mismos para fines empresariales y sobre las medidas de control y revisión de los recursos fuera de horas laborales.[4] Los avances tecnológicos, y el fácil acceso le han provisto al empleador una expectativa de que el empleado está disponible al momento de ser contactado, aun cuando éste se encuentre fuera de su horario laboral. ¿Hasta dónde llega el derecho del patrono? ¿Qué derecho tiene el empleado al pleno disfrute de su intimidad y su privacidad en su tiempo libre?

A base de una serie de interrogantes sobre el Derecho Laboral, la protección a la intimidad y la privacidad del empleado, Francia se dio a la tarea de crear una ley que proteja el “Derecho a la Desconexión” de éste fuera de su horario laboral.[5] Francia es el primer país en tomar medidas sobre el asunto. De manera vanguardista han instituido un Derecho a la Desconexión, estableciendo que una vez el empleado termina con sus deberes laborales tiene derecho a apagar sus equipos electrónicos y a desconectarse del trabajo y desenvolverse en su vida personal y privada. Es una ley reciente, vigente desde enero de 2017, que se encuentra bajo el foco de otros países europeos, que estudian la posibilidad de la aplicación del Derecho de Desconexión para proveerle un tipo de protección similar a sus ciudadanos.[6] Las nuevas tecnologías aturden a los seres humanos bajo una burbuja que ha permitido el control de la tecnología sobre los seres humanos.[7]

En la actualidad, este es un tema novel en el hemisferio occidental, aunque ha sido tema de discusión ante estudiosos y letrados del derecho. En Puerto Rico, el Derecho a la Desconexión no ha alcanzado un interés legislativo de envergadura que lleve a la posible intención de adoptar una medida vanguardista como lo es la Ley de Francia. El análisis para la posible adopción del Derecho a la Desconexión en Puerto Rico, surge de lo ya establecido en el derecho federal estadounidense y del derecho civilista puertorriqueño. La adopción del Derecho a la Desconexión conllevaría una reforma de los hábitos corporativos de Puerto Rico. Es una ley que de igual manera tendría que ser adaptada a las cláusulas contractuales entre patrono y empleado.[8] Representaría un cambio en el ámbito laboral y de igual manera, podría trastocar otras áreas del derecho, tales como el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad, ambas cobijadas bajo la Constitución de lo Estados Unidos[9] y la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.[10]

II. Estados Unidos, Derecho Federal y el Derecho a la Desconexión

El Derecho a la Desconexión va ligado a dos derechos constitucionales fundamentales: derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad.  Estos conceptos son muy importantes y elusivos en nuestra época. En el campo laboral son dos derechos inviolables, de la única manera que un patrono pudiese violentar el derecho a la intimidad es para proteger el interés público apremiante, lo cual es una excepción a la regla general.[11] Estudiosos, activistas y políticos, han intentado obtener una definición concreta de privacidad, y han concluido que es virtualmente imposible proveer solo una definición de privacidad ya que trae consigo diferencias culturales y aborda sobre los históricos cambios que ha sufrido a través de la historia.[12]

En los Estados Unidos el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad son derechos que no nacen expresamente de la Constitución, sino que nacen implícitamente de algunas de las enmiendas.[13] Al no nacer expresamente, de la letra de la Constitución se ha prestado para interpretación y establecer mayores protecciones por medio de jurisprudencia[14] y leyes.[15] El Congreso de los Estados Unidos ha creado, en el campo del derecho laboral, leyes dirigidas a la protección de la relación patrono-empleado, las cuales incluyen la protección de la privacidad e intimidad.[16]

La historia ha demostrado que la tecnología va siempre un paso adelante de la ley, por lo que los estudiosos han creado teorías que critican las nuevas tendencias que invaden la privacidad y la intimidad en el campo laboral. Con el pasar del tiempo, el Congreso de Estados Unidos ha adoptado algunas de las medidas establecidas por los estudiosos, tratadistas y eruditos sobre el tema, convirtiendo las mismas en leyes, por ejemplo, el Ley del Trabajo Justo (Fair Labor Act), 29 U.S.C. 201, en la que se establece que los empleadores tienen el derecho a establecer las políticas y procedimientos de la empresa. Al momento de litigar un caso, estos manuales o libros son trascendentales. Muchas veces las compañías fallan en la actualización de sus políticas y procedimientos, lo que implica problemas mayores, al momento de la litigación.[17] La revisión de las políticas y procedimientos de la empresa debe de ser una práctica continua y regular en específico los departamentos de operaciones y recursos humanos.[18]

Se entiende que un empleado no goza de una expectativa amplia a la intimidad cuando la información es obtenida de las redes de comunicación social como lo es Facebook, MySpace, entre otros.[19] Sí, el patrono utiliza la información obtenida de las redes sociales, de manera discriminatoria, entonces sería ilegal debido a que viola las garantías constitucionales de intimidad y libertad de expresión.[20]

III. Puerto Rico, Derecho Civil y el Derecho a la Desconexión

En la actualidad, no existe en Puerto Rico tal cosa como el Derecho a la desconexión. No se ha establecido, de manera exacta, los parámetros que permitan al empleado desconectarse de su patrono fuera del entorno laboral. Por eso, examinaremos lo establecido en la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral,[21] la Ley de Relaciones de Trabajo en Puerto Rico,[22] la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico[23] y el Reglamento Núm. 13 del Departamento de Trabajo y Recursos Humanos[24] a modo de demostrar la cabida, si alguna, de este nuevo derecho reconocido en Francia. Veamos.

Por un lado, la Ley de Relaciones de Trabajo en Puerto Rico,[25] fue creada con el propósito de promover la contratación colectiva y crear la Junta de Relaciones del Trabajo de Puerto Rico para establecer los derechos de empleados y patronos, implantar prácticas y procedimientos para las relaciones laborales. En esta se reconoce, para los efectos y propósito laborales, los derechos de un empleado.[26]  Los mismos están cimentados en las buenas relaciones y las mejores condiciones de trabajo para cada individuo. Lo que significa que podríamos vislumbrar la acogida para la desconexión laboral.

A su vez, la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico,[27] fue motivada por el principio de limitar la jornada de trabajo de los puertorriqueños y proteger la salud, seguridad y vida privada del empleado. La misma expresa que “las jornadas excesivas de labor producen fatiga, aumentan la frecuencia de los accidentes del trabajo y quebrantan el vigor del organismo, exponiéndole a dolencias y enfermedades. Además, privan al trabajador del tiempo necesario para el solaz y cultivo de su espíritu y sus relaciones sociales y ciudadanas.” Con esta ley se comenzó, a reconocer que los empleados requieren un tiempo de descanso luego de su jornada de trabajo y limitó la jornada legal de trabajo a un máximo de ocho horas por día y 40 horas por semana.[28] Se estableció, además, que las horas trabajadas en exceso[29] de la jornada legal serán pagadas al doble del salario estipulado para las horas regulares.[30] Por lo que, podemos observar un reconocimiento a los derechos del trabajador a conocer cuál es su jornada de trabajo semanal, tiempo para dedicar al trabajo y tiempo de descanso.

No obstante, es meritorio reseñar las disposiciones referentes al empleado exento, no exento y al contratista independiente.  De manera, que podamos dilucidar el papel que juega cada uno respecto a la cabida, si alguna, del derecho a la desconexión. A continuación, echaremos un vistazo a legislación federal en la que está basada nuestra legislación estatal.

El Fair Labor Standard Act[31] (FSLA, por sus siglas en inglés) es la ley federal que establece y hace cumplir medidas sobre salario, pago de sobre tiempo, es decir, trabajo en tiempo de descanso e indica lo que es un empleado exento y no exento. Según dispone, la FLSA un empleado no exento tiene derecho al pago acordado por cada hora estipulada en su jornada laboral[32] y se requiere el pago por horas extra trabajadas después de las 40 horas semanales.[33] Además, el empleado exento es aquel que se considera como ejecutivo, administrativo o profesional con exenciones en cuanto al salario mínimo y pago de horas de trabajo extra.[34]

Ahora, examinemos lo expresado en el ordenamiento jurídico estatal, es decir de Puerto Rico. El Tribunal Supremo de Puerto Rico  indicó que:

La Ley Núm. 379, supra, excluyó de sus disposiciones a los ejecutivos, administradores y profesionales, lo que implica que la ley no les cobija; es inaplicable a éstos. El legislador delegó en la extinta Junta de Salario Mínimo de Puerto Rico la labor de definir quiénes son estos empleados. Mediante la aprobación del Reglamento Núm. 13, la referida Junta definió dichos términos. Se trata de los denominados empleados exentos.Es a dicho, Reglamento al que debemos acudir para determinar si un empleado clasificado por su patrono como “ejecutivo” lo es, verdaderamente. De llenar los requisitos que establece el Reglamento, dicho empleado sería uno exento, carente de derecho a jornadas máximas de labor, a paga por horas extras y al disfrute del periodo de tomar alimentos[35].

 

Así pues, el Reglamento Núm. 13 del Departamento de Trabajo y Recursos Humanos, fundado por lo dispuesto en FLSA, se estableció, con el propósito de definir lo que es un empleado administrador, ejecutivo o profesional ya que estos son considerados exentos por el cargo que ocupan. De igual manera el reglamento define y establece los parámetros del empleado exento y no exento y señala que “el status de exento o de no exento del empleado se determinará a base de su salario y funciones según establecido en este Reglamento[36].”

Conjuntamente, en el artículo IX del reglamento se expresa lo siguiente:

a. Para ser considerado un empleado exento, un empleado debe ser compensado a base de un salario no menor de $455.00 semanal, excluyendo el pago de alimentos, facilidades de vivienda u otros servicios. Los empleados administrativos o profesionales también pueden recibir paga a base de honorarios según definido más adelante.

b. Un empleado exento debe recibir su salario íntegramente irrespectivo de los días u horas trabajadas. Un empleado no se considera exento si se realizan deducciones de su salario por concepto de ausencias ocasionadas por el patrono o por los requisitos operaciones del negocio

c. Para considerarse exento, un empleado debe recibir la cantidad mínima salarial establecida en el Inciso A, excluyendo el pago de alimentos, facilidades de vivienda u otros servicios.[37]

 

Cabe señalar, que cuando se trata de contratista independiente, el Tribunal Supremo ha expresado que un contratista independiente es aquél que contrate un trabajo y emplee obreros para realizarlo[38] y se define a base de lo siguiente: “cuando la persona que emplea a otra puede prescribir lo que se ha de hacer, pero no cómo ha de hacerse ni quién lo hará y cuando el patrono tiene el derecho y la autoridad para controlar y dirigir al contratista en la realización de su trabajo.”[39]

Además, en Hernández vs.TransOceanicLifeInsurance, 151 D.P.R. 754 (2000), el Tribunal Supremo de Puerto Rico, expresó que para dilucidar si una persona debe ser calificada como contratista independiente hay que considerar lo siguiente: “la naturaleza, extensión y grado de control por parte del principal, el grado de iniciativa o juicio que despliega el empleado, la propiedad del equipo, la facultad de emplear y el derecho a despedir, la forma de compensación, la oportunidad de beneficio y el riesgo de pérdida y la retención de contribuciones.”[40]

Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes reseñado señalaremos los cambios representativos que promueve la nueva Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral,[41] que hace enmiendas a la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico,[42] aunque expresa que “los empleados contratados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, continuarán disfrutando los mismos derechos y beneficios que tenían previamente, según lo dispuesto expresamente en los Artículos de ésta.”[43] De esta manera, podemos discutir la cabida, si alguna, del derecho a la desconexión.

Primero, la exposición de motivos de esta ley señala que fue creada para “establecer negocios y crear oportunidades de empleo; fomentar el crecimiento en el nivel de empleos en el sector privado; y ofrecer nuevas oportunidades de trabajo a personas desempleadas. Algunos aspectos de nuestra legislación laboral actual afectan adversamente el alcance de dichos objetivos.”[44] A diferencia de la ley anterior que velaba por la salud y el bienestar del empleado, esta se enfoca en el crecimiento de las empresas y las oportunidades de empleo en el sector privado.

Al mismo tiempo, presenta cambios respecto a la jornada de trabajo y establece “horarios semanales de trabajo flexibles, 8 horas de jornada laboral basadas en días calendario y no en periodos de 24 horas, ofrece la opción de calcular horas extra basándose en las horas trabajadas en exceso de 40 horas a la semana y no sobre el exceso de ocho horas al día…”[45] También, expresa que para hacer el cómputo de las horas trabajadas en exceso, de las 40 semanales, la semana de trabajo formará un período de 168horas consecutivas.[46] Lo que nos lleva a otro de los cambios dispuestos en esta ley que establece que entre el patrono y el empleado se podrá implantar un horario de trabajo, por escrito, donde el empleado podrá trabajar un máximo de 10 horas diarias completando una semana de trabajo que no exceda las 40 horas.[47]  Asimismo, refleja un cambio sustancial en lo que representa las horas extra de trabajo[48] las cuales serán pagadas con un salario de tiempo y medio del pago acordado por las horas regulares. Lo que significa que la flexibilidad de horarios que puede trabajar un empleado durante su jornada laboral deberá ser establecida de antemano con su patrono, de manera que el empleado mantenga su espacio y tiempo libre fuera de sus horas laborables.

Además, la ley laboral nueva modifica notoriamente la definición de lo que es un empleado y dispone que un empleado es “toda persona natural que trabaje para un patrono y que reciba compensación por sus servicios. No incluye a contratistas independientes, así como tampoco a los oficiales u organizadores de uniones obreras cuando actúen como tales.”[49] Es por eso, que impulsado por esta definición, nos corresponde señalar el contenido de la definición de contratista independiente.[50]

IV. Francia y su Derecho a la Desconexión (Droit à la déconnexion)

Tan reciente como el 1 de enero de 2017, Francia entró en vigor la Ley de Reforma Laboral.  Esta ley tiene una adaptación del mercado laboral a lo digital, denominado “inclusión de lo digital en el modelo social”. Aquí se incluye el derecho a la desconexión, el teletrabajo y el diálogo social en el área digital.  De esta forma se convirtió en el primer país en tener legislación sobre este asunto novel.

Con el fin de introducir el derecho a la desconexión, en Francia se llegó a la conclusión que a la conclusión que la presión que sienten los empleados, el aumento del estrés y situaciones de “burnout” se debe a la utilización de los equipos informáticos que tiene el empleado.  Esta sobrecarga de información y comunicación, en ocasiones, es dañina para su vida privada.[51] Este aspecto es importante, al momento de negociar los acuerdos, para garantizar la efectividad del derecho al descanso de los trabajadores.[52]

Este es el objetivo del Artículo 25 de la Ley Droit à la déconnexion que modifica el Art. L-2242-8 del Code du Travail, para establecer que entre las materias objeto de la negociación colectiva anual obligatoria (que en Francia es de obligado cumplimiento para determinadas materias), se deberá incluir, dentro de las condiciones relativas a la calidad de vida de los trabajadores, las modalidades para el ejercicio del denominado derecho a la desconexión.  Sin embargo, no existe una definición de este derecho en la Ley, a lo que la ley se limita es a señalar el aspecto de que depende de la organización de la empresa.

Este derecho para los asalariados, se convierte en una obligación de las empresas, pues regula el uso de las tecnologías de la comunicación para garantizarle al empleado tiempo de descanso y vacaciones. Las empresas que tengan más de 50 empleados tendrán que establecer un diálogo, con el fin de llegar a un acuerdo colectivo, en relación a esta nueva regulación.[53]  El propósito principal de esta ley es, que ambas partes de manera consensuada, pongan en funcionamiento las regulaciones sobre la utilización de la tecnología, garantizando el derecho a la desconexión del empleado. Esto es, para que el empleado no se vea obligado a responder el teléfono, correos electrónicos y mensajes de texto fuera de las horas de trabajo. La ley establece que, en ausencia de un acuerdo entre las partes, será la empresa quien redacte un reglamento que defina el modo en que se ejercerá el derecho a la desconexión digital.[54]

La ley no implica que el empleado tiene una obligación de apagar el teléfono móvil ni su computadora luego de su jornada laboral para evitar que lo llamen o le envíen correos electrónicos.

Esta ley fue solicitada por el 62% de los trabajadores activos en Francia, sobre el tema, según un estudio publicado en octubre de 2016 por la consultora Eleas, que también reveló que un 37% utiliza sus aparatos profesionales (teléfonos, tabletas, etcétera) fuera del horario de trabajo. Y según el sindicato Ugict-CGT, tres de cada diez personas con cargos de responsabilidad en las empresas están conectados en forma permanente.[55]

Será cuestión de tiempo para entender las nuevas relaciones entre empleado y empleador y las exigencias de ciertas culturas corporativas (algunas obsoletas); de adaptarse a las nuevas fórmulas de trabajo y aprovechar las oportunidades, superando los inconvenientes que plantea la tecnología en el día a día laboral.

Resulta evidente que tantos avances tecnológicos dificultan la desconexión del trabajo fuera del horario laboral. Un estudio de la Asociación Americana de Psicología (“APA”) destaca que, aunque esta batería tecnológica puede afectar negativamente al bienestar y al rendimiento laboral, las mismas tecnologías de la comunicación también permiten ser más productivos y proporcionan una mayor flexibilidad.[56]  La investigación de la APA sostiene que en Estados Unidos más de la mitad de los empleados consultan los mensajes laborales una vez al día durante el fin de semana, antes o después del trabajo durante la semana e incluso cuando están enfermos en sus casas. Más del 40% admitió hacerlo cuando estaba de vacaciones.[57] Además de mejorar su productividad y flexibilidad, estos empleados afirmaron que las tecnologías de la comunicación les facilitan su trabajo y casi la mitad dijeron que tuvieron efectos positivos en la relación con sus compañeros. Alegaron que el hecho de desconectarse implica que su carga de trabajo aumentaría y que se les hace más difícil descansar.  Es aconsejable desconectar para evitar tener una vida “hiperconectada” y sus efectos, pero la “desintoxicación digital” completa no es necesaria.[58]

El suponer que estar disponible para contestar un correo electrónico a la medianoche al jefe o una llamada de la empresa en fin de semana es sinónimo de ascensos es el resultado de una mentalidad obsoleta.  No debería pasar nada si el empleado se niega a esa disponibilidad, porque la integración -que no la conciliación- es una decisión que está en manos de cada profesional, con derecho a preservar un espacio privado y a marcar líneas que la empresa o el jefe no pueden traspasar.

Será bueno analizar si un empleado es mejor profesional si responde un correo electrónico del jefe en segundos, en la tarde o los fines de semana; o si los directivos esperan que los empleados estén a sus órdenes nada más llamarles; o qué comportamientos son deseables cuando se trata de disponibilidad y capacidad de respuesta y cuáles no. Y qué acciones se recompensan. Esta cultura, normas y expectativas pueden aumentar el nivel de estrés e impedir que se rinda al máximo.[59]

Una de las razones primordiales se basa en las declaraciones de la Unión General de los Trabajadores de Francia que señala que “la desconexión total es un derecho fundamental de los trabajadores”. Además, la Unión ha expresado que “todos los trabajadores tienen derecho a conocer cuál es su jornada de trabajo, su horario, el tiempo a disposición de la empresa, su descanso diario, semanal y mensual, ya que todo lo que exceda de ello, como pueden ser llamadas al móvil o mensajes de whatsapp, puede vulnerar este derecho fundamental.”[60]

Así mismo, en Francia, de acuerdo al artículo L. 1152-1 del Código de Trabajo, establece que  “ningún empleado sufrirá la repetición de actos de acoso que tengan por objeto o por efecto un deterioro de las condiciones de trabajo, que puedan perjudicar sus derechos y su dignidad, la alteración de su salud física o mental o poner en peligro su futuro profesional”. [61]Lo que nos lleva a la conclusión, de que el derecho a la desconexión evita el acoso laboral por parte del patrono y permite al empleado bajar los niveles de estrés y mantener una vida personal y de familia saludable.[62]

V. Conclusión

Aunque el tema del Derecho a la Desconexión es un tema pionero y vanguardista, se entiende que ha sido de una manera u otra analizada en otros campos.  Los resultados se podrían extrapolar para adoptar la ley en Puerto Rico y dirimir sobre los factores a favor y en contra. Aunque la nueva ley laboral ha resultado ser controversial en Puerto Rico abre la puerta a la posibilidad del empleado poder llegar a una negociación sobre el derecho a la desconexión. El que la nueva ley provea los horarios flexibles, le provea un nuevo recurso al empleado para negociación y entendimiento sobre los límites y libertades dentro de su entorno laboral.[63]

El proveer parámetros de control sobre el acceso al empleado fuera de las horas laborales podría tener otras complicaciones y consecuencias en el aspecto laboral. Se debe armonizar los derechos a la intimidad de los empleados y el derecho que tiene el patrono de uso, disfrute, conservación y buen funcionamiento de su negocio.[64] De igual manera se establecerán los parámetros a seguir para salvaguardar los derechos fundamentales de los trabajadores y el alcance de los poderes empresariales en las relaciones laborales.[65]Crear un ambiente saludable mediante una negociación entre patrono y empleado, salvaguardando los derecho de la intimidad y privacidad del empleado, al igual que los intereses de la compañía; minimizaran las complicaciones y consecuencias que puedan surgir en el aspecto laboral con la implementación del Derecho a la Desconexión.

Por consiguiente, los patronos en Puerto Rico necesitan adaptar en sus procesos productivos a los tiempos actuales y ser vanguardistas sobre la protección de los derechos fundamentales del empleado. El derecho a la desconexión evitaría el acoso laboral por parte del patrono y permitirá al empleado bajar los niveles de estrés y mantener una vida personal y familiar saludable.[66]

A modo de ejemplo, varias empresas ya han adoptado esta legislación. La multinacional alemana Volkswagen ya ha puesto en marcha esta propuesta, suspendiendo sus servidores para el uso de los “smartphones” de la empresa entre las 18.15 horas de cada día y las 7 horas del día siguiente.[67]

Puerto Rico se encuentra ante una gran oportunidad de ser pionero en el hemisferio occidental con la adopción del Derecho a la Desconexión en el Derecho Laboral.

 

** Los autores de este artículo son estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, inspirados en la clase de Derecho Cibernético (“Cyber Law”) que imparte el Profesor Fredrick Vega-Lozada en dicha Facultad.

[1] Francisco J. Pérez-Latre, Paradojas de la comunicación, digital,https://www.aceprensa.com/articles/paradojas-de-la-comunicacion-digital/ (29 de Julio de 2011)

[2]Djamil Tony Kahale Carrillo, Las Nuevas Tecnologías en las Relaciones Laborales: ¿Avance o Retroceso?, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 25: 291-309, (2006)

[3]Ibid.

[4]Ibid.

[5]Carlos Hernández, La reforma laboral francesa reconoce el derecho del trabajador a la desconexión electrónica con la empresa fuera del Horario de trabajo,

http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1czUwMDA0MDQzNzFWK0stKs7Mz7M1AvINTI0NQQKZaZUu-ckhlQWptmmJOcWpABpz5dQ1AAAAWKE (2016)

[6]Ibid.

[7] Javier Serrano-Puche, Vidas conectadas: tecnología digital, interacción social e identidad, Historia y Comunicación Social 359, Universidad de Navarra, 18: 353-364, (2013)

[8]Djamil Tony Kahale Carrillo, Las Nuevas Tecnologías en las Relaciones Laborales: ¿Avance o Retroceso?, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 25: 291-309, (2006)

[9] Const. EE.UU. Enmienda IV “El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán al efecto las Órdenes correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante Juramento o Declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de detención o embargo.”

Const. EE.UU. Enmienda V: “Ninguna persona será detenida para que responda por un delito punible con la pena de muerte, u otro delito infame, sin un auto de denuncia o acusación formulado por un Gran Jurado, salvo en los casos que se presenten en las fuerzas terrestres o navales, o en la Milicia, cuando estas estén en servicio activo en tiempo de Guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; tampoco podrá obligársele a testificar contra sí mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida, la libertad, o la propiedad sin el debido proceso judicial; tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos sin una compensación justa.”

Const. EE.UU. Enmienda XIV § 1: “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la misma protección de las leyes.”

[10] Const. P.R. Art. II, § 1, 7 y 8.

[11]Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: la búsqueda de protección constitucional en internet, 45 Rev.Jur.U.Inter P.R. 265 (2011)

[12] Solove, Daniel J. Understanding Privacy. Daniel J. Solove, Understanding Privacy, Harvard University Press, May 2008; GWU Legal Studies Research Paper No. 420

[13] Const. EE.UU. Enmienda IV, V y XIV § 1.

