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25Abr/21

Ley nº 17.336, de 28 de agosto de 1970

Ley nº 17.336, de 28 de agosto de 1970. Propiedad Intelectual.

Por cuanto el Congreso Nacional ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente,

Proyecto de ley:

TITULO I. DERECHO DE AUTOR

CAPITULO I. Naturaleza y objeto de la Protección. Definiciones

    Artículo 1°- La presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina.

    El derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.

    Artículo 2°- La presente ley ampara los derechos de todos los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión chilenos y de los extranjeros domiciliados en Chile. Los derechos de los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión extranjeros no domiciliados en el país gozarán de la protección que les sea reconocida por las convenciones internacionales que Chile suscriba y ratifique.

    Para los efectos de esta ley, los autores apátridas o de nacionalidad indeterminada serán considerados como nacionales del país donde tengan establecido su domicilio.

    Artículo 3°- Quedan especialmente protegidos con arreglo a la presente ley:

    1) Los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guías, diccionarios, antologías y compilaciones de toda clase;

    2) Las conferencias, discursos, lecciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus versiones escritas o grabadas;

    3) Las obras dramáticas, dramático-musicales y teatrales en general, así como las coreográficas y las pantomímicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma;

    4) Las composiciones musicales, con o sin texto;

    5) Las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera producción literaria, las obras originalmente producidas por la radio o la televisión, así como los libretos y guiones correspondientes;

    6) Los periódicos, revistas u otras publicaciones de la misma naturaleza;

    7) Las fotografías, los grabados y las litografías;

    8) Las obras cinematográficas;

    9) Los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas;

    10) Las esferas geográficas o armilares, así como los trabajos plásticos relativos a la geografía, topografía o a cualquiera otra ciencia, y en general los materiales audiovisuales;

    11) Las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros similares;

    12) Las esculturas y obras de las artes figurativas análogas, aunque estén aplicadas a la industria, siempre que su valor artístico pueda ser considerado con separación del carácter industrial del objeto al que se encuentren incorporadas.

    13) Los bocetos escenográficos y las respectivas escenografías cuando su autor sea el bocetista;

    14) Las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor de la obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural común;

    15) Los videogramas y diaporamas, y

    16) Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso.

    17) Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual. Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos, y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación;

    18) Los dibujos o modelos textiles.

    Artículo 4°- El título de la obra forma parte de ellas y deberá ser siempre mencionado junto con el nombre del autor, cuando aquélla sea utilizada públicamente.

    No podrá utilizarse el título de una obra u otro que pueda manifiestamente inducir a engaño o confusión, para individualizar otra del mismo género.

    Artículo 5°- Para los efectos de la presente ley, se entenderá por:

    a) Obra individual: la que sea producida por una sola persona natural;

    b) Obra en colaboración: la que sea producida, conjuntamente, por dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser separados;

    c) Obra colectiva: la que sea producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo su nombre;

    d) Obra anónima: aquella en que no se menciona el nombre del autor, por voluntad del mismo, o por ser éste ignorado;

    e) Obra seudónima: aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifica, entendiéndose como tal, el que no haya sido inscrito conforme a lo dispuesto en el artículo 8°;

    f) Obra inédita: aquella que no haya sido dada a conocer al público;

    g) Obra póstuma: aquella que haya sido dada a la publicidad sólo después de la muerte de su autor;

    h) Obra originaria: aquella que es primigénitamente creada;

    i) Obra derivada: aquella que resulte de la adaptación, traducción u otra transformación de una obra originaria, siempre que constituya una creación autónoma;

    j) artista, intérprete o ejecutante: el actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarín, músico o cualquiera otra persona que interprete o ejecute una obra literaria o artística o expresiones del folklore;

    k) productor de fonogramas significa la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos;

    l) Organismo de radiodifusión: la empresa de radio o de televisión que transmite programas al público;

    m) Fonograma: toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos.

    Copia de fonograma: el soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma, y que incorpora la totalidad o una parte substancial de los sonidos fijados en él;

    m) bis Radiodifusión. Para los efectos de los derechos de los artistas intérpretes y productores de fonogramas, significa la transmisión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos o de las representaciones de éstos, para su recepción por el público; dicha transmisión por satélite también es una «radiodifusión»; la transmisión de señales codificadas será radiodifusión» cuando los medios de descodificación sean ofrecidos al público por el organismo de radiodifusión o con su consentimiento;

    n) Emisión o transmisión: la difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonido o de sonidos sincronizados con imágenes;

    ñ) Retransmisión: la emisión de la transmisión de un organismo de radiodifusión por otro o la que posteriormente hagan uno u otro de la misma transmisión;

    o) publicación de una obra, interpretación o ejecución fijada o de un fonograma significa la oferta al público de la obra, interpretación o ejecución fijada o del fonograma, con el consentimiento del titular del derecho, siempre que los ejemplares tangibles se ofrezcan al público en cantidad suficiente;

    p) Videograma: las fijaciones audiovisuales incorporadas en cassettes, discos u otros soportes materiales.

    Copia de videograma: el soporte que contiene imágenes y sonidos tomados directa o indirectamente de un videograma y que incorpora la totalidad o una parte substancial de las imágenes y sonidos fijados en él;

    q) Distribución: la puesta a disposición del público del original o copias tangibles de la obra mediante su venta o de cualquier otra forma de transferencia de la propiedad o posesión del original o de la copia.

    r) Planilla de ejecución: la lista de las obras musicales ejecutadas mencionando el título de la obra y el nombre o pseudónimo de su autor; cuando la ejecución se haga a partir de un fonograma, la mención deberá incluir además el nombre artístico del intérprete y la marca del productor;

    s) Diaporama: sistema mecánico que combina la proyección de una diapositiva con una explicación oral, y

    t) Programa computacional: conjunto de instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un computador a fin de efectuar u obtener un determinado proceso o resultado, contenidas en un cassete, diskette, cinta magnética u otro soporte material.

    Copia de programa computacional: soporte material que contiene instrucciones tomadas directa o indirectamente de un programa computacional y que incorpora la totalidad o parte sustancial de las instrucciones fijadas en él.

    u) Reproducción: la fijación permanente o temporal de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.

    v) Comunicación pública: todo acto, ejecutado por cualquier medio o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin distribución previa de ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposición de la obra al público, de forma tal que los miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.

    w) Transformación: todo acto de modificación de la obra, comprendida su traducción, adaptación y cualquier otra variación en su forma de la que se derive una obra diferente.

    x) fijación significa la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo.

    y) Prestador de Servicio significa, para los efectos de lo dispuesto en el Capítulo III del Título III de esta ley, una empresa proveedora de transmisión, enrutamiento o conexiones para comunicaciones digitales en línea, sin modificación de su contenido, entre puntos especificados por el usuario del material que selecciona, o una empresa proveedora u operadora de instalaciones de servicios en línea o de acceso a redes.

CAPITULO II. Sujetos del Derecho

    Artículo 6°- Sólo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra.

    Artículo 7°- Es titular original del derecho el autor de la obra. Es titular secundario del derecho el que la adquiera del autor a cualquier título.

    Artículo 8°- Se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante indicación de su nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual, o aquél a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el ejemplar que se registra.

    Tratándose de programas computacionales, serán titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario.

    Respecto de los programas computacionales producidos por encargo de un tercero, se reputarán cedidos a éste los derechos de su autor, salvo estipulación escrita en contrario.

    Artículo 9°- Es sujeto del derecho de autor de la obra derivada, quien hace la adaptación, traducción o transformación de la obra originaria protegida con autorización del titular original. En la publicación de la obra derivada deberá figurar el nombre o seudónimo del autor original.

    Cuando la obra originaria pertenezca a patrimonio cultural común, el adaptador, traductor o transformador gozará de todos los derechos que esta ley otorga sobre su versión; pero no podrá oponerse a que otros utilicen la misma obra originaria para producir versiones diferentes.

CAPITULO III.  Duración de la Protección

    Artículo 10.- La protección otorgada por esta ley dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento.

    En el caso previsto en el inciso segundo del artículo 8° y siendo el empleador una persona jurídica, la protección será de 70 años a contar desde la primera publicación.

    Artículo 11º- Pertenecen al patrimonio cultural común:

    a) Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido;

    b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico;

    c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley;

    d) Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2°, y

    e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario.

    Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.

    Artículo 12. En caso de obras en colaboración el plazo de setenta años correrá desde la muerte del último coautor.

    Si un colaborador falleciere intestado sin dejar asignatarios forzosos, sus derechos acrecerán los derechos del coautor o coautores.

    Artículo 13. La protección de la obra anónima o seudónima dura setenta años, a contar desde la primera publicación. Si antes su autor se da a conocer se estará a lo dispuesto en el artículo 10.

    Con relación al inciso anterior y del artículo 10, a falta de tal publicación autorizada dentro de un plazo de 50 años a partir de la fecha de creación de la obra, el plazo de protección será de 70 años contados desde el final del año civil en que fue creada la obra.

CAPITULO IV. Derecho Moral

    Artículo 14.- El autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades:

    1) Reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido;

    2) Oponerse a toda deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin expreso y previo consentimiento. No se considerarán como tales los trabajos de conservación, reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que alteren o menoscaben su valor artístico;

    3) Mantener la obra inédita;

    4) Autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los hubiere, y

    5) Exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima mientras ésta no pertenezca el patrimonio cultural común.

    Artículo 15.- El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y a los sucesores ab intestato del autor.

    Artículo 16.- Los derechos numerados en los artículos precedentes son inalienables y es nulo cualquier pacto en contrario.

CAPITULO V. Derecho patrimonial, su ejercicio y limitaciones

    Párrafo I. Del derecho patrimonial en general

    Artículo 17.- El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.

    Artículo 18. Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas:

    a) Publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición, y, en general, cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que se conozca en el futuro;

    b) Reproducirla por cualquier procedimiento;

    c) Adaptarla a otro género, o utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una variación, adaptación o transformación de la obra originaria, incluida la traducción, y

    d) Ejecutarla públicamente mediante la emisión por radio o televisión, discos fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas u otro soporte material apto para ser utilizados en aparatos reproductores de sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio.

    e) La distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de propiedad del original o de los ejemplares de su obra que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de conformidad con esta ley.

    Con todo, la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido.

    Artículo 19.- Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor.

    La infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles y penales correspondientes.

    Artículo 20.- Se entiende, por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece.

    La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del derecho de autor imponga. La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.

    A la persona autorizada no le serán reconocidos derechos mayores que aquellos que figuren en la autorización, salvo los inherentes a la misma según su naturaleza.

    Artículo 21. Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podrá obtener la autorización de que tratan los artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella se determine, de acuerdo con las normas del título V.

    En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

    Artículo 22.- Las autorizaciones relativas a obras literarias o musicales no confieren el uso exclusivo de la obra, manteniendo el titular la facultad de concederlo, también sin exclusividad, a terceros, salvo pacto en contrario

    Artículo 23.- Las facultades inherentes al derecho patrimonial y los beneficios pecuniarios de la obra en colaboración, corresponden al conjunto de sus coautores.

    Cualquiera de los colaboradores podrá exigir la publicación de la obra.

    Aquellos que no estén de acuerdo con que se publique, sólo podrán exigir la exclusión de su nombre manteniendo sus derechos patrimoniales.

 Párrafo II. Normas especiales.

    Artículo 24.- En el caso de las obras que a continuación se señalan regirán las normas siguientes:

    a) En antologías, crestomatías y otras compilaciones análogas, el derecho en la compilación corresponde al organizador, quien está obligado a obtener el consentimiento de los titulares del derecho de las obras utilizadas y a pagar la remuneración que por ellos se convenga, salvo que se consigne expresamente que tal autorización se concede a título gratuito;

    b) En enciclopedias, diccionarios y otras compilaciones análogas, hechas por encargo del organizador, éste será el titular del derecho, tanto sobre compilación como sobre los aportes individuales;

    c) En diarios, revistas y otras publicaciones periódicas:

    1) La empresa periodística adquiere el derecho de publicar en el diario, revista o periódico en que él o los autores presten sus servicios, los artículos, dibujos, fotografías y demás producciones aportadas por el personal sujeto a contrato de trabajo, reteniendo sus autores los demás derechos que esta ley ampara.

    La publicación de esas producciones en otros diarios, revistas o periódicos de la misma empresa, distintos de aquél o aquéllos en que se presten los servicios, dará derecho a sus autores al pago adicional del honorario que señale el Arancel del Colegio de Periodistas de Chile. Si la publicación se hace por una empresa periodística distinta de la empleadora, aquélla deberá pagar al autor o autores el honorario que establezca el mencionado Arancel.

    El derecho a las remuneraciones establecidas en el inciso anterior prescribe en el plazo de un año contado desde la respectiva publicación de las producciones; pero se suspenden en favor del autor o autores, respecto de la empresa periodística empleadora, mientras esté vigente el contrato de trabajo.

    2) Tratándose de producciones encomendadas por un medio de difusión a personas no sujetas a contrato de trabajo, aquél tendrá el derecho exclusivo para su publicación en la primera edición que se efectúe después de la entrega, a menos que hubiere sido encargada expresamente para una edición posterior. Transcurrido el plazo correspondiente, el autor podrá disponer libremente de ellas.

    d) A las Agencias Noticiosas e Informativas les será aplicable lo dispuesto en la c) respecto de los artículos, dibujos, fotografías y demás producciones protegidas por esta ley, y

    e) En estaciones radiodifusoras o de televisión, corresponderán al medio informativo y a los autores de las producciones que aquél difunda los mismos derechos que, según el caso, establecen los n°s 1) y 2) de la letra c).

    Artículo 25.- El derecho de autor de una obra cinematográfica corresponde a su productor.

    Artículo 26.- Es productor de una obra cinematográfica la persona, natural, o jurídica, que toma la iniciativa y la responsabilidad de realizarla.

    Artículo 27.- Tendrán la calidad de autores de una obra cinematográfica la o las personas naturales que realicen la creación intelectual de la misma.

    Salvo prueba en contrario, se presumen coautores de la obra cinematográfica hecha en colaboración, los autores del argumento, de la escenificación, de la adaptación, del guión y de la música especialmente compuesta para la obra, y el director.

    Si la obra cinematográfica ha sido tomada de una obra o escenificación protegida, los autores de ésta lo serán también de aquélla.

    Artículo 28.- Si uno de los autores de la obra cinematográfica deja de participar en su realización, no perderá los derechos que por su contribución le correspondan: pero no podrá oponerse a que se utilice su parte en la terminación de la obra.

    Cada uno de los autores de la obra cinematográfica puede explotar libremente, en un género diverso, la parte que constituye su contribución personal.

    Artículo 29.- El contrato entre los autores de la obra cinematográfica y el productor importa la cesión en favor de éste de todos los derechos sobre aquélla, y lo faculta para proyectarla en público, presentarla por televisión, reproducirla en copias, arrendarla y transferirla, sin perjuicio de los derechos que esta ley reconoce a los autores de las obras utilizadas y demás colaboradores.

    En los contratos de arrendamiento de películas cinematográficas extranjeras se entenderá siempre que la renta pactada comprende el valor de todos los derechos de autor y conexos a que dé origen la respectiva obra cinematográfica, los que serán de cargo exclusivo del distribuidor.

    Artículo 30.- El productor cinematográfico está obligado a consignar en la película para que aparezcan proyectados, su propio nombre o razón social, y los nombres del director, de los autores de la escenificación, de la obra originaria, de la adaptación, del guión, de la música y de la letra de las canciones, y de los principales intérpretes y ejecutantes.

    Artículo 31.- Los autores del argumento de la música, de la letra de las canciones, del doblaje y de la obra que, eventualmente, hubiese sido objeto de adaptación cinematográfica, conservan el derecho de utilizar, por separado, sus respectivas contribuciones, siempre que no hayan convenido su uso exclusivo para la producción cinematográfica.

    Artículo 32.- El productor tiene la facultad de modificar las obras que utilice en la producción cinematográfica, en la medida que requiera su adaptación a este arte.

    Artículo 33.- Si el productor no diere término a la obra cinematográfica dentro de los dos años subsiguientes a la recepción del argumento y entrega de las obras literarias o musicales que hayan de ser utilizadas, los correspondientes titulares tienen derecho a dejar sin efecto el contrato. En ese caso, el autor notificará judicialmente al productor y dispondrá de sus contribuciones a la obra, sin que ello implique renuncia al derecho de reclamar la reparación de los daños y perjuicios que le hubiere causado la dilación.

    Antes de vencer el plazo señalado en el inciso anterior, el productor podrá recurrir al juez del domicilio del autor para solicitar una prórroga, la que le será concedida si prueba que la dilación se debe a fuerza mayor, caso fortuito o dificultades ocasionadas por la índole de la obra.

    Artículo 34.- Corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de reproducir, exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción de las realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha encargado la obra, y sin perjuicio de lo que establece el N° 1) de la letra c) del artículo 24.

    La cesión del negativo o del medio análogo de reducción de la fotografía, implica la cesión del derecho exclusivo reconocido en este artículo.

    Artículo 35º- DEROGADO

    Artículo 36.- El autor chileno de una pintura, escultura, dibujo o boceto tendrá, desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que lo adquirió, al vender la obra en subasta pública o a través de un comerciante establecido.

    El derecho se ejercitará en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponderá exclusivamente al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios.

    Corresponderá al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las ventas posteriores de la misma.

    Artículo 37.- La adquisición, a cualquier título, de pinturas, esculturas, dibujos y demás obras de artes plásticas, no faculta al adquirente para reproducirlas, exhibirlas o publicarlas con fines de lucro.

    El autor conserva el derecho de reproducción de la obra, pero no podrá, salvo autorización del propietario del original, ceder o comercializar esas reproducciones. Podrá, asimismo, hacer publicar y exhibir sin fines lucrativos, las reproducciones de sus obras originales que hubiese transferido, a condición de dejar expresa constancia de que se trata de una copia del original.

    Artículo 37 bis.- Respecto de los programas computacionales sus autores tendrán el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de dichas obras amparadas por el derecho de autor.

    Este derecho no será aplicable a los programas computacionales, cuando éstos no sean el objeto esencial del arrendamiento.

PARRAFO III. Excepciones a las normas anteriores.- Derogado.

Articulo 38°.- (DEROGADO)

Artículo 39.- (DEROGADO)

Articulo 40°.- (DEROGADO)

Articulo 41°.- (DEROGADO)

Articulo 42°.- (DEROGADO)

Articulo 43°.- (DEROGADO)

Articulo 44°.- (DEROGADO)

Articulo 45°.- (DEROGADO)

Articulo 45° BIS.- (DEROGADO)

PARRAFO IV. Excepciones al derecho de autor.- (DEROGADO).

Articulo 46°.- (DEROGADO)

Articulo 47°.- (DEROGADO)

CAPITULO VI. Contrato de Edición

    Artículo 48.- Por el contrato de edición el titular del derecho de autor entrega o promete entregar una obra al editor y éste se obliga a publicarla, a su costa y en su propio beneficio, mediante su impresión gráfica y distribución, y a pagar una remuneración al autor.

    El contrato de edición se perfecciona por escritura pública o por documento privado firmado ante notario, y debe contener:

    a) La individualizacion del autor y del editor;

    b) La individualización de la obra;

    c) El número de ediciones que se conviene y la cantidad de ejemplares de cada una;

    d) La circunstancia de concederse o no la exclusividad al editor;

    e) La remuneración pactada con el autor, que no podrá ser inferior a la establecida en el artículo 50, y su forma de pago, y

    f) Las demás estipulaciones que las partes convengan.

    Artículo 49.- El contrato de edición no confiere al editor otros derechos que el de imprimir, publicar y vender los ejemplares de la obra en las condiciones convenidas. El autor retiene los derechos exclusivos de traducción, presentación en público, adaptación cinematográfica, fonográfica o televisual y todos los demás de utilización de la obra.

    El derecho concedido a un editor para publicar varias obras separadas, no comprende la facultad de publicarlas reunidas en un solo volumen y viceversa.

    Artículo 50°- Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10% del precio de venta al público de cada ejemplar.

    En tal caso, el editor deberá rendir cuenta al titular del derecho por lo menos una vez al año, mediante una liquidación completa y documentada en que se mencione el número de ejemplares impresos, el de ejemplares vendidos, el saldo existente en bodegas, librerías, depósito o en consignación, el número de ejemplares destruidos por caso fortuito o fuerza mayor y el monto de la participación pagada o debida al autor.

    Si el editor no rindiere cuenta en la forma antes especificada, se presumirá vendida la totalidad de la edición y el autor tendrá derecho a exigir el pago del porcentaje correspondiente a dicho total.

    Artículo 51.- El autor tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato de edición en los siguientes casos:

    a) Cuando el editor no cumple con la obligación de editar y publicar la obra dentro del plazo estipulado o, si no se fijó ésta, dentro de un año a contar de la entrega de los originales, y

    b) Si facultado el editor para publicar más de una edición y, habiéndose agotado los ejemplares para la venta, no procede a publicar una nueva, dentro del plazo de un año, contado desde la notificación judicial que se le haga a requerimiento del autor.

    En los casos en que se deje sin efecto el contrato por incumplimiento del editor, el autor podrá conservar los anticipos que hubiere recibido de aquél, sin perjuicio del derecho de entablar en su contra las acciones pertinentes.

    El editor, a su vez, podrá pedir se deje sin efecto el contrato si el autor no entrega la obra dentro del plazo convenido y, si no se fijó éste, dentro de un año a contar desde la fecha del convenio, sin perjuicio del derecho de deducir en su contra las acciones judiciales que correspondan.

    Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b), el autor de una obra editada dos o más veces, que se encontrare agotada, podrá exigir al editor la publicación de una nueva edición, con igual tirada que la última que se hubiere publicado, dentro del plazo de un año contado desde el requerimiento respectivo.

    En caso de negarse el editor a efectuar la nueva edición, el autor podrá recurrir al Departamento de Derechos Intelectuales que establece el artículo 90, el que, previa audiencia del editor, si estimase que su negativa no tiene fundamento, ordenará se proceda a la impresión solicitada y a su venta al público, bajo apercibimiento de disponer se haga ello por un tercero, a costa del infractor, en caso de incumplimiento.

    Artículo 52°- El autor podrá dejar sin efecto el contrato si transcurridos cinco años de estar la edición en venta, el público no hubiere adquirido más del 20% de los ejemplares. En tal caso, el autor deberá adquirir todos los ejemplares no vendidos al editor, al precio de costo.

    Artículo 53.- Si se editare una obra de autor desconocido y con posterioridad éste apareciere, el editor quedará obligado a abonar al autor el 10% del precio de venta al público de los ejemplares que hubiere vendido, y conservará el derecho de vender el saldo, previo abono del porcentaje indicado u otro que se acuerde con el autor.

    El autor tiene el derecho preferente de adquirir los ejemplares que estén en poder del editor, con deducción del descuento concedido por éste a los distribuidores y consignatarios.

    Si el editor hubiere procedido de mala fe, el autor tendrá derecho, además, a la indemnización que corresponda.

    Artículo 54.- El editor tiene la facultad de exigir judicialmente el retiro de la circulación de las ediciones fraudulentas que pudieren aparecer durante la vigencia del contrato, y aún después de extinguido, mientras no se hubieren agotado los ejemplares de la edición.

    El autor tiene derecho a la totalidad del precio respecto del mayor número de ejemplares que se hubieren editado o reproducido con infracción del contrato.

    El Reglamento establecerá las medidas conducentes a evitar que se impriman y pongan a la venta mayor número de ejemplares que el convenido entre el autor y el editor.

    Artículo 55.- El que edite una obra protegida dentro del territorio nacional, está obligado a consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones:

    a) Título de la obra;

    b) Nombre o seudónimo del autor o autores, y del traductor o coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato;

    c) La mención de reserva, con indicación del nombre o seudónimo del titular del derecho de autor y el número de la inscripción en el registro;

    d) El año y el lugar de la edición y de las anteriores, en su caso;

    e) Nombre y dirección del editor y del impresor, y f) Tiraje de la obra.

    La omisión de las indicaciones precedentes no priva del ejercicio de los derechos que confiere esta ley, pero da lugar a la imposición de una multa de conformidad con el artículo 81 de esta ley y la obligación de subsanar la omisión.

CAPITULO VII. Contrato de Representación

    Artículo 56.- El contrato de representación es una convención por la cual el autor de una obra de cualquier género concede a un empresario el derecho de representarla en público, a cambio de la remuneración que ambos acuerden. Esta remuneración no podrá ser inferior a los porcentajes señalados en el artículo 61.

    El contrato de representación se perfecciona por escritura pública o por instrumento privado firmado ante notario.

    Artículo 57.- El empresario estará obligado a hacer representar en público la obra dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la firma del contrato.