[14]City of Ontario v. Quon, 130 S.Ct. 2619 (2010); United States v. Sparks, 750 F. Supp. 2d 384 (2010); In re United States for an Order Authorizing the Release of Historical Cell-Site Info., 809 F. Supp. 2d 113 (2011);John Macuso v. Florida Metropolitan University, Inc., 2011 WL 310726 (S.D.  Fla. January 28,2011); El-Nahal v. Yassky, 993 F. Supp. 2d 460 (2014); Laval v. Jersey City Hous. Auth., 2014 U.S. Dist. LEXIS 20890; Buckley H. Crispin v. Christian Audiger, Inc., 717 F. Supp. 2d 965 (C.D. Cal. 2010); Hoofnagle v. Smyth-Wythe Airport Comm’n, 2016 U.S. Dist. LEXIS 67723; United States v. Cluse, 2016 U.S. Dist. LEXIS 108434; True v. Nebraska, 612 F.3d 676 (2010); Garcia v. City of Laredo, 2011 U.S. Dist. LEXIS 158884; Jane Doe v. Linda Frankhauser, 2010 WL 4702295 N.D. Ohio, November 30, 2010.

[15] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: la búsqueda de protección constitucional en internet, 45 Rev.Jur.U.Inter P.R. 265 (2011)

[16] Se hancreadoleyescomo la “Fair Labor Standards Act of 1938”, 29 U.S.C. 201; “National Labor Relations Act of 1935”, 29 U.S.C. §§ 151 – 169; “Federal Privacy Act of 1974”. 5 U.S.C. § 552a;, “Law Enforcement and Phone Privacy Protection Act of 2006”, H109-4709; Electronic Communications Privacy Act of 1986”, 18 U.S.C. § 2510-22; Civil Rights Act of 1964”, Pub.L. 88–352, 78 Stat. 241 “Stored Communications Act of 1986”, 18 U.S.C. Chapter 121 §§ 2701–2712, entre otras.

[17]Philip M. Keating, Time to Act on Key Employment Law Issues, 24 Westlaw Journal Employment 1 (2010)

[18]Ibid.

[19] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: la búsqueda de protección constitucional en internet, 45 Rev.Jur.U.Inter P.R. 265 (2011)

[20]Ibid.

[21] Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017.

[22] Ley Núm. 130 del 8 de mayo de 1945, según enmendada.

[23] Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948.

[24] Reglamento Núm. 7082 de 18 de enero de 2006.

[25] Ley Núm. 130 del 8 de mayo de 1945, según enmendada.

[26] El logro de estos propósitos depende en grado sumo de que las relaciones entre patronos y empleados sean justas, amistosas y mutuamente satisfactorias y que se disponga de los medios adecuados para resolver pacíficamente las controversias obrero-patronales y a través de la negociación colectiva deberán fijarse los términos y condiciones de empleo.

[27] Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948 (antes de las enmiendas de la Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017).

[28] Exposición de Motivos de la Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico, Ley Núm. 379 -1948.

[29] (a) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de ocho (8) horas durante cualquier período de veinticuatro (24) horas consecutivas;

(b) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de cuarenta (40) durante cualquier semana, a menos que las horas trabajadas diariamente en exceso de ocho sean pagadas a tipo doble:

(c) Las horas que un empleado trabaja para su patrono durante los días u horas en que el establecimiento en que presta servicio deba permanecer cerrado al público por disposición legal; disponiéndose, sin embargo, que no sean horas extra las horas que el empleado trabaja para su patrono durante los días u horas en que el establecimiento deba permanecer cerrado al público cuando el patrono ha obtenido del Secretario del Trabajo el permiso requerido por la Ley Núm. 80 de 5 de mayo de 1931, según ha sido o fuera subsiguientemente enmendada, y la totalidad de horas trabajadas por el empleado durante ese día no exceda de ocho (8) horas ni la totalidad de horas trabajadas durante la semana exceda de cuarenta (40) horas.

(d) Las horas que el empleado trabaja para su patrono en exceso del máximo de horas de labor el día que la Junta de Salario Mínimo haya fijado o fijase para la ocupación, negocio o industria en cuestión;

(e) Las horas que el empleado trabaja para su patrono en exceso del máximo de horas de labor al día fijado en un convenio colectivo de trabajo.

[30] Ley para establecer la Jornada de Trabajo en Puerto Rico, Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948, según enmendada, 29 L.P.R.A.

[31] Fair Labor Standards Act of 1938, 29 U.S.C. 201.

[32] Los empleados bajo el alcance, y no exentos, de la Ley de Normas Razonables de Trabajo tienen derecho a un pago de no menos de $5.85 por hora, en vigor a partir 24 de julio de 2007; $6.55 por hora, en vigor a partir del 24 de julio de 2008; y $7.25 por hora, en vigor a partir del 24 de julio de 2009.

[33] Se exige el pago de horas extra a los trabajadores que no se hallen exceptuados, a una tasa de por lo menos una vez y media su tasa de pago normal después de 40 horas de trabajo en una semana laboral.

[34] Exenciones del salario mínimo y del pago de sobretiempo (1) Empleados ejecutivos, administrativos y profesionales (inclusive maestros y personal administrativo-académico de las escuelas primarias y secundarias), empleados dedicados a ventas fuera del establecimiento y a empleados en ciertas ocupaciones relacionadas a la Informática (tal como las definen los Reglamentos del Departamento de Trabajo); (2) Empleados de ciertos establecimientos de diversión y entretenimiento de temporada, empleados de periódicos de poca distribución, marinos empleados en barcos extranjeros, empleados ocupados en maniobras de pesca, y empleados que distribuyen periódicos; (3) Obreros agrícolas que trabajan para alguien que no haya utilizado más de 500 días de trabajo agrícola, en inglés “man-days”, en cualquier trimestre civil del año civil anterior; (4) Personas al cuidado ocasional de niños y personas empleadas como acompañantes de ancianos o enfermos.

[35]Ayala vs. Vista Rent to Own, 169 D.P.R. 418, 451 (2006)

[36] Reglamento para definir los términos “Administrador”, “Ejecutivo” y “Profesional”, conforme a lo dispuesto por el inciso (b) del Artículo 8 de la Ley Núm. 180 de 27 de julio de 1998, Reglamento Núm. 7082 de 18 de enero de 2006.

[37]Ibid. Art. IX

[38]Atiles, Admor. v. Comisión Industrial, 68 D.P.R. 115, 120 (1948)

[39]Ibid. pág.601

[40]Hernández vs.Trans Oceanic Life Insurance, 151 D.P.R. 754, 768 (2000)

[41] Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017.

[42] La Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017 enmienda los Artículos 4, 5, 6, 7 y 8; derogar los Artículos 9 al 12; enmendar el primer párrafo del Artículo 13 y renumerarlo como Artículo 9; enmendar el segundo párrafo del Artículo 14 y renumerarlo como Artículo 10; enmendar el Artículo 15 y renumerarlo como Artículo 11; renumerar el Artículo 16 como Artículo 12; enmendar el Artículo 17 y renumerarlo como Artículo 13; enmendar el Artículo 18 y renumerarlo como Artículo 14; enmendar el Artículo 19 y renumerarlo como Artículo 15; enmendar el Artículo 20 y renumerarlo como Artículo 16 de la Ley Núm. 379 de 15 de mayo de 1948, según enmendada; enmendar las Secciones 4 y 5 de la Ley Núm. 289 de 9 de abril de 1946, según enmendada.

[43]Ibid. Art. 1.2.

[44] Exposición de Motivos de la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 – 2017.

[45]Ibid.

[46] Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017, Art. 3.2.

[47]Ibid. Art. 3.3.

[48] Según la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017 las horas extra son: (a) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de ocho (8) horas durante cualquier día calendario. No obstante, el patrono podrá notificar al empleado un ciclo alterno de veinticuatro (24) horas, siempre y cuando la notificación sea por escrito en un término no menor de cinco (5) días previo al inicio del ciclo alterno y existan al menos ocho (8) horas entre turnos consecutivos.

(b) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de cuarenta (40) durante cualquier semana de trabajo.

(c) Las horas que un empleado trabaja para su patrono durante los días u horas en que un establecimiento deba permanecer cerrado al público por disposición legal. Sin embargo, las horas trabajadas los domingos, cuando por disposición de ley el establecimiento deba permanecer cerrado al público, no se considerarán horas extras por la mera razón de ser trabajadas durante ese periodo.

(d) Las horas que un empleado trabaja para su patrono durante el día de descanso semanal, según establecido por ley.

(e) Las horas que el empleado trabaja para su patrono en exceso del máximo de horas de labor al día fijado en un convenio colectivo de trabajo.

[49]Ibid. Art. 3.14.

[50] Según la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, una persona es contratista independiente si:

(a) posee o ha solicitado un número de identificación patronal o número de seguro social patronal;

(b) ha radicado planillas de contribuciones sobre ingresos reclamando tener negocio propio;

(c) la relación se ha establecido mediante contrato escrito;

(d) se le ha requerido contractualmente tener las licencias o permisos requeridos por el gobierno para operar su negocio y cualquier licencia u autorización requerida por ley para prestar los servicios acordados; y

(e) cumple con tres (3) o más de los siguientes criterios:

(1) Mantiene control y discreción sobre la manera en que realizará los trabajos acordados, excepto por el ejercicio del control necesario por parte del principal para asegurar el cumplimiento con cualquier obligación legal o contractual.

(2) Mantiene control sobre el momento en que se realizará el trabajo acordado, a menos que exista un acuerdo con el principal sobre el itinerario para completar los trabajos acordados, parámetros sobre los horarios para realizar los trabajos, y en los casos de adiestramiento, el momento en que el adiestramiento se realizará.

(3) No se le requiere trabajar de manera exclusiva para el principal, a menos que alguna ley prohíba que preste servicios a más de un principal o el acuerdo de exclusividad es por un tiempo limitado;

(4) Tiene libertad para contratar empleados para asistir en la prestación de los servicios acordados;

(5) Ha realizado una inversión en su negocio para prestar los servicios acordados, incluyendo entre otros:

(i) la compra o alquiler de herramientas, equipo o materiales;

(ii) la obtención de una licencia o permiso del principal para acceder al lugar de trabajo del principal para realizar el trabajo acordado;  (iii) alquilar un espacio o equipo de trabajo del principal para poder realizar el trabajo acordado.

[51]Mettling Bruno, citado en La reforma laboral francesa reconoce el derecho del trabajador a la desconexión electrónica con la empresa fuera del horario de trabajo; NoticiasJuridicas.com; 27 de mayo de 016.

[52]Ibid.

[53]Francia estrena el derecho a desconectarse fuera del horario de trabajo,http://www.abc.es/sociedad/abci-francia-estrena-derecho-desconectarse-fuera-horario-trabajo-201701021410_noticia.html (2017)

[54]Ibid.

[55] Lisa Corradini, La desconexión digital, un derecho difícil de ejercer para los franceses;  La Nación; 5 de enero de 2017.

[56] Tino Fernández, En Francia ya desconectan del jefe… Y tú, ¿puedes hacerlo?, http://www.expansion.com/emprendedores-empleo/desarrollo-carrera/2017/01/03/586be82a268e3ef11e8b4624.html (2017)

[57]Ibid.

[58]Ibid.

[59] Tino Fernández, En Francia ya desconectan del jefe… Y tú, ¿puedes hacerlo?Expansion.Com – Madrid; (2017).

[60] Diario de Ibiza, ¿Qué es el derecho a la desconexión del trabajo?, VLEX-656990793, (2017)

[61] José Luis Ugarte;  El acoso laboral: entre el derecho y la psicología; Revista de Derecho; Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Núm. 39, (2012)

[62]Ibid.

[63] Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero de 2017

[64] Harry E. RodriguezGuevaral, Derecho del patrono a monitorear la comunicación electrónica del empleado versus el derecho a la intimidad, Revista D.P.U.C. (2002)

[65]Ibid.

[66] José Luis Ugarte, El acoso laboral: entre el derecho y la psicología, Pontifica Universidad Católica de Valparaíso, Rev. de Derecho. 39: 221-231 (2012)

[67] Otra compañía, la sociedad de comercio electrónico “Price Minister”, que ha implantado media jornada al mes sin correo electrónico, para favorecer las relaciones personales entre sus empleados. Carlos Hernández, La reforma laboral francesa reconoce el derecho del trabajador a la desconexión electrónica con la empresa fuera del Horario de trabajo,

http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1czUwMDA0MDQzNzFWK0stKs7Mz7M1AvINTI0NQQKZaZUu-ckhlQWptmmJOcWpABpz5dQ1AAAAWKE (2016)

 

Además, Michelin, fabricante de neumáticos, también ha controlado sus conexiones a distancia para los directivos que trabajan con carácter itinerante entre las 9 de la noche y las 7 de la mañana en los días laborables, y los fines de semana desde las 9 de la noche de los viernes a las 7 de la mañana de los lunes. Por otro lado, Orange, operador de telecomunicaciones, mediante un acuerdo, solicitó a sus empleados que establezcan tiempos para que utilicen sus mensajes electrónicos, en particular durante las reuniones para facilitar la concentración.  Francia estrena el derecho a desconectarse fuera del horario de trabajo, http://www.abc.es/sociedad/abci-francia-estrena-derecho-desconectarse-fuera-horario-trabajo-201701021410_noticia.html (2017)

 

01Ene/15

Apuntes sobre correo electrónico en la empresa

“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948

Dice Nicholas Negroponte, gurú de la tecnología y famoso visionario, que “la intimidad en Internet carece de estado de salud, ya que ésta no existe”. Al plantearme el secreto del correo electrónico de los trabajadores como actividad monográfica, es necesario tener en cuenta que la intimidad, y todos sus derechos conexos (libertad, propia imagen, etc..) están en franco retroceso, mas aún después de la crisis del once de Septiembre. Un país, Estados Unidos, locomotora mundial de las nuevas tecnologías, está poniendo en entredicho derechos constitucionales que jamás se habían puesto en duda, al menos en los términos en los que nos los plantearemos a continuación. El secreto de un correo electrónico en una esfera laboral nace ya bastante desdibujado, y es que en el país mas avanzado del mundo, éste secreto, simplemente no existe, consecuencia de la distinta concepción de intimidad entre Europa y Norteamérica. En Europa, la intimidad es un derecho intrínseco a la persona. En Estados Unidos, la intimidad pertenece al estado. Un altísimo porcentaje de empresarios norteamericanos instalan pequeñas aplicaciones en sus redes de ordenadores para espiar no ya sólo el correo, sino toda la actividad del trabajador, sea o no sea este último consciente de ello. Pero nadie protesta: el sentimiento patriótico está por encima de mis asuntos.

Bien es cierto que no hay que ser negativos, porque nuestros dos altos tribunales, Constitucional y Supremo, siempre se han caracterizado por velar por nuestros derechos fundamentales. En cualquier caso, hay que entender estos derechos como un conjunto, es decir, en esta monografía nos plantearemos el secreto de las comunicaciones, pero también el derecho del empresario para que los trabajadores lo usen con la debida diligencia. Hasta comienzos de este año, podríamos decir que los pronunciamientos judiciales sobre esta materia favorecían, de una u otra forma, los intereses del empresario. En éste sentido, se equiparaba el e-mail a la “taquilla” del trabajador. Consecuentemente, era posible su registro para comprobar el posible mal uso, siempre que se hiciera con unas debidas protecciones y garantías. Sin embargo, a raíz de una sentencia del Tribunal Supremo francés, junto con un primer pronunciamiento y acercamiento de nuestro homólogo español, parece que se empieza a tener en cuenta y apostar más por el “secreto de las comunicaciones”.

Desde luego, y mas que nunca en este aspecto, hay que buscar un punto medio, pero encontrarlo muchas veces, es casi utópico. Especialmente por la cantidad de situaciones diversas y derechos afectados, todos de suprema importancia, que es preciso proteger. Cuando hablamos del “secreto del correo electrónico en la empresa” no nos referimos a una actividad única. Algo tan sencillo como mandar un email tiene una complejidad interna que creo que es merecedora de explicación, para luego introducirnos en las posibles responsabilidades jurídicas. No puede ser lo mismo mandar un correo electrónico con un dominio propio de la empresa en la que el trabajador presta sus servicios, que hacer esto mismo desde uno de los numerosísimos servicios gratuitos de correo que pueblan la red de redes. En el primer supuesto, el trabajador está comprometiendo el nombre y prestigio de la entidad que defiende, en el segundo solo se compromete él mismo. De la misma forma, cuando nos referimos a la acción de “espiar” el contenido del email de un trabajador, no puede ser lo mismo adentrarnos en datos poco reveladores de la intimidad personal, como puede ser el destinatario del mensaje, o el “subject”, donde solo se suelen dar datos generales, que en el cuerpo del mensaje. Idem de ídem, no es lo mismo mandar un email personal al día que hacerlo con una alta frecuencia. Lo único que podemos llegar a tener claro en esto es que el coste para el empresario es realmente despreciable: el empresario no pierde dinero -en términos de uso de la infraestructura empresarial- por el envío de uno o de cuatrocientos correos. Desde la instauración de la tarifa plana -e incluso sin que estuviera esta-, y más teniendo en cuenta las sucesivas conexiones de banda ancha que priman en las actuales estructuras empresariales, mandar un correo tiene un “coste cero” para el empresario. Obviamente, hablar en términos de falta de productividad del trabajador es hablar de la falta de horas que ha dejado de dedicárselas al empresario, y esto si tiene relación directa con el número de correos electrónicos, o la longitud de los mismos.

La complejidad del asunto nos llevará a intentar resolver el problema desde la perspectiva de la ponderación de los derechos que están en juego. Sólo aplicando la cordura, reconociendo que no hay ninguna esfera de impunidad para ninguna de las partes, y que el término “buena fe”, una vez más, va a ser imprescindible, podremos llegar buen puerto.

Junto a esto, el estado de la técnica hace que hoy en día, programas de cifrado sean totalmente accesibles para cualquier persona. Utilizando complejos algoritmos de encriptación, cualquier persona, haciendo un par de “clics”, puede hacer, literalmente, inaccesible cualquier contenido del email que quiera cifrar. Cabe preguntarse si el trabajador tiene derecho a usar este software o no lo tiene. Actualmente, no hay jurisprudencia que contemplen este extremo.

Considero que, previamente al enfrentamiento y colisión entre estos derechos, debemos de conocer perfectamente los límites de todos ellos. Nos valdremos principalmente de la doctrina del Tribunal Constitucional para saber a que nos referimos exactamente cuando citamos el derecho al honor o ponemos el límite de la “libertad de empresa” a dicho derecho. Posteriormente, los enfrentaremos para conseguir vislumbrar los límites de cada uno de ellos. Adelantamos aquí algo que parecía obvio desde un primer momento y que ya he repetido: no hay derechos absolutos.

El despido en el ámbito laboral es la consecuencia más grave derivado del uso de las llamadas “nuevas tecnologías”. Creo que merece una especial atención, apoyándonos en la jurisprudencia mas reciente. La “caja de los truenos” fue despertada por el famoso caso Deutsche Bank en Cataluña, pero ya podemos encontrar pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia. A ellos nos referiremos

SEGURIDAD EN EL CORREO ELECTRÓNICO

El correo electrónico tiene una imagen sumamente moderna, pero ya cumplió 30 años. En efecto, este sistema de comunicación nació allá por 1971. A diferencia de Edison, su “progenitor” Ray Tomlison no recuerda cuál fue el primer mensaje que se envió o cuál fue su destinatario. “Solo recuerdo que estaba en mayúsculas”, dijo Tomlison. Este ingeniero de BBN Technologies diseñó un programa con 200 líneas de código que perfeccionó el software existente creando los buzones electrónicos que conocemos en la actualidad. Otro de los inventos de Tomlison fue la famosa “@”, que concibió a fin de asegurarse de que el mensaje llegaría a su destinatario. Para enviar el mensaje se utilizó ARPA Net, la red militar que precedió al Internet que conocemos en la actualidad

Los programas que gestionan el correo se suelen llamar “clientes” porque interactúan directamente con el usuario, permitiendo mandar correo electrónico, pero también leerlo, crearlo, imprimirlo y mucho más, a través de su interfaz gráfico. Los mejores tienen un equilibrio entre potencia y facilidad de uso.

-Las partes de un mensaje

Es de sobra conocido por todos que un correo electrónico se compone principalmente de la dirección del remitente, un asunto o “subject” y el cuerpo del mismo. Este mensaje discurre desde el ordenador cliente hasta su destinatario usando distintos protocolos de comunicación, y “saltando” de máquina en máquina. Jurídicamente, no es lo mismo entrar en el contenido del mensaje que quedarnos en la simple presentación, que realizan los programas clientes (o los correos de tipo webmail) sobre el envío, o recepción (o “cola de envío”) de los mensajes. Consecuentemente, para comprobar si un mensaje es idóneo dentro del fin social del empresario, bastaría, en la mayoría de las ocasiones, con mirar el destinatario o el asunto del correo. Obviamente, la entrada en el cuerpo del mensaje es alcanzar un límite que quizás no se debería sobrepasar, si ya se tienen pruebas suficientes sobre el destino del correo en cuestión. Lo contrario, podría suponer una vulneración de los Derechos antes explicados, sobre todo si no se hacen con las garantías suficientes. Desgraciadamente, no demasiados de los pronunciamientos jurisprudenciales que repasaré posteriormente, tienen en cuenta este aspecto

-Dominio de la empresa o dominio genérico

Tema capital, que también determinará un diferente grado de gravedad. Podemos distinguir dos situaciones: si la empresa ha contratado un dominio propio, y ésta permite que sus empleados se valgan de dicho dominio, o si se utiliza uno gratuito o, igualmente, no tiene un nombre relacionado con la entidad. En el primer caso, la gravedad es mayor, porque se puede poner en entredicho a la entidad a la cual el trabajador presta sus servicios. En el segundo, al utilizarse un correo propio -contratado por el trabajador- quien se compromete es la persona en cuestión. En general, si el trabajador tiene una dirección de correo electrónico cuyo nombre de dominio se parezca, o acaso sea, idéntica a la empresa a la que presta sus servicios y ha hecho un mal uso de el, tiene un ámbito de gravedad mas amplio que aquel que ha usado un correo gratuito (tipo hotmail). En primer lugar, el trabajador en el primer caso está usando mas infraestructura empresarial que en el segundo: la contratación de un dominio de Internet es algo que no es gratuito, por contra en el segundo caso si lo es. En segundo lugar, el nombre de la empresa aparece en el primer caso, no así en el segundo. La consecuencia es clara: el trabajador puede incluso contratar productos con cargo a la empresa con fines ilegales o al menos no apropiados. Otro elemento mas a ponderar para determinar la gravedad de los hechos.

-Estructura de red corporativa

Las estructuras de redes empresariales suelen ser bastante complejas, según el siguiente esquema:

Los ordenadores “clientes” se conectan mediante la red entre ellos, y obtienen las aplicaciones necesarias de servidores de ficheros, se conectan a Internet mediante un router, usan servicios web mediante el servidor y se protegen con diversos firewalls. Pero todo esto está controlado desde la posición del administrador, que es una persona con unos privilegios exclusivos para el mantenimiento de toda la red. La consecuencia es que un ordenador cliente envía el correo electrónico desde su máquina y pasa al servidor, para enlazar, mediante el router, con la red de redes. El administrador es consciente, o puede ser consciente, del contenido del correo en cualquier momento: da igual que el correo no se haya mandado, o que se encuentre en el servidor. Y es la persona que tiene mas facilidades -además de formación técnica- para que esto se produzca. Además, los correos mandados siempre dejan rastros, en forma de archivos “logs” que se pueden encontrar en los ordenadores clientes y en el servidor. La intimidad aquí también puede verse empañada, y ahora no estamos hablando del empresario, si no de los exorbitantes poderes que puede tener esta figura, a la que no se le ha dado la suficiente importancia. No he encontrado referencias jurisprudenciales que aborden esta problemática. En mi opinión, puede no haber vulneración si el administrador hace un trabajo equitativo y los datos a los que accede son estrictamente necesarios para la consecución de su trabajo.

-Cifrado

La función inmediata del cifrado es el suministro del servicio de confidencialidad sea de los datos o del flujo de tráfico, pero además es una pieza fundamental para el logro de otros varios servicios. Este mecanismo supone procedimientos y técnicas de gestión de claves, capaces de generarlas y distribuirlas de manera segura a lo largo de la red.

Resulta curioso comprobar como toda la problemática que se plantea podría verse reducida a la nada si el trabajador en cuestión usara herramientas de encriptación (cifrado) para que resultara imposible la lectura de los correos electrónicos que el envía. Con los algoritmos que se usan hoy en día (hasta 512 bits), resultaría virtualmente imposible acceder a un determinado tipo de información con el simple uso de un software, como PGP (http://www.pgp.com).

Básicamente hablando, PGP funciona como un algoritmo del tipo de clave pública o asimétrica. En un sistema de clave pública, cada usuario crea una privada y otra pública. Se puede cifrar un mensaje con la pública y descifrarlo con la privada (no se puede cifrar y descifrar con la misma clave). El usuario difunde la pública, poniéndola a disposición de cualquiera que quiera enviarle un mensaje. Una vez que el mensaje ha sido recibido por el usuario, éste podrá descifrarlo con su clave privada. Es evidente que la privada debe ser mantenida en secreto por el propietario.

El esquema se puede considerar como si fuese un buzón con dos llaves, una para abrir y otra para cerrar. Cualquiera puede introducir un mensaje en el buzón y cerrarlo, pero solamente el propietario podrá abrirlo. Una gran ventaja de éste esquema criptográfico es que, al contrario que los sistemas tradicionales donde la clave de cifrado y descifrado coinciden, no es necesario encontrar un procedimiento seguro para enviarla al recipiente del mensaje.

También permite la opción de “firmar” un mensaje con una firma digital que nadie, ni siquiera el receptor, puede falsificar. Esto resulta especialmente útil, aunque no se cifre el mensaje en sí, porque actúa como certificación de autenticidad, ya que permite comprobar si el mensaje ha sido alterado durante la transmisión. También permite al receptor confirmar que el mensaje ha sido enviado realmente por el remitente (resulta demasiado fácil trucar los encabezamientos de los mensajes de correo electrónico).

PGP es un software gratuito, y la obtención de claves para su uso también. Significa eso que cualquiera tiene acceso a el, y significa también que la “inviolabilidad de hecho” para los mensajes de correo electrónico de los trabajadores es muy fácil de conseguir. La falta de información sobre el correcto funcionamiento del correo electrónico provoca el poco uso de este y otros programas parecidos. En la actualidad, no hay ningún pronunciamiento sobre la legalidad o no del uso por parte de un trabajador de mecanismos de cifrado en sus mensajes de correo electrónico.

-Firma electrónica y certificados digitales

Este mecanismo comprende dos procesos: primero la firma del mensaje y segundo la verificación de la misma. La primera se consigue a partir del propio mensaje, o una transformación precisa del mismo, a firmar, de modo que si éste cambia también lo hace la firma, y de una información privada sólo conocida por el signatario.

El segundo proceso se consigue aplicando a la firma a comprobar una información pública, que aunque es una función matemática de la citada información privada es computacionalmente imposible de obtener de ésta última. Finalmente, el resultado de este proceso se coteja con el mensaje, o la transformación citada del mismo.

Pero para proporcionar plena seguridad jurídica a este mecanismo se precisa hacer intervenir en la comunicación una tercera parte confiable entre los sistemas terminales, la cual garantiza que las claves usadas en la firma digital son efectivamente de aquel que se dice su propietario. Este tercero de confianza se denomina “Autoridad de certificación”

El uso de la firma electrónica, conjuntamente con certificados digitales expedidos por autoridades de certificación competentes, consiguen un alto grado de autentificación en los mensajes de correo electrónico. Recordemos que “La firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y los documentos que la incorporen serán admisibles como prueba en juicio, valorándose éstos, según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales”

En el seno de una empresa, puede estar asentado perfectamente el uso de esta tecnología. Sin embargo, en el ámbito que nos interesa ahora mismo, debemos contemplarlo como un elemento de prueba a la hora de identificar al emisor de mensajes. Los programas-cliente de correo actuales, o las cuentas web-mail ya proporcionan suficiente información al respecto para averiguar el destino, uso, fecha, y muchos mas detalles como para razonar el debido o indebido uso de una persona de los medios informáticos de una empresa, sin la necesidad de usar mecanismos como el que estamos contemplando ahora mismo. Aunque por supuesto, ello provocaría un refuerzo cuasi inapelable sobre la autoría del envío de los e-mails. De nuevo, no tenemos constancia de pronunciamientos en sentencias sobre el caso planteado, y es que, a pesar de su gratuidad, se trata de técnicas bastante desconocidas para un usuario medio de la red de redes.

-Soluciones que vulneran la intimidad

Paralelamente a las aplicaciones que protegen la intimidad de un usuario, la parcela contraria contiene programas que la vulneran. Programas como “spector” por ejemplo, generan automáticamente decenas de “snapshots” (imágenes) del pc del empleado para “vislumbrar” cómo trabaja. Por supuesto, permite la lectura de los correos desde la empresa, pero no sólo éso: prácticamente cualquier cosa queda al descubierto. Ideal para “jefes sin escrúpulos”. Resulta curioso comprobar como la licencia de uso de éste software queda constreñida a que el adquiriente avise a todas las personas que van a ser “observadas” mientras trabajan. Estamos ante el número 1 en ventas en Estados Unidos, país donde derechos como la intimidad están, francamente, por los suelos.

Y es que son las empresas norteamericanas las que más a menudo recurren a este tipo de soluciones informáticas para asegurar el correcto uso de los medios que ponen a disposición de sus empleados.

Hasta un 55% de las mismas , según los últimos estudios, tienen instalados sistemas de rastreo del correo electrónico, capaces de interceptar y eliminar mensajes que contengan determinadas palabras o expresiones “prohibidas “; marcas competidoras, nombres de directivos de otras compañías, términos escatológicos, sexistas u obscenos, etc.

Las empresas son conscientes de que la utilización del e-mail y de Internet, trae consigo grandes beneficios, que repercuten en un aumento de la productividad, pero que utilizados de forma descontrolada o indebida producen un efecto contrario, no deseado.

Una vez más se manifiesta el choque entre los intereses de las empresas y el derecho a la intimidad en sus comunicaciones de los empleados a su cargo.

De igual forma, hay que señalar que en una red privada -configuración usual en el seno de una empresa de tamaño medio- la privacidad también se ve atenuada por la propia estructura de la red. En ella, la figura del administrador de la red, puede poseer facultades exorbitantes e incluso desconocidas para los trabajadores. Entre ellas, puede estar el acceso a los cuerpos de los mensajes del correo electrónico, si no están protegidos con contraseñas o por cualquier otro mecanismo.

PROTECCION DE DATOS

Con relación a la normativa de protección de datos (tanto la ley como el reglamento de seguridad), el correo electrónico puede plantear una gran cantidad de cuestiones diversas. El empresario es susceptible de realizar ficheros que contengan la dirección electrónica de sus trabajadores, puede venderlos o cederlos. Una empresa recibe una gran cantidad de correos electrónicos con currículums solicitando establecer una relación de trabajo con el empresario. ¿Qué ocurre en este caso?

Precisamente, una de las consultas mas interesantes que se realizó a la Agencia de Protección de datos se refería a si la venta o cesión de un fichero que contenía direcciones de correo electrónico debía ser considerada cesión de datos a los efectos de la ley, lo que exigía analizar si dichas direcciones tenían la consideración de datos de carácter personal.

Apreció la Agencia que la dirección de correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida con la de otra persona. Esta combinación puede tener significado en sí misma o carecer de él pudiendo incluso, en principio, coincidir con el nombre de otra persona distinta al titular.

Por lo anterior, la Agencia analizó distintos supuestos atendiendo al grado de identificación de la dirección del correo con el titular de la cuenta de dicho correo. Si la dirección contiene información acerca de su titular, pudiendo esta información referirse a su nombre, apellidos, empresa…aparezcan o no estos extremos en la denominación utilizada, la dirección identifica al titular por lo que debe considerarse dato de carácter personal. Si la dirección no parece mostrar datos relacionados con la persona titular de la cuenta (por referirse, por ejemplo, el código de la cuenta de correo a una dirección abstracta o a una simple combinación alfanumérica sin significado alguno), en principio, no sería un dato de carácter personal. Sin embargo, incluso en este supuesto, la dirección de correo electrónico aparecerá necesariamente referenciada a un dominio concreto de tal forma que podrá procederse a la identificación de su titular mediante la consulta del servidor en que se gestione dicho dominio sin necesidad de un esfuerzo desproporcionado por parte de quien lleve a cabo dicha identificación. Concluye la Agencia que también en este caso la dirección se encuentra amparada en el régimen de la ley. Se concluye que la cesión de un listado de direcciones está sujeta al artículo 11 en materia de cesiones, sin que la mera publicación en Internet de un directorio de correo electrónico puede ser considerada como circunstancia que convierte los datos en accesibles al público toda vez que dicha inclusión supone un tratamiento que deba haber sido efectuado recabando el consentimiento de los afectados.

La conclusión final es que se considera a todos los efectos una dirección de correo electrónico como “dato” dentro de la L.O.P.D., lo que implica que, si existe un fichero que contengan dichos datos, el empresario está obligado a realizar muchas tareas: debe darlo de alta, debe establecer las medidas de seguridad oportunas según el reglamento de medidas de seguridad, a la vez que respetar los principios de la ley.

Contenido del derecho al honor, intimidad y propia imagen

Nuestra Carta Magna habla de tres derechos distintos. Vamos a intentar ahondar en ellos, a través de la doctrina mas autorizada al efecto: la del Tribunal Constitucional.

En la sentencia 231/1988, caso Paquirri, se afirma que “Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el art. 18 de la C.E. aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la “dignidad de la persona”, que reconoce el art. 10 de la C.E., y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana. Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo.”

La Constitución Española garantiza en su Título I éste derecho junto a los de intimidad personal y familiar hacia todos los ciudadanos sin excepción.

El honor es aquel derecho que tiene toda persona a su buena imagen, nombre y reputación, de tal forma que todos tenemos derecho a que se nos respete, dentro de nuestra esfera personal cualquiera que sea nuestra trayectoria vital, siendo un derecho único e irrenunciable propio de todo ser humano.

Sobre el contenido al derecho a la intimidad, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana “. Además, el derecho a la intimidad no es absoluto, “como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho “.

La intimidad es la esfera personal de cada uno, en donde residen los valores humanos y personales, siendo un derecho fundamental para el desarrollo de la persona y de la familia además de ser un ámbito reservado a la curiosidad de los demás contra intromisiones e indiscreciones ajenas. La intimidad se ha protegido siempre de forma limitada. Por ejemplo, la violación de la intimidad domiciliaria, se centrará en aquellos casos en los que se produzcan registros no permitidos y vejaciones injustas ocasionados por los mismos. No sólo se centrará dentro de este ámbito sino que además también afecta a otros campos como son las violaciones de la correspondencia y comunicaciones personales, intimidad laboral, obtención de datos relativos a la intimidad personal, familiar, o de terceros pertenecientes a la esfera de la familia. De tal forma que la intimidad es aquella esfera personal y privada que contienen comportamientos, acciones y expresiones que el sujeto desea que no lleguen al conocimiento público. Todo lo expuesto anteriormente requiere una protección jurídica con el fin de que se respete la vida privada y familiar garantizando a la persona esa esfera o zona reservada en donde transcurren las circunstancias de la vida personal, nacimiento de hijos, embarazos, enfermedades, desengaños amorosos, aspectos profesionales, en definitiva, cosas que ocurren en la vida de toda persona. En el caso de los personajes públicos, esta intimidad debe de estar mayormente protegida, al estar dentro del panorama de personajes conocidos mas o menos por el resto de la sociedad, porque comentarios o noticias realizadas de forma injuriosa pueden gravemente perjudicar su imagen pública creando una imagen irreal y distorsionada de la realidad reflejada desde un punto de vista subjetivo. Puede ocurrir que lo publicado sea totalmente verídico pero no por ello se puede permitir la intromisión de cualquier persona pues violaría la intimidad que todo ser humano tiene y necesita que respeten los demás.

Por último, el derecho a la propia imagen, consagrado en el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas provenientes de terceros. Sólo adquiere así su pleno sentido cuando se le enmarca en la salvaguardia de “un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana “. Y en esta línea, la Ley Orgánica 1/1982 (art. 2 en conexión con el 7, aps. 5 y 6, y art. 8.2) estructura los límites del derecho a la propia imagen en torno a dos ejes: la esfera reservada que la propia persona haya salvaguardado para sí y su familia conforme a los usos sociales; y, de otra parte, la relevancia o el interés público de la persona cuya imagen se reproduce o de los hechos en que ésta participa, como protagonista o como elemento accesorio, siendo ésta una excepción a la regla general citada en primer lugar, que hace correr paralelo el derecho a la propia imagen con la esfera privada guardada para sí por su titular.

El secreto de las comunicaciones

Los pronunciamientos judiciales que veremos mas adelante equiparan el correo electrónico a una especie de “taquilla virtual”, a la que, cumpliéndose ciertas garantías, se puede acceder. Sin embargo, parece que últimamente se va a empezar a asimilar éste a la de un sobre cerrado o carta, con todo lo que ello conlleva. Así, en un caso de narcotráfico (con pronunciamiento de 7 de Abril del 2002), el Tribunal pidió una reforma legislativa. Se reclamó que la legislación se adapte para incorporar los avances de las nuevas tecnologías y que se amplíe el concepto jurídico de “carta” con el fin de proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Así “los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos”. Esto va a provocar un vuelco total en la concepción que tenemos de “secreto del correo electrónico”, ya que sólo mediante las garantías judiciales que hoy en día se aplican a las escuchas telefónicas -por poner un ejemplo- se podrá saber el contenido de un e-mail. Pero meses antes, en Octubre del 2001, ya había tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo francés: “Un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil informático puesto a su disposición para su trabajo” sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón “haya prohibido la utilización no profesional del ordenador”.

En esta sentencia se refiere al caso que enfrenta a la empresa Nikon France con uno de sus antiguos trabajadores, despedido en Junio de 1995 por una falta grave por pasar gran parte de su tiempo laboral realizando asuntos propios y utilizando para ello los métodos informáticos puestos a su disposición sólo para fines laborales.
Nikon presentó, como prueba, los múltiples ficheros que aparecían en el dossier “Personal” que este ingeniero había abierto en su ordenador.
El caso llegó hasta el Supremo, después de que en Marzo de 1999 el Tribunal de Apelaciones de París confirmara el despido del trabajador. Ya digo que estos dos primeros pronunciamientos altos tribunales europeos cambiarán, y de hecho ya lo están haciendo, la doctrina sobre el secreto del correo electrónico en el trabajo. En las próximas líneas, hago un repaso sobre lo que implica el secreto de las comunicaciones.

La Constitución, al reconocer y proteger el secreto de las comunicaciones está consagrando implícitamente la libertad de las mismas. Libertad que se erige así como bien constitucional protegido y que se ve conculcada tanto por la interceptación del mensaje, en sentido estricto, como por el simple conocimiento antijurídico del mismo, y cuya protección no se limita sólo al contenido de la comunicación.
La norma constitucional se dirige a garantizar la impermeabilidad de la comunicación frente a terceros ajenos a la misma, sea cual sea su contenido. El concepto de secreto que maneja el texto constitucional es, pues, formal. Se presume que el contenido de la comunicación es secreto para todos aquellos que no participan en la misma. No ocurre así con los interlocutores a quienes no se extiende la imposición absoluta e indiferenciada del secreto. A aquellos cabe exigir un deber de reserva.

En definitiva, cuando alguien graba una conversación ajena vulnera el derecho. Si lo hace uno de los comunicantes no vulnera, por esta sola conducta, el citado precepto. En este orden de cosas, la única intervención legítima de las comunicaciones ha de ser autorizada por resolución judicial. Resolución que, en todo caso, ha de ser específica y razonada y que, en cuanto supone una injerencia sustancial en el ámbito de la esfera personal, ha de otorgarse conforme al principio de legalidad y al principio de proporcionalidad. Bien, esto hoy en día no se hace y no se aplica al envío de correos electrónicos por parte de un trabajador. La doctrina ha ido construyendo una serie de garantías -que examinaremos más adelante- para acceder al contenido de estos correos, sin una resolución judicial. Se han ido matizando los derechos al entrar en contacto con otros, para que el empresario pueda acceder a esos correos, y toda la jurisprudencia que mas adelante tocaremos así lo corrobora. En un ámbito laboral, tus comunicaciones pueden ser perfectamente violadas sin antes haber acudido a un juez a que te permita dicho acceso. Además, como veremos a continuación, tenemos un delito perfectamente tipificado en el Código Penal que no tiene aplicación en el trabajo, al menos hasta el momento. La pregunta que cabe hacerse es: ¿está justificado que, con la excusa del ámbito laboral, el empresario, aún con las garantías que se construyan, pueda acceder al contenido sustantivo de un correo electrónico? Y por supuesto, la otra: ¿Puede un trabajador, amparado en el “secreto de las comunicaciones” y en el delito tipificado en el Código Penal mandar cuantos correos quiera ya que le protege este derecho fundamental? Obviamente, tendremos que proceder a hallar un punto intermedio. Eso quedará examinado al final. Pasamos ahora a seguir desglosando la doctrina mas autorizada sobre el “secreto de las comunicaciones”.

El Titulo X del Libro II, bajo la rúbrica “Delitos contra la intimidad”, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio trata en el primer capitulo, arts. 197 a 201, “Del descubrimiento y revelación de secretos”, y en el segundo, arts. 202 a 204, “Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al publico”.

Por secreto podemos entender todo lo que una persona o grupo reducido cuidadosamente tiene reservado y oculto, en tanto la intimidad, como señala Bajo, y en el mismo sentido Jorge Barreiro, es el “ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad”, estando considerada como derecho fundamental en el articulo 18.1 de la Constitución. En relación con tal intimidad, los secretos protegidos son los de tipo personal, salvo el supuesto del art. 200, excluyéndose los secretos de empresa, a que se refieren los arts. 278 a 280. En el apartado 1 del art. 197, en que se refunden, con modernizado contenido, los arts. 497 y 497 bis del Código anterior, se describe el tipo básico, en que es castigado, con penas de prisión y multa, “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, mensajes de correo electrónico..etc, etc”.

El derecho del empresario: la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución Española.

El principio de la libre empresa reflejado en el 38 de la Constitución es fundamental, ya que a éste principio le es connatural el principio de la libre competencia. La libertad de empresa es uno de los principios neocapitalistas. Conjuntamente existen otros: derecho a la libre elección de profesión, derecho de la propiedad privada y medios de producción y derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de actividades económicas.

El principio de la libertad de empresa supone una doble vertiente:

1. Los empresarios son libres de crear y dirigir las condiciones de desarrollo de su actividad pudiendo utilizar todos los medios oportunos para afirmarse en el mercado: libertad de adquirir factores de producción, etc. Pero con un límite impuesto que se sobrepasa si el ejercicio de este derecho supusiere una infracción en el fin social. Esto también tiene su aspecto negativo, pues haciendo uso de su libertad el empresario puede ocasionar un daño a un competidor.

2. Los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que regula la ley de oferta y demanda, quien mediante la fuerza de las dos magnitudes regula y fija los precios y otras condiciones de los bienes y servicios. Una vez más se impone un límite, que será el respeto a lo establecido en la Constitución.

Límites de la libertad de empresa.

1. Reserva al sector público: el Estado, por ley, puede reservarse determinadas materias siempre que sean esenciales e indemnizando del perjuicio que ocasione esta reserva por parte del Estado. Se podrá hacer cuando se cumpla un fin social de interés general. Por ejemplo Telefónica.

2. Expropiación: el Estado puede privar a los empresarios de la titularidad de sus empresas con el requisito de que se indemnice a los propietarios y siempre que así lo exija el interés social general .

3. Intervención de empresas: parecido a la expropiación. No se produce modificación ni pérdida de la titularidad por parte del empresario, sino que el Estado pasa a tener poder de control sobre el órgano de decisión de la empresa, que se encuentra en una situación crítica, para poder reflotarla. Por ejemplo Banesto.

El despido por uso de correo electrónico e Internet

Podemos hablar de dos motivos por los que se podría legitimar el despido por uso del correo electrónico e Internet: la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, además de la indisciplina y desobediencia. Ambos extremos están recogidos en los artículos 54.2 d) y b) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente. Existen seis causas pero son esas dos las que se acercan mas a los supuestos de esta monografía. El resultado es que el empresario puede acogerse a cualquiera de las dos.

Así, si el empresario ha emitido órdenes por medio de comunicaciones hacia los trabajadores, advirtiéndoles que los equipos informáticos sólo pueden ser utilizados para trabajar y no para uso particular y estos desobedecieran, estarían incurriendo en causa de despido.

Vamos a tratar la extraordinariamente amplia jurisprudencia que hay sobre el tema, no sobre el correo electrónico en sí, pero si en cuanto a cuestiones conexas. Intentaremos establecer, al mismo tiempo, paralelismos sobre otras casos para luego extrapolarlos al tema que estamos estudiando. Adelantamos algo a continuación:

Por ejemplo, es motivo de indisciplina que el trabajador se negare al registro y por ello podría ser causa de despido procedente, según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1990

También por motivo de indisciplina es considerado el despido procedente de un trabajador que usó el correo electrónico, a pesar de que habían sido todos advertidos por la empresa que no estaba autorizado el uso para motivos ajenos a la empresa. El Tribunal dice que tal advertencia era innecesaria porque el trabajador debe cumplir sus obligaciones de acuerdo con la buena fe, lo que excluye actividades ajenas al puesto de trabajo. Esta sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña de 5 de Julio de 2000 la examinaremos más adelante a propósito del correo electrónico.

Los “logs” de acceso del ordenador pueden servir de prueba para esclarecer los hechos enjuiciados. Ello es deducible del pronunciamiento de el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16 de Octubre de 1998 . Como prueba documental es perfectamente esgrimible: fue el caso por el que un trabajador usó internet en horas de trabajo para asuntos “poco procedentes” con su trabajo, como compras de material pornográfico.

En muchas ocasiones, el hecho de que un trabajador de una determinada empresa tenga como misión específica el “rastreo” de la red para búsqueda -como dice el pronunciamiento al que ahora nos referimos- de nuevos “productos y tendencias”, no cambia lo anteriormente estipulado. En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29 de Enero de 2001 , se declara despido procedente a la afectada una trabajadora que tenía encomendada dicha misión. La trabajadora accedía a páginas de ocio.

Además, si ya no sólo el trabajador se dedica a navegar sino que pasa a tener una conducta mas o menos activa en la red, pasamos ya a un nivel superior: el abuso de la confianza. En sentido parecido se pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de Junio de 1999 en que un trabajador utilizó los servicios informáticos de la Empresa para cuestiones particulares e incluso poniendo en Internet una dirección de correo que correspondía al ordenador de la oficina comercial de la empresa.

Podríamos hacer un paralelismo sobre el uso particular y abusivo del teléfono fijo y el móvil, que podríamos denominar similar, pues se utiliza aprovechando medios de la empresa y durante el tiempo de trabajo, para asuntos particulares.

Por ello la similitud de la escena hace que puedan ser aplicables al caso de navegación por la red. Veamos algunas sentencias al efecto:

Sentencias como: Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de Septiembre de 2000 o la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de Marzo de 1999 . En la primera, se califica de procedente el despido del trabajador que en 22 días hizo 48 llamadas particulares a otra empresa, de la que era administrador y que era competidora de la actual, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En la segunda, se califica de procedente el despido del trabajador que había hecho 388 llamadas en 10 meses y había sido advertido por escrito, y además la empresa comunicó a los trabajadores la política de reducción de costes, entre ellos el teléfono, y transcurrido un tiempo reincide en el uso abusivo del mismo
Hemos examinado jurisprudencia del uso abusivo de Internet y de las llamadas telefónicas. Examinemos ahora el caso concreto del correo electrónico.

Se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 5 de Julio de 2000 en el que en un caso dos trabajadores fueron despedidos por enviar correos electrónicos, durante un mes y medio, a dos compañeras. Dichos correos eran claramente obscenos, y en esta empresa se había comunicado a los trabajadores que no estaba autorizado el uso de los medios informáticos para asuntos ajenos a la empresa. Es decir, había ese aviso previo que antes he señalado, en el sentido de que refuerza la culpabilidad del trabajador. Aunque claro está, esto no es concluyente. Precísamente en esta sentencia, el Tribunal considera innecesario la advertencia de la empresa de no poder usar particularmente el sistema informático, pues de acuerdo con el art. 5 a) ET, obliga a los trabajadores a cumplir con sus obligaciones, entre los que está excluida la realización de actividades ajenas al puesto de trabajo en el horario laboral. La sentencia no considera acoso sexual, ni comportamiento obsceno y depreciativo tales correos, pero sí son motivo de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, por realizar actividades ajenas en el puesto de trabajo y por desobedecer las órdenes de la empresa de no usar los medios informáticos para uso particular. Por tales motivos los despidos son procedentes.

Pero ha sido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de Noviembre de 2000 la que salió por primera vez a los medios de comunicación. La examinaremos con detenimiento.

En éste supuesto el despedido, afiliado a sindicato, con 30 años de antigüedad, envió 140 correos electrónicos a 298 destinatarios, en un mes y medio, mediante los ordenadores de la empresa, con mensajes humorísticos, sexistas e incluso obscenos, con coste económico escaso de tales envíos. Los fundamentos principales de este pronunciamiento son los siguientes: “…dichos mensajes, ajenos a la prestación de servicios (de naturaleza obscena, sexista y humorística), se remitieron en horario laboral; cuando es así que la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo. Concurre así un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado, que tanto por su contenido como por su reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción empresarial; no pudiendo, por ello enmarcarse su decisión en motivaciones ajenas a las propias que disciplinan la relación de trabajo. Nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando [en aplicación del art. 54.2 d) ET] cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 Octubre 1982), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 Mayo 1984); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 Octubre 1983); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni ser exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16 Mayo 1985). En el presente supuesto, la naturaleza y características del ilícito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el citado art. 54.2 d), al haber utilizado el trabajador los medios informáticos con que cuenta la empresa, en gran número de ocasiones, para fines ajenos a los laborales (contraviniendo así con independencia de su concreto coste económico temporal un deber básico que, además de inherente a las reglas de buena fe y diligencia que han de presidir las relaciones de trabajo ex art. 5 a), parece explicitado en el hecho 11) y comprometiendo la actividad laboral de otros productores. Como señala la STSJ de Murcia 15 Junio 1999 (…) por razones elementales de orden lógico y de buena fe, un trabajador no puede introducir datos ajenos a la empresa en un ordenador de la misma, sin expresa autorización de ésta, pues todos los instrumentos están puestos a su exclusivo servicio…”.