    Expirado el plazo, legal o convencional, sin que la obra haya sido estrenada, el autor podrá dejar sin efecto el contrato, sin que esté obligado a devolver los anticipos que hubiere recibido.

    Artículo 58.- En ausencia de estipulaciones contractuales, el empresario adquiere la concesión exclusiva para la representación de la obra sólo durante seis meses a partir de su estreno y, sin exclusividad, por otros seis.

    Artículo 59.- El empresario podrá dejar sin efecto el contrato, perdiendo los anticipos hechos al autor, si la obra dejare de representarse durante las siete primeras funciones por cualquier causa o circunstancia ajena a su voluntad, excepto caso fortuito o fuerza mayor.

    Si la obra dejare de representarse por causa imputable al empresario, el autor podrá dejar sin efecto el contrato y demandar indemnización de perjuicios, reteniendo los anticipos que se le hubieren hecho.

    Artículo 60.- El empresario estará obligado:

    1.- A representar la obra en las condiciones señaladas en el contrato, sin introducir adiciones, cortes o variaciones no consentidas por el autor y a anunciarla al público con su título, nombre del autor y, en su caso, nombre del traductor o adaptador.

    2.- A permitir que el autor vigile la representación de la obra, y

    3.- A mantener los intérpretes principales o los directores de la orquesta y coro, si fueron elegidos de acuerdo con el autor.

    Artículo 61.- Cuando la remuneración del autor o autores no hubiere sido determinada contractualmente en un porcentaje superior, les corresponderá en conjunto, el 10% del total del valor de las entradas de cada función, y el día del estreno el 15%, descontados los impuestos que graven las entradas.

    Artículo 62.- Si el espectáculo fuere además radiodifundido o televisado corresponderá al autor percibir, como mínimo, un 5% del precio cobrado por la emisora por la publicidad realizada durante el programa o, si no la hubiere, un 10% de lo que reciba el empresario de la emisora por radiodifundir la representación. Esta remuneración se percibirá sin perjuicio de la que se pague por quien corresponda, conforme al artículo 61.

    Artículo 63.- La participación del autor en los ingresos de la taquilla tiene la calidad de un depósito en poder del empresario a disposición del autor y no será afectada por ningún embargo dictado en contra de los bienes del empresario.

    Si el empresario, al ser requerido por el autor, no le entregare la participación que mantiene en depósito, la autoridad judicial competente, a solicitud del interesado, ordenará la suspensión de las representaciones de la obra o la retención del producto de las entradas, sin perjuicio del derecho del autor para dejar sin efecto el contrato e iniciar las acciones a que hubiere lugar.

    Artículo 64. La ejecución singularizada de una o varias obras musicales y la recitación o lectura de las obras literarias en público se regirán por las disposiciones anteriores en cuanto les fueren aplicables, en cuyo caso la remuneración del autor o autores no podrá ser inferior a la establecida por las entidades de gestión, conforme con la naturaleza de la utilización. Lo anterior se considerará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100.

TITULO II. DERECHOS CONEXOS AL DERECHO DE AUTOR

CAPITULO I. Artistas, Intérpretes y Ejecutantes

    Artículo 65.- Son derechos conexos al derecho de autor los que esta ley otorga a los artistas, intérpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusión de sus producciones y percibir una remuneración por el uso público de las mismas, sin perjuicio de las que corresponden al autor de la obra.

    Ninguna de las disposiciones de esta ley relativa a los derechos conexos podrá interpretarse en menoscabo de la protección que ella otorga al derecho de autor.

    Cuando sea necesaria la autorización del autor de una obra incorporada a un fonograma y la autorización del artista, intérprete o ejecutante y del productor del fonograma, éstas deberán concurrir sin que unas excluyan a las otras.

    Artículo 66. Respecto de las interpretaciones y ejecuciones de un artista, se prohíben sin su autorización expresa, o la de su heredero o cesionario, los siguientes actos:

    1) La grabación, reproducción, transmisión o retransmisión por medio de los organismos de radiodifusión o televisión, o el uso por cualquier otro medio, con fines de lucro, de tales interpretaciones o ejecuciones.

    2) La fijación en un fonograma de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas, y la reproducción de tales fijaciones.

    3) La difusión por medios inalámbricos o la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones en directo.

    4) La distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de propiedad  del original o de los ejemplares de su interpretación o ejecución que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por el artista o su cesionario o de conformidad con esta ley.

    Para los efectos de este número, la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido.

CAPITULO II. De los fonogramas

    Artículo 67. El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusión por radio o televisión o en cualquiera otra forma de comunicación al público, estará obligado a pagar una retribución a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, cuyo monto será establecido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100.

    El cobro del derecho de ejecución de fonogramas a que se refiere este artículo deberá efectuarse a través de la entidad de gestión colectiva que los represente.

    La distribución de las sumas recaudadas por concepto de derecho de ejecución de fonogramas se efectuará en la proporción de un 50% para los artistas, intérpretes o ejecutantes, y un 50% para el productor fonográfico.

    El porcentaje que corresponda a los artistas, intérpretes o ejecutantes se repartirá de conformidad con las siguientes normas:

    a) Dos tercios serán pagados al artista intérprete, entendiéndose como tal el cantante, el conjunto vocal o el artista que figure en primer plano en la etiqueta del fonograma o, cuando la grabación sea instrumental, el director de la orquesta.

    b) Un tercio será pagado, en proporción a su participación en el fonograma, a los músicos acompañantes y miembros del coro.

    c) Cuando el artista intérprete sea un conjunto vocal, la parte que le corresponda, según lo dispuesto en la letra a), será pagada al director del conjunto, quien la dividirá entre los componentes, por partes iguales.

    Artículo 67 bis.- El productor de fonogramas, sobre su fonograma y el artista sobre su interpretación o ejecución fijada tendrán, respectivamente, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por hilo o por medios inalámbricos, del fonograma o sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en dicho fonograma, de forma que cada miembro del público, pueda tener, sin distribución previa de ejemplares, acceso a dichos fonogramas o interpretaciones o ejecuciones fijadas, en el lugar y en el momento que dicho miembro del público elija.

    Artículo 68. Los productores de fonogramas gozarán del derecho de autorizar o prohibir la reproducción, el arrendamiento, el préstamo y demás utilizaciones de sus fonogramas, incluyendo la distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de propiedad del original o de los ejemplares de su fonograma que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de conformidad con esta ley.

    Para los efectos de este artículo, se entiende que la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido.

    El productor de fonogramas, además del título de la obra grabada y el nombre de su autor, deberá mencionar en la etiqueta del disco fonográfico el nombre del intérprete, la marca que lo identifique y el año de publicación. Cuando sea materialmente imposible consignar todas esas indicaciones directamente sobre la reproducción, ellas deberán figurar en el sobre, cubierta, caja o membrete que la acompañará obligatoriamente.

CAPITULO III. Organismos de Radiodifusión

    Artículo 69.- Los organismos de radiodifusión o de televisión gozarán del derecho de autorizar o prohibir la fijación de sus emisiones y la reproducción de las mismas.

    La retransmisión de las emisiones de dichos organismos o su comunicación al público en locales a los que éste tenga libre acceso, otorgará a la empresa derecho a una retribución, cuyo monto fijará el Reglamento.

    En el caso de los permisionarios de servicios limitados de televisión, éstos no podrán emitir ni retransmitir, por cualquier medio, en su oferta programática, señales pertenecientes a los concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción, sin la expresa autorización de éstos. La emisión y retransmisión de tales señales dará al concesionario el derecho a una retribución, que deberá ser acordada previamente por las partes.

    Los organismos de radiodifusión o televisión podrán realizar fijaciones efímeras de interpretaciones o ejecuciones de un artista con el único fin de utilizarlas en emisión, por el número de veces acordado, quedando obligados a destruirlas inmediatamente después de la última transmisión autorizada.

CAPITULO IV. Duración de la protección de los derechos conexos

  Artículo 70.- La protección concedida por este Título tendrá una duración de setenta  años, contados desde el 31 de diciembre del año de la publicación de los fonogramas respecto de los productores de fonogramas y de 70 años desde la publicación de las interpretaciones o ejecuciones respecto de los artistas intérpretes o ejecutantes.

    A falta de tal publicación autorizada dentro de un plazo de 50 años a partir de la fecha de la fijación de la interpretación o ejecución o fonograma, la protección será de 70 años contados desde el final del año civil en que fue fijada la interpretación o ejecución o fonograma.

    En el caso de interpretaciones o ejecuciones no fijadas, el plazo de 70 años se contará desde la fecha de su realización.

    La protección de las emisiones de los organismos de radiodifusión tendrá una duración de cincuenta años, contados desde el 31 de diciembre del año de la transmisión.

    Artículo 71.- Los titulares de los derechos conexos podrán enajenarlos, total o parcialmente, a cualquier título. Dichos derechos son transmisibles por causa de muerte.

Título III. Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos

    Artículo 71 A. Cuando sea procedente, las limitaciones y excepciones establecidas en este Título se aplicarán tanto a los derechos de autor como a los derechos conexos.

    Artículo 71 B. Es lícita la inclusión en una obra, sin remunerar ni obtener autorización del titular, de fragmentos breves de obra protegida, que haya sido lícitamente divulgada, y su inclusión se realice a título de cita o con fines de crítica, ilustración, enseñanza e investigación, siempre que se mencione su fuente, título y autor.

    Artículo 71 C. Es lícito, sin remunerar ni obtener autorización del titular, todo acto de reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público, de una obra lícitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilización guarde relación directa con la discapacidad de que se trate, se lleve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la discapacidad y sin fines comerciales.

    En los ejemplares se señalará expresamente la circunstancia de ser realizados bajo la excepción de este artículo y la prohibición de su distribución y puesta a disposición, a cualquier título, de personas que no tengan la respectiva discapacidad.

    Artículo 71 D. Las lecciones dictadas en instituciones de educación superior, colegios y escuelas, podrán ser anotadas o recogidas en cualquier forma por aquellos a quienes van dirigidas, pero no podrán ser publicadas, total o parcialmente, sin autorización de sus autores.

    Las conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras obras del mismo carácter que hayan sido pronunciadas en público, podrán ser utilizadas libremente y sin pago de remuneración, con fines de información, quedando reservado a su autor el derecho de publicarlas en colección separada.

    Artículo 71 E. En los establecimientos comerciales en que se expongan y vendan instrumentos musicales, aparatos de radio o televisión o cualquier equipo que permita la emisión de sonidos o imágenes, podrán utilizarse libremente y sin pago de remuneración, obras o fonogramas, con el exclusivo objeto de efectuar demostraciones a la clientela, siempre que éstas se realicen dentro del propio local o de la sección del establecimiento destinada a este objeto y en condiciones que eviten su difusión al exterior.

    En el caso de los establecimientos comerciales en que se vendan equipos o programas computacionales, será libre y sin pago de remuneración la utilización de obras protegidas obtenidas lícitamente, con el exclusivo objeto de efectuar demostraciones a la clientela y en las mismas condiciones señaladas en el inciso anterior.

    Artículo 71 F. La reproducción de obras de arquitectura por medio de la fotografía, el cine, la televisión y cualquier otro procedimiento análogo, así como la publicación de las correspondientes fotografías en diarios, revistas y libros y textos destinados a la educación, es libre y no está sujeta a remuneración,  siempre que no esté en colección separada, completa o parcial, sin autorización del autor.

    Asimismo, la reproducción mediante la fotografía, el dibujo o cualquier otro procedimiento, de monumentos, estatuas y, en general, las obras artísticas que adornan permanentemente plazas, avenidas y lugares públicos, es libre y no está sujeta a remuneración, siendo lícita la publicación y venta de las reproducciones.

    Artículo 71 G. En las obras de arquitectura, el autor no podrá impedir la introducción de modificaciones que el propietario decida realizar, pero podrá oponerse a la mención de su nombre como autor del proyecto.

    Artículo 71 H. No será aplicable a las películas publicitarias o propagandísticas la obligación que establece el artículo 30. Tampoco será obligatorio mencionar el nombre del autor en las fotografías publicitarias.

    Asimismo, lo dispuesto en el artículo 37 bis no será aplicable a los programas computacionales, cuando éstos no sean el objeto esencial del arrendamiento.

    Artículo 71 I. Las bibliotecas y archivos que no tengan fines lucrativos podrán, sin que se requiera autorización del autor o titular ni pago de remuneración alguna, reproducir una obra que no se encuentre disponible en el mercado, en los siguientes casos:

    a) Cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente y ello sea necesario a los efectos de preservar dicho ejemplar o sustituirlo en caso de pérdida o deterioro, hasta un máximo de dos copias.

    b) Para sustituir un ejemplar de otra biblioteca o archivo que se haya extraviado, destruido o inutilizado, hasta un máximo de dos copias.

    c) Para incorporar un ejemplar a su colección permanente.

    Para los efectos del presente artículo, el ejemplar de la obra no deberá encontrarse disponible para la venta al público en el mercado nacional o internacional en los últimos tres años.

    Artículo 71 J. Las bibliotecas y archivos que no tengan fines lucrativos podrán, sin que se requiera autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna, efectuar copias de fragmentos de obras que se encuentren en sus colecciones, a solicitud de un usuario de la biblioteca o archivo exclusivamente para su uso personal.

    Las copias a que se refiere el inciso anterior sólo podrán ser realizadas por la respectiva biblioteca o archivo.

    Artículo 71 K. Las bibliotecas y archivos que no tengan fines lucrativos podrán, sin que se requiera autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna, efectuar la reproducción electrónica de obras de su colección para ser consultadas gratuita y simultáneamente hasta por un número razonable de usuarios, sólo en terminales de redes de la respectiva institución y en condiciones que garanticen que no se puedan hacer copias electrónicas de esas reproducciones.

    Artículo 71 L. Las bibliotecas y archivos que no tengan fines lucrativos podrán, sin que se requiera remunerar al titular ni obtener su autorización, efectuar la traducción de obras originalmente escritas en idioma extranjero y legítimamente adquiridas, cuando al cumplirse un plazo de tres años contado desde la primera publicación, o de un año en caso de publicaciones periódicas, en Chile no hayan sido publicadas su traducción al castellano por el titular del derecho.

    La traducción deberá ser realizada para investigación o estudio por parte de los usuarios de dichas bibliotecas o archivos, y sólo podrán ser reproducidas en citas parciales en las publicaciones que resulten de dichas traducciones.

    Artículo 71 M. Es lícito, sin remunerar ni obtener autorización del autor, reproducir y traducir para fines educacionales, en el marco de la educación formal o autorizada por el Ministerio de Educación, pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico o figurativo, excluidos los textos escolares y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de las actividades educativas, en la medida justificada y sin ánimo de lucro, siempre que se trate de obras ya divulgadas y se incluyan el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que esto resulte imposible.

    Artículo 71 N. No se considera comunicación ni ejecución pública de la obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia, bibliotecas, archivos y museos, siempre que esta utilización se efectúe sin fines lucrativos. En estos casos no se requerirá autorización del autor o titular ni pago de remuneración alguna.

    Artículo 71 Ñ. Las siguientes actividades relativas a programas computacionales están permitidas, sin que se requiera autorización del autor o titular ni pago de remuneración alguna:

    a) La adaptación o copia de un programa computacional efectuada por su tenedor, siempre que la adaptación o copia sea esencial para su uso, o para fines de archivo o respaldo y no se utilice para otros fines.

    Las adaptaciones obtenidas en la forma señalada no podrán ser transferidas bajo ningún título, sin que medie autorización previa del titular del derecho de autor respectivo; igualmente, las copias obtenidas en la forma indicada no podrán ser transferidas bajo ningún título, salvo que lo sean conjuntamente con el programa computacional que les sirvió de matriz.

    b) Las actividades de ingeniería inversa sobre una copia obtenida legalmente de un programa computacional que se realicen con el único propósito de lograr la compatibilidad operativa entre programas computacionales o para fines de investigación y desarrollo. La información así obtenida no podrá utilizarse para producir o comercializar un programa computacional similar que atente contra la presente ley o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor.

    c) Las actividades que se realicen sobre una copia obtenida legalmente de un programa computacional, con el único propósito de probar, investigar o corregir su funcionamiento o la seguridad del mismo u otros programas, de la red o del computador sobre el que se aplica. La información derivada de estas actividades solo podrá ser utilizada para los fines antes señalados.

    Artículo 71 O. Es lícita la reproducción provisional de una obra, sin que se requiera remunerar al titular ni obtener su autorización. Esta reproducción provisional deberá ser transitoria o accesoria; formar parte integrante y esencial de un proceso tecnológico, y tener como única finalidad la transmisión lícita en una red entre terceros por parte de un intermediario, o el uso lícito de una obra u otra materia protegida, que no tenga una significación económica independiente.

    Artículo 71 P. Será lícita la sátira o parodia que constituye un aporte artístico que lo diferencia de la obra a que se refiere, a su interpretación o a la caracterización de su intérprete.

    Artículo 71 Q. Es lícito el uso incidental y excepcional de una obra protegida con el propósito de crítica, comentario, caricatura, enseñanza, interés académico o de investigación, siempre que dicha utilización no constituya una explotación encubierta de la obra protegida. La excepción establecida en este artículo no es aplicable a obras audiovisuales de carácter documental.

    Artículo 71 R. Se podrá, sin que se requiera autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna, efectuar la traducción de obras originalmente escritas en idioma extranjero y legítimamente adquiridas, para efectos de uso personal.

    Artículo 71 S. Se podrá, sin requerir autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna, reproducir o comunicar al público una obra para la realización de actuaciones judiciales, administrativas y legislativas.

 TITULO IV. DISPOSICIONES GENERALES

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NOTA

      El numeral 8 del artículo 1 de la Ley 20435, publicada el 04.05.2010, modifica la presente norma, en el sentido de intercalar un nuevo Título III, pasando el actual Título III a ser Título IV, sin embargo, no modifica la numeración de los demás Títulos, dejando dos Títulos IV.  

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CAPITULO I. Registro

    Artículo 72.- En el Registro de la Propiedad Intelectual deberán inscribirse los derechos de autor y los derechos conexos que esta ley establece.

    El Reglamento determinará, en lo demás, los deberes y funciones del Conservador y la forma y solemnidades de las inscripciones.

    Artículo 72 Bis.- El titular de un derecho patrimonial sobre una obra podrá utilizar, en el ejemplar, el símbolo «©» anteponiéndolo al año de la primera publicación y a su nombre.

    Tratándose de fonogramas, las copias de éstos o en sus envolturas, podrán presentar un símbolo «(p)» antepuesto al año de la primera publicación y al nombre del productor.

    Las personas naturales o jurídicas cuyo nombre aparezca indicado de la manera señalada en los incisos anteriores, se presumirán como titulares de los derechos respectivos.

    Artículo 73.- La transferencia total o parcial de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título, deberá inscribirse en el Registro dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de celebración del respectivo acto o contrato. La transferencia deberá efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario.

    También deberá inscribirse, dentro del mismo plazo, la resolución del contrato que originó la transferencia.

    Artículo 74.- El editor gozará de los derechos que le otorga esta ley sólo previa inscripción del contrato respectivo en el Registro que establece el artículo 72; pero el incumplimiento de esta formalidad no privará al autor de los derechos que en conformidad a esta ley o al contrato le correspondan.

    Artículo 75. En el momento de inscribir una obra en el Registro de Propiedad Intelectual, se depositará un ejemplar completo, manuscrito, impreso o reproducido. Tratándose de obras no literarias, regirán las siguientes normas:

    a) Para las obras de pintura, dibujo, escultura, ingeniería y arquitectura, bastarán los croquis, fotografías o planos del original necesarios para identificarlo con las explicaciones del caso;

    b) Para las obras cinematográficas, será suficiente depositar una copia del argumento, escenificación y leyenda de la obra;

    c) Para las obras fotográficas, será suficiente acompañar una copia de la fotografía;

    d) Para el fonograma, será suficiente depositar la copia del disco o de la cinta magnetofónica que lo contenga, salvo que se trate de música nacional en que deberán depositarse dos ejemplares;

    e) Para las interpretaciones y ejecuciones, será suficiente depositar una copia de la fijación. En el caso de las interpretaciones y ejecuciones de música nacional deberá depositarse dos ejemplares de la fijación. Se dispensa la presentación de esta copia cuando la interpretación o ejecución esté incorporada a un fonograma o a una emisión inscritos de acuerdo a la letra d) o f) del presente artículo;

    f) Para las emisiones, se depositará una copia de la transmisión radial o televisual. Se dispensa la presentación de esta copia cuando haya sido enviada a la Oficina de Informaciones y Radiodifusión de la Presidencia de la República de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, y

    g) Para las obras musicales será necesaria una partitura escrita; pero en el caso de las obras sinfónicas bastará una reducción para piano. Si se trata de obras con parte de canto, se acompañará la letra, y, en el caso de las obras de música nacional, deberá acompañarse dos ejemplares de la partitura.

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NOTA:

    El Artículo 16 de la LEY 19928, publicada el 31.01.2004, dispone que el Registro de Propiedad Intelectual, que recibe el depósito legal a que se refiere este artículo, debe entregar a la Biblioteca Nacional uno de los ejemplares de las obras musicales, para los fines que indica.

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    Artículo 76.- La inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual se hará previo pago de los siguientes derechos calculados en porcentajes sobre una unidad tributaria mensual:

    1.- Proyectos de ingeniería, de arquitectura y programas computacionales, 35%;

    2.- Obras cinematográficas, 40%, y

    3.- Cualquier otra inscripción de las contempladas en esta ley, 10%.

    Todos estos derechos serán depositados en la cuenta corriente única del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, bajo la responsabilidad y custodia del funcionario que dicho Servicio designe, quien los destinará a la administración del Departamento de Derechos Intelectuales creado por el artículo 90 de esta ley.

    Artículo 77.- Para los efectos de los derechos que se pagan por la inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual, se considerarán como una sola pieza:

    a) Las obras teatrales, aunque tengan más de un acto, y

    b) El disco fonográfico o la cinta magnetofónica grabada, aunque contengan más de una interpretación o ejecución.

CAPITULO II. De las Acciones y Procedimientos

Párrafo I. De las Infracciones a las Disposiciones de esta Ley

    Artículo 78.- Las infracciones a esta ley y su reglamento no contempladas expresamente en los artículos 79 y siguientes, serán sancionadas con multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales.

Párrafo II. De los Delitos Contra la Propiedad Intelectual

    Artículo 79. Comete falta o delito contra la propiedad intelectual:

    a) El que, sin estar expresamente facultado para ello, utilice obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 18.

    b) El que, sin estar expresamente facultado para ello, utilice las interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los fines o por cualquiera de los medios establecidos en el Título II.

    c) El que falsificare o adulterare una planilla de ejecución.

    d) El que falseare datos en las rendiciones de cuentas a que se refiere el artículo 50.

    e) El que, careciendo de autorización del titular de los derechos o de la ley, cobrare derechos u otorgase licencias respecto de obras o de interpretaciones o ejecuciones o fonogramas que se encontraren protegidos.

    Las conductas señaladas serán sancionadas de la siguiente forma:

    1. Cuando el monto del perjuicio causado sea inferior a las 4 unidades tributarias mensuales, la pena será de prisión en cualquiera de sus grados o multa de 5 a 100 unidades tributarias mensuales.

    2. Cuando el monto del perjuicio causado sea igual o superior a 4 unidades tributarias mensuales y sea inferior a 40 unidades tributarias mensuales, la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 20 a 500 unidades tributarias mensuales.

    3. Cuando el monto del perjuicio sea igual o superior a 40 unidades tributarias mensuales, la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 50 a 1.000 unidades tributarias mensuales.

    Artículo 79 bis.- El que falsifique obra protegida por esta ley, o el que la edite, reproduzca o distribuya ostentando falsamente el nombre del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra, o alterando maliciosamente su texto, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 10 a 1.000 unidades tributarias mensuales.

    Artículo 80. Comete delito contra la propiedad intelectual y será sancionado con pena de multa de 25 a 500 unidades tributarias mensuales:

    a) El que, a sabiendas, reproduzca, distribuya, ponga a disposición o comunique al público una obra perteneciente al dominio público o al patrimonio cultural común bajo un nombre que no sea el del verdadero autor.

    b) El que se atribuyere o reclamare derechos patrimoniales sobre obras de dominio público o del patrimonio cultural común.

    c) El que obligado al pago en retribución por la ejecución o comunicación al público de obras protegidas, omitiere la confección de las planillas de ejecución correspondientes.

    Artículo 81. Comete delito contra la propiedad intelectual y será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 50 a 800 unidades tributarias mensuales, el que tenga para comercializar, comercialice o alquile directamente al público copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de esta ley.

    El que con ánimo de lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su distribución comercial las copias a que se refiere el inciso anterior, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de 100 a 1.000 unidades tributarias mensuales.