El Correo electrónico para usos sindicales

¿Qué ocurre cuando se usa el correo electrónico sin tanta desproporción? ¿Y qué ocurre cuando se usa para asuntos sindicales? El pronunciamiento de la Audiencia Nacional de 6 de Febrero de 2001 intenta aclarar el supuesto. Se había notificado a los trabajadores que el uso particular del correo electrónico era “inapropiado y podría configurar falta laboral”. Y advertía del uso masivo de correos que podía ser sancionable. Pero también por la empresa se estimulaba el uso del correo electrónico, para evitar las cartas y el teléfono, con lo que tenemos un elemento que de alguna forma puede contrarrestar la mala fe de los empleados. Finalmente, la sentencia reconoce a los trabajadores su derecho a transmitir noticias de interés sindical para sus afiliados, pero siempre dentro de los cauces de la normalidad. Precisamente porque el uso de internet, entre otros factores, está plenamente extendido en la empresa, y porque supone prácticamente un “coste cero” para el empresario.

Sin embargo, cuando la mala fe en el uso del correo sindical está acreditada, las cosas se vuelven distintas. Para muestra, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sentencia de 13 de Octubre de 2000 : “…la evolución tecnológica permite el empleo de medios más sofisticados, rápidos, útiles y directos, que el tradicional tablón o la no menos habitual hoja informativa expuesta en el mismo y/o entregada en mano, de tal manera que en aras a satisfacer ese derecho, no pueden existir impedimentos legales para utilizar otros medios que busquen esa misma finalidad y con las características ya expuestas, aunque, lógicamente, su empleo deba adaptarse a sus particularidades y condiciones, en este caso el correo electrónico. Sin ánimo de ser exhaustivo entendemos que ese uso ha de tener en cuenta los siguientes parámetros:

1. Deben tener acceso los mismos que normalmente ejercitan tal derecho en los tablones de anuncios, es decir los representantes unitarios, sindicales y grupos de trabajadores que tengan cierta cohesión. Por tanto, no puede estar limitado su ejercicio al Presidente de la representación unitaria, como alega la empresa.

2. Respecto a la libertad de expresión y a su vez a las limitaciones que tiene ese derecho en el ámbito laboral.

3. Tampoco, en principio, pueden establecerse restricciones en orden a su difusión, ya sea geográfica, ya de otro tipo, con la excusa de su falta de interés para ciertos trabajadores, pues como toda información, es el destinatario el que voluntariamente ha de discriminarla. Sin embargo, no se debe sobrepasar el marco de lo que es la empresa, pues, también en principio, esa información es ajena a terceros, problemas que no se pueden dar en la empresa hoy demandada al ser interno su correo electrónico.

4. Las comunicaciones deben salvaguardar el sigilo profesional que establece el art. 65.2 ET.

5. En aquellos supuestos en los que su utilización deba compatibilizarse con lo que es la actividad empresarial propiamente dicha, como es el supuesto que nos ocupa, debe subordinarse a la misma, en situaciones especialmente conflictiva y en las que estén en juego derechos fundamentales, como por ejemplo el de huelga, aunque han de evitarse interpretaciones abusivas sobre tal subordinación y que en la práctica impidan su ejercicio.

Se ha de rechazar que la utilización sindical del correo electrónico deba configurarse como responsabilidad privativa del que nominativamente lo insta, y más si se tiene en cuenta que el origen de todo lo actuado es una decisión de la Sección Sindical de CC.OO., que además tiene importante representación en el Comité de Empresa de esta Comunidad, siendo, por tanto, el demandante mero ejecutor de lo allí previamente acordado. En ese mismo sentido, se ha de recordar todo lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, sobre la posibilidad que han de tener los representantes unitarios y/o sindicales para utilizar ciertos medios que sirven para informar a sus representados, por lo que se rechaza cualquier utilización patrimonial y particular de este sistema electrónico de comunicación.

No obstante lo anterior, ello no es óbice para que se reconozca que, con todas las atenuantes que se quiera, la actuación del actor es ilícita desde el punto de vista laboral, ya que una vez que solicita permiso para utilizar el correo electrónico y mientras no le sea dado, lo lógico sería esperar a una contestación definitiva, o extender su reivindicación a niveles más altos, y, en último caso, utilizar los medios legales que a su alcance tiene, aunque en este último supuesto tampoco se ha de olvidar que existe cierta premura a la hora de informar de algunos temas a los trabajadores. Pero, con todo, lo que no tiene justificación es que engañe a dos subencargados para conseguir ésta finalidad, aunque en principio sea lícita y esto es lo que aquí exclusivamente se debe sancionar.

En consecuencia y utilizando el cauce disciplinario que la propia empresa enuncia, se ha de considerar que su actuación no puede ir más allá de una falta leve, vistas las circunstancias reiteradamente invocadas, de tal manera que en consonancia al art. 68.1, la suspensión de empleo que se autoriza a imponerle no puede superar los tres días”.

01Ene/15

Privacidad del correo electrónico del trabajador

Privacidad del correo electrónico del trabajador

1.- Introducción

El uso del correo electrónico está tan extendido en nuestra sociedad que ha cambiado con su incorporación los modos de comunicación que hasta la fecha concebíamos como normales. Del mismo modo, se está generalizando en todas las empresas el uso del correo electrónico como herramienta de comunicación tanto a nivel interno como externo, sobrepasando este modo de comunicación al tradicional.

2.- Regulación del correo electrónico en España

El debate jurídico nace de la confrontación entre el poder de dirección empresarial, que permite al empresario la adopción de medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, reconocidos en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, y por otro, el derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la Constitución.

Cuando el empresario utiliza programas informáticos de monitorización, no hace más que ejercer la facultad que le otorga el Estatuto de los Trabajadores, y ello con la finalidad de proteger el patrimonio empresarial o la productividad de los empleados. En este poder de dirección y organización del trabajo radica el principal fundamento del empresario para acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los trabajadores. Lo que implicaría que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control, establecer los mecanismos técnicos, como programas que permitan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico, instrumento que el empresario ha puesto a disposición del trabajador para el cumplimiento de su prestación laboral.

Por otro lado tenemos el concepto de intimidad que es recogido en nuestra Constitución como un derecho fundamental. Es el artículo 18 en su apartado 1 el que establece que se garantiza el derecho a la intimidad personal y desarrolla en sus apartados 3 y 4 que “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial” , y que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. El trabajador, tiene derecho a su intimidad y privacidad reconocido constitucionalmente, tanto en el desempeño de operaciones profesionales como no profesionales, ya que además de la Constitución en el artículo 4.1.e. del Estatuto de los trabajadores se establece el derecho del trabajador “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad”, mientras que los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores delimitan las facultades de dirección y control del empresario, cuando se estable en al artículo 5.c. que “los trabajadores tienen como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus actividades directivas” y el artículo 20, en su apartado 1, establece que “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario”. Pero es en su apartado 3 donde reconoce y delimita las facultades de control y vigilancia, cuando establece que “el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso”.

También debemos tener en cuenta el artículo 64.1.4. del Estatuto de los Trabajadores, que establece como competencia del Comité de Empresa “la de emitir informe sobre las decisiones adoptadas por el empresario sobre la implantación o la revisión de sistemas de organización y control del trabajo”. Este artículo origina una nueva reflexión acerca de la validez de sistemas de control, del trabajador y de su rendimiento que afecten a su intimidad, si previamente éste ha prestado su consentimiento.

La interceptación del correo electrónico constituye un hecho tipificado en nuestro Código Penal, artículo 197.1, que recoge la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses para el que para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico.

Ahora bien, debemos plantearnos si, como consecuencia de la propiedad empresarial sobre el ordenador que usa el trabajador y sobre la dirección del e-mail, tal circunstancia habilita al empresario para, de forma indiscriminada, acceder, cuando y como lo desee, al contenido de los mensajes que emite o recibe el trabajador.

Es decir, se trata de determinar si el acceso del empresario también es incuestionable respecto de la actividad profesional del trabajador.

Parece claro que, del hecho de que el ordenador y la dirección del e-mail sean propiedad del empresario, esto no puede habilitarle para un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral llevada a cabo por el empleado a través del e-mail, porque en este caso se verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad ( arts. 18.1CE y 4.2.e. ET ) , el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión ( Art. 20.1.a. CE ) y el derecho al secreto de las comunicaciones ( Art. 18.3 CE ).

Por tanto, de lo que se trata es de lograr un procedimiento que proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y, también, los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de abuso.

Es decir, intentar encontrar un equilibrio entre lo que es un derecho fundamental constitucional desarrollado por Ley Orgánica, que es el derecho a proteger tanto la libertad de comunicaciones como la privacidad de comunicaciones, y el derecho que tiene el empresario respecto del conjunto de medios y la organización del trabajo en la empresa.

Tras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000 (Sentencia del Deutsche Bank) en su último pronunciamiento este Tribunal Superior de Justicia ha declarado improcedente un despido en el que la empresa accedió al correo electrónico privado de un trabajador, se ha generado un intenso debate con relación a su uso como herramienta de comunicación en el seno de la empresa y en la licitud de la interceptación del correo electrónico de los empleados.

3.- Regulación del correo electrónico en otros paises

3.1.- Regulación en Europa

La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, viene a derogar la Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales. Esta nueva Directiva, a través de su artículo 5, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, (“Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. En particular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento técnico necesario para la conducción de una comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad”). La coletilla de “salvo cuando”, viene matizada algo más adelante, en el artículo 15, cuando establece que “1.Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de los derechos y las obligaciones que se establecen en los artículos 5 y 6,en los apartados 1 a 4 del artículo 8 y en el artículo 9 de la presente Directiva, cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado. Todas las medidas contempladas en el presente apartado deberán ser conformes con los principios generales del Derecho comunitario, incluidos los mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.”). Se aprecia, por tanto, la supremacía del interés general frente al particular, sobre lo que nada hay que objetar en democracia.

3.1.1.- Portugal

Al igual que otros países, la Constitución de Portugal regula en su artículo 34 la inviolabilidad de la correspondencia (“Artigo 34.º (Inviolabilidade do domicílio e da correspondência) 1. O domicilio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis. 2. A entrada no domicilio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei. 3. Ninguém pode entrar durante a noite no domicilio de qualquer pessoa sem o seu consentimento. 4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”). En el mismo texto legal en su artículo 26 se regula el derecho a la intimidad (“A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.”). Y en el artículo 32.8 de la Constitución se declaran nulas todas las pruebas obtenidas mediante abusiva intromisión en la correspondencia.

Respecto al control de la forma en que el trabajador utiliza los instrumentos de trabajo disponibles por el Empresario, como teléfono u ordenador, es necesario ponderar varios factores. El Empresario es el titular del derecho de propiedad sobre los instrumentos de trabajo y puede y debe determinar a los trabajadores de los términos de utilización del correo electrónico, sobre todo de las formas de control que implantará.

La Ley portuguesa criminaliza el acceso indebido a las comunicaciones y ya que los mensajes de correo electrónico debemos comprenderlas dentro de las comunicaciones privadas, existen unas disposiciones legales que impiden el acceso a su contenido. La Ley 109/91 sobre Criminalidad Informática regula la interceptación ilegítima de las comunicaciones (“Artigo 8º . Intercepção ilegítima. 1- Quem, sem para tanto estar autorizado, e através de meios técnicos, interceptar comunicações que se processam no interior de um sistema ou rede informáticos, a eles destinadas ou deles provenientes, será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2- A tentativa é punível.”). Por tanto, el Empresario no podrá interceptar las comunicaciones electrónicas de sus trabajadores ni abrir o acceder a los mensajes de correo electrónico, cuando estos mensajes sean de naturaleza privada y no tengan el consentimiento del trabajador.

Con la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2003 de la Ley 99/2003, de 27 de agosto, fue aprobado el nuevo Código del Trabajo, que reúne de forma sistemática legislación laboral que estaba diseminada en cerca de cincuenta disposiciones legales de diferentes épocas y concepciones políticas y sociales. En su artículo 21 consagra expresamente, en el contexto laboral, el derecho de confidencialidad del trabajador relativo al contenido de los mensajes electrónicas de naturaleza personal

3.1.2.- Francia

El Tribunal Supremo francés ha marcado un importante precedente, que “un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un empleado y recibidos por éste a través de una herramienta informática puesta a su disposición para su trabajo” sin violar el secreto de correspondencia. Ni siquiera en los casos en que el empleador “haya prohibido la utilización no profesional de la computadora”. “El trabajador tiene derecho, incluso en su tiempo y lugar de trabajo, al respeto a su intimidad y su vida privada”.

En el caso Tareg Al Baho, Ministere Public/ Francoise V, Merc F. et Hans H. El Tribunal de París condenó a los demandados (Directores de una Escuela Superior de Física y Química Industrial de París) por violación del secreto de correspondencia del demandante, porque sospechaban que el mismo estaba siendo usado para fines personales, mas la Justicia francesa entiende que las cuentas de correo electrónico están amparadas por el secreto de correspondencia.

Sobre el despido por parte de Nikon France de un empleado, en octubre de 2001, el Tribunal Supremo Francés equiparó el correo electrónico del empleado, no a su taquilla, sino a la correspondencia, por lo que consideraba ésta inviolable: “un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil de informático puesto a su disposición para su trabajo sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del ordenador”. (Arrêt 02.10.01 Cour de Cassation. SA Nikon France / Frédéric O.) [1]

3.1.3.- Reino Unido

En el Reino Unido, la regulación del uso de las comunicaciones internas durante el horario laboral ha sufrido un cambio radical con la entrada en vigor el pasado 24 de octubre de la Ley de Regulación de Poderes de Investigación. (Lawful Business Practices Regulations), en desarrollo de la Regulation of Investigatory Powers Act 2000, aprobada por el parlamento británico en el mes de julio de dicho año. Esta norma permite a los empresarios británicos el “acceso rutinario” al correo electrónico y las llamadas telefónicas de sus empleados bajo el amparo de la ley.
El consentimiento del trabajador ya no es necesario para realizar un barrido de los mensajes que éste haya enviado utilizando los medios puestos a su disposición por la empresa.

Un amplio abanico de posibilidades que los sindicatos británicos rechazan rotundamente y que llevarán ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por considerarlo una violación de la Convención Europea de los Derechos Humanos, transpuesta al cuerpo legal del Reino Unido. [2]

Esta nueva regulación ha generado un intenso debate en el Reino Unido acerca de hasta donde puede llegar el empresario en su poder de control de las comunicaciones, planteándose su posible confrontación tanto con el artículo 8 (derecho a la privacidad) de la Convención Europea de Derechos Humanos, que entró a formar parte de su ordenamiento jurídico en octubre de 2000 (Human Rights Act), como con la normativa vigente de protección de datos (Data Protection Act). [3]

3.1.4.- Alemania [4]

Alemania tiene una legislación rígida y muy respetuosa con la privacidad y los sindicatos han instado al gobierno a actualizar la protección en la era Internet. Cada lander (estado federal) es el encargado de nombrar a una comisión para la protección de datos, que es la responsable de controlar las actividades del gobierno y de las propias compañías privadas.

3.1.5.- Italia

En el artículo 15 de la Constitución se regula que la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación son inviolables. Su limitación puede venir motivado por un acto motivado de la autoridad judiciaria con la garantía de la ley. (“La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”).

3.1.6.- Bélgica

El Convenio colectivo de trabajo n ° 81 del 26 de abril de 2002 relativo a la protección de la vida privada de los trabajadores y al respeto del control de los datos electrónicos de las comunicación en red (Convention collective de travail nº 81 du 26 avril 2002 relative a la protection de la vie privée des travailleurs a l’égard du contrôle des données de communication électroniques en réseau).

El Tribunal de trabajo de Bruselas dictó sentencia el 2 de mayo de 2000, basado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que el envío de correo electrónico por un trabajador pertenece a su vida privada. [5]

3.1.7.- Holanda

La Ley de Protección de Datos Personales de 2001, permite el monitoramiento de las actividades electrónicas de los trabajadores, siempre que haya participación de los Sindicatos o Representantes de los Trabajadores acompañando en la elaboración del control.

3.2.- Regulación en EEUU

Una de las normas mas importantes en cuanto a la protección de la correspondencia es la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas (“Electronic Communications Privacy Act f 1986. H.R. 4952”) que respondía a las necesidades de defensa de la privacidad en las nuevas formas de comunicación. Prohíbe la interceptación de mensajes mandados por medio de esta tecnología, define todo lo relativo a comunicaciones electrónicas (correo electrónico, transmisiones vía satélite, telefonía celular, etc.) y establece las sanciones civiles y penales por infringir la normativa. En las relaciones de trabajo prohíbe la interceptación del correo electrónico, con la excepción del consentimiento del afectado. [6]

El 26 de octubre de 2001 el Presidente firmo la “USA-PATRIOT Act of 2001” [7] (HR 3162 RDS. 107th CONGRESS. 1st Session. H. R. 3162. IN THE SENATE OF THE UNITED STATES. October 24, 2001), que modificará la privacidad del correo electrónico, posibilitando la interceptación de los mismos.

3.3.- Regulación en Iberoamérica
3.3.1.- Brasil

El artículo 5.XII de la Constitución de la República Federativa de 1988 nos dice que es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal; (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”)

El artículo 482 de la Consolidación de las Leyes de Trabajo (“Consolidation das Leis Trabalhistas”) regula los incumplimientos de las obligaciones por parte del trabajador frente a la facultad de dirección de la empresa.

Por otra parte, el Código Penal en su artículo 151 impone la pena de 1 a 6 meses, o multa al que intervenga indebidamente el contenido de la correspondencia cerrada, dirigida a otra persona (“Devastar indebidamente o conteúdo de correspondencia fechada, dirigida a outrem”) .

En base a esta legislación algunos profesionales del derecho opinaban que estaba prohibido el monitoriamento de los correos electrónicos, exceptuándose los casos en que existe consentimiento del empleado o una orden judicial, según nos indica Lobato de Paiva [8]. Existiendo, sin embargo, como en todos los temas polémicos algunos profesionales que opinaban de diferentes maneras, hasta que se publica la Sentencia del Tribunal Regional de Trabajo TRF-DF-RO 0504/2002. Acordão 3º Turma, en la que el juez Douglas Alentar Rodrigues en su voto no reconoce la existencia del derecho a la privacidad en la utilización de equipos de trabajo concebidos para ejecutar funciones generadas por contrato de trabajo y que la herramienta de correo electrónico concedido por la empresa para el ejercicio de las actividades laborales no hay que equipararla con las correspondencias postales o telefónicas, que son objeto de tutela constitucional del artículo 5º inciso XII de la Constitución. [9]

Pero según la reciente sentencia del Tribunal Superior de Trabajo de 18 de mayo de 2005 publicada el 10 de junio de este mismo año (NÚMERO ÚNICO PROC: rr-613/2000-013-10-00 PUBLICAÇÃO : DJ – 10/06/2005 PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7 ACÓRDÃO 1ª Turma. Joa Oreste Dalazen, Ministro Relator del Proceso. JOD/rla/jc PORVA ILÍCITA. “E-MAIL” CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO) las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar el correo electrónico de sus empleados. [10]

Las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar el correo electrónico de
sus empleados, según una sentencia del Tribunal Superior de Trabajo (TST)
de Brasil, de la que informa una revista especializada en asuntos
jurídicos.

El trabajador utilizaba su correo electrónico para enviar fotografías de mujeres desnudas a sus compañeros y la empresa lo despidió. En su reclamación el trabajador alegó que la empresa obtuvo de forma ilegal las pruebas para justificar su despido invadiendo su intimidad. Argumento que fue aceptado por un juez de primera instancia, que consideró que la empresa había obtenido las pruebas de forma ilegal. Esta decisión fue anulada por el Tribunal Superior de Trabajo que dio la razón a la Empresa.

El Tribunal Superior de Trabajo consideró que los principios constitucionales que garantizan el secreto de la correspondencia y el derecho a la privacidad se refieren a comunicaciones estrictamente personales y no a comunicaciones empresariales. (“Os sacrosantos directos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondencia, constitucionalmente asegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual “)

Argumenta el juez que la cuenta de correo electrónico ofrecida por la empresa puede ser definida jurídicamente como “una herramienta de trabajo”, admite que pueda utilizar el correo electrónico para fines particulares pero en forma “comedida” y observando la moral y las buenas costumbres. (“Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado “e-mail” corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço”).

En relación con el código secreto que el empleado tienen para entrar en su correo, opina el juez que no sirve para garantizar el sigilo de su correspondencia, sino para evitar que terceros tengan acceso a informaciones de la empresa.

Ante la ausencia de normas específicas para el uso del correo electrónico de empleados en Brasil, el juez citó casos de otros países como EE.UU. y el Reino Unido.

3.3.2.- Chile

La Constitución Política de la República de Chile en su artículo 19 asegura a todas las personas “5º La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley;”.

Por su parte el Código Penal en su artículo 146 nos indica que “el que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo”. Y el artículo 161-A. Inciso Primero del mismo Código Penal castiga “con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa…., al que sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado”

El Código de Trabajo en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio de las facultades reconocidas al empleador al “respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privado o la honra de éstos”. En el artículo 153. Inciso 1º en empresas de más de diez trabajadores obliga a “confeccionar un reglamento de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de las respectiva empresa o establecimiento”. Y el mismo Código de Trabajo en su artículo 154 en su apartado 5, nos indica “que el reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores” , y en su inciso final “las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.
Es así como, ante la ausencia de una normativa legal específica y considerando la plena vigencia de los derechos fundamentales en el interior de la empresa -tales como el derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones-, la Dirección del Trabajo, ha hecho uso de sus facultades para esbozar algunas consideraciones sobre la materia. Precisamente, en uno de sus más recientes dictámenes -Ordinario 0260/0019 de la Dirección del Trabajo, de fecha 24 de Enero del 2002- donde se asume el tema relativo a las condiciones de uso de los correos electrónicos de la empresa por los trabajadores, y a las facultades que conciernen al empleador a su respecto.

Sostiene la Dirección del Trabajo que “… de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores”.

En consecuencia, según el parecer de la Dirección del Trabajo, es admisible regular el empleo que los trabajadores hacen del correo electrónico que les ha sido asignado por la empresa para el desarrollo de sus tareas. Dicha regulación debe contenerse en el reglamento interno de la empresa, que están obligadas a tener aquellas que cuentan con 10 o más operarios; en caso de no estar obligada a contar con reglamento interno, la empresa debía incorporar tal reglamentación en el texto de los contratos de trabajo, con el propósito de informar de antemano a los trabajadores del control que la empresa realiza sobre el correo electrónico que les ha asignado para el desarrollo de sus tareas.

En cuanto a las facultades de que dispondría el empleador para imponerse del uso que el trabajador está dando al correo electrónico, sostiene la Dirección del Trabajo que en ningún caso podrá el empleador tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores. De esta manera, la intromisión del empleador en la correspondencia electrónica privada del trabajador queda resguardada por las acciones civiles y penales del caso, junto con constituir una infracción a las obligaciones que impone el contrato de trabajo, cuya gravedad podría autorizar al trabajador a poner término al contrato con derecho a las indemnizaciones laborales que sean del caso.

De esta manera, la Dirección del Trabajo ha procurado dar los primeros pasos en el medio nacional para establecer un criterio que permita conjugar, entre otros bienes jurídicos, la seguridad requerida por las empresas en el empleo del correo electrónico por sus dependientes y la privacidad de estos en sus comunicaciones personales. [11]

3.3.2.- Argentina

La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo contempla en su capítulo VII los derechos y deberes de las partes en su artículo 62 (“Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”). Impone un principio de buena fe del empleador y del trabajador en su artículo 63 (“Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”) y determina las facultades de organización del empleador en su artículo 64 (“El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”) y vela por los derechos personales del trabajador en su artículo 65 (“Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador”) [12]

Existe un Anteproyecto de Ley de Protección del Correo Electrónico, encomendado por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE) a su Comité Asesor. (Consulta Pública. Resolución S.C. Nº 333/2001 -10/09/2001) [13]

3.3.3.- Ecuador

La Constitución Política de la República de Ecuador, aprobada en 1998, reconoce el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia en su artículo 23.13 “23 Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 13. la inviolabilidad y el secreto de la correspondencia. Esta sólo podrá ser retenida, abierta y examinada en los casos previstos en la ley. Se guardará el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. El mismo principio se observará con respecto a cualquier otro tipo o forma de comunicación” (“Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituição e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte: 13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será observado com respeito a qualquer outro tipo de forma de comunicação”).

La transmisión de datos a través del correo electrónico se halla amparada por el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad y al secreto de las correspondencia establecidos en el artículo 23 nº 8 y nº 13 de la Constitución ecuatoriano, y en el artículo 11 nº 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Al igual que en la mayoría de los países, se configura una posible confrontación entre el derecho a la intimidad del trabajador sobre el contenido y el uso del correo electrónico y la potestad que tiene todo empresario o empleador a proteger sus medios organizativos patrimoniales y a dirigir y controlar la actividad laboral de sus trabajadores.

En la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, no se regula expresamente el uso del correo electrónico en las empresas, si bien de la lectura de los artículos 3 (confidencialidad y reserva) y 9 (protección de datos) interpretaríamos que la transmisión de mensajes electrónicos están protegidos por la confidencialidad y la reserva, sin embargo la misma ley establece varias excepciones, siendo una de ellas la existencia de una relación laboral. Esta excepción pueda dar lugar a una mala interpretación y conferir a empresarios y empleadores la peligrosa potestad de intervenir y revisar el correo electrónico de sus empleados sin su previo consentimiento. [14]

3.3.4.- Colombia

La Constitución de Colombia modificada en 1991 dispone en su artículo 15: “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”. (“A correspondência e demais formas de comunicação privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei”).

3.3.5.- Perú

La Constitución Política de Perú de 1993 en su artículo 2.10 consagra el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia: “Toda persona tiene su derecho: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.”.(“10. O segredo e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados. As comunicações, telecomunicações e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei”).

3.3.6.- Venezuela

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 regula en su articulo 48 la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas: “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”. (“Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo”).

3.3.7.- Bolivia

El artículo 20 de la Constitución Política del Estado regula la inviolabilidad de la correspondencia: “I. Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados por las leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente. No producen efecto legal los documentos privados que fueren violados o substraídos. II. Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice.”

La Ley de Modificación del Código Penal nº 1768 de 10 de marzo de 1997 en su capítulo XI. Delitos informáticos, artículo 363 bis nos indica que: “El que con la intención de obtener un beneficio indebido para sí o un tercero, manipule un procesamiento o transferencia de datos informáticos que conduzca a un resultado incorrecto o evite un proceso tal cuyo resultado habría sido correcto, ocasionando de esta manera una transferencia patrimonial en perjuicio de tercero, será sancionado con reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días”. Artículo 363 ter.: “El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días”.

4.- Conclusiones

En primer lugar, debemos distinguir entre correo habilitado por el propio empresario, y aquel de uso particular del empleado, contratado por él al margen de su relación laboral.

El correo habilitado por el empresario con un destino estrictamente profesional, y por tanto, consistente en un elemento más de trabajo, propiedad de la empresa, no puede ser utilizado con fines particulares. Pero el empresario debe limitarse a impedir su uso, pero no a controlar su contenido, que sería ilegítimo.

El correo electrónico particular del trabajador, está claro que cualquier intromisión supondría una vulneración de derechos fundamentales, pero si que puede el empresario prohibir o restringir su utilización en horas de trabajo, incumplimiento que estaría tipificado dentro de las faltas laborales con la graduación que se estimase oportuna.

En segundo lugar, como bien sabemos, la sociedad siempre va por delante del derecho y en este tema existe una laguna legal respecto a los límites de utilización por los trabajadores del correo electrónico proporcionado por las empresas, dentro del horario de trabajo.

Para cubrir esta laguna legal sería aconsejable :

  • a) establecer entre el empresario y los trabajadores acuerdos relativos al uso del correo electrónico.
  • b) dar a los trabajadores una información clara sobre el uso correcto del uso del correo electrónico y sobre el sistema y características de su eventual control por parte del empresario.
  • c) regularlo en los Convenios Colectivos
  • d) incorporación en las cláusulas de los contratos de las obligaciones y posibles responsabilidades, así como directrices a seguir por los empleados, siempre y cuando sean consensuadas con los representantes de los trabajadores.

Pese a estas recomendaciones, que debemos considerar como eventuales, lo cierto es que no se puede dejar al consenso de las partes determinados temas especialmente sensibles como el de la privacidad, ya que en la práctica el consenso solicitado y alcanzado no es más que, en la mayoría de las veces, un simple mecanismo de adhesión impuesto de manera unilateral por el empresario.

Su regulación legal puede venir, de la mano de los grupos de trabajo, que realicen informes relativos a la vigilancia y control de las comunicaciones en el lugar de trabajo y que posteriormente los estados legislen esta cuestión, en similitud al grupo de trabajo de la Unión Europea.

Algunos juristas van más lejos y creen que en el futuro cercano deberá llevarse no el tratamiento legal de las nuevas tecnologías con las herramientas que nos proporciona el derecho vigente, sino efectuar una reformulación del mismo derecho a la privacidad, uno de los derechos más afectados por los avances tecnológicos de esta sociedad de la información.

Notas

1) http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=internet_illicites.htm

2) Martín Pardo de Vera, María.El uso del correo electrónico en el trabajo. En Informática Jurídica.

3) BATLLORI BAS, Martí. Acerca del control del correo electrónico en la empresa. Artículos Doctrinales: Derecho Laboral.

4) MARTÍN PARDO DE VERA, María. El uso del correo electrónico en el trabajo.En Informática Jurídica.

5) L´utilisation des réseaux informatiques sur le lieu de travail. ALIX, Pascal http://www.village-justice.com/articles/utilisation-réseaux-informatiques,505.html

6) http://www.skepticfiles.org/aj/bbslaw.htm

7) http://www.epic.org/privacy/terrorism/hr3162.html

8) LOBATO DE PAIVA, Mário Antônio. “O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho”.

9) Consultor Jurídico.24 de agosto de 2002. Revolução cibernética. Mudanzas tecnológicas atingem as relações trabalhistas.

10) http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/HSBC%20Decision%20-%20Privacy.doc

11) CERDA SILVA, Alberto. Privacidad del e-mail en lugares de trabajo(13/11/2002) http://clcert.cl/editoriales.jsp?id=22

12) http://www.eft.com.ar/legislacion/argentina/nacional/ley_20744.htm

13) http://www.protecciondedatos.com.ar/proyecto4.htm

14) SOSA MEZA, Jorge. Sobre el empleo del correo electrónico en la empresa.

01Ene/15

Ataques en Cliente

Ataques en cliente

Desde hace años la seguridad informática viene tomando cada vez más protagonismo en todos los ámbitos: empresarial, personal o doméstico y, por supuesto, gubernamental. Esta creciente importancia ha proporcionado grandes avances en la seguridad perimetral fundamentalmente a través de sofisticados firewalls, sistemas de detección y de prevención de intrusiones, monitorización constante de la red, servidores mejor securizados, etc.

En los últimos tiempos, y debido a las mencionadas mejoras en el ámbito de la seguridad perimetral, la ciberdelincuencia se ha orientado hacia la parte más débil: el usuario del sistema. ¿Y cómo llegan estos atacantes hasta el usuario? Las vías más comunes, entre otras, son las siguientes:

Correo electrónico: muchos de nosotros hemos recibido algún correo, digamos, “sospechoso”, en el que nos adjuntaban un archivo todavía más sospechoso y nos “invitaban” amablemente a abrirlo. O en otros casos, nos incluían un link que en el que debíamos hacer click para obtener fabulosos descuentos o acceder a áreas premium de los servicios más variopintos.

Páginas web (phishing): igualmente conocidos son los websites que imitan a otro real (por ejemplo, una imitación de la página de nuestro banco). En muchos casos, salvo que nos fijemos en ciertos detalles de la página que nos pueden dar pistas de que se trata de una “mala copia”, podremos caer en la trampa y pensar que se trata de la página auténtica, por lo que el atacante se habrá hecho con nuestras credenciales de usuario.

Vulnerabilidades o exploits del navegador web: ningún navegador parece estar libre de debilidades de seguridad que se van descubriendo cada mes por todo el planeta. El problema en este caso es que la solución es casi siempre reactiva, es decir, el fabricante del navegador nos ofrece un patch o actualización del mismo cuando la vulnerabilidad ya es conocida por un número notable de personas. En el tiempo que transcurra entre que la vulnerabilidad se ha hecho pública y el usuario instala el parche que la corrige, el sistema estará en serio peligro de ser comprometido por un atacante.

Controles ActiveX: en ciertas ocasiones, cuando navegamos por Internet, nos aparece un mensaje que solicita nuestra autorización para ejecutar pequeños programas en nuestro propio equipo, como requisito imprescindible para poder continuar con nuestra actividad en la página web en la que nos encontramos. Estos programas provienen del servidor web al que hemos accedido, pero se ejecutan directamente en el ordenador del usuario, por lo que el peligro está claro.

Descarga y ejecución de archivos .exe: puede conseguirse a través de técnicas de ingeniería social, es decir, a través del engaño del usuario o del abuso de su confianza, simpatía, etc.

Mensajería instantánea: actualmente los programas tipo Messenger están muy extendidos entre los usuarios, que incluso pueden llegar a aceptar como contactos a personas que no conocen, o que no conocen lo suficiente. En estos casos el atacante intentará que la víctima acepte un archivo y lo ejecute en su equipo.

Explotación de vulnerabilidades de terceros a través del navegador: no podemos dejar sin comentar otra de las vías por las que un atacante puede llegar a controlar el equipo de un usuario, y esa vía es la de aprovechar a través del navegador de Internet las vulnerabilidades o exploits que se dan en aplicaciones de terceros (distintos al fabricante del navegador en la mayoría de los casos). Especial atención se debe prestar a los numerosos exploits que afectan a conocidos reproductores de vídeo que la mayoría de nosotros utilizamos con notable frecuencia.

Y hasta aquí la primera aproximación a los ataques más comunes que pueden lanzarse para hacerse con el control de un equipo de usuario, que podrá servir al atacante como plataforma de ataque a una red entera o a servidores de la organización a la que pertenezca el usuario.

Queda, pues, patente la necesidad de educar y concienciar a los usuarios, pues es la forma más eficaz de proteger en última instancia toda nuestra red.

01Ene/15

El uso del correo electrónico en el trabajo

El uso del correo electrónico en el trabajo

MÓDULO XII. NORMATIVA SOBRE  TELECOMUNICACIONES

I.INTRODUCCIÓN.  EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

El art. 18 CE garantiza el secreto de las comunicaciones, mencionado expresamente, las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas.

Las comunicaciones electrónicas encuentran, asimismo, cabida dentro del ámbito de protección otorgado por dicho precepto, puesto que no son más que una clase de comunicación, aunque no aparezcan expresamente contempladas [1] .

Otros medios como la telefonía móvil, telex, fax, videoconferencia, correo electrónico…pueden ser soporte de una comunicación protegida constitucionalmente. Es decir,  que la protección se extiende a otros medios no expresamente recogidos en la CE.

Aunque, sí es cierto que, la introducción de las nuevas tecnologías en la sociedad actual exigen adaptar la regulación, con el fin de conseguir que se cumpla con la legalidad vigente.

Parece lógico deducir que esta garantía del secreto de las comunicaciones sólo abarcará a aquellas comunicaciones electrónicas que sean privadas, y no a aquellas que tengan vocación de publicidad.

El derecho al secreto de las comunicaciones se entiende como la libertad de relacionarse con otra u otras personas distantes, a través de un medio destinado al efecto sin que transcienda el contenido del proceso comunicativo [2] .

Se trata de amparar las relaciones privadas a distancia para que se puedan efectuar con seguridad hacia el respeto a la intimidad que se tendría en una relación o comunicación personal directa.

El derecho a las comunicaciones, como derecho fundamental que es, no es absoluto, sino que puede limitarse en casos excepcionales, pero siempre con sujeción a las normas legales de adecuado rango.

Estas limitaciones pueden venir de la prevención o persecución de un delito, por razones de Estado o de seguridad pública , en determinadas circunstancias.

Nuestro derecho exige como requisito necesario para la interceptación de comunicaciones intervención judicial, tal y como señala el art. 18.3 CE.

Los requisitos para estas interceptaciones se encuentran recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,  en el  Libro II, Título VIII, que lleva por título : De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica.

Asimismo, debemos tener en cuenta que el secreto de las comunicaciones está amparada en su desarrollo por la reserva de carácter general que demanda el rango de Ley Orgánica a toda norma que le afecte.

En cuanto a la normativa específica en materia de telecomunicaciones, debemos señalar la Directiva 97/66/CE, de 15 de  diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones [3] .

En el art. 15 de esta Directiva se indica que “los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar el 24 de octubre de 1998 “ [4] .

La transposición de esta directiva a nuestro ordenamiento se realizó mediante el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones [5] , en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, que denominaremos, a partir de ahora, RSU.

El art. 50 de la LGT, bajo el epígrafe de ” protección de datos de carácter personal “, se encuadra en el Capítulo III, del Título III, denominado ” Secreto de las comunicaciones y protección de los datos de carácter personal y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con redes y servicios de telecomunicaciones “.

Cuando hablemos de datos de carácter personal, nos remitimos a lo ya explicado en el Módulo I.

En todo caso, la confidencialidad de los datos personales tratados el marco de las telecomunicaciones debe ser considerada como un principio básico y, de esta forma, están redactadas las disposiciones correspondientes que tratan esta materia y que están orientadas a exigir a los Estados para que establezcan las normas necesarias para garantizar la confidencialidad de las comunicaciones realizadas a través de las redes públicas de telecomunicación y de los servicios de telecomunicación [6] .

Por su parte, al considerando 16 de la Directiva de protección de datos en el sector de las telecomunicaciones indica que deben adoptarse medidas para evitar el acceso no autorizado a las comunicaciones a fin de proteger la confidencialidad de las mismas por medio de redes públicas […].

En cuanto al secreto de las comunicaciones, lo que se pretende evitar son intrusiones ilegítimas, garantizando la impenetrabilidad de la comunicación por terceros con la protección del derecho fundamental centrado y desarrollado en el ámbito protegido de la intimidad.

En concreto, el art. 5 de la Directiva comunitaria [7] señala que ” los Estados miembros garantizarán mediante normas nacionales, la confidencialidad de las comunicaciones realizadas a través de las redes públicas  de telecomunicación y de los servicios de telecomunicación accesibles al público.

En particular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de interceptación o vigilancia de las comunicaciones por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios, salvo que esté autorizada legalmente […] “.

Hay que tener en cuanta que los contenidos de las comunicaciones son secretos, independientemente de qué  trate ese contenido. No se trata de una garantía material, sino formal [8] .

II. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES POR E- MAIL.

II.A. Consideraciones generales.

El correo electrónico debe ser considerado como un medio de comunicación, lo que comporta que deba otorgársele la necesaria protección frente la intromisión externa, existiendo además un elemento que exterioriza el carácter privado de su contenido: la contraseña o clave de acceso personalizada.

No es necesario un contenedor físico, un sobre cerrado; si el mensaje muestra de ésta o de otra forma —podríamos hablar de encriptación—, un indicio de privacidad es suficiente para que se le aplique toda la protección de que goza la correspondencia postal.

El secreto de las comunicaciones cubre toda relación por correo electrónico, en la que se den una serie de requisitos [9] :

  1. Que se canalize a través de un medio de comunicación en el que exista un emisor y un receptor que intercambian un mensaje. Por el contrario, no será objeto de protección, por ejemplo, las páginas webs, en las que se adopta una posición pasiva, sin respuesta.
  2. Que la comunicación se produzca entre sujetos que estén físicamente separados. Es importante señalar que, para poder gozar de la protección del art. 18.3 CE ha de existir un medio de transmisión del mensaje distinto de la palabra o gesto percibido directamente entre las partes.
  3. Que la comunicación sea secreta, es decir, que no se desarrolle  de forma pública. El secreto de toda comunicación se puede levantar de común acuerdo por el emisor y receptor.

El consentimiento es la condición que excluye el secreto. Una comunicación deja de ser protegible cuando los participantes así lo quieren.

Con carácter general, una comunicación siempre es privada, salvo que uno de los intervinientes advierta lo contrario.

A modo de ejemplo, muchas empresa comienzan a implantar advertencias sobre la posibilidad de leer los e-mails. Si quieres hacer uso de él, es imprescindible que aprietes el botón aceptar a estas advertencias para poder entrar. En este caso, si tu aceptas renunciar a este derecho, debes advertir a la otra parte la interceptación, con el fin de que pueda decidir si impide su difusión.

Al igual que hemos hablado sobre los requisitos para poder hablar del secreto de las comunicaciones, también podemos señalar algunos para que se pueda apreciar una vulneración del derecho.

Para ello es necesario:

  1. Que un tercero , o varios, ajenos a la  comunicación concurra sin conocimiento de uno o de todos los intervinientes. Ya hemos señalado que lo que se protege es el proceso comunicativo en sí, no sólo los datos o informaciones que se puedan deducir y la utilización posible de su contenido.
  2. Que haya intención, conscientemente, de intervenir el proceso comunicativo, y no sea como consecuencia de un fallo o casualidad. Si por caso fortuito, alguien intercepta una comunicación personal no se produce consecuencia jurídica relevante si no difunde su contenido o afecta a otro derecho.

Lo que podemos plantearnos ahora es si realmente existe el derecho a las comunicaciones. Es decir, si se puede impedir a un trabajador que haga uso de un medio de comunicación.

Aunque existan opiniones encontradas, parece claro que no podemos hablar de un derecho a la comunicación, sino simplemente un derecho de secreto de las mismas, puesto que es lo que se desprende del art. 18.4 CE [10] .

II.B. El uso del e-mail en la empresa. Poder de control del empresario vs secreto de las comunicaciones.

Retomando ahora lo que ya habíamos expuesto en el Módulo I referente a la utilización del e- mail en el trabajo y a su posible interceptación , continuemos señalando que el empresario podría imponer determinadas restricciones y limitaciones de uso del correo electrónico, así como de la utilización de Internet por parte de sus trabajadores, en el ejercicio de su poder de dirección y organización del trabajo.

Así, el art. 5.c ET señala que ” los trabajadores tienen como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus actividades directivas “.

De la misma forma, el art. 20 ET, como eje del poder de dirección y control de la actividad laboral, establece que ” el  trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario “.

 

Sin embargo, el punto clave de este art. 20 es su apartado tercero, en virtud del cual ” el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana “.

En este poder de dirección y organización del trabajo radica el principal fundamento del empresario para acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los trabajadores.

Lo que implicaría [11] que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control, establecer los mecanismos técnicos, como programas que permitan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico, y del acceso a Internet, instrumentos que el empresario ha puesto a disposición del trabajador para el cumplimiento de su prestación laboral.

Ahora bien, debemos plantearnos si, como consecuencia de la propiedad empresarial sobre el ordenador que usa el trabajador y sobre la dirección del e-mail, tal circunstancia habilita al empresario para, de forma indiscriminada, acceder, cuando y como lo desee, al contenido de los mensajes que emite o recibe el trabajador.

Es decir, se trata de determinar si el acceso del empresario también es incuestionable respecto de la actividad profesional del trabajador.

Parece claro que, del hecho de que el ordenador y  la dirección del e-mail sean propiedad del empresario, esto no puede habilitarle para un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral llevada a cabo por el empleado a través del e-mail, porque en este caso se verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad ( arts. 18.1CE y 4.2.e. ET ) , el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión ( art. 20.1.a. CE )  y  el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) .

Por tanto, de lo que se trata es de lograr un procedimiento que proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y, también, los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de abuso.

Es decir, intentar encontrar un equilibrio entre lo que es un derecho fundamental constitucional desarrollado por Ley Orgánica, que es el derecho a proteger tanto la libertad de comunicaciones como la privacidad de comunicaciones, y el derecho que tiene el empresario respecto del conjunto de medios y la organización del trabajo en la empresa.

II.C. Análisis de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000. Caso Deutsche Bank.

Tras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000, esta última conocida como ” la Sentencia Deutsche Bank “, el uso del correo electrónico en las empresas pasó a convertirse en portadas de todos los medios de comunicación, dada su especial transcendencia, lo que ha servido para abrir el debate sobre los límites del uso del e-mail por parte de los trabajadores y la potestad legal de los empresarios para conocer el contenido de los mensajes cuando puedan perjudicar sus intereses.

La primera de las sentencias mencionadas, de 5 de julio de 2000, se trata de un despido de un trabajador por mantener , en los lugares propios de la actividad laboral de la empresa y con los ordenadores y programas que la empresa pone a su disposición para el desarrollo de sus funciones, correo electrónico considerado obsceno y despreciativo para sus subordinadas.

En este caso, la empresa había advertido que no estaba autorizado el uso de los medios informáticos para asuntos ajenos a la empresa, para acceder al correo de otro usuario sin la debida autorización, o para transmitir información o material que incumpla otras normas de la empresa ( acoso, discriminación…).

Asimismo, consta que los trabajadores de la empresa conocían que los correos quedaban grabados.

El Tribunal argumenta en su FJ. 2º que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que ” no nos encontramos en presencia de una correspondencia privada entre particulares cuyo secreto debe ser preservado, sino ante una utilización indebida de medios e instrumentos  de la empresa, pudiendo ésta ejercer un control sobre la forma de utilizar tales medios, que son de su propiedad, así como sobre la propia actividad laboral del trabajador “.

Pero, sin duda la Sentencia que destapó la polémica ha sido la conocida ya como ” el caso Deutsche Bank “.

Dicha Sentencia declara procedente el despido de un trabajador que había enviado 140 mensajes de correo electrónico caracterizados por la propia Sentencia como ” humorísticos, sexistas e incluso algunos obscenos a sus compañeros de trabajo y amistades “ [12] , y, por lo tanto, ajenos a la actividad profesional de la empresa.

La sentencia considera probado que el empleado utilizaba el correo electrónico para fines personales en horario laboral, cuando la empresa había establecido claras directrices en contra de esta habitual práctica.

Es por ello que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ve un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado y que su utilización del e-mail supone una pérdida de tiempo de trabajo efectivo, como había alegado la propia empresa.

Incluso queda probado que el trabajador utilizó esta vía de comunicación para la promoción del negocio de su esposa.

Así lo expone claramente el Tribunal en su FJ. 4º, al señalar que ” el trabajador, sin conocimiento ni autorización de la empresa demandada, envió, a través del correo electrónico que él tienen asignado en la compañía, 140 mensajes a 298 destinatarios, entre ellos a la dirección de correo electrónico de otros compañeros.

Dichos mensajes, ajenos a la prestación de servicios, y de naturaleza obscena, sexista y humorística, se remitieron en horario laboral; cuando es así que la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo.

Concurre así, un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado que, tanto por su contenido como por su reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción de la empresa “.

Continúa señalando en el mismo FJ.  que  ” la naturaleza  y características del ilícito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el art. 54.2.d. ET, al haber utilizado los medios informáticos de la empresa para fines ajenos a los laborales, contraviniendo así, con incidencia de su coste económico-temporal, un deber básico que, además de ser inherente a las reglas de la buena fe y diligencia que, en virtud del art. 5 ET, deben presidir las relaciones laborales, compromete, asimismo, la actividad laboral de otros trabajadores “.

El caso sigue dando que hablar. De hecho, el ex – empleado a demandado ahora a cuatro de los directivos de Deutsche Bank por un delito de revelación de secretos y de violación de la intimidad. Estamos ante el primer caso denunciado en España por interceptación de correo electrónico a un trabajador, al amparo de lo dispuesto en el art.197 del Código Penal ( sobre esta cuestión véase módulo de Delitos informáticos).

Las reacciones ante esta sentencia no han tardado en surgir y el debate o , si se prefiere, polémica, está a la orden del día.

La sentencia del TSJC ha creado un gran revuelo sobre todo en el seno de las organizaciones de defensa de los trabajadores, que consideran que la resolución emitida en el  “caso Deutsche Bank” deja en clara posición de desventaja al empleado frente al empresario.

Las principales organizaciones sindicales del país, CCOO y UGT, acogieron la sentencia con recelo ya que consideran que se vulnera el derecho a la privacidad de las comunicaciones de los empleados, amparado por la Constitución y sancionado por el Código Penal, en su artículo 197.

II.D. Conclusiones.

Lo cierto es que, el actual Estatuto de los Trabajadores de 1980 no establece una protección especial para las comunicaciones realizadas mediante el correo electrónico. De hecho, no enumera esta herramienta de intercambio de información, con lo que su utilización en el seno de las empresas no queda claramente determinado.

Tenemos una legislación que no está adaptada a la nueva situación tecnológica, y mientras no logremos unas relaciones laborales que se adapten más a la nueva realidad tecnológica y de organización del trabajo, estaremos desaprovechando en la misma medida lo que se podría ganar en eficiencia y productividad en la empresa.