    Artículo 82. En caso de reincidencia de los delitos previstos en esta ley, se aplicarán las penas máximas contempladas para cada uno de ellos. En estos casos, la multa no podrá ser inferior al doble de la anterior, y su monto máximo podrá llegar a 2.000 unidades tributarias mensuales.

    Artículo 83. Tratándose de los delitos previstos en el artículo 81, la pena aumentará en un grado si el responsable formare parte de una agrupación o reunión de personas para cometer dichos delitos, sin incurrir en los delitos de asociación ilícita.

    En el caso del artículo 293 del Código Penal, se aplicará además una multa de 100 a 1.000 unidades tributarias mensuales; y de 50 a 500 unidades tributarias mensuales en el caso del artículo 294 del Código Penal.

    Artículo 84. Incurrirá en responsabilidad civil el que, sin autorización del titular de los derechos o de la ley y, sabiendo o debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos, realice alguna de las siguientes conductas:

    a) Suprima o altere cualquier información sobre la gestión de derechos.

    b) Distribuya, importe para su distribución, emita, comunique o ponga a disposición del público copias de obras o fonogramas, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización.

    c) Distribuya o importe para su distribución, información sobre la gestión de derechos, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos ha sido alterada sin autorización.

    El que realice alguna de las conductas descritas en los literales precedentes, será sancionado con pena de multa de 25 a 150 unidades tributarias mensuales.

    Artículo 85. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo precedente, se entenderá que es información sobre la gestión de derechos:

    a) La información que identifica a la obra, a la interpretación o ejecución o al fonograma; al autor de la obra, al artista intérprete o ejecutante, o al productor del fonograma; o al titular de cualquier derecho sobre la obra, interpretación o ejecución o fonograma.

    b) La información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, interpretación o ejecución o fonograma.

    c) Todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos estén adjuntos a un ejemplar de una obra, interpretación o ejecución o fonograma o figuren en relación con la comunicación o puesta a disposición del público de una obra, interpretación o ejecución o fonograma.

    Artículo 85 A. El monto de los perjuicios a que se refiere este Título se determinará en base al valor legítimo de venta al detalle de los objetos protegidos.

    Cuando se trate de objetos protegidos que no tengan valor de venta legítimo, el juez deberá prudencialmente determinar el monto de los perjuicios para efectos de aplicar la pena.

Párrafo III. De las Normas Aplicables al Procedimiento Civil y Penal

    Artículo 85 B. El titular de los derechos reconocidos en esta ley tendrá, sin perjuicio de las otras acciones que le correspondan, acciones para pedir:

    a) El cese de la actividad ilícita del infractor.

    b) La indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados.

    c) La publicación de un extracto de la sentencia, a costa del demandado, mediante anuncio en un diario de circulación comercial de la Región correspondiente, a elección del perjudicado.

    Artículo 85 C. El tribunal, a solicitud del perjudicado, ordenará que los ejemplares que hubieren sido producto de alguna infracción o delito contenido en esta ley sean destruidos o apartados del comercio.

    Estos ejemplares sólo podrán ser destinados a beneficencia por el tribunal cuando cuente con autorización del titular de los derechos. En este caso, el tribunal podrá decretar las medidas necesarias para garantizar que no reingresen al comercio, ordenando el marcado de los ejemplares y decretando la prohibición de enajenarlos por parte del beneficiario.

    Artículo 85 D. El tribunal podrá ordenar, en cualquier estado del juicio, las siguientes medidas precautorias:

    a) La suspensión inmediata de la venta, circulación, exhibición, ejecución, representación o cualquier otra forma de explotación presuntamente infractora.

    b) La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados, incluyendo la prohibición de publicitar o promover los productos o servicios motivo de la presunta infracción.

    c) La retención de los ejemplares presuntamente ilícitos.

    d) La retención o secuestro de los materiales, maquinarias e implementos que hayan sido destinados a la producción de ejemplares presuntamente ilícitos, o de la actividad presuntamente infractora, cuando ello sea necesario para prevenir futuras infracciones.

    e) La remoción o retiro de los aparatos que hayan sido utilizados en la comunicación pública no autorizada, a menos que el presunto infractor garantice que no reanudará la actividad infractora.

    f) El nombramiento de uno o más interventores.

    g) La incautación del producto de la recitación, representación, reproducción o ejecución, hasta el monto correspondiente a los derechos de autor que establezca prudencialmente el tribunal.

    En lo no regulado por el inciso precedente, la dictación de estas medidas se regirá por las normas generales contenidas en el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

    Las medidas establecidas en este artículo podrán solicitarse, sin perjuicio de las medidas prejudiciales de los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, como medidas prejudiciales, siempre que se acompañen antecedentes que permitan acreditar razonablemente la existencia del derecho que se reclama, el riesgo de una inminente infracción y se rinda caución suficiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil.

    Artículo 85 E. Al determinar el perjuicio patrimonial el tribunal considerará, entre otros factores, el valor legítimo de venta al detalle de los bienes sobre los cuales recae la infracción.

    El tribunal podrá, además, condenar al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los perjuicios.

    Con independencia de la existencia de un perjuicio patrimonial, para efectos de la determinación del daño moral, el tribunal considerará las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión, el menoscabo producido a la reputación del autor y el grado objetivo de difusión ilícita de la obra.

    Artículo 85 F. Al hacer efectiva la indemnización de perjuicios, el tribunal podrá ordenar, a petición de parte y sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer terceros, la incautación y entrega al titular del derecho del producto de la recitación, representación, reproducción, ejecución o cualquier otra forma de explotación ilícita.

    Artículo 85 G. Existirá acción pública para denunciar los delitos sancionados en esta ley.

    Artículo 85 H. Se presume, salvo prueba en contrario, que el derecho de autor y los derechos conexos subsisten sobre una obra o fonograma, cuya fecha de su primera publicación sea inferior a setenta años.

    Sin embargo, no será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior respecto de aquellas obras y materias afines que hayan pasado al dominio público por expiración del plazo de protección de acuerdo a esta ley o a leyes anteriores.

Párrafo IV. De las Normas Especiales Aplicables al Procedimiento Civil

    Artículo 85 I. En los procedimientos civiles, el tribunal podrá ordenar a el o los presuntos infractores a esta ley, la entrega de toda información que posean respecto a las demás personas involucradas en la infracción, así como todos los antecedentes relativos a los canales de producción y distribución de los ejemplares infractores. El tribunal podrá aplicar multas de 1 a 20 unidades tributarias mensuales a aquellos que se nieguen a entregar dicha información.

    Artículo 85 J. El juez de letras en lo civil que, de acuerdo a las reglas generales conozca de los juicios a que dé lugar la presente ley, lo hará breve y sumariamente.

    Artículo 85 K. El titular de un derecho podrá solicitar, una vez acreditada judicialmente la respectiva infracción, que las indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados sean sustituidas por una suma única compensatoria que será determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, no pudiendo ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por infracción.

Capítulo III. Limitación de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet

    Artículo 85 L. Sin perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad civil aplicables, en el caso de aquellas infracciones a los derechos protegidos por esta ley cometidas por terceros, que ocurran a través de sistemas o redes controladas u operadas por personas naturales o jurídicas que presten algunos de los servicios señalados en los artículos siguientes, los prestadores de tales servicios no serán obligados a indemnizar el daño, en la medida que cumplan con las condiciones previstas en los artículos siguientes para limitar tal responsabilidad, conforme a la naturaleza del servicio prestado. En estos casos, los prestadores de servicio sólo podrán ser objeto de las medidas prejudiciales y judiciales a que se refiere el artículo 85 R.

    Artículo 85 M. Los prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones no serán considerados responsables de los datos transmitidos a condición que el prestador:

    a) No modifique ni seleccione el contenido de la transmisión. Para estos efectos no se considerará modificación del contenido, la manipulación tecnológica del material necesaria para facilitar la transmisión a través de la red, como la división de paquetes;

    b) No inicie él la transmisión, y

    c) No seleccione a los destinatarios de la información.

    Esta limitación de responsabilidad comprende el almacenamiento automático o copia automática y temporal de los datos transmitidos, técnicamente necesarios para ejecutar la transmisión, siempre que este almacenamiento o copia automática no esté accesible al público en general y no se mantenga almacenado por más tiempo del razonablemente necesario para realizar la comunicación.

    Artículo 85 N. Los prestadores de servicios que temporalmente almacenen datos mediante un proceso de almacenamiento automático no serán considerados responsables de los datos almacenados a condición que el prestador:

    a) Respete las condiciones de acceso de usuarios y las reglas relativas a la actualización del material almacenado establecidas por el proveedor del sitio de origen, salvo que dichas reglas sean usadas por éste para prevenir o dificultar injustificadamente el almacenamiento temporal a que se refiere este artículo;

    b) No interfiera con la tecnología compatible y estandarizada utilizada en el sitio de origen para obtener información sobre el uso en línea del material almacenado, cuando la utilización de dichas tecnologías se realice de conformidad con la ley y sean compatibles con estándares de la industria ampliamente aceptados;

    c) No modifique su contenido en la transmisión a otros usuarios, y

    d) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso a material almacenado que haya sido retirado o al que se haya inhabilitado el acceso en su sitio de origen, cuando reciba una notificación de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 85 Q.

    Artículo 85 Ñ. Los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema, o que efectúan servicios de búsqueda, vinculación y, o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los hipervínculos y directorios, no serán considerados responsables de los datos almacenados o referidos a condición que el prestador:

    a) No tenga conocimiento efectivo del carácter ilícito de los datos;

    b) No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la capacidad para controlar dicha actividad;

    c) Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales a que se refiere el inciso final, de la forma que determine el reglamento, y

    d) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado de conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente.

    Se entenderá que el prestador de servicios tiene un conocimiento efectivo cuando un tribunal de justicia competente, conforme al procedimiento establecido en el artículo 85 Q, haya ordenado el retiro de los datos o el bloqueo del acceso a ellos y el prestador de servicios, estando notificado legalmente de dicha resolución, no cumpla de manera expedita con ella.

    Artículo 85 O. Para gozar de las limitaciones de responsabilidad establecidas en los artículos precedentes, los prestadores de servicios, además, deberán:

    a) Haber establecido condiciones generales y públicas, bajo las cuales éste podrá hacer uso de la facultad de poner término a los contratos de los proveedores de contenido calificados judicialmente como infractores reincidentes de los derechos protegidos por esta ley.

    b) No interferir en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas ampliamente reconocidas y utilizadas lícitamente.

    c) No haber generado, ni haber seleccionado el material o a sus destinatarios.

    Se exceptúa de esta obligación a los prestadores de servicios de búsqueda, vinculación o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información.

    Artículo 85 P. Los prestadores de servicios referidos en los artículos precedentes no tendrán, para efectos de esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o referencien ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

    Lo establecido en el inciso anterior se comprenderá sin perjuicio de cualquier actividad que los tribunales ordinarios de justicia decreten para investigar, detectar y perseguir delitos o prácticas constitutivas de ejercicios abusivos de los derechos de autor o conexos reconocidos por esta ley.

    Artículo 85 Q. Para las infracciones a los derechos reconocidos por esta ley cometidas en o por medio de redes o sistemas controlados u operados por o para prestadores de servicios, el titular de los respectivos derechos o su representante podrán solicitar como medida prejudicial o judicial las que se señalan en el artículo 85 R. Cuando las medidas se soliciten en carácter de prejudicial, y siempre que existan razones graves para ello, se podrán decretar sin audiencia del proveedor del contenido, pero debiendo el solicitante rendir caución previa, a satisfacción del tribunal. Esta solicitud será conocida por el juez de letras en lo civil del domicilio del prestador de servicios, sin perjuicio de las acciones penales que pudieran interponerse.

    Para estos efectos, la solicitud, además de cumplir con los requisitos de los números 1º, 2º y 3º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, deberá indicar claramente:

    a) Los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción;

    b) El material infractor, y

    c) La localización del material infractor en las redes o sistemas del prestador de servicios respectivos.

    Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, el tribunal decretará sin demora el retiro o bloqueo de los contenidos infractores. Dicha resolución se notificará por cédula al prestador de servicios respectivo y por el estado diario al solicitante.

    El proveedor de contenido afectado podrá, sin perjuicio de otros derechos, requerir al tribunal que decretó la orden que se deje sin efecto la medida de restricción de acceso o retiro de material. Para ello deberá presentar una solicitud que cumpla con los mismos requisitos señalados en el inciso segundo y deberá acompañar todo antecedente adicional que fundamente esta petición e implicará su aceptación expresa de la competencia del tribunal que está conociendo del asunto.

    Este procedimiento se tramitará breve y sumariamente, y las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo, gozando de preferencia para su conocimiento y vista por el tribunal de alzada.

    Artículo 85 R. En los casos en que se hayan cumplido los requisitos generales del artículo 85 O y los requisitos establecidos en el artículo 85 M, respecto de las funciones de transmisión, enrutamiento o suministro, el tribunal sólo podrá disponer como medida prejudicial o judicial la adopción de medidas razonables para bloquear el acceso a un determinado contenido infractor que sea claramente identificado por el solicitante y que no implique el bloqueo de otros contenidos legítimos, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo precedente.

    En los casos en que se hayan cumplido los requisitos generales del artículo 85 O y los requisitos especiales establecidos en los artículos 85 N y 85 Ñ, respecto de las funciones mencionadas en dichos artículos, el tribunal sólo podrá disponer como medidas prejudiciales o judiciales las siguientes:

    a) El retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por el solicitante de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 85 Q;

    b) La terminación de cuentas determinadas de infractores reincidentes de dicho prestador de servicio, que sean claramente identificadas por el solicitante de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 85 Q, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora a los derechos de autor y conexos.

    Todas estas medidas se dictarán con la debida consideración de la carga relativa para el prestador de servicios, para los usuarios y para los suscriptores, del eventual daño al titular del derecho de autor o conexos, de la factibilidad técnica y eficacia de la medida, y de la existencia de otras formas de observancia menos gravosas para asegurar el respeto del derecho que se reclama.

    Estas medidas se decretarán previa notificación al prestador de servicios, de conformidad con los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 85 Q, con la excepción de los mandamientos judiciales que busquen asegurar la preservación de la evidencia o cuando se trate de otros mandamientos judiciales que se estime no tendrán un efecto real en la operación del sistema o red del prestador de servicios.

    Artículo 85 S. El tribunal competente, a requerimiento de los titulares de derechos que hayan iniciado el procedimiento establecido en el artículo precedente, podrá ordenar la entrega de la información que permita identificar al supuesto infractor por el prestador de servicios respectivo. El tratamiento de los datos así obtenidos se sujetará a lo dispuesto en la ley N°19.628, sobre protección de la vida privada.

    Artículo 85 T. El que, a sabiendas, proporcione información falsa relativa a supuestas infracciones a los derechos reconocidos en esta ley, deberá indemnizar los daños causados a cualquier parte interesada, si estos daños son resultado de acciones que el proveedor de servicios de red tome en base a dicha información, y le será aplicable lo dispuesto en el artículo 197 del Código Penal.

    Artículo 85 U. Sin perjuicio de las disposiciones previas contenidas en este Capítulo, los prestadores de servicios de Internet deberán comunicar por escrito a sus usuarios los avisos de supuestas infracciones que reciban, a condición que en la comunicación que reciban cumplan los siguientes requisitos:

    a) Reciba en forma electrónica o de otra forma escrita del titular de los derechos o de su representante, aviso de la supuesta infracción;

    b) El titular de los derechos o su representante deberá tener domicilio o residencia en Chile y, en su caso, contar con poder suficiente para ser emplazado en juicio, en representación del titular;

    c) Se identifiquen los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción;

    d) Se identifique el material infractor y su localización en las redes o sistemas del prestador de servicios a quien se envía la comunicación, a través del URL o sus equivalentes, y

    e) Contenga datos que permitan al prestador de servicios identificar al usuario proveedor del supuesto material infractor.

    Los prestadores de servicios de Internet, una vez recibida una comunicación de conformidad al inciso anterior, informarán al usuario supuestamente infractor esta situación acompañando los antecedentes proporcionados por el titular del derecho o su representante, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la recepción de la referida comunicación.

CAPITULO IV. Disposiciones Generales

    Artículo 86.- Son irrenunciables los derechos patrimoniales que esta ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes a que se refieren los artículos 50, 61, 62 y 67.

    Artículo 87. DEROGADO

    Artículo 88.- El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos.

    Sin embargo, mediante resolución del titular podrá liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural común. Esta excepción no será aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente.

    Artículo 89.- Los derechos otorgados por esta ley a los titulares de derechos de autor y conexos, no afectan la protección que les sea reconocida por la Ley de Propiedad Industrial y otras disposiciones legales vigentes que no se deroguen expresamente.

Título IV. DEPARTAMENTO DE DERECHOS INTELECTUALES

    Artículo 90.- Créase el Departamento de Derechos Intelectuales, que tendrá a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y las demás funciones que le encomiende el reglamento. Este organismo dependerá del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural.

Título V. DE LA GESTION COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

    Artículo 91.- La gestión colectiva de los derechos de autor y conexos sólo podrá realizarse por las entidades autorizadas de conformidad con las disposiciones de este Título, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 21.

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NOTA:

    La Ley 19166 sustituyó el original Título V que comprendía de los artículos 91 a 97.

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    Artículo 92.- Las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales deberán constituirse como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad con lo previsto en el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil y su objetivo social sólo podrá consistir en la realización de las actividades de administración, protección y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere este Título.

    Ello no obstante, la respectiva asamblea general de socios podrá acordar, por mayoría absoluta de los afiliados, que hasta el 10% de lo recaudado y los remanentes de fondos sociales que se generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promoción de actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y representados, y de estímulo a la creación nacional, junto a otros recursos que les sean aportados para tales fines.

    Artículo 93.- Sin perjuicio de las disposiciones generales aplicables a las corporaciones, contenidas en el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, los estatutos de las entidades de gestión colectiva deberán contener las siguientes estipulaciones:

    a) La especificación de los derechos intelectuales que la entidad se propone administrar.

    b) El régimen de votación, que podrá establecerse teniendo en cuenta criterios de ponderación en función de los derechos generados, que limiten en forma razonable el voto plural, salvo en materias relativas a sanciones de exclusión de socios, en que el régimen de votos será igualitario.

    c) Las reglas a que han de someterse los sistemas de reparto de la recaudación, incluido el porcentaje destinado a gastos de administración, que en ningún caso podrá exceder del 30 por ciento de lo recaudado.

    d) El destino del patrimonio, en el supuesto de liquidación de la entidad, y demás normas que regulen los derechos de los socios y administrados en tal evento.

    Artículo 94.- Las entidades de gestión colectiva, para dar inicio a cualquiera de las actividades señaladas en el artículo 92 requerirán de una autorización previa del Ministro de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, la que se otorgará mediante resolución publicada en el Diario Oficial.

    Artículo 95.- El Ministro de las Culturas, las Artes y el Patrimonio otorgará la autorización prevista en el artículo anterior dentro de los 180 días siguientes a la presentación de la solicitud, si concurren las siguientes condiciones:

    a) Que los estatutos de la entidad solicitante cumplan los requisitos establecidos en este Título.

    b) Que la entidad solicitante represente, a lo menos, un 20 por ciento de los titulares originarios chilenos o extranjeros domiciliados en Chile que, en el país, causen derechos en un mismo género de obras o producciones.

    c) Que de los datos aportados y de la información practicada, se desprenda que la entidad solicitante reúne las condiciones de idoneidad necesaria para asegurar la correcta y eficaz administración de los derechos en todo el territorio nacional.

    Si el Ministro no se pronunciare dentro del plazo señalado en el inciso anterior, se entenderá concedida la autorización.

    Artículo 96.- La autorización podrá ser revocada por el Ministro de las Culturas, las Artes y el Patrimonio si sobreviniere o se pusiere de manifiesto algún hecho que pudiera haber originado la denegación de la autorización, o si la entidad de gestión dejase de cumplir gravemente las obligaciones establecidas en este Título. En estos casos, el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, en forma previa a la revocación, apercibirá a la entidad de gestión respectiva para que en el plazo que determine, que no podrá ser inferior a 90 días, subsane o corrija los hechos observados.

    La revocación producirá sus efectos a los 90 días de la publicación de la resolución respectiva en el Diario Oficial, salvo que el Ministro de las Culturas, las Artes y el Patrimonio fijare un plazo inferior en casos graves y calificados.

    Artículo 97.- Las entidades de gestión colectiva estarán siempre obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que les sean encomendados de acuerdo con sus objetivos o fines. Dicho encargo lo desempeñarán con sujeción a las disposiciones de esta ley y a sus estatutos.

    En los casos de titulares de derechos que no se encuentren afiliados a alguna entidad de gestión colectiva autorizada, podrán ser representados ante éstas por personas, naturales o jurídicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o cobrar sus derechos de autor o conexos.

    Artículo 98.- El reparto de los derechos recaudados en cada entidad de gestión colectiva se efectuará entre los titulares de las obras o producciones utilizadas, con arreglo al sistema determinado en los estatutos y reglamentos de la entidad respectiva.

    Los sistemas de reparto contemplarán una participación de los titulares de obras y producciones en los derechos recaudados, proporcional a la utilización de éstas.

    Artículo 99.- Las entidades de gestión colectiva confeccionarán, anualmente, un balance general al 31 de diciembre de cada año, y una memoria de las actividades realizadas en el último ejercicio social. Sin perjuicio de las normas de fiscalización que se establezcan en los estatutos, el balance y la documentación contable deberán ser sometidas a la aprobación de auditores externos, designados por la Asamblea General de socios.

    El balance, con el informe de los auditores externos, se pondrá a disposición de los socios con una antelación mínima de 30 días al de la celebración de la Asamblea General en la que haya de ser aprobado.

    Artículo 100.- Las entidades de gestión estarán obligadas a contratar, con quien lo solicite, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos de autor y conexos que administren, de acuerdo con tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio.

    Las entidades de gestión sólo podrán negarse a conceder las autorizaciones necesarias para el uso de su repertorio, en el caso que el solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de la tarifa correspondiente.

    Las tarifas serán fijadas por la entidades de gestión, a través del órgano de administración previsto en sus Estatutos, y regirán a contar de su publicación en el Diario Oficial.

    Las entidades de gestión podrán diferenciar las tarifas generales según categoría de usuario, pudiendo fijarse además planes tarifarios alternativos o tarifas especiales mediante la celebración de contratos con asociaciones de usuarios, a los cuales podrá optar cualquier usuario que se ubique dentro de la misma categoría. Las tarifas acordadas conforme a esta disposición deberán ser publicadas en el Diario Oficial.

    Las tarifas correspondientes a usuarios con obligación de confeccionar planillas, de conformidad a la ley o a sus respectivos contratos de licenciamiento, deberán estructurarse de modo que la aplicación de éstas guarde relación con la utilización de las obras, interpretaciones o fonogramas de titulares representados por la entidad de gestión colectiva respectiva.

    La falta de confección de la planilla o su confección incompleta o falsa, no dará derecho a la aplicación de lo dispuesto en el inciso anterior.

    Salvo acuerdo en contrario, estarán obligadas a confeccionar planillas de ejecución o listas de obras utilizadas las empresas de entretenimiento que basen su actividad en la utilización de obras musicales y los organismos de radiodifusión. Los demás usuarios estarán exentos de la obligación de confeccionar planillas de ejecución.

    Lo dispuesto en este artículo no regirá respecto de la gestión de las obras literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas, como, asimismo, respecto de aquellas utilizaciones a que se refiere el inciso segundo del artículo 21, a menos que la respectiva entidad realice gestión colectiva de los derechos de estas obras.

    Artículo 100 bis.- No obstante lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior, las asociaciones con personalidad jurídica que representen a usuarios de derechos de autor o conexos, que no hubiesen alcanzado un acuerdo con una entidad de gestión colectiva sobre el monto de la tarifa, deberán someter la controversia a mediación, la que será obligatoria para ambas partes.

    La mediación será un procedimiento no adversarial y tendrá por objeto propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, éstas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia. Los mediadores deberán inscribirse en un Registro Público de Mediadores y Árbitros de Propiedad Intelectual que llevará el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio. Los mediadores y árbitros a que alude el artículo siguiente deberán contar con un título profesional, con al menos cinco años de ejercicio profesional y con experiencia calificada en el ámbito de propiedad intelectual o en el área de la actividad económica. Los procedimientos de inscripción en el Registro, la forma y características de éste, y los honorarios que mediadores y árbitros deberán percibir serán determinados por un reglamento dictado, dentro de los seis meses siguientes a la publicación de esta ley en el Diario Oficial, por el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio y firmado, además, por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo. La publicación del aviso a que alude el inciso cuarto de este artículo será solventado por la parte que impugna la tarifa.