Si bien la escasa jurisprudencia parece comenzar a admitir, bajo determinadas circunstancias, una cierta legitimación empresarial para acceder, supervisar y controlar los e-mails de los trabajadores de la empresa.

En todo caso, habrá que atender al supuesto concreto y a sus especificidades, sin que, a nuestro juicio, se pueda establecer una regla general aplicable a cualquier situación que se plantee.

De hecho, hay que huir de las posiciones radicales: no se puede decir que el empresario en ningún caso puede conocer el e-mail de los trabajadores porque choca con toda la lógica de lo que es la prestación laboral, y, tampoco se puede afirmar que el e-mail, por el hecho de ser un instrumento de trabajo, tiene que estar en todo caso a disposición del empresario.

Hay que partir de la base de que el e-mail de los trabajadores en la empresa es un instrumento de trabajo y, en determinadas circunstancias y con determinadas políticas y garantías, es posible que el empresario pueda conocer el contenido de esos e-mails [13] .

Ya no solamente por una cuestión de propiedad, sino también porque en el ámbito de la comunicación a través de e-mail se pueden desarrollar y es posible que tengan aplicación derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española.

Por lo tanto, hay que establecer un equilibrio entre la necesidad de empresa y los derechos de los trabajadores, atendiendo a un juicio de proporcionalidad.

No creemos que exista una obligación por parte del empresario de dejar que se utilice el e-mail para cuestiones personales, aunque sí es cierto que tiene que haber un mínimo de comunicabilidad personal dentro de la empresa y también hacia el exterior. Esta comunicación, sin embargo, se puede desarrollar a través de otros medios distintos, ya sea el teléfono, un e-mail personal, etc.

Lo importante parece ser, según se desprende de las opiniones de los expertos en la materia [14] , que la empresa tomara una posición pro-activa y preventiva al respecto, indicando que no es posible desarrollar comunicaciones personales, a través de un código de conducta.

Por consiguiente, la labor del empresario es dejar claro que el e-mail no es el medio idóneo para la comunicación personal, y poner otros medios a disposición del trabajador que este pueda utilizar, fuera de la vigilancia y control de la empresa, para comunicarse personalmente.

Sería bueno que la empresa apueste por una política clara al respecto. Lo que la empresa debería hacer es establecer unas reglas de uso del e-mail, consultándolo con los representantes de los trabajadores, si es posible, para lograr un consenso.

Si la empresa no tiene ninguna política y deja a cada uno que le de el uso que quiera, lo que implica que se desarrollen comunicaciones personales a través del e-mail, entonces la empresa no puede acceder al e-mail sin previa advertencia.

Queda claro entonces, que si la empresa quiere evitar esa instrumentalización del e-mail con mensajes personales o extra laborales o privados, lo que tiene que hacer es establecer unas reglas que aclaren que el e-mail de los trabajadores de la empresa es un instrumento de trabajo y que no es un instrumento idóneo para las comunicaciones personales.

El problema con el que nos encontramos aquí es si tales reglas o política pueden ser establecidas de forma unilateral por el empresario. Parece lógico pensar que lo idóneo es que existan las condiciones adecuadas para que esas reglas puedan consensuarse, ahora bien, tampoco habría que negar la posibilidad de que emanen del poder de dirección de la empresa de forma unilateral.

En este punto debe hacerse una distinción importante entre el uso del correo destinado a la actividad empresarial, proporcionado por la empresa —tipo [email protected]—, y el uso de correo particular contratado por él mismo —tipo [email protected] o [email protected]— en horario laboral. 

Es claro que el correo proporcionado por la empresa debe destinarse a un uso profesional, en tanto elemento de trabajo propiedad de la empresa, no pudiendo en consecuencia utilizarse para fines particulares, excepto casos puntuales justificados.

Podría darse un control de los mensajes siempre que la finalidad esté justificada, —comprobar el uso correcto del correo proporcionado por la empresa—, y siempre que el sistema de control sea el menos restrictivo.

Una cosa es un control del “asunto” o “destinatario” del mensaje y otra cosa bien diferente es acceder sin más, indiscriminadamente al contenido de los mensajes salientes o entrantes. Eso no estaría justificado, más que con las garantías de llevarse a cabo durante la jornada laboral y en presencia del representante de los trabajadores, tal como señala el Estatuto de los Trabajadores para los registros en el trabajo [15] .

Desde las organizaciones sindicales se reclama que la vía perfecta para  encontrar el equilibrio deseado no debe estar en la vertiente normativa, sino en la convencional, y así, proponen la construcción de las nuevas reglas del juego respecto al uso de las tecnologías de la información, a través de convenios colectivos.

Así,  CC.OO considera necesario establecer un procedimiento que justamente proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y también los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de abuso. Hay que encontrar el equilibrio entre el derecho de uso y las posibles situaciones de abuso.

En principio,  admiten que el empresario pueda tener un determinado control sobre situaciones de abuso respecto de las cuales haya indicios objetivos de que se están produciendo.

Esos indicios se deben basar en criterios objetivos como la frecuencia en el número de comunicaciones de carácter personal, o el título de los propios mensajes, en el caso del correo electrónico. En estos casos, si el empresario tiene un indicio objetivable de que está produciéndose una situación de abuso, debería procederse al control, aunque con garantías

El mecanismo correcto sería establecer el mínimo de garantías que serían exigibles, por parte del trabajador, respecto de sus derechos.

En primer lugar debería existir comunicación previa al afectado por esa revisión; en segundo lugar, habría que contar con la presencia de un representante sindical, que tutele los derechos del trabajador controlando las garantías de transparencia.

Se trata de reconocer a los trabajadores el derecho a conocer exactamente cuál es la política de la empresa, para que éstos, al utilizar los instrumentos de trabajo que la empresa pone a su disposición, sepan a qué atenerse y no puedan luego llamarse a engaño.

Es decir, el empresario debe informar a los trabajadores y a sus representantes legales, que deberán emitir un informe, en virtud de lo dispuesto en el art. 64.1.4º.d. ET, de los mecanismos de control que ha incorporado y del control que piensa hacer de ellos.

Si la empresa no ha establecido unas pautas generales sobre el particular, no puede pretender, sin más, registrar los ordenadores a su antojo.

Debe, para que el control sea justificado, contar con indicios suficientes de que se está produciendo un comportamiento laboral irregular y, después de constatado esto, ejercer el control de acuerdo a lo señalado anteriormente [16]

Y debería existir, por último, un procedimiento que conectara el hecho causal de la posible sanción con la gravedad de la misma, y, por lo tanto, con una sanción determinada.

Ahora mismo, no existe un régimen de sanciones para faltas relacionadas con el uso de las nuevas tecnologías, no existe una graduación en las sanciones, con lo que se produce una situación de arbitrariedad que provoca indefensión tanto para el trabajador como para el empresario.

Una adecuada política empresarial de información sobre el uso de las tecnologías de la información en el seno de la empresa sobre el control que al efecto se puede ejercer, puede evitar muchos de estos problemas [17] .

De todas formas este es un tema  en el que, tanto trabajadores como empresarios, tienen que ser conscientes de que existen una serie de problemas que conviene tener en cuenta entre todos, para así evitar sorpresas desagradables.

III. CONTROL DEL ACCESO A INTERNET EN EL ÁMBITO LABORAL.

Hasta ahora nos hemos limitado en esta exposición limitado a la utilización del correo electrónico por parte de los empresarios, pero, las consideraciones hechas deben extenderse, asimismo,  cuando se trata de acceder y controlar los datos de conexión a Internet de los empleados.

Así, por ejemplo, la Sentencia  del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de octubre de 1998, declara la procedencia de un despido por ” navegaciones irregulares en la red”.

Por otra parte, a la sentencia de noviembre de 2000, se une el litigio que mantienen en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el sindicato CCOO y, precisamente, otra entidad bancaria, en este caso el BBVA. El hecho enjuiciado es la presunta vulneración del derecho de información sindical por parte del banco al interceptar  y rechazar los mensajes enviados por correo electrónico desde el sindicato a los trabajadores y afiliados en el banco, tema al que dedicaremos otro apartado posteriormente.

Muchas compañías han desarrollado al respecto, como parte de sus políticas de  empresa, unos códigos de conducta que prohiben el uso del correo electrónico para fines distintos que no sean los de las tareas ordenadas por la propia  compañía.

De esta forma se quiere evitar un uso indiscriminado y despreocupado del e-mail, que puede traer consigo negativas consecuencias  para la empresa como la entrada de virus al sistema interno o la salida, consciente o inconsciente, de información confidencial.

En el mismo sentido, la imagen de la compañía puede verse dañada si la cuenta de correo utilizada ha sido suministrada por la propia entidad e incluye el nombre o marca de la misma, e incluso, la empresa puede ser responsable de los contenidos emitidos por sus trabajadores.

Ante la indefinición jurídica del uso del correo electrónico, muchas compañías han decidido llevar un control exhaustivo de la actividad de sus empleados. Para este fin, numerosas empresas presentes en la Red ofrecen software especializado en la monitorización del uso de Internet o del e-mail por el empleado [18] .

Son las empresas norteamericanas las que más a menudo recurren a este tipo de soluciones informáticas para asegurar el correcto uso de los medios que ponen a disposición de sus empleados.

Hasta un 45% de las mismas, según los últimos estudios, tienen instalados  sistemas de rastreo del correo electrónico, capaces de interceptar y eliminar  mensajes que contengan determinadas palabras o expresiones  “prohibidas “; marcas competidoras, nombres de directivos de otras compañías, términos escatológicos, sexistas u obscenos, etc.

Las empresas son conscientes de que la utilización del e-mail y de Internet, trae  consigo grandes beneficios, que repercuten en un aumento de la productividad, pero que utilizados de forma descontrolada o indebida producen un efecto contrario, no deseado.

Una vez más se manifiesta el choque entre los intereses de las empresas y el derecho a la intimidad en sus comunicaciones de los  empleados a su cargo.

 En palabras de Jesús Mercader [19] , letrado del Tribunal Constitucional (TC), es necesaria una revisión y adaptación jurídica de la normativa laboral en aras a evitar abusos en el control de los empleados a través de medios electrónicos. El letrado manifestó que las nuevas tecnologías han traído consigo un “renovado feudalismo virtual” que somete a los empleados a la “mirada vigilante y ubicua del ojo electrónico”, por lo que resulta un “problema acuciante, actual y dinámico, delimitar la legitimidad de estas prácticas”.

Según explicó, la influencia de los cambios tecnológicos y de la era digital en las relaciones entre trabajadores y empresarios ha planteado problemas jurídicos en relación con derechos fundamentales del trabajador, tales como la dignidad, la intimidad. Y el secreto de sus comunicaciones.

Las palabras del letrado del TC  ponen de manifiesto la apremiante necesidad de una futura respuesta normativa, en nuestro país, al uso de las herramientas informáticas en el seno de la empresa y su control por parte los empresarios.

El Gobierno español se ha comprometido a estudiar la situación y desarrollar   una normativa específica al respecto para evitar el recurso a los Tribunales de Justicia en el uso de las nuevas tecnologías de la comunicación.

Pero el caso es que, mientras tanto, tendremos que acostumbrarnos a ver noticias  sobre el tema, como la que se publicaba  en los medios de comunicación en noviembre de 2000, en la que el Concejal socialista responsable de los equipos informáticos del Ayuntamiento de Leganés  había comunicado a todos los empleados municipales la necesidad de evitar navegar por Internet si no lo exige el puesto de trabajo.

De forma, que se ha prohibido tajantemente los accesos a diversas direcciones de chats, páginas de revistas de deporte, sexo… “No es una cuestión de costes, señaló, sino de pérdida de tiempo en el trabajo “.

No es la única noticia al respecto, ya que cada día son más los casos que salen a la luz sobre, lo que a nuestro juicio, a veces, es un auténtico abuso y falta de ética y responsabilidad profesional de los trabajadores en el desempeño de sus funciones.

Ejemplo claro de esta situación son, sin duda, las estadísticas que se obtienen al respecto, ante las que no cabe decir nada más tras examinarlas.

IV. LA REGULACIÓN DEL USO DEL CORREO EN OTROS PAISES.

Las diferentes regulaciones en territorio europeo sobre la protección de las comunicaciones telemáticas del trabajador son bastantes similares en cuanto a su finalidad y objetivos, aunque varían en la forma aplicada para llevar a cabo el control de las mismas.

Francia tiene la legislación más flexible en cuanto a la inviolabilidad del uso del correo electrónico en el lugar de trabajo, mientras el gobierno federal alemán ha aprobado una regulación más general de las nuevas tecnologías. Pero quizás la más relevante, en cuanto a la información y polémica fomentada desde los medios de comunicación, sea la británica.

Por su parte, el Congreso de los EE.UU ha introducido una iniciativa legislativa para forzar a las empresas a informar a sus empleados de que les están vigilando sus llamadas, correo y actividades en Internet.

El informe realizado por la American Management Association eleva hasta el 73% el porcentaje de compañías que controlan el correo electrónico y los sitios de Internet en los que entra su personal.

REINO UNIDO, la Ley de Regulación de Poderes de Investigación.

En el Reino Unido, la regulación del uso de las comunicaciones internas durante el horario laboral ha sufrido un cambio radical con la entrada en vigor el pasado 24 de octubre de la Ley de Regulación de Poderes de Investigación. Esta norma permite a los empresarios británicos el ‘acceso rutinario’ al correo electrónico y las llamadas telefónicas de sus empleados bajo el amparo de la ley [20] .

El consentimiento del trabajador ya no es necesario para realizar un barrido de los mensajes que éste haya enviado utilizando los medios puestos a su disposición por la empresa.

Los requisitos para llevar a cabo estas inspecciones van desde la sospecha de conducta criminal a garantizar el cumplimiento de las normas de conducta internas.

Un amplio abanico de posibilidades que los sindicatos británicos rechazan rotundamente y que llevarán ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por considerarlo una violación de la Convención Europea de los Derechos Humanos, traspuesta al cuerpo legal del Reino Unido.

Los preceptos de la nueva norma también obligan a los proveedores de servicios de Internet (ISP) a facilitar a las autoridades británicas los datos y acceso a las comunicaciones de los usuarios que estén siendo investigados. 

ALEMANIA, protección total del usuario del correo electrónico.

El ministro de trabajo, Walter Riester, confirmaba el pasado mes de diciembre que el Gobierno Federal estaba redactando una legislación que prohibiría a las compañías leer el correo electrónico privado enviado desde el lugar de trabajo.

Alemania tiene una legislación rígida y muy respetuosa con la privacidad y los sindicatos han instado al gobierno a actualizar la protección en la era Internet. Cada lander (estado federal) es el encargado de nombrar a una comisión para la protección de datos, que es la responsable de controlar las actividades del gobierno y de las propias compañías privadas. 

La unión de cada una de estas comisiones federales puso en marcha el pasado mes de diciembre un centro virtual a través de la Red, en el que cualquier ciudadano alemán tiene a su disposición las herramientas para proteger los datos personales en el entorno de Internet, además de información sobre sus derechos frente a la actuación del gobierno y empresas privadas.

EEUU el poder está en manos de las empresas.

EEUU, país que vio nacer Internet y todos los servicios que esta Red mundial ha ido desarrollando con el paso de los años, mantiene una regulación muy liberal en el uso de las nuevas tecnologías de la comunicación en el seno de las empresas privadas. Actualmente, tan solo el Estado de Connecticut obliga a las compañías a revelar las prácticas de control que puedan llevar a cabo hacia sus plantillas.

En el resto del país, las políticas internas de cada compañía sirven para definir qué se puede hacer, cómo, por qué medio y hasta dónde. La jurisprudencia sobre casos de usos irregulares del correo electrónico en EEUU es mayoritariamente favorable a los intereses empresariales.

Este hecho unido al papel de importante grupo de presión que las compañías mantienen frente a los partidos políticos, de los que son su principal fuente de recursos, han producido que las leyes federales deleguen buena parte de las competencias al respecto en manos de las políticas de conducta de las propias empresas.

Los diferentes departamentos federales han desarrollado políticas de conducta que tienen en cuenta el uso del correo electrónico entre sus trabajadores. Un ejemplo se encuentra en el Departamento Federal de Transportes, que redactó una propuesta de política sobre el uso del e-mail por parte de los trabajadores de la Administración Federal de Aviación.

En el mes de enero, el Departamento de Justicia de los EEUU hacía público un documento donde se pretende especificar las diferentes posibilidades que las autoridades policiales pueden aplicar a la hora de perseguir a los delincuentes cuando hay medios informáticos de por medio.

El capítulo I (Investigación sin orden judicial) en su apartado D habla de los registros que se pueden llevar a cabo en los lugares de trabajo propiedad de las empresas privadas. El capitulo III hace un estudio sobre la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas, otra de las normas que pueden ser aplicadas en la protección del usuario del correo electrónico.

Esta regulación ha permitido la existencia de casos acaecidos en empresas como Xerox, Boeing o el propio cuerpo de los Marines estadounidenses, donde se llamó al orden a 500 empleados de Pennsylvania por enviar mensajes de contenido sexual explícito [21] .

V. A MODO DE CONCLUSIÓN.

En realidad, podemos concluir que no nos encontramos ante una interceptación de las comunicaciones ya que el e- mail es propiedad de la empresa, no hay ánimo de lucro y se hace para preservar el patrimonio empresarial y respetando la intimidad.

En el ámbito laboral el derecho a la intimidad tienen que pasar por un juicio de proporcionalidad. 

El trabajador está dañando el patrimonio de la empresa al hacer uso del e-mail con fines personales.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que estamos hablando de la interceptación de un soporte que no es del trabajador sino del empresario que pone a disposición de aquel.

A modo de ejemplo, la dirección [email protected], no es mía de modo que aquí no habrá intimidad porque es una herramienta que me da el empresario para que desarrolle mi trabajo.

Podemos decir que, se pueden interceptar los e-mails bajo determinadas garantías porque la responsabilidad de lo que un trabajador transmita recae sobre el empresario, aunque luego éste pueda tomar sus represalias contra el trabajador.

De esta forma si avisa previamente de la posibilidad de interceptación de los mensajes y se realiza con las debidas garantía para asegurar que no se ha manipulado, el empresario no debería ser acusado de violar el secreto de las comunicaciones, puesto que el trabajador, ha otorgado un consentimiento tácito para esa interceptación, en el momento en que conoce tal posibilidad y, aún así, decide hacer uso de este medio para fines personales.


[1] TINTO GIMBERNAT,M. ” El secreto de las telecomunicaciones electrónicas en los ordenamientos jurídicos español y norteamericano “. III Jornadas sobre Informática y Sociedad. 2000. Instituto de Informática Jurídica. UPCO.ICADE. Pág. 252.

[2] BELDA PÉREZ- PEDRERO, E. ” El derecho al secreto de las comunicaciones: algunos apuntes sobre su protección en las relaciones por correo electrónico “.III Jornadas sobre Informática y Sociedad. 2000. Instituto de Informática Jurídica. UOCO.ICADE. Pág. 73.

[3] Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de 30 de enero de 1998.

[4] DAVARA RODRÍGUEZ, M.A. ” La protección de datos personales en el sector de las telecomunicaciones “. Fundación Airtel. UPCO. ICADE. Madrid. 2000. Pág. 11.

[5] Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaiones, publicada en el BOE nº 99, de 25 de abril.

[6] DAVARA RODRÍGUEZ, M.A. ” La protección de datos personales en el sector de las telecomunicaciones “. Fundación Airtel. UPCO. ICADE. Madrid. 2000. Pág.23.

[7]   Que lleva por título ” Confidencialidad de las comunicaciones “.

[8]   STC 114/1984, conocida como Caso Poveda Navarro.

[9] TINTO GIMBERNAT,M. ” El secreto de las telecomunicaciones electrónicas en los ordenamientos jurídicos español y norteamericano “. III Jornadas sobre Informática y Sociedad. 2000. Instituto de Informática Jurídica. UPCO.ICADE. Pág. 76.

[10] BELDA PÉREZ- PEDRERO, E. ” El derecho al secreto de las comunicaciones: algunos apuntes sobre su protección en las relaciones por correo electrónico “.III Jornadas sobre Informática y Sociedad. 2000. Instituto de Informática Jurídica. UOCO.ICADE. Pág. 78.

[11] FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. “Sobre el buen uso del ordenador y su control por el empresario “. El nuevo lunes de 25 de diciembre de 2000 al 7 de enero de 2001.

[12] Fundamento Jurídico 4º.

[14] Entre otros, por ejemplo, SALVADOR DEL REY ( Catedrático del Derecho del Trabajo y Consejero de Cuatrecasas ), JUAN MANUEL TAPIA ( Secretario de Acción Sindical de CC.OO en Cataluña ), JESÚS MERCADER ( Letrado del TC ).

[15] Información obtenida de www.terra.es. 29 mayo de  2001

[16] FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL ( Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona ). ” Sobre el buen uso del ordenador y su control por el empresario “. El nuevo lunes de 25 de diciembre de 2000 al 7 de enero de 2001.

[17] FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL ( Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona ). ” Sobre el buen uso del ordenador y su control por el empresario “. El nuevo lunes de 25 de diciembre de 2000 al 7 de enero de 2001.

[18] Información publicada el día 19 de marzo de 2000 en  WWW.VLEX.COM.

[19] Artículo publicado en la WWW.DERECHO.COM , el 24/01/2001, en el que el letrado reclama la revisión de los derechos del trabajador en el uso de las nuevas herramientas informáticas. ” Nuevas tecnologías y Derecho del trabajador “.

[20] CINCO DÍAS de 7 de octubre de 2000 ; MADRID Y MÁS de 5 de octubre de 2000 ;ABC de 5 de octubre de 2000 ; EL PAÍS  de 5 de octubre de 2000.

[21] Información publicada en  WWW.VLEX.COM. el 20 de marzo de 2001.

01Ene/15

Avería en Gmail

Avería en Gmail

El servicio de correo de Google sufrió un corte en el servicio. Se estimó que se vieron afectados el 2% de los usuarios, lo que significa, en cifras reales, que 7 millones de buzones dejaron de ser accesibles por sus usuarios, reportando un error temporal 500 al intentar iniciar sesión.

La avería se dio por solventada a las 19:46, en el que google realizó un comunicación oficial, lamentando las molestias ocasionadas.

En ningún momento se comunicó el motivo del problema ocurrido, si bien, se empezó a generar un descontento generalizado por parte de los usuarios.

A falta de un número al que llamar, y la escasa información que ofrece el sistema de apertura de incidencias de google, los usuarios bombardearon twitter con una gran cantidad de mensajes sobre el tema, convirtíendose en “Trending Topic”.

Actualmente vivimos en una sociedad que depende totalmente de los sistemas de comunicación electrónica. Esto provoca que ante fallo de dichos sistemas, aunque sea por un breve periodo de tiempo, puede causar descontento, e incluso pánico en los usuarios.

En el caso del correo electrónico, la solución es simple: disponer de otro buzón de correo con un proveedor alternativo, y disponer de una copia de nuestros contactos, para poder seguir conectado a estos servicios de mensajería, pese a un fallo en el sistema utilizado habitualmente.

 

Fuente: El País

 

01Ene/15

Utilización de equipos informáticos, correo electrónico e internet y control empresarial

Utilización de equipos informáticos, correo electrónico e internet y control empresarial 

Hace unos años, el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina en la sentencia del 26 de septiembre de 2007, en relación al despido disciplinario de un empleado que utilizó el ordenador de la empresa y su conexión a Internet para entrar en páginas pornográficas en horario laboral y fue descubierto por la empresa. Lo más importante de esta sentencia estriba en que ha rechazado la aplicación del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 (en adelante ET) en beneficio del empleado, aunque finalmente desestimo también el recurso del empresario por no proporcionar todas las garantías legales.  Hay que tener en cuenta que es un tema muy sensible y hasta la fecha de esta sentencia las interpretaciones respecto de que si la empresa puede acceder al ordenador o correo electrónico de un trabajador eran en ambos sentidos. Incluso en este caso, en las primeras instancias, los tribunales entendieron que las pruebas aportadas para el despido disciplinario fueron obtenidas con vulneración de los derechos del empleado, e incumpliendo el mencionado artículo 18 del ET.

Cabe destacar aquí también la sentencia de 14 de noviembre de 2000 del TSJ de Catalunya, por la que se declaró procedente el despido de un trabajador por uso del correo electrónico para fines ajenos a la prestación laboral.

No obstante, lo destacable del fallo del Tribunal Supremo es que vino a resolver el conflicto entre los derechos de los trabajadores recogidos en el artículo 18 del ET y la potestad de vigilancia y control del empresario fijado en el artículo 20.3 del ET. Concretamente el alto Tribunal decidió que el control del uso del ordenador facilitado por el empresario al trabajador no se regula por el artículo 18, sino por el artículo 20.3 del ET.

Conforme se establece en este artículo, “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en  su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo  en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

En este sentido, por ejemplo la vigilancia de las comunicaciones por email realizadas por el personal de la empresa puede tener una finalidad legítima de control de la calidad del trabajo o protección de la empresa ante actuaciones desleales, como la fuga de la información confidencial, uso particular de los elementos de la empresa, defraudaciones, acoso sexual, introducción de virus o espionaje industrial.

Por tanto, hay que entender que el correo proporcionado por la empresa debe destinarse a un uso estrictamente profesional, considerándolo como un elemento de trabajo propiedad de la empresa, no pudiendo en consecuencia utilizarse para fines particulares. Pero la facultad de control de la empresa sobre el correo deberá limitarse a comprobar si realmente se utiliza el correo electrónico para el fin profesional, sin más intromisión, que sería a todas luces ilegítima.

En definitiva, el uso de equipos informáticos o cualesquiera otros dispositivos que proporcionase la empresa y que pudieran almacenar la información profesional (por ejemplo pen drives, móviles, smartphones, pda), correo electrónico o internet se considerarán herramientas de trabajo susceptibles del control por parte del empresario. No obstante, en aras de la legalidad y buena fe el empresario deberá establecer previamente las reglas de uso, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, e informar a los trabajadores de que va existir control empresarial de estos dispositivos. Además, se debería informar sobre las formas de supervisión y medidas que han de adoptarse para garantizar la efectiva y correcta utilización laboral de medios facilitados.

En  virtud de lo cual podemos entender que existe legitimación para filtrar el contenido del correo electrónico de los empleados, pero siempre que se trate de una cuenta de correos  proporcionada por la empresa para el desarrollo de sus funciones laborales y siempre que se haya informado previamente a los trabajadores sobre dicho filtrado y los  medios que se van a utilizar. El derecho de Información constituye un requisito indispensable para poder utilizar, en su caso, la información recabada en el lugar de trabajo contra el propio trabajador. En todas las recomendaciones realizadas también a nivel internacional se pone de manifiesto los principios de proporcionalidad y transparencia, es decir el empleador deberá tener en cuenta la necesaria ponderación en la adopción de cualquier medida de vigilancia e informar claramente de estas medidas. En este sentido el empresario tiene la obligación de informar tanto a los trabajadores como a sus representantes sobre el tipo de tecnología utilizada en relación con la vigilancia y seguimiento de su actividad laboral, debiendo abstenerse el empleador de recoger datos personales que resulten excesivos en razón de la propia naturaleza de la relación laboral.

Según su doctrina actual del TS, la auditoría y control del equipo informático, correo electrónico corporativo, acceso a Internet, etc. no será una vulneración de los derechos de los trabajadores, siempre que se informe previamente a los empleados y sus representantes cumpliendo con los siguientes requisitos:

<![if !supportLists]> ·       <![endif]> Información previa de que los medios informáticos facilitados por la empresa son de su propiedad. No es un efecto personal del trabajador, sino una “herramienta de trabajo” que se facilita para el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del derecho de vigilancia y control del empresario.

  • Información previa sobre las medidas que han de adoptarse para garantizar la efectiva y correcta utilización laboral de recursos.
  • Información previa de que existe un mecanismo de control del uso de estas herramientas. En este punto es muy importante recabar también el consenso de los representantes de los trabajadores.
  • Información previa sobre las formas de supervisión de la corrección de los usos. En este sentido todos los controles deberían hacerse en un horario laboral, en presencia del trabajador y representantes de los trabajadores ya que conforme el artículo 18 del ET Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.”

De este modo, si el empleado utiliza herramientas de trabajo en contra de las prohibiciones y normas de uso determinados por la empresa y ésta realiza un control de estas herramientas cumpliendo con los requisitos arriba expuestos, no podrá entenderse que se haya vulnerado su intimidad.

01Ene/15

Caso “Lanata, Jorge s/desestimación”

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Previo a entrar en el análisis de los hechos que dieran origen a estas actuaciones, cabe dejar sentado un concepto para definir la naturaleza del correo electrónico. El avance de la tecnología en este sentido, pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capitulo III, Titulo V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido E-Mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplia la gama de posibilidades que brindaba el Correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema.-

Es mas, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad mas acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse.-

Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada.-

En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 152 al 155 en la época de la redacción del código sustantivo, es decir, cuando aun no existían estos avances tecnológicos.

En el caso de autos la querella reprocha al periodista Jorge Lanata el haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin. Esta había sido enviada a través de correo electrónico definido precedentemente y por tales maniobras la parte se considera agraviada. La Sala entiende que la decisión del Juez Correccional, si bien sólidamente fundamentada de acuerdo a su criterio es, por lo menos, prematura. En este razonamiento e independientemente de las consideraciones que se efectúan en el alegato acerca de la colisión de bienes jurídicos en este caso especifico, sobre la libertad de prensa el Tribunal ya ha tomado posición en la causa 27.472 “Kimel, Eduardo G., resuelta el 19 de noviembre de 1996, por lo que no se detendrá en esta ocasión a efectuar consideraciones al respecto.-

En cambio, la eventual violación de los preceptos contenidos en los arts. 153 y 155, en que prima facie se ha encuadrado la presunta acción del imputado y que podrían haber causado el perjuicio potencial que la conducta típica requiere, merece que se profundice la pesquisa y de este modo, brindar la oportunidad al periodista querellado de ejercer su derecho a la defensa y ser oído en cualquiera de las formas que el código adjetivo lo autoriza, amen de llevar a cabo las medidas probatorias que el Juez Correccional estime pertinentes para esclarecer los entretelones del caso, cuyo alcance aun no pueden vislumbrarse, pero que tampoco puede ser materia de desestimación in limine. En tal sentido, el Tribunal resuelve: Revocar el punto II del auto de fs. 28/29.-

Caso “Lanata, Jorge s/desestimación “.-
Fdo. Carlos A. Elbert, Luis Ameghino Escobar y Carlos Alberto Gonzalez, Jueces.

14Sep/01

Otras cuestiones de interés en el ámbito laboral

Otras cuestiones de interés en el ámbito laboral

1.- NATURALEZA DE LA DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO A EFECTOS DE LA LOPD

Se ha cuestionado si las  direcciones tienen la consideración de dato de carácter personal, a tenor  del concepto establecido en el artículo 3.a) de la LOPD.

La dirección de correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida con la correspondiente a otra persona.

Esta combinación podrá tener significado en sí misma o carecer del mismo, pudiendo incluso, en principio, coincidir con el nombre de otra persona distinta de la del titular.

Por ello podemos referirnos a dos supuestos esenciales de dirección de correo electrónico, atendiendo al grado de identificación que la misma realiza con el titular de la cuenta de correo.

El primero de ellos se refiere a aquellos supuestos en que la dirección de correo electrónico contenga información acerca de su titular, pudiendo esta información referirse tanto a su nombre y apellidos o, por ejemplo, a la empresa en que trabaja.

En este caso,  no existe duda de que la dirección de correo electrónico identifica, al titular de la cuenta, por lo que en todo caso dicha dirección ha de ser considerada como dato de carácter personal [1] .

Ejemplos característicos de este supuesto serían aquellos en los que se hace constar como dirección de correo electrónico el nombre y, en su caso, los apellidos del titular (o sus iniciales), correspondiéndose el dominio de primer nivel con el propio del país en que se lleva a cabo la actividad y el dominio de segundo nivel con la empresa en que se prestan los servicios (pudiendo incluso así delimitarse el centro de trabajo en que se realiza la prestación).

Un segundo supuesto sería aquel en que, en principio, la dirección de correo electrónico no parece mostrar datos relacionados con la persona titular de la cuenta (por referirse, por ejemplo, el código de la cuenta de correo a una denominación abstracta o a una simple combinación alfanumérica sin significado alguno).

En este caso, un primer examen de este dato podría hacer concluir que no nos encontramos ante un dato de carácter personal.

Sin embargo, incluso en este supuesto, la dirección de correo electrónico aparecerá necesariamente referenciada a un dominio concreto, de tal forma que podrá procederse a la identificación del titular mediante la consulta del servidor en que se gestione dicho dominio, sin que ello pueda considerarse que lleve aparejado un esfuerzo desproporcionado por parte de quien procede a la identificación.

Por todo ello se considera que también en este caso, y en aras a asegurar, en los términos establecidos por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, la máxima garantía de los derechos fundamentales de las personas, entre los que se encuentra el derecho a la “privacidad”, consagrado por el artículo 18.4 de la Constitución, será necesario que la dirección de correo electrónico, en las circunstancias expuestas, se encuentre amparada por el régimen establecido en la LOPD.

Por otra parte, de lo expuesto se deduce que la cesión de un listado de direcciones de correo electrónico se encuentra sujeta al artículo 11 de la LOPD, sin que la mera publicación en Internet de un directorio de direcciones de correo electrónico puede ser considerada como circunstancia que convierte los datos en accesibles al público, toda vez que dicha inclusión supone un tratamiento que, debe haber sido efectuado recabando el consentimiento informado de los afectados, tal y como establecen los arts. 5 y 6 de la LOPD.

2.- EL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN EL TRABAJO

Las nuevas tecnologías de la comunicación han traído consigo, además de la aparición de nuevas empresas que operan en Internet, la obligación por parte de las ya existentes de adecuarse a las mismas y reciclar a sus empleados en el uso, por ejemplo, del correo electrónico en sus tareas diarias.

La posibilidad de comunicarse entre diferentes departamentos de forma casi inmediata, el envío de documentos sin necesidad de moverse del sitio de trabajo o el intercambio de información entre las diferentes sedes de una misma empresa son algunas de las muchas ventajas que el e-mail proporciona a las empresas.

Sin embargo, también se pueden enumerar algunos inconvenientes, como el uso abusivo e indebido de estas herramientas para usos meramente personales.

De este modo, la introducción de las tecnologías en las empresas está empezando a influir en el ámbito de las relaciones laborales. La posibilidad de que los empresarios controlen el e-mail utilizado por los trabajadores ha abierto el debate sobre una cuestión en la que puede estar en juego la protección de derechos constitucionales.

Y partiendo de que el correo electrónico no es una propiedad del trabajador [2] , resulta esencial definir qué se entiende por uso correcto del correo electrónico en la empresa. Porque junto al derecho a la intimidad del trabajador ( art. 18 CE ), está la responsabilidad de la empresa por la conducta de sus empleados en el trabajo y su poder de dirección y control ( art. 20 ET ).

Pero estos derechos se encuentran sometidos entre sí, a relaciones de coordinación, no de subordinación, puesto que ni la capacidad de control del empresario es absoluta, ni los derechos del trabajador ilimitados, porque los principios constitucionales deben coordinarse entre sí como valores que representan. De hecho, ambos se hayan sometidos al principio jurídico de buena fe contractual ( art. 5.a. y 20.2 ET ).

Lo cierto es que la utilización del correo electrónico y de Internet en el medio laboral está planteando numerosísimos problemas a las empresas, especialmente en cuanto a la utilización de estos medios para fines privados, donde influye no sólo el coste que el empresario tiene que asumir, sino también el tiempo de trabajo que el empleado dedica mientras está haciendo uso de tales medios , en el que, lógicamente, no está desarrollando su trabajo. Y la realidad es que las empresas no pueden permitirse el lujo de tener en nómina a gente que pierde media jornada laboral chateando con los amigos o navegando por Internet.

En el Derecho español no existe, por el momento, una normativa específica destinada a resolver las posibles cuestiones  generadas por el control por parte del empresario del e-mail de sus trabajadores, por lo que para resolver esta cuestión debemos acudir a la normativa de carácter general.

Se plantea entonces un conflicto entre el poder de dirección empresarial y el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador ; en concreto, el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de comunicaciones y el derecho a la libertad de expresión.

En este sentido, para determinar los posibles efectos derivados de la utilización del correo electrónico y de Internet en el medio laboral debemos solucionar una cuestión previa, el debate existente entre el poder de dirección empresarial y el ejercicio de derechos fundamentales por parte del trabajador.

La respuesta que, en cada caso concreto, se de a esta cuestión determinará las posibilidades de control y supervisión empresarial del correo electrónico, remitiéndonos al Módulo de Telecomunicaciones donde trataremos específicamente esta cuestión, en relación, no ya a una posible vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, sino desde el punto de vista del derecho al secreto de las comunicaciones.

4.- EL USO SINDICAL DEL E-MAIL

Hasta ahora hemos hecho sólo referencia al uso del correo electrónico dentro de la empresa a título individual de los trabajadores.

Por tanto, una vez analizado dicho problema, es necesario abordar, asimismo, puesto que unido al anterior es un tema de gran actualidad, el ámbito colectivo de esa utilización.

Nos referimos a la posibilidad de que la representación unitaria de los trabajadores en la empresa, o las secciones sindicales, tengan derecho a utilizar tanto el correo electrónico de la empresa como Internet, en el caso de que exista un portal de la empresa en Internet destinado a los trabajadores, es decir, el denominado portal B2E, sobre el que posteriormente hablaremos.

El debate sobre la necesidad de regular de forma específica el uso sindical del correo electrónico y de garantizar su inviolabilidad en el puesto de trabajo está más que abierto, y a él no son ajenos ni usuarios, ni sindicatos ni las formaciones políticas.

De hecho, el Senado aprobó el día 28 de noviembre de 2000, por unanimidad, una moción que insta al Gobierno a poner en marcha las medidas necesarias para considerar el correo electrónico e Internet como instrumentos de comunicación e información entre los sindicatos y los trabajadores, con garantía de inviolabilidad de las comunicaciones conforme al marco legal vigente [3] .

El texto pedía al Ejecutivo que estudiara estas fórmulas, en el plazo más breve posible, pero condiciona su aplicación a que la actividad y características generales de las empresas lo permitan.

Así pues, garantizar la inviolabilidad del correo electrónico y su uso con fines sindicales se ha convertido, hoy en día, en uno de los temas de mas actualidad, polémica a la que también se ha unido la Asociación de Internautas ( AI ), la cual, por cierto, recomienda la encriptación del correo electrónico [4] ( el programa de encriptación que la AI ofrece en su sitio web ha sido descargado por más de 30.000 internautas ).

De lo que se trata es de determinar si, de los preceptos legales aplicables, se otorga legitimidad a los representantes de los trabajadores para exigir la utilización de los medios informáticos para fines sindicales, obviamente  sin que el empresario pueda realizar una labor de control y supervisión de tal utilización.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995, resuelve, en parte, alguna de estas cuestiones, desestimando la demanda de conflicto colectivo en reivindicación del derecho de los representantes sindicales a acceder a libre uso del tablón y correo electrónico a los fines de comunicación con sus representantes.

Por su parte, CC.OO reclama el derecho de los trabajadores a la utilización del correo electrónico en la empresa como medio para comunicarse con sus representantes sindicales.

No se trata de que los trabajadores adquieran nuevos derechos sindicales, sino de adaptar los ya existentes a la realidad laboral del presente, marcada por la irrupción de las nuevas tecnologías.

Precisamente CC.OO. había planteado un conflicto colectivo en el BBVA por las restricciones que la dirección del Banco había impuesto al uso del correo electrónico por sus trabajadores, conflicto que ya ha sido resuelto por la Audiencia Nacional, reconociendo el derecho de la división sindical de CC.OO. de la entidad bancaria a comunicarse por correo electrónico con sus afiliados y con los trabajadores en general [5] .

Analizando el contenido de tan importante Sentencia nos remitiremos a los antecedentes de hecho.

La Empresa dictó  una serie de normas de actuación para el uso racional del Correo Electrónico, entre las que cabe resaltar las Prácticas a evitar. Así señalaba que “el Correo Electrónico es una herramienta de productividad que el Grupo pone a disposición de sus empleados, para el desarrollo de las funciones que les tiene encomendadas.

Los usos ajenos a estos fines son por tanto considerados inapropiados y en el límite podrían configurar falta laboral. En particular la remisión a uno o varios usuarios de correos no solicitados, especialmente si esto se hace de forma masiva (actividad conocida como “spam”) es una práctica rechazable y, dependiendo de las circunstancias que concurran, puede llegar a ser perseguible”.

Por su parte, el Sindicato de CCOO., desde el Servidor Externo de COMFIA.NET, a través del Servidor Interno de la Empresa, enviaba a los trabajadores de la Empresa  por correo electrónico mensajes de información de acción Sindical, sin ningún tipo de problema, hasta que la entidad, al apreciar  el envío masivo de mensajes de dicha organización, el tamaño de los mismos y las largas colas de espera, , la Empresa decidió filtrar la entrada desde aquella dirección siendo  rechazadas, con notificación al remitente del rechazo.

La Audiencia estima parcialmente  la demanda, declarando el derecho del Sindicato accionante y de sus Secciones Sindicales en las Empresas del Grupo BBVA,   transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico (E-mail) con  mesura y normalidad .

Tras esta Sentencia las reacciones no se han hecho esperar. Así desde CC.OO. [6] señala que nadie discute el hecho de la utilización de las comunicaciones telefónicas o postales por parte del Sindicato para ponerse en contacto con sus afiliados en los centros de trabajo, e incluso, con los trabajadores en general, puesto que estamos ante un derecho constitucional, y desarrollado por la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

El problema es que no existe ninguna normativa que se adapte al problema, que origina la nueva realidad tecnológica,  por lo que desde dicha organización sindical optan por una adaptación en general : si el Sindicato tiene derecho a comunicarse a través de los medios tradicionales, debería tener el mismo derecho para hacerlo a través de las nuevas tecnologías de la información.

De esta forma, se propone que, tanto los Convenios colectivos como el propio Estatuto de los Trabajadores, expliciten el derecho de las personas a no recibir información sindical, o de una opción sindical determinada.

De hecho se pretende  presentar en el Parlamento de Cataluña una propuesta de ley para regular, en función de las competencias que tiene de auto organización  sobre las AA.PP, tanto el derecho de uso sindical, como el derecho de uso personal.

Por otra parte, a nivel comunitario, existe ya una petición de la Conferencia Europea de Sindicatos relativa al tema de los ciber- delitos- sindicales, consistente en la capacidad que tiene que existir de que cuando se constituya un comité de empresa europeo, automáticamente, haya una libertad de comunicación vía Internet entre las secciones sindicales de los sindicatos de los distintos países que componen el Comité de Empresa Europeo.

Uso sindical del portal B2E

En relación al uso sindical del portal B2E de la empresa, se plantea si la sección sindical o el comité de empresa pueden reclamar una sección de dicho portal para la comunicación con los trabajadores.

Pues bien, está claro, que su uso contribuiría al ejercicio de una función del Comité, puesto que una de sus funciones, reconocida en el art. 64 ET, es la de informar a los trabajadores que representan.

Sin embargo, este portal, en principio, no es un instrumento imprescindible para realizar dicha labor, aunque lógico es que puede ayudar a ello.

Lo cierto es que el empresario, como regla general, no debería negarse a tal utilización, pero si lo hace, su postura sería legítima y difícilmente sancionable a la vista de la actual legislación.

Similar postura podríamos adoptar en el caso de un tablón de anuncios en la intranet, como alternativa al tablón físico al que se refiere el art. 81 ET ( ” en las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, así como uno o varios tablones de anuncios “ ), o de la facilitación de medios materiales y virtuales, como cuentas de correo, a los representantes de los trabajadores para poder comunicarse con sus representados a través de la intranet.

5.- LA UTILIZACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS  PARA LA VIGILANCIA DE LOS TRABAJADORES

5.1.- Control mediante  la instalación  de cámaras  o micrófonos.

La revolución Tecnológica ha sido tan fuerte que ha cambiado completamente la organización del trabajo.

Como ya hemos señalado anteriormente, nuestra legislación laboral no está adaptada a la nueva situación tecnológica, y mientras no se logren unas relaciones laborales que se adapten más a la nueva realidad tecnológica y de organización de la empresa, estaremos desaprovechando, en la misma medida, todo lo que se podría ganar en eficiencia y competitividad en la empresa.

Sin embargo, esta irrupción de las nuevas tecnologías, de una forma, quizás tan brusca, está provocando una situación de incertidumbre, tanto para los trabajadores como para las propias empresas, sobre cuáles son las ”  nuevas reglas ” a las que tienen que sujetarse.

Todos los autores sostienen la necesidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de la empresa y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, ésta no es una labor fácil hasta que no se logre un cambio en materia laboral como consecuencia, precisamente, de su interacción con las nuevas tecnologías.

Centrándonos en el tema en cuestión, la pregunta es de total actualidad : ¿ puede el empresario instalar un circuito de televisión cerrado para controlar  a sus trabajadores?.  ¿ Y micrófonos? .¿ Qué implicaciones tiene para la intimidad del trabajador que las nuevas tecnologías se puedan utilizar para controlar o vigilar al empleado en el desarrollo de su prestación laboral ?.

Pues bien, mientras una persona desarrolla su trabajo está generando una gran cantidad de datos sobre su persona, sin ni siquiera saberlo ; cuántas horas pasa en su puesto de trabajo, qué tiempo efectivo le dedica, cuáles son sus hábitos, con qué frecuencia hace descansos, si comete errores…Todos esos datos reunidos podrían utilizarse para configurar unos perfiles individuales del trabajador, que, podrían vulnerar su derecho a la intimidad. E incluso, es posible que con la utilización de imágenes o vídeos se esté violando un derecho fundamental aún cuando no se llegue a atentar contra la intimidad o contra el derecho a la propia imagen de las personas a las que tales imágenes se pueda referir [7] .

En España no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de mecanismos de control y vigilancia mediante sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos en los centros de trabajo [8] , por lo que serán los órganos jurisdiccionales, y , en último caso, el TC, los encargados de ponderar en qué circunstancias concretas puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, amparándose en las facultades que el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores reconoce, atendiéndose siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador.

 El problema radica en que, todavía, no existe una tendencia jurisprudencial suficiente como para poder originar una línea interpretativa lo suficientemente concreta, es más, posteriormente comprobaremos, cómo las distintas sentencias dictadas al respecto son, en muchos casos, contradictorias, lo que no hace sino aumentar , si cabe aún más, el desconcierto.

Nos encontramos ante un conflicto de dos bienes jurídicos como son, por una parte, la intimidad personal, reconocida en al art. 18 CE, y, por otro, el poder empresarial de  control que reconoce el  art. 20.3 del ET, en  virtud del cual “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales ” , a lo que añade que  deberá hacerlo ” guardando en su adopción u aplicación la consideración debida a su dignidad humana…”.

Aunque como ya hemos indicado, España carece de una regulación al respecto, sería oportuno hacer una referencia a la LO 4 / 97 de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos,  que representa una importante novedad en cuanto que tiene el siguiente objeto, según su artículo 1:

1.”  La presente Ley regula la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública “.

Asimismo, esta norma establece específicamente el régimen de garantías de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos que habrá de respetarse ineludiblemente en las sucesivas fases de autorización, grabación y uso de las imágenes y sonidos obtenidos conjuntamente por las videocámaras .

En su Disposición Adicional octava señala que su instalación y uso deberá realizarse  “con sujeción a lo dispuesto en las Leyes Orgánicas 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, ( actualmente  LO 15 / 99 ) y 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en el marco de los principios de utilización de las mismas previstos en esta Ley “, entre otras.

Aunque esta Ley se refiere, exclusivamente, a los lugares públicos, nos puede servir como referencia para determinar si la imagen, y los sonidos, pueden considerarse como dato de carácter personal.

Dicha Ley nos remite a la LORTAD, hoy habrá que entender que la remisión es a la LOPD, al señalar que las garantías que se pretenden con esta Ley pasan por traer el régimen  de garantías previsto por la LORTAD, a la videovigilancia, teniendo a las imágenes captadas por  medio de esos instrumentos como datos de carácter personal.

A su vez el régimen de instalación, uso y destino de las imágenes y sonidos captados se tiene como tratamiento de dato automatizado y el régimen de conservación y acceso a las grabaciones como si de un fichero automatizado se tratase [artículo 3 ,a), b) y c) Ley Orgánica 5/1992] .

Tal y como ya sabemos, la LOPD entiende por dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, lo que implica que a los efectos de la Ley Orgánica 4/1997 se entiende por dato personal la  simple imagen de una persona física  deambulando , desenvolviéndose o  actuando en una vía o lugar público así como los sonidos que se recojan de las vías o lugares públicos.

Esta Ley exige como requisito cumplir con el principio de proporcionalidad, y como subprincipios, el de idoneidad, es decir, adecuación del medio al fin perseguido, y al de intervención mínima, de modo que sólo se podrá utilizar este método para cumplir con los fines perseguidos si éstos no se pueden lograr por otros medios menos dañinos.

En cuanto a sus garantías también nos remite a la LORTAD, para su destrucción, confidencialidad, régimen de cesiones, garantía de custodia…

Se trata de un régimen jurídico que busca compatibilizar determinados medios técnicos empleados en la guarda de la seguridad ciudadana y el de afectación mínima a determinados derechos fundamentales.

Hemos querido hacer referencia a esta Ley, que, aunque sólo se refiere a los lugares públicos, es importante, pues considera la imagen, y la voz, como dato de carácter personal y que, por tanto, se haya sometido a la protección de la actual LOPD.