    El mediador será nombrado de común acuerdo por las partes, y a falta de acuerdo, la designación será realizada por el juez de letras en lo civil del domicilio de la entidad de gestión respectiva, a requerimiento de la asociación de usuarios o de la entidad de gestión, de entre los inscritos en el Registro Público de Mediadores y Árbitros de Propiedad Intelectual, sujetándose al procedimiento de designación de peritos establecido en el Código de Procedimiento Civil. La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Para efectuar esta designación el juez deberá verificar, mediante los antecedentes aportados por las partes, que no se trata de una tarifa vigente determinada convencionalmente o por sentencia arbitral ejecutoriada, dictada dentro de los tres años anteriores a la fecha de presentación y que el asunto controvertido no se encuentre sometido a mediación o arbitraje, ni haya sido sometido a mediación o arbitraje en igual plazo. De verificar alguna de estas circunstancias, el juez rechazará de plano la solicitud de mediación.

    Una vez nombrado el mediador, el juez ordenará poner en conocimiento de los interesados, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, la circunstancia de encontrarse sometida a mediación una determinada tarifa, para que éstos se hagan parte en la mediación, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 21 el Código de Procedimiento Civil.

    El proceso de mediación no durará más de sesenta días, contados desde la publicación del aviso a que alude el inciso anterior. Con todo, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo.

    Durante el procedimiento el mediador podrá citar a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento de los fines de la mediación.

    Dentro de los diez días siguientes a la notificación del nombramiento del mediador las partes deberán presentar sus propuestas fundadas de tarifa y las utilizaciones respecto de las cuales se aplica, así como los antecedentes en que se fundan. Sin perjuicio de lo anterior, en el transcurso de la mediación, las partes podrán presentar nuevas propuestas de tarifa.

    En caso de que una parte no comparezca, no haga una propuesta fundada de tarifa o se desista de la mediación, la propuesta de tarifa hecha por la otra parte se tendrá por aceptada por el solo ministerio de la ley y tendrá valor de sentencia ejecutoriada. El mediador dejará constancia de las circunstancias anteriores en el acta.

    En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando copia en poder de cada una de las partes y del mediador. Dicha acta tendrá valor de sentencia ejecutoriada. La tarifa adoptada bajo este procedimiento, al igual que la que se determine conforme al inciso anterior, no podrá ser modificada por la entidad de gestión respectiva, ni someterse a una nueva mediación, en un plazo de tres años contado desde la fecha del acta de mediación.

    Si dentro del plazo original o ampliado no hubiera acuerdo, se entenderá fracasado el procedimiento y se levantará un acta, que deberá ser firmada por ambas partes. En caso que alguna no quiera o no pueda firmar, dejará constancia de ello el mediador, quien actuará como ministro de fe. Luego de esto, las partes podrán someterse al arbitraje que regula el artículo siguiente.

    Artículo 100 ter.- En caso que la mediación fracase total o parcialmente, el o los asuntos controvertidos deberán ser sometidos a arbitraje, a requerimiento de cualquiera de las partes. Para ello, cualquiera de las partes podrá concurrir dentro de treinta días, contados desde la fecha del acta a que alude el inciso final del artículo anterior, al juez de letras en lo civil del domicilio de la entidad de gestión respectiva, acompañando el acta de la mediación previa, a efectos de dar inicio al procedimiento de designación del tribunal arbitral.

    Vencido el plazo establecido en el inciso anterior, no se podrá someter las tarifas impugnadas a un nuevo proceso de mediación sino transcurrido el término de tres años contado desde la fecha del acta de mediación respectiva.

    El tribunal arbitral estará integrado por tres miembros árbitros arbitradores, regidos por los artículos 222 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, uno nombrado por la asociación de usuarios, otro por la entidad de gestión y un tercero de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo o en ausencia de nombramiento por una de las partes, la o las designaciones serán realizadas por el juez de letras en lo civil del domicilio de la entidad de gestión respectiva y se sujetarán al procedimiento de designación de peritos establecido en el Código de Procedimiento Civil, sin que las partes puedan oponerse a la designación. Los árbitros deberán estar previamente inscritos en el Registro de Mediadores y Árbitros de Propiedad Intelectual.

    El tribunal deberá fijar fecha para la audiencia de las partes, determinar el mecanismo de notificación que utilizará para poner en conocimiento de ellas las resoluciones o decisiones que adopte y sus normas y procedimientos, debiendo contemplar, en todo caso, la audiencia de las partes, los mecanismos para recibir las pruebas y antecedentes que éstas aporten y el modo en que se le formularán las solicitudes.

    Las partes deberán, en la audiencia fijada para el efecto, aportar en sobre cerrado sus respectivas propuestas fundadas de tarifas finales y las utilizaciones respecto de las cuales se aplican, junto a las pruebas y antecedentes que las sustentan.

    La incomparecencia injustificada de una de las partes tendrá como efecto la aceptación de la propuesta de la contraparte, en cuyo caso el tribunal deberá dictar sentencia dentro de diez días. Para estos efectos, la parte correspondiente deberá acompañar, dentro de tercero día, antecedentes que a juicio del tribunal justifiquen su incomparecencia.

    Para resolver el arbitraje deberán considerarse, entre otros criterios, la categoría del usuario, el beneficio pecuniario obtenido por los usuarios de esa categoría en la explotación del repertorio o registro de la entidad, la importancia del repertorio en el desarrollo de la actividad de los usuarios de esa categoría, y las tarifas anteriores convenidas por las partes o resueltas en un proceso anterior.

    En el curso del procedimiento el tribunal podrá llamar a las partes a conciliación. Asimismo, las partes podrán llegar a acuerdo, poniéndose término al procedimiento por la sola presentación del convenio de tarifas alcanzado. En este último caso, dicho convenio tendrá el valor de sentencia ejecutoriada.

    El tribunal, al dictar sentencia, deberá limitarse a optar exclusivamente por una de las propuestas de las partes entregadas en sobre cerrado. La sentencia del tribunal tendrá valor de sentencia ejecutoriada y constituirá un plan tarifario alternativo, pudiendo acogerse a estas tarifas especiales cualquier usuario que así lo solicite. Para estos efectos, la entidad de gestión colectiva deberá poner a disposición del público el laudo o, en su caso, el acuerdo. Igualmente, el tribunal remitirá copia a la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, que llevará un registro público de los laudos y acuerdos.

    La tarifa adoptada bajo este procedimiento no podrá ser modificada por la entidad de gestión respectiva, ni someterse a una nueva mediación o a un nuevo arbitraje, en un plazo de tres años.

    El tribunal deberá dictar su fallo dentro de sesenta días contados desde su constitución. En contra de la sentencia arbitral sólo podrá interponerse el recurso de casación en la forma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales, y el recurso de queja, conforme a los artículos 545 y siguientes del mismo Código.

    Procederá también el recurso de rectificación, aclaración o enmienda, con el solo efecto de precisar las condiciones necesarias para una mejor aplicación de la tarifa que resulte elegida por el tribunal, sin alterar las condiciones sustantivas de la misma. Dicho recurso podrá ser interpuesto dentro del plazo de quince días contado desde la notificación de la sentencia.

    Las costas del proceso serán solventadas por aquella parte cuya propuesta de tarifas resultare desechada por el tribunal.

    Durante el proceso de arbitraje los usuarios podrán utilizar el repertorio o registro de la sociedad de gestión colectiva cuyas tarifas fueron controvertidas, pagando las tarifas que hubiesen estado pagando con anterioridad al arbitraje y si no las hubiese, las que correspondan a la fijada por la entidad de gestión conforme a la ley. La diferencia que resulte entre la tarifa pagada y la definitiva dará origen a reliquidaciones que serán determinadas en el fallo arbitral.

    Artículo 101.- Los juicios a que dé lugar la aplicación de las normas de este título, se tramitarán en conformidad con las reglas del Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

    Artículo 102.- Las entidades de gestión autorizadas representarán legalmente a sus socios y representados nacionales y extranjeros en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales, sin otro requisito que la presentación de copias autorizadas de la escritura pública que contenga su estatuto y de la resolución que apruebe su funcionamiento.

    Para los efectos de este artículo, cada entidad de gestión llevará un registro público de sus asociados y representados extranjeros, el que podrá ser computarizado, con indicación de la entidad a que pertenecen y de la categoría de derecho que administra, de acuerdo al género de obras respectivo.

    Cada entidad de gestión enviará al Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, copia de los contratos de representación, legalizados y protocolizados, celebrados con las entidades de gestión extranjeras del mismo género o géneros de obras, los cuales también deberán mantenerse en el domicilio de la entidad de gestión a disposición de cualquier interesado.

TITULO VI. De la Corporación Cultural Chilena

  Artículo 103. DEROGADO

——————————————————————————————

  NOTA:

    La LEY 19166 derogó el  antiguo Título VI que comprendía los artículos 98 al 105

——————————————————————————————

    Artículo 104. (DEROGADO)

    Artículo 105. (DEROGADO)

TITULO VII. Disposiciones finales y artículos transitorios

    Artículo 106.- Deróganse el Decreto-Ley de Propiedad Intelectual número 345, de 17 de Marzo de 1925, y la ley n° 9.549, de 21 de Enero de 1950.

    Artículo 107.- Dentro del plazo de 180 días el Presidente de la República deberá dictar el Reglamento de esta ley.

    Artículo 108.- La presente ley regirá 180 días después de su publicación en el Diario Oficial.

    Artículo 109.- Los titulares de derechos conexos, cuyas interpretaciones o ejecuciones, emisiones y grabaciones hayan sido publicadas en el territorio nacional con anterioridad a la presente ley, para gozar de la protección otorgada por ésta, deberán proceder a su inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual dentro del plazo de 180 días contados desde su publicación. La inscripción a que se refiere este artículo requerirá solamente la presentación de una declaración jurada, sin perjuicio de prueba en contrario.

    Artículo 110.- El Departamento del Pequeño Derecho de Autor refundirá en un solo texto todas las disposiciones relativas a la fijación y cobro del pequeño derecho de autor contenidas en la ley número 5.563, de 10 de Enero de 1935, en el DFL. número 35/6.331, de 19 de Noviembre de 1942 y en el Decreto Universitario número 1.070, de 16 de Mayo de 1951, y sus modificaciones. Mientras se dicta el referido texto, la Comisión Permanente del Pequeño Derecho de Autor tendrá todas las facultades, funciones y atribuciones que correspondían al Departamento del Pequeño Derecho de Autor de la Universidad de Chile.

    Artículo 111.- Dentro del plazo de 90 días de constituida la Corporación Cultural Chilena creada en el Título VI de esta ley, el Comité Ejecutivo de la misma presentará a la consideración de su Consejo un proyecto de reglamento interno de actividades, que se elaborará, dentro de lo posible, en consulta con las Corporaciones representadas en el Consejo.

    Artículo 112.- Las personas indicadas en el artículo 1° de la ley número 15.478 que al 27 de Octubre de 1966 tenían 65 años de edad y que acrediten haber desarrollado a lo menos durante 30 años algunas de las actividades allí señaladas, tendrán un nuevo plazo de 180 días para acogerse a los beneficios que otorga el artículo 1° transitorio de la ley número 16.571.

    La Caja de Previsión de Empleados Particulares publicará los avisos de prensa que sean necesarios para dar amplia difusión al precepto contenido en el inciso anterior.

    Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo, por tanto promúlguese y llévese a efecto como ley de la República.

Santiago, a veintiocho de agosto de mil novecientos setenta.

EDUARDO FREI MONTALVA.-

Máximo Pacheco Gómez, Ministro de Educación.

22May/17

Derivative Work: Super Mario Politics

Universidad Interamericana de Puerto Rico

Facultad de Derecho

 Derivative Work: Super Mario Politics

 

 

Presentado como requisito parcial del curso

Law 348 D: International Private Law-Cyber Law

Prof. Fredrick Vega

 

 

 Anabelle Gil, Yoileana Jiménez y María M. Ocasio

J.D. Candidatas

13 de mayo de 2017.

 


Tabla de contenido

Página

Introducción……………………………………………………………………………1

Obra derivada……………………………………………………………………………….2

Uso Justo…………………………………………………………………………………6

Implicaciones constitucionales de las obras en el ámbito cibernético…………………………………………………………………………………..11

Trasfondo histórico de los derechos de autor y la libertad de expresión……………………………………………………………………………………..12

La Primera Enmienda, la ley de derechos de autor y las doctrinas relacionadas…………………………………………………………………………………..13

Los derechos constitucionales y la normativa jurídica de los derechos de autor ante los avances tecnológicos……………………………..….………………17

Los video juegos, la libertad de expresión y el derecho a la imagen………………………………………………………………………………………24

Conclusión………………………………………………………………….…….31

Reflexión…………………………………………………….……………….…..33

 

 

 

 

Introducción

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define Propiedad Intelectual como las creaciones de la mente. Estas pueden ser invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados para el comercio. En la terminología jurídica, la expresión “derecho de autor” se utiliza para describir los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas. Obras como los libros, la música, la pintura, la escultura y las películas hasta los programas informáticos, las bases de datos, los anuncios publicitarios, los mapas y los dibujos técnicos pueden tener protección legislativa.[1]

Con el fin de hacer un balance entre los intereses de los autores e innovadores, y el público se ha desarrollado legislación dirigida a proteger la propiedad intelectual. Por ejemplo, entre los estatutos más conocidos se encuentran el derecho de patentes, derecho de marcas, derechos de autor, entre otros. Las distintas leyes han permitido y motivado la creatividad e innovación a través de los años.

En esta investigación se analizan los derechos de autor a base de la legislación federal actual y de la jurisprudencia que se ha desarrollado. Además, se describen dos de las doctrinas más utilizadas en el derecho anglosajón, la doctrina del uso justo y la obra derivada. Ambas se presentan como defensas ante una reclamación de violación a los derechos de autor ya que constituyen instancias en las que éste no es vulnerado y, por lo tanto, son excepciones a la ley federal de derechos de autor.  Finalmente, se discuten las implicaciones constitucionales de la Primera Enmienda, los derechos de autor y la doctrina relacionada, y otras libertades individuales que resultan del desarrollo de obras en el ámbito cibernético, como lo es Super Mario Politics[2].

 

Obra Derivada

Un derecho de autor es aquel reconocimiento que le brinda el Estado a una persona creadora de alguna obra para que ésta sea reconocida como el autor de la misma y tenga un derecho exclusivo sobre su obra. Los derechos de autor están protegidos por la Ley Federal de Derechos de autor del año 1976. Ésta establece cómo se debe haber desarrollado la obra y enumera qué tipos de creaciones o invenciones están sujetas a protección. La sección 102 de la referida ley dispone:

 

(a)  Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorshipfixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories:

(1)  literary works;

(2)  musical works, including any accompanying words;

(3)  dramatic works, including any accompanying music;

(4)  pantomimes and choreographic works;

(5)  pictorial, graphic, and sculptural works;

(6)  motion pictures and other audiovisual works;

(7)  sound recordings; and

(8)  architectural works.

 

(b)  In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.[3](énfasis suplido).

 

La Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos expresó en el caso Authors Guild v. Google, Inc.cuál es el propósito de la legislación federal de derechos de autor.[4]El Tribunal argumentó: “The ultimate goal of copyright is to expand public knowledge and understanding, which copyright seeks to achieve, by giving potential creators exclusive control over copying of their works, thus giving them a financial incentive to create informative, intellectually enriching works for public consumption.”Esta expresión del Tribunal, según discute el caso, surge en virtud del poder que otorga la Constitución de los Estados Unidos en su Artículo I sección 8dirigido a promover lasartes útiles y las ciencias.[5]Estas legislaciones que fomentan las creaciones e innovaciones, benefician a los consumidores ya que tienen mayor acceso al conocimiento y a productos, servicios y tecnologías avanzadas.

Los dos factores fundamentales que requiere la sección 102 para conferir la protección de los derechos de autorson: que la obra sea original y que esté fijada en un medio de expresión tangible. La obra debe cumplir con un estándar de originalidad, pero esto no significa que la obra tenga que ser sobre algo desconocido o que no existiese. En el caso Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian,la Corte de Apelaciones de Estados Unidospara el Noveno Circuito declaró que “the copyright protects originality rather than novelty or invention”.[6]

La fijación de la obra en un medio de expresión que sea tangible es una condición básica para que la obra esté protegida bajo la ley de derechos de autor. Esto significa que la obra debe estar grabada en algún medio físico de manera que pueda perdurar en él. Por ejemplo, la obra debe estar reproducida en papel, grabación de audio, disco de video, entre otros. La sección 101 del Copyright Act del año 1976 define el término “fixed in a tangible medium of expression” como sigue:

A work is «fixed» in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is «fixed» for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission.[7]

Como se describe en el inciso (b) de la sección 102, el derecho de autor protege la expresión de la idea, pero no la idea en sí. Además, el derecho de autor tampoco protege procedimientos, métodos de operaciones, instrucciones, sistemas, etc. En el casoMazer v. Stein la Corte expresó: “protection is given only to the expression of the idea, not the idea itself.”[8]En Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, la Corte de Apelaciones sostuvo que: “a copyright bars use of the particular «expression» of an idea in a copyrighted work but does not bar use of the «idea» itself. Others are free to utilize the «idea» so long as they do not plagiarize its «expression.»[9]

Entre los derechos que otorga el estatuto a los inventores o autores de obras, se reconoce el derecho exclusivo que posee éste para preparar obras derivadas basadas en la obra protegida por el derecho de autor. En la sección 106 de la ley se reconoce esta facultad. La sección enumera diferentes formas en las que una obra puede ser alterada de manera que se convierta en una obra derivada. En lo que es pertinente, la sección 106 establece:

Subject to sections 107 through 122 [17 USCS §§107 through 122], the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following:

(2)  to prepare derivative works based upon the copyrighted work;[10](énfasis suplido).

 

La primera sección de la ley federal de derechos de autor define y explica en qué consiste una obra derivada. Dentro de ese marco, dispone:

 

A «derivative work» is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions, annotations, elaborations, or other modifications which, as a whole, represent an original work of authorship, is a «derivative work».[11](énfasis suplido).

 

En resumen, una obra derivada es toda transferencia de un trabajo protegido por el derecho de autor de un medio de expresión a otro. También incluye toda modificación hecha al trabajo original.  De igual manera, la obra derivada constituirá un trabajo original que estará sujeto a protección por el derecho de autor. Esta protección será independiente a la que tiene el trabajo original, subsistiendo siempre los derechos de autor de éste. En el caso Authors Guild v. Google, el tribunal se expresa acerca de esta definición de la siguiente manera:

 

This definition, while imprecise, strongly implies that derivative works over which the author of the original enjoys exclusive rights ordinarily are those that represent the protected aspects of the original work, its expressive content, converted into an altered form, such as the conversion of a novel into a film, the translation of a writing into a different language, the reproduction of a painting in the form of a poster or post card, recreation of a cartoon character in the form of a three-dimensional plush toy, adaptation of a musical composition for different instruments, or other similar conversions.[12]

 

En Authors Guild v. Google, el tribunal también, comentó:“the statutory definition suggests that derivative works generally involve transformations in the nature of changes of form.”[13]En el referido caso, la Corte dejó claro que:

 

The extension of copyright protection beyond the copying of the work in its original form to cover also the copying of a derivative reflects a clear and logical policy choice. An author’s right to control and profit from the dissemination of her work ought not to be evaded by conversion of the work into a different form.[14]

Este derecho exclusivo del autor a preparar obras derivadas responde a razones de lógica. Sería en contra de los intereses del propio autor permitir que otra persona tomara su creación y derivara otra obra sin originalidad en la expresión, lucrándose por el simple hecho de haber cambiado el lenguaje original o convertir una novela en una película. Es por esta razón que se reserva este derecho al autor original de la obra y es éste quien único puede autorizar a otro a realizar una obra que se derive de su producción original.

Aun cuando un autor tiene derecho a derivar una obra de su trabajo original, la jurisprudencia ha reconocidolos usos justos que se pueden generar de la misma.  El propósito es evitar que se produzcaun monopolio ilimitado de las creaciones.  Dentro de ese marco, surge la doctrina del Uso Justo.

 

Uso Justo

El uso justo es una doctrina que promueve la libertad de expresiónporque permite la utilización de material protegido por los derechos de autor sujeto a ciertas circunstancias. La sección 107 de la Ley de Derechos de Autor Federalestablece lo siguiente relacionado con el uso justo o razonable:

 

  1. Limitations on exclusive rights: Fair use

 

Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include:

 

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercialnature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

 

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.[15]

 

Las circunstancias que motivan al individuo a utilizar un material protegido determinan si éste puede ser utilizado o no. Por ejemplo, algunas motivaciones son: para fines de críticas, comentarios, reportes noticiosos, educación, subvención o investigación.  Desde esta perspectiva, el material puede ser manipulado sin infringir el derecho de autor.  En ese sentido, esta excepción puede ser aplicada dependiendo del tipo de material protegido, el uso que se le daría, la audiencia a la cual sedirige y si se está utilizando para propósitos académicos. La ley establece cuatro (4) factores cuya aplicación procuranbalancear el uso razonable. El autor Keneth Crews discute el análisis que comprende el Uso Justo, el cual comprende la aplicación de cuatro (4) elementos para determinar si se le dio un uso razonable a la obra.[16] Los cuatro (4) elementos del “Fair Use” son:

 

Elemento 1: Propósito y Carácter del Uso- Se favorece el uso educativo sin fines de lucro, se permite el uso del material para críticas, comentarios, etc. También, se favorece el uso de la obra transformada.[17]

 

Elemento 2: Naturaleza de la Obra Protegida- El hecho de que el material haya sido publicado para fines educativos no determina su uso justo, pues, podría restringirlo. Lo mismo aplica a trabajos creativos como arte, música, libros, poemas, películas, entre otros.[18]

 

Elemento 3: La Cantidad o Sustancialidad de la Porción Utilizada- No hay una cantidad específica, pero mientras más cantidad de material utilizado con respecto a la totalidad de la obra original, más difícil es contemplar su uso razonable. La cantidad se mide en proporción a la composición total de la obra. En el caso de una imagen, mientras menos resolución tenga, más fácil es probar su uso justo.[19]

 

Elemento 4: El Efecto del Uso en el Mercado y su Valor- Este es el factor más importante porque implica que si el trabajo, obra o material protegido está disponible para ser comercializado o autorizado a través de una licencia de uso habrá queevaluar el efecto y propósitopor el cual se hace usodel mismo. Por ejemplo, si el material es utilizado para investigación o educación, es más difícil probar el efecto en el mercado. Sin embargo, si el propósito es comercial, es sencillodemostrar el efecto negativo que traería al mercado, lo que sería más fácil probar el fallo contra el uso justo. Frases y fotocopias ocasionales no afectan negativamente el comercio, pero reproducir programas, videos, libros, entre otros materiales que demanda el consumidor, afectan negativamente las actividades comerciales.[20]

 

El uso justo se confunde a menudo con el uso libre, o mejor conocido como el derecho constitucional de la libertad de expresión. El uso justo es una excepción a la legislación en torno a los derechos exclusivos de propiedad de una obra con derechos de autor que favorece al público. Como resultado, los propietarios de derechos de autor, a menudo,están en desacuerdo, ya que abre el espacio a que otros utilicen sus trabajos sin necesidad de solicitar permisos o remunerarlos por su uso. El uso razonable permite el uso limitado, siempre y cuando, el uso no interfiera con los derechos del propietario, ni impida sus facultades en cuanto al derecho. Para ilustrar, se consideraría un uso justo de una imagen cuando un individuo accede, descarga y guarda dicho material del Internet, independientemente de la marca que se promueva en ella.

El uso justo es la herramienta que permite que aquellos sin los recursos tengan el derecho de utilizar las fotografíasproducidas por otras personas sin su permiso para beneficiodel público. Tal sería el impacto en un negocioal cual llegase un producto nuevo que promocionar para la venta y la doctrina no permitierautilizar una imagen gratuita que fue previamente descargada a través de las redesen su promoción. En el casoFox News v. TVEYES, Inc.,se discute el uso justo de las imágenes.[21]  Según los hechos, una base de datos contenía imágenes de distintos programas de televisión para que los usuarios pudieran hacer búsquedas de las series utilizando palabras claves.La corte determinó que era uso justo, pues el propósito principal de la herramienta era único y no afectaba los ingresos de dichas series televisivas.[22]

Mientras que el autor Warren Knight expresa acerca de las reglas de uso de imágenes en las redes que similarmente hay que evaluar los elementos como la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor, la cantidad y sustancialidad de la porción utilizada en relación con la totalidad de la obra protegida y el efecto del uso sobre el potencial del mercado o el valor de la obra con los derechos de autor.  Estopara tener la certeza de que la doctrina del uso justo cobija la obra, aun cuando las imágenes están protegidas por la ley de los derechos de autor.[23]Cada vez más son los casos emergentes sobre el uso justo, pues, el mundo cibernético provoca queevolucionen las áreasprofesionales y personales.  Como consecuencia, cada vez más usuarios querrán usar obras protegidas, mientras que los autores aumentan su deseo de protegerlas.