Y es que ya la Directiva 95/46CE amplía el dato de carácter personal de imagen al incluir no sólo la captada por aparato fotográfico, sino también por videocámaras  (Considerandos 14, 15 ,16 y 17 ).

Este reconocimiento de la Directiva del sonido y de la voz como datos de carácter personal potencia la protección de los mismos en aras  de la salvaguarda de la intimidad personal, fundamentalmente, al derecho de información en el caso de obtención de datos recabados del mismo interesado como cuando los datos hayan sido recabados por terceras personas, lo que necesariamente supone dar plena eficacia al principio del dominio permanente establecido a favor de la persona a la que afectan las informaciones, y a la necesidad del cumplimiento de las medidas de seguridad oportunas [9] .

Actualmente la LOPD en su art. 3, al señalar que ciertos tratamientos de datos personales se regirán por sus disposiciones específicas, en su apartado e) incluye los procedentes de  ” imágenes y sonidos obtenido mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado “.

Por lo que considera la imagen y el sonido como dato de carácter personal.

Por tanto, una vez admitida la imagen como dato de carácter personal, cabe señal que, una vigilancia sistemática podría estar justificada en algunas circunstancias especiales, como la prevención de un delito o la represión penal, o cuando existan otros intereses públicos importantes.

Sin embargo, además de la posible violación de la intimidad de una persona, otra cuestión que debe tenerse en cuenta, cuando se trata la vigilancia técnica , es la de la legitimidad del tratamiento de datos.

En el artículo 7 de la Directiva comunitaria de protección de datos se enumeran los principios para la legitimación del tratamiento de datos.

Si el alcance y el posible impacto de la vigilancia aumentaran, podría alegarse que estas causas deben interpretarse en un sentido estricto.

En otras palabras, los datos personales sólo deben ser objeto de tratamiento cuando sea “estrictamente necesario” para el fin propuesto, claramente definido, a que se destina el tratamiento. Si puede lograrse el mismo fin sin hacer uso de los datos que permiten la identificación del interesado, deberán utilizarse datos anónimos.

Con frecuencia, se aprecian beneficios del uso de estas tecnologías en el ámbito laboral, sin embargo, al mismo tiempo, revelan insuficiencias notables en lo que concierne a las cuestiones de protección a la intimidad, por lo que los siguientes puntos han de ser de especial importancia :

  • Los datos personales deben ser estrictamente necesarios para el funcionamiento del sistema; en otras palabras, no deben recogerse más datos personales que los que sean necesarios.
  • Los datos personales sólo deben conservarse durante el período de tiempo que se necesiten. Una vez finalizado este período deberán cancelarse inmediatamente.
  •  Deberán tomarse medidas de seguridad adecuadas para asegurar la integridad de los datos.
  •  El sistema debe estar definido de tal manera que resulte imposible la utilización de los datos para otros fines.
  • El interesado ha de ser suficientemente informado del hecho de que se va a proceder a la recogida y tratamiento de sus datos personales.

Conclusiones que, en realidad, nos llevan a los principios generales de la protección de datos, tales como un  tratamiento leal, proporcionado, adecuado, transparente, de acuerdo a la finalidad para la que se recogió…

En el ámbito de las empresas, cada día se están planteando más debates en torno a la legalidad de la utilización de cámaras en el lugar de trabajo y su posible admisión como prueba en juicio.

A este respecto, ya hemos señalado, que la situación es de absoluta incertidumbre, pues los Tribunales están argumentando cosas absolutamente contradictorias.

A modo de ejemplo, el titular del Juzgado de lo Penal de Barcelona [10] ha admitido  el uso de cámaras ocultas para vigilar los quirófanos.

Sostiene que el método de vigilancia respeta los límites de la intimidad y el honor de las personas captadas en las grabaciones, y que el lugar donde se colocan las cámaras es un espacio privado de uso público, puesto que en los quirófanos no se desarrolla ninguna actividad que se pueda considerar íntima o personal.

El magistrado deja claro que no entiende que se atente contra el derecho a la intimidad y el honor de los médicos mediante una grabación audiovisual de una intervención quirúrgica propia de su tarea habitual. En todo caso, quienes tendrían derecho a oponerse a tales grabaciones serían los pacientes.

Por tanto, considera la filmación justificada, proporcionada y necesaria, puesto que el uso de las cámaras ocultas es una de las atribuciones  de carácter laboral al alcance de la dirección del centro, aprobando su utilización para investigar sobre el destrozo de material quirúrgico, por lo que tal medida, era la única forma de comprobar tal hecho.

Asimismo añade que la previa autorización judicial sólo es inexcusable cuando el lugar donde se produce la  filmación goza de la protección del art. 18.2 CE, es decir, en domicilios privados.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 20 de julio, admitió la legalidad de las cámaras en la empresa para vigilar la productividad de sus empleados, señalando que la instalación de las mismas se realizó, exclusivamente, para velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad y para controlar la productividad en la misma [11] .

Considera que esta instalación un excede de las facultades previstas en el art. 20.3 ET, ni infringe el art. 18 CE puesto que no entraña daño a la consideración debida a los empleados ni violenta sus derechos fundamentales.

La instalación de cámaras no supone, a su juicio, un medio agresivo que ataque directamente este derecho fundamental, sino que guarda perfecta relación con la vigilancia del cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales y de observancia de las medidas de seguridad legalmente exigidas [12] .

Jueces y Tribunales consideran estas sentencias contrarias a la doctrina del Tribunal Constitucional que protege el derecho a la intimidad.

Esto ha provocado que las organizaciones sindicales y los expertos judiciales insistan en que la instalación de las cámaras en el lugar de trabajo debe ser negociada previamente con los trabajadores.

En opinión de D. José Antonio Martín Pallín [13] , la empresa tiene derecho a controlar el proceso de producción y la productividad de sus empleados, pero los aparatos deben funcionar, exclusivamente, para esos fines, y no captar imágenes o conversaciones que puedan vulnerar el derecho a la intimidad.

Los trabajadores deben ser advertidos de la instalación de las mismas, y si el empresario muestra el emplazamiento de las cámaras al Comité de los trabajadores ( en virtud de la facultad que el art. 44.4. d) ET otorga a éstos de revisar los sistemas de organización y control de la empresa ), tiene que quedar definido que, cada cierto tiempo se eliminen las grabaciones que no sirvan para esa finalidad concreta de control de la producción o para la seguridad.

Rige, por tanto, el principio de adecuación al fin en su utilización, de modo que, si el empresario utiliza esas cámaras para fines distintos, sí se produciría una vulneración total de los derechos de los trabajadores y su uso, por tanto, sería considerado como una intromisión ilegítima. Hay que tener muy presente, por tanto, la finalidad de su utilización.

A juicio de CC.OO las grabaciones de conversaciones o imágenes de los trabajadores que no sean exclusivamente en el desempeño de su función, constituyen una vulneración del derecho a la intimidad y otros muchos más derechos fundamentales.

En la misma línea UGT, defiende el derecho a la intimidad de los trabajadores, afirmando que, puesto que en España existe un vacío legal en cuanto a la vigilancia por cámaras, tendremos que arroparnos en la CE y exigir que tales medidas sean materia de negociación colectiva, y que cuando se instalen sean conocidas por todos los trabajadores [14] .

Línea interpretativa del TC

El TC  ha dictado dos sentencias recientemente sobre esta cuestión ;  una relativa a la instalación de videocámaras y, otra, a la instalación de micrófonos como complemento al sistema de videocámaras del que ya se disponía en la empresa.

Ambas se basan en las mismas fundamentaciones, pero, las diferencias de los casos concretos,  le lleva a declarar en una la vulneración del derecho a la intimidad ( en la STC 98 / 2000 )  y en la otra su inexistencia (  STC 186 / 2000 ).

Estas dos sentencias nos servirán de base para conocer cuál es la línea interpretativa a seguir en estos casos, del mismo modo que ambas ponen de relieve la disparidad de conclusiones de los distintos tribunales por los que han ido pasando las  dos causas.

a) STC 98 / 2000  de 10 de abril.

Dictada como consecuencia de recurso de amparo contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

La cuestión se centra en decidir si la decisión de la empresa de instalar micrófonos  en el lugar de trabajo para conseguir un control de la actividad laboral, vulnera o no el derecho a la intimidad de los trabajadores.

El hecho concreto es que en dicha empresa, concretamente un casino, ya existía un circuito cerrado de televisión, como medida de control y la instalación de los micrófonos, aunque no estaban ocultos no se solicitó el informe corresponde al Comité de empresa ( art. 64.4.d . ET ).

Nos encontramos, como ya he señalado al plantear la cuestión, con el conflicto de dos bienes jurídicos ; la intimidad personal, reconocida en el art. 18.CE, y el poder empresarial de control, en virtud del art. 20.3 ET.

La demanda se plantea ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, llegando a la conclusión de la ilicitud de la instalación de aparatos auditivos para grabar, de forma indiscriminada, las conversaciones de los trabajadores.

Señala, asimismo, que la instalación de medios audiovisuales es menos limitativa de la intimidad, puesto que, en el caso de grabación de conversaciones, se pueden recoger comentarios que afecten directamente al ámbito particular propio del trabajador.

Insiste en que no existe una suficiente justificación de esta medida, pues la empresa ya contaba con un circuito cerrado de televisión, de modo que, si se añadiera el control auditivo, la fiscalización sería completa, como también lo sería la vulneración de la intimidad personal del trabajador.

El demandado, ante tal fallo, interpone recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, por el contrario, considera que dicha instalación no vulnera ningún derecho fundamental de los trabajadores, puesto que, a su juicio, ” las conversaciones de los trabajadores relacionadas con la actividad laboral no están amparadas por el derecho a la intimidad. Dicho derecho se ejerce en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en la empresa hay que entenderlo referido a sus lugares de descanso y esparcimiento, vestuarios, servicios y otros análogos, pero no en aquellos lugares en los que se desarrolla la actividad laboral “.

Contra esta Sentencia se interpone recurso de amparo ante el TC, el cual considera que el grado adicional de intromisión en la intimidad que implica que, además de la imagen, se grabe el sonido.

El circuito de televisión supone una intromisión en la intimidad que, atendida la naturaleza del centro de trabajo, puede entenderse tolerable. Pero unir a lo anterior la grabación del sonido es lo que convierte en intolerable la intromisión, pues el efecto conjunto de los distintos mecanismos de control existentes se traduce, no ya en la limitación, sino en el radical cercenamiento de la intimidad de quienes son así controlados.

Tal y como ha señalado el TC anteriormente, lo que debe el trabajador a su empresario es su prestación de trabajo y si el trabajador efectúa un comentario privado con un compañero o un cliente, no hay razón alguna relacionada con la vigilancia, el control o la dirección que autorice al empresario a despojar a quienes hagan tal comentario de su intimidad, escuchando y grabando su conversación.

Se imputa a la Sentencia recurrida en amparo la infracción del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE,  producida por la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de captación y grabación de sonido porque la captación y grabación del sonido ni está justificada por razones de seguridad (la empresa ya disponía de un completo sistema de seguridad, ni puede tener amparo en las facultades de vigilancia y control reconocidas al empresario por la normativa laboral (art. 20.3 LET ).

El TC ha venido reiterando en numerosas sentencias ( la última 292 / 2000 de especial transcendencia ) que “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET).

Pero esa facultad ha de producirse dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente señalan los arts. 4.2 e) y 20.3 ET.

Si acudimos a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una ley), “el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas” y “la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción”.

La jurisprudencia de este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo, de forma que el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente.

El TC rechaza, por completo, la afirmación de que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que mantengan los trabajadores entre sí y con los clientes en el desempeño de su actividad laboral no están amparadas por el art. 18.1 CE.

Considera este Tribunal que, también, en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente, o entre los propios trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral que se integran en lo que hemos denominado propia esfera de desenvolvimiento del individuo.

Tendremos que atender a las circunstancias concretas de cada caso, del mismo modo que habrá que atender no sólo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio (si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc.) para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores.

Asimismo, las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos.

Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho, bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador.

Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir, en ningún caso, a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador.

Es necesario que las distintas resoluciones judiciales respeten “el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional”.

Las limitaciones o restricciones a un derecho fundamental tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes.

Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad.

Concluye el TC que no ha quedado acreditado que la instalación del sistema de captación y grabación de sonidos sea indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino.

Por lo que la implantación del sistema de audición y grabación no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues la finalidad que se persigue resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores (e incluso de los clientes del casino).

Este sistema permite captar comentarios privados, comentarios ajenos por completo al interés empresarial y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores.

Se trata, en suma, de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE.

b) STC 186 / 2000 de 10 de julio.

Dictada contra Sentencia de 26 septiembre 1995 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, que estimó procedente despido de trabajador, y contra Sentencia de 2 febrero 1996, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, desestimatoria del recurso de suplicación, y contra Auto de 23 abril 1997 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que inadmite recurso de casación para la unificación de doctrina.

La cuestión se centra, al igual que en la Sentencia anterior, en comprobar si ha habido una vulneración del derecho a la intimidad de los trabajadores, en este caso, por la instalación de un circuito cerrado de televisión ante las sospechas de la empresa de ciertas irregularidades.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés concluyó que la presentación de las grabaciones en juicio era una prueba admisible y ajustada a Derecho, pues se plantea a partir de una situación de sospecha fundada, de modo que, la instalación de las cámaras era el único medio posible para verificar tales sospechas, afirmando, asimismo, que dicho método se empleó en los límites mínimos, ya que se concretó a la vigilancia de un concreto puesto de trabajo.

Así, el  artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que la intimidad del trabajador no resulta agredida por el solo hecho de ser objeto de filmaciones en los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla su actividad laboral cuando la materia objeto de filmación no va referida a su vida íntima sino a obtener un conocimiento de cuál es su comportamiento laboral.

Sin embargo, señala el Tribunal Superior de Justicia que la instalación de una cámara fija sobre el puesto concreto de trabajo no es el sistema de control de trabajo a que alude el artículo 64.1.3 d)ET.

Por su parte, ante el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo el recurrente argumenta a propósito de los derechos a la intimidad y a la propia imagen que la prueba documental propuesta por la empresa demandada, consistente en ocho vídeos y declarada pertinente, es nula de pleno derecho conforme al art. 90 de la Ley de Procedimiento Laboral [15] , por haberse obtenido mediante procedimientos que lesionan los referidos derechos fundamentales.

Ello es así porque, aunque esta clase de instalaciones tengan como fin controlar el trabajo, también registran el resto de actos del trabajador pertenecientes a su intimidad, toda vez que este tipo de control no es selectivo en cuanto a las imágenes que capta.

La implantación del sistema de seguridad no se puso en conocimiento del Comité de empresa, como prescribe el art. 64.1.3 d) ET. Este tipo de control debe hacerse con publicidad, no con procedimientos ocultos, y en este caso ni el Comité de Empresa ni los trabajadores afectados lo conocían.

Por su parte, el TC señala que la demanda de amparo se fundamenta en la infracción de los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE) del recurrente, en relación con su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por haberse admitido como prueba de cargo en el proceso por despido las grabaciones de vídeo presentadas por la empresa, prueba que el recurrente estima nula de pleno derecho al haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales del trabajador (art. 90 LPL  ).

En la STC 98/2000, antes comentada, el TC ya hizo referencia a que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, del mismo modo que, también es reiterada la doctrina de que “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”.

Por otra parte, señala que, debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral (arts. 4.2 c) y 20.3 ET).

El empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo.

 Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos.

Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho.

Así, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

Señala, en este caso, los mismos requisitos del principio de proporcionalidad que ya he señalado en la anterior sentencia, por lo que no quiero hacer excesivamente extenso este resumen que, de por sí, creo que ya lo es.

Pero, además, en este caso concreto, la instalación buscaba una pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, por lo que se trataba de verificar dichas sospechas.

Falla el TC que los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen no han resultado vulnerados en este caso concreto.

c) Conclusiones. Criterios a tener en cuenta.

De lo señalado por el TC, parece desprenderse en qué casos se admitiría una vigilancia mediante cámaras del desarrollo del trabajo por el empleado, de forma que podríamos sintetizarlo en los siguientes puntos o criterios, que deberán ajustarse, en todo caso, al supuesto de hecho concreto ante el que nos encontremos:

  • El derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Sin embargo, éste no es un derecho absoluto, en el sentido de que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.
  • En el ámbito laboral, pueden existir límites o modulaciones a tal derecho en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva del derecho viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.
  • El principio de proporcionalidad implica cumplir con tres requisitos:
    1. juicio de idoneidad, es decir, si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto,
    2. juicio de necesidad, si además esa medida es necesaria, en el sentido, de que no exista otra más moderada para conseguir el objetivo propuesto
    3. juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si la medida es ponderada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
  • La facultad que el art. 20.3 ET otorga al empresario para adoptar las medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, debe ser siempre respetuosa con la dignidad del trabajador, en virtud de lo dispuesto en los arts. 4.2.e. ET ( ” el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad ” ) y el art.20.3 ET,  ( ” en la inspección y control de las medidas de seguridad e higiene, el trabajador tiene derecho a participar mediante sus representantes legales en el centro de trabajo… ” ).
  •  Se debe rechazar la idea de que el centro de trabajo no constituye un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que, las conversaciones que mantengan los trabajadores en el desempeño de su actividad laboral no estén amparadas por la protección del art. 18 CE. 
  • Cabe admitir el control por cámaras como única posibilidad para evitar o identificar un hurto que dañe el patrimonio empresarial o cualquier otra actividad penal. Sin embargo, será ilegítimo utilizar los resultados derivados del control mencionado cuando excedan de la finalidad de conseguir la revelación de los eventuales ilícitos penales vinculados con los intereses de la empresa.
  • Se trata, por tanto, de buscar el equilibrio entre lo que es un derecho fundamental desarrollado por una Ley Orgánica, y el derecho que, también, tiene el empresario respecto a la organización y seguridad en la empresa.
  • Estaremos ante una utilización vedada cuando el control sea clandestino, es decir, cuando no se haya informado del mismo al trabajador o al Comité, cuando se utilicen grabaciones que debieran haber sido canceladas o cuando se produzca una desviación de la finalidad [16] .
5.2.- Control mediante la instalación de programas de la empresa

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 23 de octubre de 2000, analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, y en el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la instalación de programas diseñados por la empresa para controlar la utilización que el trabajador hace de su ordenador, sin tener conocimiento de ello y sin que la aplicación pueda ser detectada por el usuario.

Una vez más, nos encontramos ante el mismo conflicto de derechos, por cuanto se enfrentan el poder de vigilancia y control del empresario reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, y el derecho a la intimidad personal reconocido como derecho fundamental en la Constitución Española, por ello se debe proceder a fijar los límites de cada uno de ellos a fin de establecer un equilibrio necesario, como ya hemos venido señalando durante toda esta exposición.

Según declara probado la sentencia recurrida, la empresa instaló un conjunto de programas diseñados para controlar la utilización que se hace del ordenador por parte del trabajador, sin comunicarlo a éste ni al comité de empresa.

La aplicación informática se implantó sin entrar en el PC del demandante, por tanto, sin violar su password y se programó de manera que no pudiese ser detectada por el usuario. Esta aplicación se activa ocultamente y de forma automática cada vez que se pone en marcha el ordenador e identifica todas las teclas pulsadas por el trabajador, los programas activados y las ventanas del programa Windows que están abiertas en cada momento.

Como también hemos señalado anteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 establece que  el derecho a la intimidad personal, es perfectamente aplicable al ámbito de las relaciones laborales [17] y no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales [18] .

Por su parte, repitiendo lo ya explicado,  el poder de vigilancia y control del empresario, imprescindible para la buena marcha productiva, y que le corresponde a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del ET para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, debe producirse sin menoscabar la dignidad del trabajador.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha precisado que dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, cuando el poder de dirección del empresario entra en colisión con el derecho a la intimidad del trabajador, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad para lo que es necesario constatar si se cumplen los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ‘juicio de idoneidad-; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia ‘juicio de necesidad-, y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto-juicio de proporcionalidad en sentido estricto .

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que la instalación de programas diseñados para controlar la utilización que se hace del ordenador en el puesto de trabajo y que no puede ser detectada por el trabajador no violenta el derecho a la intimidad de éste, y la medida de control informático utilizada por el empleador debe estimarse una prueba válida que debe surtir efectos en juicio puesto que resulta justificada, al existir sospechas razonables de graves irregularidades por parte del recurrente, idónea para la finalidad pretendida por la empresa, necesaria ya que la citada aplicación serviría de prueba de tales irregularidades y equilibrada, al producirse la misma en relación con el terminal informático proporcionado por la empresa como instrumento a utilizar por el trabajador.

Por ello, el Tribunal estimó como válida la prueba presentada por la empresa, y que demuestra que el trabajador dedica parte de su jornada laboral a jugar a las cartas en el ordenador de su despacho, careciendo de trascendencia constitucional el hecho de que la medida de control informático no fuera puesta previamente en conocimiento del comité de empresa y trabajador afectado, conclusión que contradice la que expondremos en el Módulo referente a Teletrabajo.

A nuestro juicio no está tan clara dicha postura, pues el art.64.1.4 del ET establece entre las competencias de los representantes de los trabajadores, el emitir informe previo a la adopción de medidas de control por parte del empresario.

Pieza fundamental de estos controles  será la obligación de informar al trabajador de la existencia de esos medios de control.

Como ya hemos señalado anteriormente, debe de considerarse clandestino un sistema de vigilancia del que no haya sido informado el propio trabajador o el Comité.

Dicha obligación de información deberá versar sobre la finalidad de dichos controles, las razones en que se fundamentan, el alcance de los mismos y , en su caso, las condiciones de la recogida, almacenamiento y uso de las informaciones registradas [19] .

Por el contrario el Juzgado de lo Social nº. 31 de Madrid, con fecha 26 de marzo de 2001, declaró la nulidad del despido de un sindicalista por vulneración de los derechos fundamentales, al monitorizar su ordenador para controlar su acceso a Internet [20] .

El Juzgado entiende que los resultados de control se llevaron a cabo con vulneración de su derecho a la libertad sindical.

Asimismo, la Sentencia, en contra de lo que viene estimando  otros Tribunales, señala que el ordenador no es simplemente un instrumento de la empresa, sino que además es un instrumento de comunicación con el resto de compañeros.


 

[1] Así  lo ha interpretado la Agencia de Protección de Datos en su Memoria de 1999.

[2] Prácticamente esta es la postura defendida por los expertos en el tema, entre ellos, por citar algunos, SERGIO PAMPLIEGA CAMPO ( abogado ), JUAN BONILLA BLASCO ( magister iuris, Universidad de Oxford ), MARC CARRILLO ( Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra ) , FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL ( Catedrático de Derecho del Trabajo de laUniversidad Autónoma de Barcelona ),  SALVADOR DEL REY ( Catedrático de Derecho del Trabajo y Consejero de Cuatrecasas ), JUAN MANUEL TAPIA ( Secretario de Acción Sindical de CC.OO  en Cataluña ) y toda una larga lista.

[3]   Información publicada en el periódico ABC de 29 de noviembre de 2000.

[4] Información publicada en el periódico ABC de 9 de enero de 2001.

[5] Revista Tecnologik@. ABC de 1 de marzo de 2001.

[6] JUAN MANUEL TAPIA , Secretario de Acción Sindical de CC.OO. en Catalunya en declaraciones publicadas en WWW.VLEX.COM el día 19 de marzo de 2001.

[7]   QUILEZ AGREDA.E.  Abogado. Miembro de la Comisión de Libertades e Informática. ” La imagen como dato personal protegido “.

[8] En algunos países como Suiza o Italia el control permanente de los trabajadores por cámaras de vídeo no es admisible salvo que se trate de un sistema de control necesario para la naturaleza del trabajo efectuado.

[9]   MARTÍN CASALLO LÓPEZ. J.J.” Implicaciones de la Directiva sobre protección de datos en la normativa española “. Encuentros sobre Informática y Derecho. 1996-1997. Editorial Aranzadi.

[10] PERIÓDICOS EL PAÍS Y EL MUNDO de 12 de diciembre de 2000.

[11] THIBAULT ARANDA, X. ” EL teletrabajo. Análisis jurídico- laboral “. Editado por CES. Colección Estudios. Madrid. 2000. Pág.148.

[12] . PERIÓDICO EL PAÍS de 26 de septiembre de 2000.

[13] Clases MASTERTIC.

[14] PERIÓDICO EL PAIS de 27 de septiembre de 2000.

[15] RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral

[16] THIBAULT ARANDA, X. ” EL teletrabajo. Análisis jurídico- laboral “. Editado por CES. Colección Estudios. Madrid. 2000. Pág.150.

[17] STC de 10 de abril de 2000.

[18] SSTC 57/1994 Y 143/1994

[19] THIBAULT ARANDA, X. ” El teletrabajo .Análisis jurídico- laboral “. Editado por CES. Colección Estudios. Madrid. 2000.

[20] Diario La Ley. Número 5293. Lunes, 23 de abril de 2001. Pág.9.