Esta situación la tuvo ante su consideración la Corte de Apelaciones para el Undécimo Circuito.Es un pleito entre la Universidad del Estado de Georgia y tres publicistas que están en contra de la publicación de fragmentos de sus libros en la reserva digital de la biblioteca disponible para uso del estudiantado. Las asociaciones de bibliotecarios que intervinieron como amigo de la corte sostuvieron que los publicistas no debían continuar impulsando el caso alegando que afecta su remuneración cuando ya las cortes se han expresado sobre este tema y han decidido que constituye un uso justo. Los publicistas temen que las bibliotecas llenen sus bolsillos en virtud de lo resuelto en esta decisión y que se aprovechen del uso que le otorga la corte de sus publicaciones para estos programas de reserva digital, perjudicando así sus ingresos.

En el 2012 un juez del distrito federal permitió el uso de los textos bajo la doctrina de uso razonable, pero entre los publicistas y las asociaciones de bibliotecarios continúa esta lucha llevando el caso a cortes de mayor jerarquía que luego son reenviados a los foros inferiores. Incertidumbres y luchas continuas que prolongan las decisiones al punto que los usuarios de estas reservas o los estudiantes involucrados en el uso de material protegido han completado sus estudios y se han graduado, sin embargo, la disputa aún sigue en pie.[24]

El derecho ha evolucionado al punto que los legisladores han descrito los elementos de la doctrina de uso justo rigurosamente, dando paso a la resolución de los pleitos de una forma más rápida. No obstante, continúa una lucha incesante por parte de los autores que aún buscan proteger sus creaciones contra del plagio.  La doctrina de uso justo es de aplicación en múltiples contextos, tales como: musicales, obras pictóricas, audiovisuales, Internet y hasta las parodias, dando así el espacio a individuos para hacer reproducciones con fines críticos, educativos, informativos o investigativos. Estas restricciones garantizan al autoruna protección de la obra en su totalidad conforme al fin para el cual fue creada.  De esta manera, se fomenta la creación y la libertad de expresión.

 

Implicaciones constitucionales de las obras en el ámbito cibernético

El ser humano ha defendido a lo largo de la historia la libertad de expresarse.  Los orígenes de la nación norteamericana reflejan estas “luchas por afirmar y expandir las libertades de expresión, [las cuales] forman parte del desarrollo histórico de los derechos individuales”.[25]  De ahí que la Primera Enmienda de Constitución de Estados Unidos dispone: “Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech, or of the press […]”.[26]

La ley de los derechos de autor está basada en esta libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal.[27]En palabras de Derek Khanna, es un “monopolio temporero [que le concede a los autores] una pequeña ventana de exclusividad que provee grandes incentivos para la creación de contenidos”.[28]

Ahora bien, si la expresión está protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal y es meritoria de los derechos de autor es un asunto de la casuística.  Dentro de ese marco, la jurisprudencia intenta balancear los intereses del autor con las libertades de expresión y otros derechos individuales (ej. derecho a la imagen).  De ahí, el desarrollado de la normativa que regula los derechos de autor tales como las doctrinas de uso justo y obra derivada.

 

Trasfondo histórico de los derechos de autor y la libertad de expresión

El asunto acerca del balance entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y los derechos de autor se discute en el caso SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co.[29]  La opinión del tribunal provee el trasfondo histórico de la ley de derechos de autor y la relación con la libertad de expresión contenida en la Primera Enmienda de la Constitución Federal.

De acuerdo con la referida jurisprudencia, los cimientos de la cláusula de derechos de autor se remontan al año 1710 en Inglaterra a través del denominado Estatuto de Anne.  Su propósito era promover la creatividad y asegurar el acceso libre a la información deteniendo el uso de los derechos de autor como mecanismo de censura.  Los padres de la constitución federal adoptaron el estatuto y crearon la referida cláusula constitucional.  Atendiendo a estas consideraciones, las leyes de derechos de autor se promulgaron con el fin de lograr tres (3) objetivos principales, a saber: (1) promover el aprendizaje, (2) la protección del dominio público (3) y conceder un derecho exclusivo a los autores.

El Juez Birch explica que, durante el siglo XIX los derechos de autor sólo conferían el derecho de prevenir que otros copiaran y vendieran la obra.  No fue hasta que se creó la ley del año 1909, que se estableció el derecho de un autor de proteger contra las imitaciones su trabajo original.  De ahí surge el concepto legal de obra derivada.[30]  Refiere el mencionado que para adaptar la ley a los avances tecnológicos fue necesario extender los derechos de autor para incluir cualquier obra a través de cualquier medio de expresión, eliminándose así el requisito de poner la obra a disposición del público mediante la publicación para que el autor adquiriese el derecho sobre la misma.  Por ello se hizo necesario legislar la doctrina de Uso Justo para mantener el balance requerido por el mandato constitucional de asegurar el acceso del público al conocimiento.  Desde esta perspectiva, el Juez Birch sugiere que la ley de derechos de autor promueve el acceso público al conocimiento porque provee un incentivo económico a los autores para publicar sus obras y diseminar las ideas.  Asimismo, sostiene que la exclusividad limitada que confiere la ley de derechos de autor asegura que la obra eventualmente pase al dominio público, lo cual salvaguarda los derechos de acceso y uso público.[31]

Sobre la base de las ideas expuestas, el caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., establece que la cláusula de derechos de autor y los derechos de libertad de expresión de la Primera Enmienda, aunque intuitivamente en conflicto fueron redactadas para trabajar en conjunto a los fines de prevenir la censura.La ley de los derechos de autor en parte se estableció para prevenir la censura privada.  Mientas que la Primera Enmienda se promulgó para evitar la censura pública.[32]

 

La Primera Enmienda, la ley de derechos de autor y las doctrinas relacionadas

Los derechos de autor no son un derecho natural inherente de la autoría.  En ese sentido, la interpretación moderna de los derechos de autor está sujeta a una importante distinción entre ser propietario de la obra y ser propietario del derecho de autor.[33]  Según se desprende de la discusión del caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., el autor no es dueño de la obra per se, sino que es titular de un derecho de exclusividad sobre la obra.  Esta distinción es fundamental para lograr el balance entre los derechos de autor y la libertad de expresión.[34]

En virtud de lo anterior se desarrollan las doctrinas de la dicotomía entre la idea y la expresión, y el Uso Justo.  La opinión de Birch sostiene que a través de la dicotomía entre la idea y expresión es que la ley derechos de autor enmarca la meta contenida en la Primera Enmienda de la Constitución Federal de promover el debate abierto y el libre intercambio de ideas.[35]

La dicotomía entre la idea y la expresión establece:

In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.[36]

 

 

Como resultado, la ley de los derechos de autor asegura el derecho a la expresión original mientras que fomenta que otros desarrollen libremente las ideas transmitidas en la obra.  En palabras del Juez Birch: “Mediante esta dicotomía idea/expresión el público tiene acceso a las ideas, lo que permite que sean utilizadas para que nuevos autores desarrollen una expresión propia y original”.[37]

Como se puede inferir, los derechos de autor no inmunizan una obra de ser criticada o comentada.[38]  El caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., establece que los valores y privilegios que ampara la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos se preservan mediante la doctrina de Uso Justo.[39]

En este orden de ideas, la autora Pamela Samuelson desarticula la doctrina del uso justo con la finalidad de proveer a las cortes un instrumento útil para manejar la plétora de posibles usos justos que pueden lograrse solamente concentrándose en los cuatro factores estatutarios determinantes.  Estos son: el propósito por el cual el demandado reclama el uso; la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor; la sustancialidad de la porción utilizada en relación con la totalidad de la obra protegida por los derechos de autor; y el posible daño al potencial mercado de la obra protegida por los derechos de autor.[40]

Con respecto a las implicaciones de la Primera Enmienda en la doctrina de uso justo, la autora distingue entre el uso transformado (ej. parodia y sátira), productivo (ej. criticar el original o las ideas del autor) y ortogonal (se refiere al uso para un propósito distinto del original).  Explica que la mayoría de estos usos al amparo de la libertad de expresión son justos, siempre y cuando: el segundo autor no haya tomado una porción demasiado grande del original, socave el núcleo del mercado autorizado, o lleve a cabo actos que menoscaben el reclamo del uso justo.

La autora Pamela Samuelson ofrece una explicación normativa que favorece el uso justo como una parte esencial e integral de la Ley de Derechos de Autor.  La escritora describe el Uso Justo:

[C]omo una doctrina interna de los derechos de autor que se amolda a la libertad de expresión de la Primera Enmienda y los intereses de los autores; como una doctrina que promueve la democracia; y/o como una doctrina que previene la opresión a la creatividad producto de la ley de los derechos de autor.[41]

 

Pamela Samuelson puntualiza que, aunque los usos justos sirven diversos propósitos, estas concepciones abarcan solo ciertos aspectos no la totalidad de la doctrina.  Dentro de ese marco, ella argumenta que la concepción de los derechos de autor como un monopolio limitado permite catalogar la doctrina de Uso Justo como una defensa ante alegaciones de infracciones a la referida disposición federal.  Finalmente, recomienda que los jueces y tratadistas consideren los patrones comunes del uso justo que establece la casuística sobre los cuales se puede desarrollar un cuerpo normativo más práctico para dicha doctrina.[42]

La doctrina de Uso Justo ha sido de utilidad para adaptar la Ley de los Derechos de Autor a los avances tecnológicos, promover la competencia, fomentar la innovación tecnológica, y facilitar el acceso y uso de la información.[43]  Ahora bien, Aythnis Merced-Rivera plantea que la aplicación liberal de la doctrina ha vulnerado la protección contra el plagio que tenían los autores mediante la Ley de Derechos de Autor.[44]  La autora hace un análisis crítico de la Ley de Derechos de Autor y la doctrina de Uso Justo a la luz de la necesidad de un ordenamiento que requiere adaptarse a la evolución de la sociedad producto de los avances tecnológicos.   La escritora arguye que la difusión rápida del conocimiento a través del Internet demanda por una mayor protección a las obras puesto que hay mayor propensión al plagio (copiar un trabajo de otro sin dar crédito ni compensar al autor) o a lo que otros autores denominan las delicias del “copy and paste”.[45]

Aythnis Merced-Rivera sostiene la relevancia de la doctrina de Uso Justo debido a que su finalidad es lograr un balance entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor.[46]De un análisis de la casuística, la autora concluye que los tribunales tienden a ser liberales en la interpretación de la doctrina de Uso Justo proscrita en la Ley de Derechos de Autor de Estados Unidos.  Afirma que la posible razón es porque los tribunales han sopesado el factor económico al aplicar la doctrina a las controversias.  Dentro de ese marco, ella afirma que esta liberalidad es necesaria para balancear los derechos del autor con el interés público en la creación de nuevas obras.  En virtud de lo anterior, la autora dice:

[…] como los tribunales cada vez resuelven más casos a favor de la doctrina de uso justo, le están dando más peso a la libertad de expresión y a la promoción de las artes y las ciencias, teniendo así una sociedad educada.  Considero que esta protección es fundamental para poder tener acceso a la información de manera rápida.  Sin embargo, no se les debe quitar a los autores los derechos que tiene sobre sus obras.  La doctrina de uso justo, bien utilizada, crea un balance favorecedor para todos.[47]

 

En fin, el trasfondo histórico de la libertad de expresión y los derechos de autor revelan cómo el ordenamiento jurídico va evolucionado en respuesta a los avances tecnológicos con la finalidad de mantener el balance de intereses que salvaguarda las libertades individuales.

 

Los derechos constitucionales y la normativa jurídica de los derechos de autor ante los avances tecnológicos

Los avances tecnológicos han impactado el ordenamiento jurídico que no ha podido evolucionar con la misma rapidez que los cambios sociales producidos por la Tecnópolis.[48]  Cada vez son más las controversias que atienden los tribunales relacionadas con las implicaciones de la tecnología digital.  Dentro de ese marco, se analiza críticamente el impacto de la tecnología, particularmente el desarrollo de obras en el ámbito cibernético, en la normativa de los derechos de autor, la libertad de expresión y otros derechos individuales.

Unas aportaciones en ese orden de ideas las brindan los autores Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva.[49]  Ellos analizan los esfuerzos del ordenamiento jurídico por armonizar los derechos de libertad de expresión que cobija la Primera Enmienda, el derecho a la imagen reconocido por la jurisprudencia y la legislación acerca de los derechos de autor.  Específicamente, abordan la controversia si la Primera Enmienda previene que un ciudadano pueda reclamar exitosamente el derecho a la imagen contra una obra que puede ser o es protegida por los derechos de autor.[50]  Los autores justifican su análisis toda vez que las cortes estatales y los circuitos de apelaciones de los Estados Unidos han resuelto de manera distinta los casos relacionados con el balance de estos derechos.[51]

Los escritores Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva indican que la única decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que aborda el derecho a la imagen es en el caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., el cual se resolvió hace ya casi 40 años.[52]  Describen el derecho a la imagen como el derecho que protege a una persona natural contra el uso no autorizado de su imagen, nombre y/o cualquier indicio de su identidad para propósitos comerciales.  De acuerdo con los autores, los tribunales han adoptado diferentes enfoques ante los reclamos de este tipo, lo cual ha generado confusión, que en gran medida se puede atribuir a dos aspectos.  En primera instancia, los resultados de las reclamaciones al derecho a la imagen oponibles a la libertad de expresión están sujeto a la interpretación del caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., donde la corte Suprema abordó la constitucionalidad del derecho a la imagen; esto es si se interpreta amplia o restrictivamente este precedente judicial.[53]  El segundo aspecto envuelve la incertidumbre que genera la jurisprudencia relacionada con el derecho a la imagen y los derechos de autor.  Aun cuando los derechos de autor gozan de supremacía ante cualquier reclamo al amparo de legislación estatal que interfiera con dicho estatuto federal, el lenguaje de la disposición es ambiguo, por lo que las cortes pueden dar diversas interpretaciones, obteniéndose resultados inconsecuentes en cuanto a si el estatuto prevalece ante el derecho a la imagen.  De manera que, ante esa dualidad vacilante, ellos alegan: “[g]iven these dual uncertainties, it is not surprising that the resolution of publicity claims often seems unpredictable and incoherent.”[54]

Del análisis de la casuística, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva argumentan que la reivindicación del derecho a la imagen regula el contenido de la expresión.  En ese sentido, explican que un reclamo al derecho a la imagen en un contexto de expresión comercial debe superar un escrutinio intermedio.  Mientras que el derecho a la imagen ante una expresión no comercial requiere satisfacer un escrutinio estricto, donde el derecho a la imagen se sustenta si el Estado tiene un interés apremiante en proteger la privacidad personal y la autonomía individual, o de proteger a los consumidores contra percepciones erróneas de que el demandante está endosando un producto que en realidad no está avalando.[55]

Como resultado, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva sugieren que la constitucionalidad del derecho a la imagen, en la mayoría de los casos, se sostiene cuando se produce ante una expresión comercial.  Mientras que es lo contrario en una expresión no comercial, es decir, se considera inconstitucional, a la luz de que se expone a un análisis jurídico más riguroso.[56]  En virtud de lo anteriormente expuesto, los autores concluyen que en muchos casos que involucran el derecho a la imagen, las cortes han prestado muy poca atención a los asuntos relacionados con los derechos preferentes de la Primera Enmienda y los derechos de autor.  De haber sido considerado, arguyen el resultado fuera la desestimación de un gran número de casos sobre el derecho a la imagen, específicamente los que se dan dentro de un contexto de expresión no comercial.[57]

Es por esta razón, que los escritores recomiendan la aplicación por parte de las cortes de un escrutinio que esbozaron como resultado de su investigación jurídica y que les permitirá discernir la validez de las reclamaciones al amparo del derecho a la imagen.  El escrutinio consiste de tres (3) partes, a saber: (1) determinar si el demandante consintió al uso de su imagen; (2) determinar si el uso fue para propósitos comerciales; (3) determinar si la expresión del demandado sopesa los intereses cobijados en el derecho a la imagen del demandante, conforme al análisis jurídico que se desprende de la casuística relacionada con la Primera Enmienda. Desde la perspectiva de Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva, el escrutinio integra los principios de la Primera Enmienda y los derechos autor, de manera tal que evitará que las cortes omitan cualquier consideración relevante en etapas tempranas de la litigación, lo cual previene el riesgo de desalentar la expresión del demandado.[58]  Al mismo tiempo, afirman que este escrutinio provee mayor certeza y previsibilidad, así como también, los principios básicos para la resolución de este tipo de controversias.[59]

Sin bien el escrutinio propuesto contempla la aplicación del caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., y la distinción entre la expresión comercial y no comercial, los autores plantean que la Corte Suprema, eventualmente debe optar por eliminar la normativa sujeta a la referida distinción, o revocar dicho precedente jurídico, a favor de un estándar más protectivo de la expresión.  El efecto sería que se limitaría el interés del Estado para sostener el derecho a la imagen bajo el fundamento de la privacidad o la prevención al mercadeo engañoso.  Según los autores, esta distinción entre la expresión comercial y no comercial provoca que la convergencia entre los derechos de autor y la libertad de expresión se disipe en cierto grado, predominando las restricciones a la Primera Enmienda.[60]  Finalmente, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva sugieren el desarrollo de una legislación más uniforme cuando dicen:

Our analysis also leaves open the possibility that a uniform federal statute designed to avoid constitutional conflict and to explicitly preempt state counterparts would be preferable to the current patchwork system.[61]

 

Las afirmaciones anteriores con respecto al criterio de los tribunales para balancear los intereses quedan evidenciadas en la casuística americana.  Por lo cual es meritorio reseñar brevemente el caso Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, que discute los conflictos entre el derecho a la imagen y la protección constitucional a la expresión bajo la Primera Enmienda.[62]

En la referida jurisprudencia, el tribunal favoreció el derecho a la imagen ante un reclamo de libertad de expresión.  De los hechos se desprende que la compañía Comedy III Productions, demanda al artista Saderup que creó e hizo uso en unas camisetas de una litografía de los personajes ya fallecidos de los Tres Chiflados.  La demandante tiene los derechos de la comedia por lo que se opuso a la venta de las camisetas y solicitó a la corte un interdicto y daños por violación a los derechos de imagen, estatuidos en la sección 990 del Código Civil de California.  La Corte Superior de California concedió los daños y el interdicto que solicitó la demandante.  El demandado apeló y la Corte de Apelaciones confirmó el dictamen, pero detuvo el interdicto.  Concluyó que ni el grabado ni las camisetas tienen la protección constitucional de la Primera Enmienda ya que eran reproducciones y no un trabajo artístico del original.

En Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, la Corte Suprema de California tuvo ante su consideración el conflicto entre la disposición estatutaria y la Primera Enmienda de la Constitución Federal.[63]  El Tribunal Supremo de California resolvió que las reproducciones están igualmente protegidas por la libertad de expresión de la Primera Enmienda de la Constitución Federal.  Si bien la corte de apelaciones erró en este aspecto, la Corte Suprema confirmó el dictamen de la Corte de Apelaciones.  La Corte Suprema realizó un balance de intereses entre los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la imagen basado en si el trabajo incorporaba suficientes elementos creativos de manera que fuese transformado en algo más que la mera imitación o el mero parecido con los personajes.  Aplicando el análisis jurídico, la corte suprema concluyó que no había suficientes elementos creativos en la litografía ni en las camisetas, por lo que debía prevalecer el derecho a la imagen.  Por lo tanto, confirmó el dictamen de la corte de apelaciones que concedía los daños a los demandantes.

Otro caso que aborda el asunto de la libertad de expresión y el derecho a la imagen es Hilton v Hallmark Cards.[64]  Llama la atención que en este caso hubo una alegación de infracción a los derechos de marca registrada federal.  El Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito avaló el derecho a la imagen, aunque no se expresó acerca de la infracción a los derechos de marca registrada debido a que había sido desestimado por la Corte Federal de Distrito.

Conforme a los hechos del caso, Hilton es una millonaria reconocida celebridad que protagonizó un reality show donde junto a su co-protagonista realizaban actividades mundanas como servir de mesera en un restaurante.  Hilton hizo famosa la frase that’s hot, de la cual tiene los derechos de marca registrada. El demandado publicó unas tarjetas de felicitación de cumpleaños en las cuales colocó el rostro de una fotografía de Hilton sobre el cuerpo de una caricatura, el cual se mostraba sirviéndole un plato de comida a un hombre y sobresalía una burbuja que contenía el siguiente diálogo: Don’t touch that, it’s hot.  What’s hot? And That’s hot.”  Debajo de la imagen aparecía una nota: Paris’s First Day as a Waitress”.[65]Hilton demanda al proveedor de tarjetas de felicitación Hallmark alegando apropiación indebida de la publicidad al amparo del derecho común californiano; falsa denominación bajo la Ley Lanham e infracciones a los derechos de marca registrada federal.  La corte federal de distrito para el Distrito Central de California concedió la moción de desestimación de los demandados en cuanto a la infracción a los derechos de marca registrada federal, mientras que denegó la moción de supresión.  El demandado presentó la moción de supresión bajo el estatuto anti-SLAPP (Strategic Lawsuits Against Public Participation) del Estado de California.  El proveedor apeló.[66]

La corte dispuso que las tarjeras de felicitación en cuestión cualifican como expresión protegida y son parte del tipo de comunicación que las cortes de California consideran conducta que promueve los derechos de libertad de expresión sobre los cuales se fundamentan las mociones de supresión bajo el estatuto anti-SLAPP.  Las tarjetas estaban vinculadas a un asunto público o un asunto de interés público de conformidad con la §425.16 (e) (4) del Código Civil de California.  Concluyó que no procede en derecho la defensa del uso transformado (Transformative Use) ni la defensa de interés público que alegó el demandado, pues puntualizó que las tarjetas representaban exactamente lo que Hilton hizo en el reality show: servir de mesera en un restaurante.  La moción de supresión fue denegada porque el demandado no demostró que las alegaciones por apropiación indebida del derecho a la imagen no fueran suficientes en derecho para merecer un remedio jurídico.  En ese sentido, confirmó la denegación de la moción de supresión bajo la disposición estatutaria anti-SLAPP de California.  Las apelaciones a las mociones de desestimación de las alegaciones bajo la Ley Lanham y apropiación indebida de publicidad que fueron denegadas se desestimaron por falta de jurisdicción del tribunal apelativo.

En resumen, el ordenamiento jurídico ha realizado esfuerzos por armonizar la libertad de expresión, los derechos de autor y otros derechos individuales, como el derecho a la imagen.  La casuística no ha sido consistente en cuanto a establecer un análisis jurídico específico que permita mayor uniformidad en la resolución de estas controversias.  Sin duda es necesario el desarrollo de una legislación que promueva el balance de estos intereses.  La doctrina científica es el recurso por excelencia para el desarrollo de esta legislación.  El derecho tiene que atemperarse a los tiempos para responder al desarrollo tecnológico.  El ámbito cibernético facilita los medios para la expresión de las ideas y el acceso a la información.  Un área tecnológica que ha progresado ampliamente es la industria de los video juegos.

 

Los video juegos, la libertad de expresión y el derecho a la imagen

Los video juegos han trascendido las simples formas de entretenimiento.  Las nuevas tecnologías han sido determinantes para que los video juegos puedan emplearse como un medio para comunicar ideas e información meritoria de protección constitucional.  Si bien se ha reconocido los video juegos como expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal, ha sido motivo de controversia jurídica la clasificación de éstos para fines de la protección de los derechos de autor.  Desde esa perspectiva, se analiza críticamente las implicaciones constitucionales de los video juegos como expresión protegida y los derechos de autor que cobijan estas obras.

Sobre la base de las ideas expuestas, Marc Jonathan Blitz expone que los video juegos han logrado la protección constitucional de la Primera Enmienda porque los avances en los diseños y gráficas computadorizados los han hecho cada vez más interactivos como las películas y los programas de televisión.[67]  En relación con estas implicaciones, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo ante su consideración el caso Brown v Entm’t Mechs Ass’n, donde se controvierte la constitucionalidad de un estatuto del Estado de California ante la expresión protegida de los video juegos. [68]

En ese caso el Estado de California implementó una ley en la cual prohibía la venta o renta de video juegos violentos a menores de edad y requirió que los video juegos violentos fueran rotulados debidamente con la clasificación “18 años o más”.  La asociación que representa la industria de video-juegos y software presentó contra el gobernador de California una acción pre-ejecutoria alegando la inconstitucionalidad del estatuto ya que viola la Primera Enmienda de la Constitución Federal.  La Corte de Distrito prohibió a las autoridades de California implementar el estatuto.  La Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó el veredicto de la corte inferior.  La Corte Suprema de Estados Unidos concedió el recurso de certiorari que interpuso el Gobierno de California y resolvió que el estatuto viola la Primera Enmienda.[69]

La Corte Suprema estableció que la expresión de los video juegos está protegida al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.  Al someter el estatuto a un escrutinio estricto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos concluyó que era excesivamente amplio en unos aspectos, y ambiguo en otros.  El estatuto era ambiguo en cuanto a que no impedía que los menores accedieran a otra información o contenido violento por otros medios, pues la ley era dirigida solo a los video juegos.  Asimismo, el estatuto era excesivamente amplio porque violaba los derechos de la Primera Enmienda de los jóvenes cuyos parientes entienden que los video juegos violentos son un entretenimiento inofensivo.  Como resultado, la Corte Suprema Federal confirmó la determinación de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito.[70]

La literatura es consistente en favorecer la protección de los video juegos bajo la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos por el mero hecho de ser producto de la creatividad humana.  Del mismo modo, se expone la necesidad de una regulación que armonice con esta libertad de expresión, pues se reconoce el interés del Estado para proteger a los ciudadanos, por ejemplo, la exposición de menores de 18 años a contenido violento y sexual.  Sin duda esta concepción de los video juegos como expresión protegida impacta el desarrollo de política pública y el ejercicio de otros derechos de la persona.  Como consecuencia, la protección a la expresión de los video juegos puede colisionar con otras libertades y derechos individuales debido a que su concepción amplia puede encubrir material inexpresivo.[71]

Con respecto a este particular, Neil G. Hood discute el trasfondo histórico de la industria de video juegos con la finalidad de evidenciar cómo los video juegos fueron adquiriendo la protección constitucional de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, la libertad de expresión.  El autor analiza las implicaciones que tiene la protección a la expresión de los video juegos en los derechos individuales, como el derecho a la imagen.[72]

Si bien se reconoce la protección a la expresión de los video juegos, Neil G. Hood plantea que no procede una categorización de los video juegos para conferirle la protección constitucional.  Es decir, no todos los video juegos contienen una expresión o comunican una idea, mensaje o información que amerite que la categoría general denominada “video juegos” goce de la protección constitucional.  Eso sería extender muy ampliamente la libertad de expresión sobre material con y sin contenido expresivo, lo cual puede afectar adversamente los derechos individuales.

Mediante un análisis jurisprudencial, el escritor discute la problemática que enfrentan los tribunales al hacer el balance entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la imagen puesto que la Corte Suprema no estableció claramente en qué consiste el análisis jurídico para resolver dicho asunto.  Es por esta razón que algunas cortes adoptan un enfoque caso a caso, mientras que otras utilizan un enfoque categórico donde se considera la categoría de video juegos, en general, como expresión protegida.  Así se han desarrollado tres tipos de análisis jurídicos:[73] (1) Enfoque Reafirmativo [The Restatement Approach], en el que se reivindica el uso de la imagen de la persona cuando el propósito principal es transmitir una información o expresar ideas, lo que no representa una violación al derecho a la imagen. (2) Uso transformado (Transfromative Use), mediante el cual se determina si la obra contiene una transformación significativa de los elementos que no solo amerita protección bajo la Primera Enmienda, sino que es menos probable que interfiera con los intereses económicos protegidos por el derecho a la imagen. (3) Uso predominante, este análisis le confiere más valor al hecho de que la mayoría de los usos de la imagen contienen componentes tanto expresivos como comerciales.  En ese sentido si el producto, independientemente del contenido expresivo, explota el valor comercial de la imagen de una persona, no estará protegido por la Primera Enmienda.

Ante la divergencia en criterio en cuanto a si la determinación debe ser caso a caso o dentro de un enfoque categórico, Neil G. Hood sostiene que los diversos arreglos de los video juegos actuales no permiten hacer de éstos una categoría integral (hay juegos con contenido expresivo que exponen una trama, donde el tribunal hace un análisis análogo al de las obras literarias, y los juegos inexpresivos que son recreativos o utilitaristas).  El autor concluye que la extensión del derecho constitucional a los video juegos es un reconocimiento de que es una expresión protegida.  Esta protección constitucional es meritoria debido al rápido crecimiento de una de las industrias más grandes del entretenimiento.  Sin embargo, arguye que es necesario no sobre-extender tal protección sobre una categoría que no puede ser integral ya que enmarca material expresivo e inexpresivo con el potencial de infringir otros derechos individuales.[74]

La mayoría de los casos que ocupan los tribunales relacionados con infracciones al derecho a la imagen por los fabricantes de video juegos son incoados por celebridades en el área de deportes, tales como fútbol, baloncesto, béisbol, hockey, entre otros.  Los resultados que los tribunales han adjudicado para la resolución de estas controversias relacionadas con el balance de los intereses entre la libertad de expresión de los video juegos vis a vis el derecho a la imagen de los individuos, han sido variados.  Llama la atención el caso Keller v Elec. Arts, Inc., resuelto por el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos.[75]

En el referido caso la corte tuvo ante su consideración una demanda de clase en la que debía resolver si se infringió el derecho a la imagen de un jugador de fútbol universitario por un fabricante de video juegos que utilizó la apariencia de la celebridad del deporte en la creación del avatar para la simulación cibernética de la serie de videos de fútbol de la NCAA.  Como defensa la fabricante de video juegos Electronic Arts, Inc. [EA], alegó que el video juego era expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal.

El tribunal aplica el análisis jurídico de uso Transformado (Transformative Use) para el balance de los intereses en controversia.  A esos efectos la corte revisa los precedentes jurídicos Comedy III[76], Hilton[77], Winter[78] y Kirby[79].  En Comedy III[80] el tribunal estableció los criterios para análisis jurídico de uso transformado, a saber: (1) la apariencia de la celebridad es materia prima de la cual se deriva una creación original, (2) la expresión estará protegida si representa la propia expresión del demandado y contenga algo más que la imagen de la celebridad, (3) determinar si predominan en la obra elementos creativos o imitación, (4) determinar si la comercialización y el valor económico de la obra controvertida se deriva principalmente de la fama de la celebridad representada.  A la luz de esos criterios ni en Comedy III ni en el caso posterior Hilton[81] las obras en controversia fueron lo suficientemente transformadas.  Mientras que en los precedentes jurídicos Winter[82] y Kirby[83], particularmente este último que se aplicó a un video juego, se encontró contenido expresivo suficiente para constituir una obra transformada.

El tribunal resolvió que el Avatar de Keller creado por EA no constituía una obra lo suficientemente transformada para impedir el reclamo al derecho a la imagen del demandante, como cuestión de derecho.   En palabras del tribunal: “EA’s use of the likenesses of college athletes like Samuel Keller in its video games is not, as a matter of law, protected by the First Amendment.[84]

Por otro lado, Jordan M. Blanke explica cómo los avances tecnológicos han generado tensión entre los derechos de libertad de expresión, el derecho a la imagen-que es uno derivado del derecho a la privacidad-, los derechos de autor y las doctrinas derivadas de esta ley federal.[85]  El autor discute las doctrinas que se han desarrollado a través del tiempo que buscan armonizar el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor, particularmente la doctrina de Uso Justo, cuyo propósito es precisamente evitar el monopolio de la expresión, y la dicotomía entre la idea y la expresión, la cual establece la protección constitucional de la expresión y no de la idea.  De igual manera, expone el trasfondo histórico del derecho a la imagen.[86]

Dentro de ese marco, el escritor presenta la evolución del análisis jurídico que se ha desarrollado a los fines de establecer el balance de estos derechos.  Estos son: Análisis del Uso Transformado (Transformative Use Test), Análisis del Uso Predominante (Predominant Use Test) y Análisis de Relevancia (Rogers Test or Relevance Test).  De ahí que el autor, entonces, analiza la aplicación de estos análisis jurídicos en el ámbito de los video juegos, en casos donde la controversia principalmente gira en torno a las circunstancias en las cuales el derecho a la imagen sopesa la protección de la expresión en los video juegos.

Desde la perspectiva de Jordan M. Blanke, en la actualidad será necesario que las cortes reconozcan y distingan entre la expresión comercial donde se establece el balance de los intereses en conflicto mediante un escrutinio intermedio y la expresión no comercial que requiere un análisis jurídico más riguroso, es decir, un escrutinio estricto.  Cuando la expresión se hace para fines no comerciales, las cortes deberán proteger la libertad de expresión al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución Federal, independientemente si la situación envuelve cierta ganancia financiera.

Según Jordan M. Blanke, en el ámbito de los video juegos, la disyuntiva será en determinar si una expresión es considerada lo suficientemente artística y creativa que amerite la protección constitucional de la Primera Enmienda.  Es ese nivel de suficiencia que la jurisprudencia aún no ha definido y al cual ha hecho referencia, lo que no ha permitido desarrollar uniformidad en la resolución de las controversias.  Más aún, cuando la jurisprudencia ha resuelto que la expresión de los video juegos está protegida por la Primera Enmienda.  El autor expresa: “En muy poco tiempo las cortes tendrán que responder a las presiones de la tecnología y decidir cómo manejará la expresión producida por los video juegos, la cual de por sí es una expresión protegida por los derechos de autor”.[87]

En conclusión, la casuística ha reconocido la protección constitucional de la Primera Enmienda y los derechos de autor de los video juegos.  La mayoría de los casos han expuesto los conflictos entre la protección a la expresión de los video juegos, los derechos de autor y el derecho a la imagen.  La resolución de estas controversias ha sido inconsistente debido a la carencia de especificidad en la normativa jurídica.  Le corresponde al ordenamiento jurídico acelerar su evolución para lograr armonizar estos derechos ante el rápido desarrollo de estas obras.

 

Conclusión

Si bien los tribunales no han desarrollado una normativa uniforme y consistente para armonizar las libertades individuales y los intereses de los autores, el desarrollo doctrinal en el contexto constitucional y en las disposiciones relacionadas con los derechos de autor (ej. doctrina de uso justo, obra derivada, dicotomía de la expresión y la idea) será determinante para que su aplicación pueda impactar las obras en el ámbito cibernético.  Las controversias continuarán surgiendo como resultado de los adelantos tecnológicos.  Para ilustrar, se argumenta el derecho a la imagen de los niños, ante una variante reciente de este tema, cuando Ty Inc. mercadeó las muñecas Sweet Sasha y Marvelous Malia que reproducen la imagen de las hijas del Presidente Obama.[88]

Este análisis ha presentado los diversos enfoques que la jurisprudencia ha creado para atender las controversias relacionadas con las libertades individuales y los derechos del autor como resultado del impacto de la tecnología.  Todos estos modelos contienen atributos y debilidades.  Por lo tanto, les corresponde a los tribunales realizar un análisis de las controversias caso a caso.  De esta investigación jurídica se desprende la necesidad de desarrollar una normativa uniforme para lo cual el rol que desempeña la doctrina científica es fundamental, de manera que el ordenamiento jurídico pueda responder a la Tecnópolis[89].

 

 

 

 

 

 

 Reflexión
¿Qué investigamos?

El tema de nuestra investigación fue: Análisis crítico de los derechos de autor de las obras cibernéticas. Lo estructuramos de la siguiente manera:

  1. Los derechos de autor de las obras cibernéticas
  2. Las figuras jurídicas:

a. Obra derivada

b. Uso Justo

3. Implicaciones Constitucionales

 

¿Porqué investigamos este tema?

El propósito de esta investigación es determinar si se infringen los derechos de autor al momento de desarrollar trabajos derivados de obras originales protegidas en el ámbito cibernético. Dentro de ese marco, se analizan las figuras jurídicas de la obra derivada y el uso justo que se han desarrollado en el derecho anglosajón.  Además, se exponen las implicaciones de los derechos de autor y las figuras jurídicas que aplican a estas creaciones cibernéticas en los derechos constitucionales como la libertad de expresión y el derecho a la imagen.

 

Conocimientos adquiridos de la Investigación:

Uno de los temas que se discute en el curso “Cyber Law” es el de la propiedad intelectual.  Esta investigación nos permitió auscultar acerca de los derechos de autor y defensas ante una reclamación de violación a un derecho de autor, tales como la obra derivada y el uso justo.  Particularmente, cómo éstas aplican al campo cibernético. Asimismo, los derechos constitucionales que protegen a los autores y el interés público.

 

Cómo aplicar este conocimiento a nuestra Carrera Profesional en Derecho:

Los avances tecnológicos facilitan las comunicaciones permitiendo mayor accesibilidad a la información.  A través de los medios computadorizados los autores pueden publicar sus trabajos y tener mayor alcance en una fracción del tiempo. Ahora bien, estos foros abren el espacio para que sus obras sean plagiadas para propósitos diversos vulnerando sus derechos de autor.  Asimismo, el uso inadecuado de la cibernética puede violar derechos individuales.

 

Recomendaciones:

El impacto de la tecnología en la cultura impulsa cambios en la sociedad e instituciones, entre ellas el derecho.  El derecho tendrá que evolucionar para responder a los cambios acelerados que producen los avances tecnológicos.  Cada vez son más las controversias que se generan por el uso de la tecnología ante las cuales no existen leyes o precedentes jurídicos para su resolución.  Como abogados y abogadas, nos corresponde atemperar nuestros servicios a los tiempos y transformar el campo profesional mediante la investigación jurídica.  El derecho juega un rol importante para la protección de las creaciones cibernéticas y salvaguardar las libertades individuales.

 

 

[1] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Propiedad Intelectual, N 450 (s), http://www.wipo.int/about-ip/es/.

[2] Kevin Ray Johnson, YouTube, Super MarioPolitics,(College Humor, 10 de febrero de 2017) (https://www.youtube.com/watch?v=NkyE56CxPOA).

[3]17 U.S.C.S. § 102.

[4]Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202, 212 (2d Cir. 2015).

[5]USCS Const. Art. I, § 8, Cl 8.

[6]Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 739 (9th Cir. 1971).

[7]17 U.S.C.S. §101.

[8]Mazer v. Stein, 347 U.S. 201, 74 S. Ct. 460 (1954).

[9]Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, supra, pág. 739.

[10]17 U.S.C.S. §106.

[11]17 U.S.C.S. § 101.

[12]Authors Guild v. Google, Inc., supra, pág. 225.

[13]Íd.

[14]Authors Guild v. Google, Inc., supra, pág. 225.

[15] 17 U.S.C.S. § 107.

[16] Kenneth Crews, Fair Use. Recuperado el 10 de febrero 2017. https://copyright.columbia.edu/basics/fair-use.html.

[17]Íd.

[18] Kenneth Crews, Fair Use. Recuperado el 10 de febrero 2017. https://copyright.columbia.edu/basics/fair-use.html.

[19]Íd.

[20]Íd.

[21]Fox News v. TVEYES, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D. N.Y. 2014).

[22]Íd.

[23] Warren Knight, What Are The Copyright Rules On Using Images Online? Recuperado el 13 de abril de 2017. http://warren-knight.com/2017/03/30/what-are-the-copyright-rules-on-using-images-online/.

[24] Kelcee Griffis, Library Groups Push For Digital Fair Use In 11th Circ., Law 360, https://www.law360.com/articles/892087/library-groups-push-for-digital-fair-use-in-11th-circ.

[25]Raúl Serrano-Geyls, Derecho Constitucional de Estados Unidos y Puerto Rico, Vol. II, 1270-1607, 1270 (Programa de Educación Continua, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho 1988).

[26]Const. EE.UU. enm. I. Constitución de los Estados Unidos, 46 (Ediciones SITUM 2010).

[27] John Kuehl, Video Games and Intellectual Property: Similarities, Differences, and a New Approach to Protection, 7 Cybaris 314, 316 (2016).

[28] Derek Khanna, Guarding Against Abuse: The Costs of Excessively Long Copyright Terms, 23 CommLaw Conspectus 52, 92 (2014).

[29]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., 268 F 3d. 1257 (11th Cir. 2001).

[30]Íd.,pág. 1261.

[31]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1261.

[32]Íd. Pág. 1263.

[33]Íd.

[34]SunTrust v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1263.

[35]Íd. pág. 1264.

[36]17 U.S.C.S. §102(b).

[37]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1264.

[38]Íd., pág. 1265.

[39]Íd., pág. 1264.

[40] Pamela Samuelson, Unbundling Fair Uses, 77 Fordham L. Rev. 2537, 2543-2545 (2009).

[41]Íd., pág. 2616.

[42]Pamela Samuelson, supra, págs. 2616-2621.

[43]Íd. Pág. 2546.

[44]Aythnis Merced-Rivera, Aplicación de la Ley de derechos de autor a la tecnología: Doctrina de uso justo y libertad de expresión, 55 Rev. Der P.R. 441 (2016).

[45]Víctor Manuel García-Suárez, Las “delicias” del copy/paste, El Periódico: Semanario del area central, Edición 9, 14-15 http://www.elperiodicopr.com (30 de abril de 2009).

[46] Aythnis Merced-Rivera, supra, pág. 460.

[47]Aythnis Merced-Rivera, supra, pág. 460.

[48] Technopoly is a state of culture.  It is also a state of mind. It consists in the deification of technology, which means that the culture seeks its authorization in technology, finds its satisfactions in technology, and takes its orders from technology.  Neil Postman, Technopoly: The Surrender of Culture to Technology, 40-91, 71 (Vintage Books, A division of Random House, Inc. 1992).

[49] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, Integrating the right of publicity with First Amendment and Copyright Preemption Analysis, 33 Colum. J.L. & Arts 165 (2010).

[50]Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra,pág.166.

[51]Íd. Pág. 167.

[52]Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 573 (1977).

[53]Íd. Pág.­­573.

[54] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, pág. 168-169.

[55]Íd. Pág. 165-169.

[56]Íd. Pág. 169.

[57]Íd. Pág 224.

[58]Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, págs. 218-220.

[59]Íd. Pág. 224.

[60] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, págs. 224-225.

[61]Íd. pág. 225.

[62]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, 21 P. 3d. 797 (Suprime Court California, 2001).

[63]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, supra, pág. 799.

[64]Hilton v Hallmark Cards, 599 F 3d. 894 (9 th Circ. US court Appeals, 2010).

[65]Hilton v Hallmark Cards, supra, pág. 899.

[66]Íd. págs. 899-890.

[67] Marc Jonathan Blitz, A First Amendment for Second Life: What Virtual Worlds means for the Law of Video Games, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 779, 780 (2009).

[68]Brown v Entm’t Mechs Ass’n, 564 U.S. 786 (2010).

[69]Íd., pág. 789.

[70]Íd., pág. 805.

[71] Neil G. Hood, The First Amendment and New Media: Video Games as protected speech and the implications for the right of publicity, 52 B.C.L. Rev. 617 (2011).

[72]Íd.Págs. 621-626.

[73]Neil G. Hood,supra, págs. 638-643.

[74] Neil G. Hood, supra, págs. 644-650.

[75]Keller v Elec. Arts, Inc., 724 F. 3d. 1268 (2013).

[76]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, 21 P. 3d. 797 (Suprime Court California, 2001).

[77] Hilton v Hallmark Cards, 599 F 3d. 894 (9 th Circ. US court Appeals, 2010).

[78]Winter v DC Comics, 30 Cal 4 th. 881 (2003).

[79]Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Cal. Ct. App. 2006).

[80]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, supra, pág. 808.

[81]Hilton v Hallmark Cards, supra.

[82]Winter v DC Comics, 30 Cal 4 th. 881 (2003).

[83]Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Cal. Ct. App. 2006).

[84]Keller v Elec. Arts, Inc., supra, pág. 1284.

[85] Jordan M. Blanke, Simulation video games may redefine the balance between and among the Right of Publicity, the First Amendment and the Copyright Law, 19 B.U.J. SCI. & Tech. L. 26-67 (2013).

[86]Jordan M. Blanke, supra, págs. 26-67.

[87] Jordan M. Blanke, supra, pág. 67.

[88] Tomas Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, pág. 167.

[89] Neil Postman, supra, pág. 71.

10Sep/15

El Derecho de Autor como un Derecho Humano

ABSTRACT

El ensayo propone abandonar la noción iusprivatista del derecho de autor, para interpretarlo como un derecho fundamental de la nueva Sociedad de la Información. Como derecho humano positivado en calidad de fundamental, el derecho de autor reviste dos cualidades inescindibles: garantiza al autor la protección del componente moral y patrimonial de su derecho y a la vez garantiza con respecto al usuario un derecho universal de acceso al material que posee un interés público (educativo, cultural e informativo).
El derecho de autor es en la actualidad un derecho humano del capitalismo que debe recuperar su naturaleza social de derecho universal para dejar de servir a intereses exclusivamente comerciales y responder a las necesidades culturales, artísticas y científicas de la sociedad.

Para recuperar el carácter social del derecho de autor es recomendable su desnaturalización del ámbito civil para convertirlo en un derecho humano constitucionalmente protegido (un derecho fundamental reconocido como valor constitucional). De hecho, esta concepción ha sido adoptada ya por diversos ordenamientos jurídicos e instrumentos de Derecho Internacional. Sin embargo, la influencia del Copyright ha introducido la tendencia de interpretar la condición del derecho de autor como de un derecho civil, en tanto se considera una propiedad especial que como tal persigue en el fondo alejarse de la condición de un derecho humano.

Resulta importante, por tanto, rescatar la interpretación original del derecho de autor como un derecho humano originado en un derecho de la personalidad, pues en tal condición cumpliría una serie de condiciones sociales imprescindibles para la armonización de ciertas conductas que en la actualidad se enfrentan, desde la defensa del derecho patrimonial hasta la libertad de información y el acceso universal a la cultura dependientes de las obras sujetas a regímenes autorales tan estrictos que condicionan su acceso y hacen de la cultura un asunto elitista o monopolizado. Sobre ese valor que podría adquirir el derecho de autor al considerarlo plenamente como derecho fundamental, nos dice Perez Luño lo siguiente:

«(…) corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el que se debe edificar cualquier sociedad democrática; en otros términos, su función es la de sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho.»

La función de los derechos humanos es desde el punto de vista subjetivo constituirse en la garantía de la libertad individual de las personas y rescatar sobre todo el destino social y colectivo para el que están consagrados. Desde un punto de vista objetivo su contenido debe ir en función de lograr los fines y valores constitucionalmente declarados. En este sentido, el derecho de autor como derecho fundamental, también está llamado a lograr la consecución del resto de valores constitucionales, tales como la educación, la libertad, la igualdad la información, etc.

Esa instrumentalidad del derecho de autor no le otorga un rango menor, sino unívoco al del resto de derechos fundamentales. El artículo 27.1 de la DUDH consagra la protección del usuario del acceso libre a la vida cultural de una comunidad, las artes y a participar del desarrollo científico y sus beneficios, situación que desarrollaremos en este capítulo de forma más detallada.

1. El derecho de autor en la doctrina de los derechos fundamentales

Los Derechos Fundamentales en general, han adquirido un nuevo espacio de ejercicio en Internet. El ejercicio de la libertad de expresión, por ejemplo, ha encontrado un nuevo foro en la era digital, en un espacio donde la invisibilidad de los ataques a los derechos individuales es una característica constante.

Dentro del marco de las autopistas de la información, donde es precisamente la información el bien más cotizado, cobran nueva relevancia derechos contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, tales como la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18), la libertad de investigar y de recibir información (art. 19) y la libertad de opinión y de difundir la opinión sin límite de fronteras por cualquier medio de expresión (art. 19).

Estos derechos, si bien han adquirido sendos medios de manifestación a través de Internet, también por allí han recibido ataques que se evidencian por medio de las actividades monopolítiscas de la Red, los intentos gubernamentales de clasificación y cifrado de contenidos, campañas de censura y creación de alarma social, indeterminación de lo que son contenidos ilegales y el incontrolado flujo transfronterizo de información.

Sin embargo, es la misma tecnología la que da las soluciones para promover la protección de los derechos humanos en Internet, por medio de sistemas de protección de la intimidad como la criptografía o la esteganografía, o bien, por medio de la creación de nuevas vías de acceso a la información, espacios de participación ciudadana, transparencia, creación de comunidades virtuales de intercambio de bienes, servicios e ideas, y nuevos canales más democráticos de difusión informativa y cultural a través de los cuales se pueden transmitir obras protegidas por los derechos de autor.

Internet puede ser también y de hecho funciona como un espacio positivo para el desarrollo de los Derechos Humanos. La misma libertad de expresión que otorga un poder al individuo en la Red para que exprese sus ideas, opiniones y pensamientos en un ámbito universal, permite la promoción de la democracia, la cultura y de los propios derechos humanos. Los individuos interactúan en la Red consumiendo información pero a la vez produciendo nueva información que enriquece a la sociedad. Es por ello que resultaría paradójico si el derecho de pronto impidiera la libre circulación de ideas que ha caracterizado a Internet.

La problemática del derecho de autor en esta nueva dimensión que adquiere con las TIC, consiste en si es legítima su defensa en contraposición de otros derechos que se conocen como fundamentales, tales como el derecho a la cultura, a la información y el derecho a la educación que están llamados a suplir una necesidad pública con miras al bien común; mientras que aquel otro derecho (el de autor) se concibe más como una protección a la propiedad privada (si bien intelectual o del espíritu pero que recae sobre una obra concreta) de un individuo y hasta de una empresa (como el caso de los intereses de las editoriales o productoras). Si mantenemos nuestra tesis de que el derecho de autor es un derecho fundamental, la polémica residiría en como resolver conflictos de ponderación cuando se enfrenta al ejercicio de otros derechos fundamentales que por ende poseen idéntico rango constitucional.

Una segunda polémica es si los derechos de autor conforman una materia lo debidamente completa para aplicarse al ámbito digital, y si la terminología del mundo analógico coincide con la que se requiere para la aplicación de este derecho en las redes de la información.

En este sentido, resulta necesario destacar la naturaleza del derecho de autor dentro del marco de este debate, que es en fin la que determinará su regulación y la ponderación de la propiedad intelectual con respecto a otros derechos e intereses de los ciudadanos.

Los defensores de la jerarquía suprema de la propiedad intelectual han definido que los derechos de autor son un derecho humano que en tal categoría se ha visto afectado con la convergencia de las TIC y sobre todo con el auge y expansión de Internet. Esa jerarquía efectivamente podrá entenderse sobre derechos ordinarios, pero el conflicto se genera cuando se enfrenta a derechos fundamentales.

Ciertamente las TIC han impuesto nuevos retos al Derecho Constitucional en cuanto a la valoración, ponderación y protección de los Derechos Humanos. La consideración del derecho de autor como un derecho fundamental autónomo no es un asunto nuevo pues tal fue su origen con base en los instrumentos internacionales analizados supra. No obstante, el constante asedio de la vertiente anglosajona del Copyright ha impulsado que en diversas legislaciones se le reconozca como un derecho de propiedad que se ve reforzado desde la perspectiva comercial requerida ante esas transformaciones tecnológicas . Su retorno a la naturaleza de un derecho fundamental básico, se viene discutiendo desde las últimas décadas en el ámbito internacional, con el fin de escindirlo del derecho civil y otorgarle una categoría de protección más ajustada a su naturaleza y que igualmente pueda evitar su vulnerabilidad ante las TIC.

Los derechos que se consagran a nivel constitucional son el resultado político de la organización social que los impulsa para atribuir un orden a la libertad y a la convivencia que les distingue como grupo humano. Por ello, el derecho de autor ha sido reconocido constitucionalmente como un valor que debe replantearse para ejercerlo en la nueva sociedad en la que vivimos, pero sobre su condición de derecho humano , aún existen muchas incertidumbres.

En primer término, dentro de las exigencias formales para que un derecho sea considerado plenamente como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico, Peces-Barba señala las siguientes:

«1. Que una norma jurídica positiva las reconozca (normalmente con rango constitucional o de ley ordinaria)
2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho fundamental.
3. Que las infracciones de esas normas, por lo tanto el desconocimiento de los derechos subjetivos que derivan de ellas, legitime a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situación y la protección del derecho subjetivo, utilizando si fuese necesario para ello el aparato coactivo del Estado.»

Tradicionalmente, la doctrina ha calificado a los derechos fundamentales como de inspiración liberal (civiles y políticos) que se adscriben a una primera generación histórica; y los de inspiración socialista (económicos, sociales y culturales), que pertenecen a una segunda generación. Sobre su origen, la doctrina también se debate en si son valores que se legitiman en el ordenamiento jurídico para hacerlos exigibles, si son condiciones inherentes a la natural condición del ser humano como persona o bien si son derechos que le han sido restituidos a la humanidad a partir de diversas revoluciones políticas derivadas de las necesidades sociales cambiantes en cada época.

Estos derechos poseen ciertos límites intrínsecos, como el derecho de un tercero (mi derecho llega donde empieza el derecho del otro, reza la máxima), el abuso del derecho, el abuso doloso o el fraude de ley; y los límites extrínsecos, como el derecho ajeno, la moral social, el orden público y el bien común.

Es en virtud de tales límites extrínsecos que se ha valorado el alcance de un derecho de autor, aún si se llegase a concebir como fundamental, pues si tiene un límite en el bien común o en el derecho ajeno, debería en principio ceder para propiciar el derecho a la educación, la cultura, la información y la libertad de enseñanza, entre otros; cuando así lo determinen los principios de proporcionalidad y ponderación de bienes en casos específicos.

¿Es un nuevo derecho o una concreción histórica de los valores de un derecho antiguo? Ante la interrogante, bien podemos contestar ahora que el derecho de autor se ha transformado en tal medida, que su aplicación en el mundo digital exige una nueva adecuación jurídica que afecta incluso su naturaleza para convertirlo definitivamente en un derecho de rango superior. Esto obligaría a variar la interpretación de la normativa vigente, pero sin obviar que en la actualidad, ya la Constitución Política española (como la sueca, la portuguesa, la italiana, y otras) lo concibe dentro del Título de los derechos y deberes fundamentales.
2. Entre un derecho fundamental, un derecho real o un derecho de la personalidad

Cuando la titularidad recae sobre un derecho no patrimonial, se habla de la existencia de los Derechos de la Personalidad que protegen el derecho del individuo como bienes personales individuales y no sobre objetos materiales. Los derechos de la personalidad poseen ciertas características que se resumen en ser necesarios, inseparables de la persona, originarios o innatos, absolutos y extrapatrimoniales .

En este sentido, si bien el derecho de autor pudo originarse en un derecho a la personalidad, con el desarrollo histórico adquirió una conformación en un componente bipartito que correspondía tanto a la parte moral que liga al autor con su obra, como a la parte referente a su explotación (que se denomina patrimonial). Esto, evidentemente lo aleja ab initio de una vinculación absoluta a lo que entendemos como derechos de la personalidad.

El Derecho Real, por su parte, implica un poder directo e inmediato sobre una cosa y la característica que lo distingue del derecho de la personalidad es tanto ese ligamen del sujeto con un bien material como el carácter patrimonial de la vinculación a la cosa. Sin embargo, existen en la legislación una serie de propiedades denominadas especiales (sobre aguas, minera, intelectual e industrial). Bajo esa categoría, se ha definido la propiedad intelectual, pese a que no es estrictamente una propiedad lo que ostenta el autor sobre su obra, sino que consiste en una relación de vínculo intelectual distinta que se origina cuando la creación original del intelecto se somete a un soporte (tangible o intangible) por lo que se ha asumido la existencia de una «materialidad aparente» equiparable por la ley a un la figura de la propiedad civil. Al respecto sostiene Albaladejo lo siguiente:

«Comoquiera que la propiedad de cosas corporales es un señorío directo y exclusivo sobre éstos, se ha podido decir que mutatis mutandis, es también un derecho de propiedad el que el autor tiene sobre la creación de su inteligencia.»

En España, se ha asumido la identidad del derecho de autor con la propiedad especial que se recoge en el propio Código civil según lo cita Calvell:

«Nuestro decimonónico Código Civil trata de la propiedad intelectual en un título destinado a regular «algunas propiedades especiales». Esta especialidad se recoge en todos ordenamientos jurídicos, en los que generalmente tiene un tratamiento unitario y autónomo, que en nuestro país viene dado por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1/1996, de 12 de abril. Desde esta consideración le son aplicables preceptos que regulan genéricamente la propiedad y aquellos específicos de su tipicidad, que en caso de conflicto entre unos y otros primarán.»

Sin embargo, no es difícil percatarse de la diferencia entre la propiedad civil y la intelectual, que incluso evidencian lo inexacto del término de «propiedad intelectual». En efecto el legislador adoptó ciertas figuras jurídicas existentes para precisar la regulación de la propiedad intelectual, en lugar de conformar un marco jurídico autónomo que pudo haber resuelto la mayor parte de lagunas que existen en torno a este derecho. Un acercamiento a esa circunstancia la formuló el Tribunal Superior español cuando valoró lo siguiente:

«La propiedad intelectual se configura como un derecho de propiedad, con determinadas peculiaridades que justifican su especialidad y que derivan fundamentalmente de la naturaleza de su objeto que es un bien inmaterial, aunque respecto a ello hay que destacar que comprende no sólo el derecho sobre el bien inmaterial -«corpus misticum»-sino también sobre la cosa corporal, soporte material, en el que recae el derecho -«corpus mecanichum»- y sobre uno y otro recaen acciones correspondientes a la propiedad, debidamente adaptadas, como la reivindicatoria, y acciones específicas que prevé la Legislación específica de Propiedad Intelectual.»

A la luz de esta discusión, a lo largo del desarrollo de la propiedad intelectual se han esgrimido diversas teorías en torno a la naturaleza del derecho de autor como un derecho civil, fundamental, mercantil o autónomo.

La teoría del derecho a la propiedad, le otorga un carácter idéntico al de la propiedad sobre bienes materiales, pese a que el derecho de autor difiere de tal categoría pues se adquiere con la creación de la obra y no mediante los usuales medios de transmisión de la propiedad civil. Otros asumen la teoría de la propiedad inmaterial, aunque en realidad el derecho de autor recae sobre obras concretas que bien pueden tener un soporte cuya inmaterialidad se cuestiona, pues aún la creación en formato digital posee un soporte electrónico.

La Teoría del derecho de la personalidad le otorga al derecho de autor un carácter de tal pues representa un derecho personal en el tanto es la expresión del discurso del autor, mientras que la concreción de la obra en un objeto o soporte constituye un derecho real.

Una teoría mixta sostiene que el derecho de autor posee un componente de defensa de la personalidad mientras que a su vez es un derecho de índole patrimonial pues reconoce ambas facetas.

No obstante, con el fin de identificar una nueva categoría de derechos, ajenos a la tradicional clasificación de derechos de la personalidad, derechos reales y las obligaciones, se ha esgrimido la teoría de los derechos intelectuales, en virtud de la cual se adscribe la teoría dualista del derecho de autor como composición de una parte moral o personal y una patrimonial, pero ligada a un derecho de explotación.

Esa teoría de los derechos intelectuales, elimina el término de «propiedad», evitando la orientación iusprivatista y el término «personalidad», para asumir la existencia de un derecho con carácter moral y con derechos sobre su explotación. Precisamente, concebir el derecho de autor como un derecho humano, coincide plenamente con la concepción de un derecho autónomo y que también ha adquirido el rango de derecho fundamental, pues las dos referencias se complementan para definir tal autonomía de los derechos intelectuales como fundamentales y como tales reconocidos con rango constitucional.

Pero como derecho humano positivado en calidad de fundamental, el derecho de autor reviste dos cualidades inescindibles:

(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.

(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.

Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento, pues con el auge de un medio como Internet, los usuarios adquieren sobre la obra derechos de acceso libre, propios de una sociedad democrática que persigue el acceso universal a la cultura para generar conocimientos.

En esta misma corriente se decanta Lipszic al indicar que:

«La inclusión del derecho de autor entre los derechos fundamentales en las constituciones nacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, importa el reconocimiento de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que, como tal, su protección adecuada y eficaz no puede ser desconocida./ Como se señaló con gran acierto, el fundamento teórico del derecho de autor se origina en las necesidades de la humanidad e materia de acceso al saber y, en definitiva, en la necesidad de fomentar la búsqueda del conocimiento recompensando a quienes la efectúan.»

Por tanto dentro del contenido interno del derecho de autor como un derecho fundamental, existe una convivencia o ponderación entre el derecho que ostenta el autor y el derecho de terceros sobre su obra, siendo un límite que muchos autores han denominado como el «límite cultural del derecho de autor». El respecto explica Clavell:

«De acuerdo con lo dicho el primer límite a la propiedad intelectual es la cultura, que contempla el art. 44 CE, al que sigue el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el art. 45, tal cual si los legisladores hubieran tenido la intención de agrupar lo relativo al aspecto intelectual y lo relativo al medio físico en que se ha de desarrollar la vida humana. La cultura se regula como una obligación de los poderes públicos de promoverla y de tutelar el derecho de acceso de los ciudadanos. Esta acción de fomento, auténtica función pública, se bifurca en la promoción de la ciencia, investigación científica y técnica en beneficio del interés general.»

En efecto, la convivencia social obliga a que los derechos humanos reconozcan ese contexto plural en su desarrollo. Debe transmitirse la información y la cultura para que la comunidad pueda desarrollarse como tal y adquirir conocimientos a través de la educación, que se sirve de obras protegidas por derechos intelectuales. Si dentro de los límites a los derechos fundamentales (y ya queda claro que el derecho de autor es uno de ellos) se encuentra el derecho de otro, el interés colectivo, el orden público, el bien común y la naturaleza democrática del régimen constitucional, entre otros, no cabe duda que el derecho de autor se debe ponderar para establecer un equilibrio proporcional y razonable que permita a los usuarios acceder a las obras que protege. Sobre ello concluye Clavell lo siguiente:

«La conclusión que se pretende extraer de lo apuntado es que debe primar la «utilización justa y justificada», de naturaleza no comercial, en cualquier tema de Propiedad Intelectual, sea en el ámbito legislativo o jurisprudencial, y no constituir un acompañamiento residual de los intereses económicos y que se convierta en realidad el principio rector recogida en el párrafo 35 del Informe de que «no se pretende que los medios para conceder la protección adecuada y correcta según las normas convenidas de la propiedad intelectual den como resultado una disminución o tengan un efecto adverso en el goce de los derechos concedidos como los derechos garantizados por la Declaración Universal de Derechos del Hombre. La adecuada regulación de la Propiedad Intelectual demanda que en toda regulación se contemple su carácter de derecho supeditado a los derechos de carácter superior de la cultura y la información y se definan los ámbitos donde queden excluidos los derechos que ampara, entre los que apuntamos los de la investigación científica y técnica y los educativos en todos sus niveles.»

Finalmente, hay que acotar que el derecho de autor en el marco de los derechos fundamentales protege dos ámbitos de la libertad humana con respecto al sujeto/autor:

a) Protege la condición de autor a partir de la creación de la obra, en razón de proteger una titularidad originaria o derivada. Se trata de reconocer en esta vertiente un atributo humano del creador.
b) Protege la libertad de creación generando un margen de protección previo a la creación de la obra que posibilita la libertad de concepción del objeto intelectual.

Este segundo componente es el que permite afirmar que el derecho de autor es un derecho que le corresponde a todos los seres humanos y es inherente a su condición potencial de generar obras. No se trata por tanto de un derecho que solo ostentan autores que ya hayan generado una creación susceptible de protección por medio de la propiedad intelectual (aspecto objetivo) sino que se trata de un derecho que parte inicialmente de proteger al sujeto (aspecto subjetivo) en la esfera de su libertad de creación.

Como un derecho humano de cuarta generación, el Derecho de Autor constituye una garantía de acceso universal a las obras que circulan en medios de comunicación desarrollados por las TIC para el sostenimiento de la sociedad de la información y su desarrollo hacia una sociedad del conocimiento. En este marco, el derecho de autor deriva de:

ü Los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos): como un derecho derivado de la protección de la imagen y el honor del autor.
ü Los derechos de segunda generación (derecho sociales, económicos y culturales): como un derecho que garantiza el desarrollo de la cultura y la educación.
ü Los derechos de cuarta generación (derechos de la sociedad del conocimiento): como un derecho de la nueva sociedad del conocimiento, que otorga al usuario una garantía de disfrute de las obras, ponderada con la garantía de compensación al autor por esa interacción social con su obra.

Adicionalmente, el Derecho de Autor finalísticamente en la concepción iusprivatista protege la explotación de la obra y como tal se asocia más a una propiedad. Sin embargo, como un Derecho Humano, el Derecho de Autor finalísticamente protege tanto al autor (reconocimiento de su atributo y como una libertad previa a su condición de autor para que pueda generar obras) como al usuario. Al proteger al autor de forma genérica y al usuario con respecto a su derecho de acceso a las obras protegidas, se garantiza igualmente el fomento y acceso social al conocimiento.

3. El derecho de autor como un derecho autónomo

Expuesto lo anterior, es evidente que estamos ante una ponderación real de intereses, entre los del autor y los de la sociedad del conocimiento, por lo que se deben valorar las siguientes afirmaciones que definen al derecho de autor como un derecho fundamental autónomo (ajeno a la adecuación forzosa entre los derechos de personalidad y los de propiedad). Para ello, citaré unas afirmaciones cuyo contenido inexacto evidentemente ha provocado la indeterminación del derecho de autor como derecho fundamental, por no haberse planteado adecuadamente su condición con respecto a los demás derechos fundamentales:

a.- Si el derecho de autor es un derecho civil de la primera generación, tendría en principio una jerarquía superior al derecho a la educación que debe ceder para la plena protección de aquel. Está claro que sin importar la ubicación generacional, nunca un derecho fundamental se superpone a otro, por lo que esta aseveración resulta falsa.

b.- Si el derecho de autor es un derecho de segunda generación, como un derecho derivado del derecho a la cultura, o bien del derecho a la libertad de expresión o la libertad de la información, o con reconocimiento autónomo dentro de esta categoría, recibiría una protección idéntica y equitativa con respecto al derecho a la educación y por tanto deberían convivir en principio buscando una armonía. Esta segunda afirmación resulta igualmente falsa, por cuanto efectivamente los derechos conviven pero en virtud de principios de equidad dentro del género de los derechos fundamentales, pero no por su ubicación generacional. Sobre todo si conviven, lo harán con base en la aplicación de reglas de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando las situaciones de conflicto o colisión de intereses.

c.- Si el derecho de autor es un derecho de cuarta generación (derivado de la sociedad del conocimiento y el auge de las TIC), impera el derecho a la educación y por ende los derechos exclusivos del autor deben ceder ante los intereses de la sociedad y el bien común de recibir una adecuada formación educativa. Nuevamente en razón de la inexistencia de una jerarquía, la afirmación de cita es incorrecta y lo correcto en este caso es afirmar que el derecho de autor no colisiona con el derecho o los intereses colectivos en torno a las obras, porque el mismo contenido del derecho de autor en calidad de derecho fundamental, ya reconoce por sí mismo el derecho de acceso universal al conocimiento a través de la disponibilidad de las obras sujetas a un derecho intelectual.

d.- Si el derecho de autor no es del todo un derecho humano sino un mero derecho civil de personalidad, imperan tanto los derechos a la información, a la cultura y a la educación; así como el resto de derechos fundamentales, sobre la defensa patrimonial de una obra. Tal afirmación sería correcta, si asumiéramos la cualidad del derecho de autor como un mero derecho ordinario, pero en realidad -como ya lo hemos expuesto- se trata de un derecho fundamental que convive con los otros de igual índole.

Estas tesis -como ya lo estudiamos- pueden ser claramente refutadas por diversos argumentos que a priori critican el nihilismo que implica ubicar o encasillar concluyentemente un derecho en tales rangos, sin tomar en consideración los factores históricos, sociales, económicos, tecnológicos, culturales, colectivos y personales que inciden en su desarrollo y aplicación. Para ello, basta retomar los siguientes puntos:

· Los derechos humanos no pueden ser jerarquizados de forma excluyente a partir de la delimitación de tales generaciones, pues primeramente los derechos humanos se han clasificado en etapas con el fin de dar una explicación a su desarrollo histórico, pero no para establecer límites irrestrictos a unos sobre otros. Ahora bien, nadie niega que la vida, la justicia, la libertad y la equidad son valores supremos que efectivamente deben imperar en todas las sociedades (incluyendo la virtual). Sin embargo, la propiedad intelectual, no necesariamente debe defenderse sobre el derecho a la imagen, a la educación o incluso sobre algún derecho de cuarta generación como la seguridad digital o la autodeterminación informativa, pues todo derecho posee límites no en su goce sino en su ejercicio.

· Existen serias dudas, como ya se señaló en torno a la pertenencia de la propiedad intelectual como un derecho de primera generación, pues es una propiedad sobre la que se imponen límites legales e incluso el monopolio de su explotación se extingue con el transcurso del tiempo. Además, le término «propiedad», como vimos, no solo no es el más adecuado sino que además denota una exclusión directa del contenido moral o personal que conlleva el derecho de autor.

· La propiedad intelectual si bien puede ser considerada como un derecho autónomo de segunda generación, igualmente contiene componentes económicos que han surgido con el desarrollo de las TIC, en virtud de lo cual el ámbito de aplicación de la propiedad intelectual ha cambiado, y se protegen obras que no necesariamente derivan del espíritu creador de un artista, o bien de su originalidad pura, sino que el objeto es proteger una inversión económica o una necesidad de origen técnico, tecnológico, industrial o comercial; situación que en primer término le otorga un carácter distinto a todas las demás categorías de derechos, y además refleja la actual dimensión del derecho de autor, pues ese componente patrimonial es más bien un ligamen al derecho del usuario de acceder de forma libre y democrática a las obras; derecho que como vimos está implícito en el propio contenido del derecho de autor.

· El derecho de autor no puede ser eliminado del ámbito informático o de la era digital, por cuanto los autores necesitan un incentivo para seguir creando, lo mismo que no puede imponérsele al usuario una limitación al acceso de esos bienes pues podrían generarse monopolios de control sobre la información, la educación, el conocimiento y la cultura. Esta situación estaría completamente ajena a la intención de las redes de comunicación y específicamente a los objetivos sociales de Internet.

· En cuanto al error de identificar el derecho de autor con la libertad de información, es claro que si bien el objeto de protección del derecho de autor no es el dato fáctico o la noticia, lo cierto es que existen obras que se protegen por la originalidad de su expresión pero que al mismo tiempo contienen información de interés público y sobre la cual el usuario posee un derecho de ser informado; sin que ello implique la total desaparición del derecho del creador.

Podríamos considerar que el derecho de autor contiene límites, por ejemplo en lo que respecta a la cesión de titularidad para el fin educativo. La sociedad y el individuo en particular como titular del derecho a la educación y de otros derechos fundamentales (individuales) pero de proyección colectiva como el derecho a la información y a la cultura, debe ser garantizada de un acceso legítimo, gratuito o por lo menos accesible a todos (para buscar la universalidad) en lo que respecta a los bienes protegidos por la propiedad intelectual. Recordemos además que el acceso a esos bienes facilita la formación de una sociedad de conocimiento, lo que constituye un bien común real. En el mismo sentido, si la obra protegida por el derecho de autor en cuanto a su originalidad, posee a su vez contenidos de interés público, el acceso a esa obra no puede limitarse, prohibirse o monopolizarse.

Para valorar esos intereses, es necesario reconocer que el derecho de autor efectivamente es un derecho fundamental que posee cualidades propias de los derechos de segunda generación porque parte de los derechos que protege y el objeto mismo de la protección autorial, nacen en la misma época de los derechos conquistados como de segunda generación. Así mismo, protegen intereses de índole social y cultural por lo que deben ser reconocidos en esta categoría, poseyendo autonomía suficiente para adquirir el compendio de fuentes legales, principios, bienes jurídicos protegidos y limitaciones que le son de aplicación exclusiva al derecho de autor.

Bertrand sostiene que el derecho de autor es un derecho fundamental en el tanto le permite al individuo exigir la calidad de autor de una obra, pero que a su vez al ponderarse con otros derechos como el de la información y la cultura, debe ceder en virtud del fin público, sin que su derecho a ser reconocido como autor se vea menoscabado .

Ahora bien, tal como el derecho de autor pertenece a un derecho de segunda generación, igualmente posee contenidos que nacen en la época de los derechos de la cuarta generación, lo cual vino a ampliar el ámbito de aplicación de la propiedad intelectual, y por ende no existe error alguno si se catalogan estos derechos también como pertenecientes a los derechos de las nuevas generaciones. Específicamente, la sociedad de la información generó la protección de los denominados derechos conexos, así como propiedades intelectuales sui generis como las bases de datos (a las que hemos hecho referencia en este ensayo) y los programas de ordenador.

Igualmente, como los derechos de autor implican a su vez la existencia de una ficción de propiedad sobre un bien, se podría pensar que la propiedad intelectual tiene características que coinciden con la de los bienes reales y por ende son derechos civiles de la primera generación de derechos fundamentales. No obstante, considero que la protección de la propiedad intelectual a nivel histórico es una conquista posterior a la delimitación temporal de los derechos de la primera generación y por ende corresponde en parte a derechos de segunda y de cuarta generación. Sin embargo, para afianzar la posible teoría de esas cualidades del derecho de autor como un derecho real, valga indicar que la doctrina ya empieza a reconocer de forma intersubjetiva la posibilidad de ejercer contratos civiles en torno al derecho de autor.

Por ejemplo, dentro del Derecho Civil, existe la figura de un derecho real denominado el usufructo especial que contiene ciertas características disímiles al usufructo civil tradicional en donde se restituye la cosa después de su goce y disfrute. En este caso de usufructo especial, como es el usufructo de derechos, y en específico, el usufructo sobre la propiedad intelectual entendida como un derecho real absoluto dice Lacruz Berdejo lo siguiente:

«El usufructo del derecho de propiedad intelectual alcanza sólo a las facultades patrimoniales (cfr. Art.2 LPI de 11 nov. 1987), es decir, los derechos de explotación (art. 17-23 LPI), porque el llamado derecho moral, de carácter personal, es inalienable (art. 14 LPI). En tanto que los «derechos de explotación» son transmisibles mortis causa (art. 42) e inter vivos (art. 43), es perfectamente posible su usufructo (por ej. A favor de la viuda como usufructo legal; o constituido como donación o venta a terceros por parte de su titular). Igual que la cesión plena, la limitada (que constituye el usufructo) quedará restringida al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas (por ej., a la reproducción material y representación teatral pero no a las restantes) y al tiempo y ámbito territorial que se determine (art. 43.1; véase también los restantes apartados).La transmisión (parcial aquí) se interpreta siempre en sentido estricto. La constitución por acto inter vivos de este usufructo ha de hacerse por escrito (así se requiera para toda la cesión en el art. 45 LPI; basta que sea privado. / El goce del derecho de propiedad intelectual por el usufructuario se hará casi siempre por medio de la actividad de tercero (del editor de la obra literaria, del que la representa en teatro, o del productor y exhibidores de la obra cinematográfica, etc.), y los frutos que perciba serán frutos civiles (rendimientos del contrato de edición, representación, exhibición cinematográfica); mas también pueden ser industriales si aquél explota directamente el derecho que disfruta.»

Existe también dentro de la doctrina de los derechos reales, la hipoteca mobiliaria sobre derechos de la propiedad intelectual. Efectivamente, se puede establecer una garantía hipotecaria inmobiliaria (sin desplazamiento posesorio) que concede un poder inmediato sobre un objeto inmaterial .

Pese a los datos anteriores, es importante aclarar que los contratos referidos a la cesión del derecho patrimonial, no son estrictamente de índole civil, sino que están adscritos a las normas del derecho de autor, en donde existen una serie de derechos irrenunciables, denominados derechos morales, sobre los que es leonina cualquier negociación; situación que rompe con el principio de autonomía de la voluntad de las partes propio del Derecho Civil, y con la afirmación de que los contratos sobre derechos autoriales se rigen por normas estrictamente civiles.

En realidad, considero que la teoría iusprivatista del derecho de autor debe ser revisada en su totalidad, pues en realidad se ha pretendido reconstruir instrumentos e instituciones del Derecho Civil, para aplicarlas a una realidad disímil que es los derechos de autor. En efecto, a falta de legislación, de forma supletoria deben aplicarse las reglas del Derecho Civil. Sin embargo, para un mejor aprovechamiento de los efectos del derecho de autor, y considerando la necesidad de ajustar la realidad de su desarrollo a un espacio jurídico autónomo, eficaz y adecuado, es necesario revalorizar el derecho en esta perspectiva y abandonar la tendencia de buscar referentes del derecho civil, que cada día se hacen más ineficaces sobre todo cuando se trata de legislar para el mundo digital con reglas y principios del mundo analógico.

Precisamente por esa naturaleza compuesta y además compleja, los derechos de autor reciben protección jurídica en su condición de derechos fundamentales, pero también reciben tal protección bajo la legislación penal, laboral, mercantil y civil (como bienes reales). Es un derecho que ha sufrido cambios en el tiempo y que efectivamente debe protegerse en su condición de derecho fundamental, pero sobre todo porque dicha protección incentiva al autor y beneficia a la sociedad que gozará eventualmente de las obras que el creador produzca.

El Estado español es un estado de derecho y por ende de naturaleza activa que debe intervenir en los problemas sociales con una actividad positiva. Por ello es legítimo que imponga mecanismos de limitación al derecho de autor para intervenir en la garantía del goce de derechos fundamentales pero sin lesionar los derechos propios de los autores, que igualmente están garantizados por el ordenamiento jurídico, bajo la premisa de que tal garantía incentiva futuras creaciones y reconoce el valor de las existentes.

Efectivamente los derechos tienen límites impuestos por el principio de proporcionalidad que exige establecer un juicio de idoneidad, de necesidad y proporcionalidad de las normas jurídicas que se deriven de ese control. Así, el usuario al igual que el autor posee derechos absolutos pero en su ejercicio hay reglas o límites. Lo limitado es por tanto el ejercicio pero no el derecho.

Un ejemplo claro de la necesidad de ese equilibro entre los intereses de las partes es que los programas de ordenador y las bases de datos (protegidos por la propiedad intelectual) son el contenido esencial de la Red y posibilitan que ésta funcione, por lo que la ley debe prever no establecer límites extremos que impidan el libre funcionamiento de las redes de información, pero tampoco desamparar a los autores de modo que los desanime en la creación de material tecnológico, artístico, literario o científico que es en fin el que acrecienta el patrimonio cultural de un pueblo.

La conclusión necesaria en este punto es reconocer la naturaleza compuesta del derecho de autor y la necesidad de encontrar mecanismos que permitan tanto a los usuarios como a los autores gozar de este derecho fundamental sin que por ello alguno sufra un injusto menoscabo a sus derechos y libertades o un trato desigual o lesivo.

Ahora bien, si el derecho de autor se caracteriza por ese carácter compuesto, es precisamente el mismo el que le otorga una autonomía que per se ya ha sido reconocida por el legislador cuya tendencia ha sido normar el derecho de autor como un derecho independiente, mediante leyes como la denominada Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en España (TRLPI). Esa autonomía legislativa se une a la autonomía que presenta en cuanto a los principios propios que lo rigen. La propia doctrina jurisprudencial reconoce la particularidad dual del derecho de autor y su disimilitud con otros derechos, reconociendo tácitamente esa soslayada autonomía que aún debe desarrollar el derecho. Al efecto, ha dicho el Tribunal Supremo de España lo siguiente, que concluye claramente el presente artículo:

«(…) no cabe duda de que el derecho moral de autor, no recogido con esa expresión literal en ninguno de los textos citados, sí se desprende de su articulado, siendo pacífico hoy día que el derecho de autor es un derecho subjetivo, de carácter absoluto, con monopolio jurídico, temporalmente limitado y que no tiene exclusivamente naturaleza patrimonial o económica, pues junto a tal aspecto, tiene un contenido extrapatrimonial que no es otro que el derecho moral antes aludido, con facultades personalísimas, aunque no sea derecho de la personalidad por carecer de la nota indispensable de la esencialidad, al no ser consustancial o esencial a la persona, dado que no toda persona es autor; pero creada la obra de arte, no puede desconocerse su vocación o llamada a la exteriorización, aspecto material del derecho inmaterial que al autor asiste, de forma tal que en todo contrato en el que se tienda a la difusión de la obra creada ha de contemplarse ese doble aspecto patrimonial y espiritual o moral, comprendiendo éste la paternidad de la obra, su integridad, la reputación y buen nombre de su creador etc… en cuanto que jurídicamente las obras de la inteligencia son una derivación y emanación de la personalidad, aspecto en modo alguno negado por la vieja Ley aludida, ni por el CC.»

 

17Feb/15

Contenido del Derecho de Autor en Internet

Contenido del Derecho de Autor en Internet


ABSTRACT

El contenido moral y patrimonial del derecho de autor, debe entenderse de forma amplia, por cuanto consiste en derechos que no son enumerados en los tratados internacionales y en doctrina de forma exclusiva y taxativa, sino que permiten la inclusión de nuevas formas de defensa de la obra en entornos aún por descubrir con la inclusión de la tecnología y de las obras en la sociedad de la información.
1. El derecho moral

Es el componente del derecho de autor destinado a proteger la personalidad del creador con respecto a su obra. Su ejercicio u omisión bien puede producir consecuencias patrimoniales, aunque la esencia de este derecho no es de origen económico. Es oponible erga omnes, carácter que le da la peculiaridad de ser un derecho absoluto y por tanto imprescriptible, inalienable, irrenunciable e inembargable.

Los derechos que componen el derecho moral del autor, solo son transmisibles mortis causa y no por actos inter vivos, aunque sobre este respecto existen ciertas excepciones concebidas por una ilusión jurídica para otorgar ciertas prerrogativas a los empleadores o empresarios con respecto a las obras de sus trabajadores o de autores que se rigen bajo otro tipo de contratación privada; así como con respecto a los programas de ordenador. Por esta característica, el autor no puede ceder en principio sus derechos morales y dada su irrenunciabilidad, tampoco puede renunciar a su defensa.

Los derechos morales son imprescipitibles y perpetuos, de modo que la vinculación del autor a su obra sobrepasa el periodo de vida de aquel. La falta de ejercicio del derecho moral no implica su pérdida, por lo que se entienden como derechos imprescriptibles. Sin embargo, ninguna de esas características ha sido sostenida de forma absoluta por las diversas legislaciones que no contemplan tales prerrogativas de forma expresa sino que las mismas se infieren, y tampoco se consideran esos caracteres del derecho moral como ilimitados aunque sí son absolutos.

Según el artículo 6. bis 1 del Tratado de derecho de Autor de la OMPI (TDA), el derecho moral consiste en lo siguiente:

«Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación.»

Son derechos que nacen de la propia incorporalidad del objeto pero también que reflejan las facultades de defensa de los aspectos de la personalidad del sujeto creador.

El derecho moral lo constituye la divulgación, el reconocimiento de la condición de autor, retirar la obra del comercio, el respeto de la integridad de la obra, la modificación y la exigencia de un ejemplar cuando sea único.
A. Derecho sobre divulgación

Decidir la divulgación pertenece al derecho moral y no al patrimonial, como usualmente se cree, pues compone la potestad del autor de determinar si permite que otros accedan a su creación. Es cierto que tal decisión podría implicar un resultado económico para el autor, pero el acto de decidir divulgarla es en sí mismo un asunto relativo a la convicción del destino que desee el autor darle a su obra. Sobre esto dice Plaza:

«(…) de lo contrario, es decir, de impedir al autor la divulgación de la obra tal y como la ha creado el autor y como éste desea que su obra sea conocida, quedaría viciada la libertad del autor de crear y producir una concreta obra con unas características sui generis. Existe pues una suerte de presunción que se sustancia en que el autor crea una obra de una determinada forma, no ya como mero capricho, sino con el deseo de que esa obra llegue al público (sea divulgada) y que lo haga en esa forma concreta.»

La divulgación de la obra es una potestad autoral de hacerla accesible al público a través de diversos modelos de explotación de la obra que el autor decide aplicar. La importancia de este derecho consiste en que a partir de que un autor decida la divulgación de su creación, los demás derechos sobre la obra (morales y patrimoniales) se hacen en la práctica exigibles y oponibles a terceros; pues la circulación de la obra hace necesaria su inmediata protección ante la vulnerabilidad que se encuentra.

La publicación de una obra se ejerce a través de la aplicación de este derecho e implica poner a disposición del público un número de ejemplares de la obra, lo cual incluye dentro de la decisión de divulgar la obra, una segunda decisión que se relaciona con la decisión de aplicar un formato o soporte, que en este sentido puede ser tangible o intangible.

Si la obra fue creada por encargo o por contrato simple, el autor bien podría ejercer el derecho de divulgación en virtud del contrato, y en caso de negarse a la misma, deberá resarcir al afectado (contratante) si deniega la divulgación de su creación; pero en ningún caso podrá ser forzado o compelido a la misma.
B. Derecho de anonimidad, seudonimidad o signo

Este componente indica que el autor puede decidir si la obra la publica o divulga revelando o no su autoría. Muchos autores que optan por hacer circular sus textos a través de la Red, se han amparado a la anonimidad, situación que no implica la pérdida de la protección de los derechos de autor si en una eventualidad son capaces de demostrar la paternidad sobre la obra.

Igualmente, un autor puede decidir publicar bajo otro nombre que vendría a constituir un seudónimo ya sea de invención propia, de fantasía o cualquier otro que pueda utilizar en ejercicio de este derecho. Recordemos que grandes autores de la literatura optaron por utilizar seudónimo, tales como Pablo Neruda o Gabriela Mistral.

Finalmente, es posible divulgar la obra a partir de un signo que represente la autoría. Piénsese en el cantante Prince, que desde hace unas décadas ha utilizado un signo que revela su identidad en la divulgación de sus discos.
C. Derecho al nombre y la paternidad

Aún expirados los derechos exclusivos de ejercicio patrimonial que explicaré más adelante, el autor siempre conservará el derecho al reconocimiento público de su condición de autor con respecto a sus obras. Esa paternidad es uno de los aspectos más importantes para la protección y que se exige particularmente en las excepciones o limitaciones de protección a los derechos de autor, en las cuales si bien para ciertas circunstancias se permite el impago de derechos por reproducciones o por comunicación pública, siempre se exige consignar la existencia y nombre del autor así como la fuente de la que se obtuvo la obra.

En caso de omisión del nombre en la divulgación de la obra, el autor puede reivindicar en cualquier momento su autoría, aún si inicialmente ha optado por la divulgación de la obra a través de un seudónimo, signo o por anonimato. Este derecho también comprende la facultad de defender ante cualquier persona física o jurídica e incluso ante el titular del componente patrimonial, la paternidad de la obra.

Aún si por ficción jurídica la titularidad de la obra es de una persona jurídica, este derecho exige la mención de la persona física que hizo posible que la persona jurídica se arrogara la titularidad originaria de una obra.
D. Derecho de respeto e integridad de la obra

Dentro del componente del derecho moral, se exige el respeto a la integridad de la obra, otorgando al autor la prerrogativa de decidir su variación en cuanto a deformación, atentado u otra modificación que pudiese mutilar el contenido o formato del original. La integridad debe verse en dos vertientes:

ü Integridad física: exige que la obra sea divulgada en formato adecuado y que no lesione la imagen pública del autor.

ü Integridad en el contenido: exige que la obra no sea alterada en menoscabo de los intereses patrimoniales del autor o de su prestigio personal o profesional.

Son legítimas, sin embargo, las modificaciones de la obra que no menoscaben el patrimonio del autor o su reputación personal y profesional. Por ejemplo, en el caso de una obra literaria es legítimo que se corrijan en las editoriales la ortografía y otras deficiencias lingüísticas que consten por error u omisión. No obstante si tales correcciones llegasen a dañar la integridad de una creación (situación que a veces ocurre con facilidad en la corrección de géneros como el de la poesía), evidentemente se podría incurrir en una violación a este derecho, por lo que siempre es recomendable consultar al autor sobre las modificaciones formales que se realicen a la obra.

Esta peculiaridad revela el carácter absoluto del derecho de autor pero también su carácter limitado. En ambos casos, además de no lesionar el prestigio y los intereses del autor, es requisito indispensable que la alteración de la integridad responda a una necesidad derivada de la explotación originaria de la obra, acordada con el autor.

El problema que resulta de este derecho ante el uso de la obra a través de Internet, es en lo que respecta a las actuaciones de las siguientes partes:

a.) Proveedor de servicios, editor o productor: La carga de la obra a la red o portal de la universidad, es una reproducción cuya regulación compete al contenido patrimonial. Sin embargo, si en ese acto se mutila o reforma la obra, se podría estar ante la comisión de una violación al derecho moral del autor, pues es el único capaz de autorizar que la obra sea variada en su integridad. Esto exige que se le indique al autor previamente el destino que se le dará a la obra y por ende el formato requerido para cumplir con ese fin, así como si se divulgará parcialmente pues el autor que está autorizado a defender la obra como una unidad.

b.) Usuarios: La descarga de la obra por parte del usuario también implica una reproducción o copia. Sin embargo si en el momento de la descarga o ya descargada la obra, el usuario manipula la obra eliminando contenidos o adicionando otros o ejecuta cualquier acción tendente a variar su integridad se podría interpretar como una vulneración a este derecho autorial. Debemos anotar que la integridad de la obra puede variarse tanto en el contenido como en su forma y tal acción implica un menoscabo a los legítimos intereses o reputación del autor. Por ejemplo una situación grave sería poner a circular bajo el nombre del autor su obra modificada, introduciendo frases o declaraciones que atenten contra su reputación o la de terceros.

En virtud de la manipulación que facilitan las TIC de la obra, se empieza a relativizar la aplicación de este derecho en el ámbito digital, por cuanto incluso la variación de la integridad de una obra es parte fundamental de procesos de formación virtual o a distancias, o bien como parte de procesos de integración de la obra preexistente a otras nuevas, como las obras multimedia. Incluso la misma tipología de la obra multimedia, varía la integridad de las obras que la conforman al presentar un producto interactivo compuesto por diversos elementos que forman una unidad distinta a las obras originarias.

E. Derecho de modificación

La modificación de la obra es otro de los derechos que podrían verse menoscabados ante el uso de las nuevas tecnologías. Por ejemplo se discute si la simple digitalización de la obra (como paso inicial que ejecutan las universidades virtuales) constituye una modificación que debe ser autorizada por el autor o bien si la digitalización corresponde a un proceso de transformación de la obra. En ambos casos el resultado sería idéntico cuando sea el autor quien ostenta la titularidad del componente moral y del patrimonial de la obra (pues la transformación es un derecho propio del derecho de explotación patrimonial). Sin embargo, en caso de que el derecho patrimonial lo ostente un tercero, es posible interpretar que se prescinde de la autorización expresa del autor para digitalizar una obra.

Esta segunda interpretación evidentemente dejaría en desventaja al autor en una relación de poder que facilitaría al propietario del derecho patrimonial, la explotación de la obra en el ámbito digital y analógico. Por ello en principio parece evidente interpretar que la digitalización es parte del derecho de modificación de la obra, pues corresponde a una alteración no sustancial sino del formato. Ese proceso que no implica la creación de una obra nueva sino que produce un cambio que no afecta el fondo de la obra preservando su esencia.

No obstante, ni la doctrina ni los tratados internacionales se han decantado por esta opción y en su lugar han interpretado – a mi juicio de forma inadecuada- que la digitalización es una forma de reproducción, según lo veremos en el apartado dedicado al estudio de este componente patrimonial del derecho de autor. Se dice entonces que digitalizar una obra es una forma de copiarla o reproducirla, cuando en realidad lo que se produce es variar su soporte material a uno electrónico o digital, situación que encuadraría más acertadamente a un acto de modificación de la forma de la obra.

La discusión doctrinal en torno a la interpretación de la diferencia entre transformación y modificación la explica Bercovitz así:

«Para algunos autores, el criterio de distinción reside en que, mientras la modificación supone un cambio de contenido y de los rasgos esenciales de la obra (vgr. cambio de personajes, de la estructura de la obra, de los diálogos, etc), en cambio, la transformación se refiere a una alteración accidental de la obra, sin variación de los elementos sustanciales y definitorios de la misma. Otro posible criterio, quizá más claro que el anterior, pone el acento en la existencia o no de una única obra sobre la que opera el cambio o modificación. Cuando las modificaciones introducidas en una obra dan lugar a una obra nueva, derivada de la anterior, que se mantiene intacta, nos encontramos ante el derecho de transformación. En cambio, cuando las modificaciones introducidas en una obra no dan lugar a una obra nueva y diferente que coexista con ella, permaneciendo entonces una única obra, pero modificada, nos encontramos ante el derecho moral de modificación. (…) Así, puede tener origen en razones subjetivas (perfeccionamiento estético) u objetivas (actualización, puesta al día).»

En resumen, la modificación implica un cambio en la obra en la medida que no produzca una obra ulterior que sea objeto de protección autónoma de la precedente; mientras que la transformación implica variaciones en la obra original en tal medida que sí se logra crear una nueva obra.

El usuario o quien ostente cualquier derecho derivado debe respetar el derecho de modificación y por tanto no podrá ni modificar, ni actualizar, ni reformar el contenido o formato de una obra protegida sin la expresa autorización del autor.

El autor tendrá derecho a ejercer la modificación de su obra, pero dicho ejercicio se verá limitado a la luz de dos aspectos: primeramente, si la modificación afecta los derechos adquiridos por el patrono (en caso de autores asalariados) o en segundo término, si la obra ha sido objeto de declaración de bien cultural, en cuyo caso se prohibe cualquier alteración por declaratoria de interés público. Valdés Alonso explica estas limitaciones indicando lo siguiente:

«Se busca en definitiva proteger al empresario que, habiendo desplegado los medios para la correcta explotación de la obra, se ve obligado a cesar o posponer su actividad para introducir aquellas modificaciones propuestas por el autor. La modificación puede ser solicitada por el autor, bien cuando aún no ha comenzado la explotación efectiva de la obra, o bien cuando ésta ya ha comenzado. En ambos casos habrá un perjuicio económico para la empresa, si bien, en el segundo caso, es obvio que éstos serán de superior cuantía económica.»

El derecho de modificación así como el de arrepentimiento y retirada, son ejercidos siempre de común acuerdo en tratándose de obras en coautoría con respecto a los participantes de tal concurrencia autorial. Para ello, debe evaluarse el impacto económico que tal medida implica con respecto a quien ostente la titularidad patrimonial de la obra o quien la encargue pues el costo de la modificación corre a cargo del autor, salvo que la empresa vea su conveniencia y decida asumirlo por redundar en beneficio propio.

Igualmente, si la modificación implica un cambio de interés del contratante o un cambio en el fin que pretendía el contratante conseguir con la adquisición de los derechos patrimoniales de la obra, tal modificación también podría implicar una responsabilidad económica, profesional y moral del autor ante quien lo contrate, situación que habrá de ser determinada ante los tribunales correspondientes o bien de mutuo acuerdo.

Sobre el derecho de modificación de las obras en colaboración, las aportaciones individuales pueden ser modificadas para la adaptación requerida por el medio de difusión pero no podrán modificarse sin el consentimiento del autor individual, si las modificaciones implican un cambio en la esencia. Así lo explicó el Tribunal Supremo de España que señaló lo siguiente:

«En las obras en colaboración, como son las llamadas audiovisuales, algunas aportaciones a las mismas (como son el guión, el argumento o la música), son plenamente individualizables y si bien el director-realizador puede producir en ellas, concretamente en el guión, que es el que aquí nos ocupa, las modificaciones que exija la específica naturaleza del medio por el que la obra audiovisual ha de ser emitida, ello hay de entenderse en el sentido de que tales modificaciones sean meramente circunstanciales o accidentales, en cuanto exigidas, repetimos, por la especial naturaleza del medio de su emisión (televisión, en el presente supuesto litigioso), mas no cuando dichas modificaciones afecten a la esencia misma del guión tal como fue concebido y redactado por su autor, pues para ello se requiere el consentimiento de éste, en cuanto titular exclusivo del derecho moral a la integridad de la obra, siendo ello, además, lo pactado en los contratos celebrados entre las partes (…)»

F. Derecho de arrepentimiento y retirada

Tradicionalmente el autor podría ordenar el retiro de la obra de circulación. Sin embargo, en la nueva sociedad de la información tal actuación no podría controlarse. Una vez comunicada la obra a través de Internet, podría impedirse su divulgación, pero para retirar la misma de circulación cuando ya varios usuarios la han reproducido, es un asunto de difícil control. Además, para que el autor pueda ejercer este derecho debe indemnizar al propietario de los derechos de explotación, por lo que tal monto sería difícil de determinar.

Un mero capricho no es suficiente para alegar el ejercicio de este derecho, sino que deben existir causas proporcionales como una variación de las creencias o convicciones del autor o un perjuicio grave de su imagen, prestigio personal o profesional o bien en virtud de una violación de las obligaciones contractuales del editor o empresario. En esos casos, por mediar causa justa, se debe ejecutar la retirada de la obra sin perjuicio de la aplicación de responsabilidades económicas a favor del titular de los derechos patrimoniales.

Si el ejercicio del derecho de arrepentimiento y retirada no tiene una causa justa como las indicadas, el titular de los derechos de explotación no estaría obligado a retirar la obra de circulación por evidenciar el autor una actitud dolosa en contra de la entidad. En este caso, la solución deberán aportarla los órganos judiciales correspondientes o centros de mediación (arbitral o conciliatorio).

G. Derecho a ejemplar único o raro

El autor tiene derecho a acceder a un ejemplar raro o único de su obra que se encuentre en poder de otro, con el fin de divulgarlo o ejercer cualquier acto propio del derecho patrimonial.

En Internet no existe la noción de ejemplar único por lo que esta prerrogativa pierde interés en el ámbito de la Red. Hay que permitirle al autor el acceso a su obra, lo cual no quiere decir que pueda el autor utilizar la obra de forma ilegítima o que impida a la persona titular, ejercer los derechos patrimoniales que ostente sobre la creación.
2. El derecho patrimonial o de explotación

Este es el segundo componente de los derechos de autor. El derecho patrimonial o de explotación es un derecho de exclusión o de ejercicio en exclusiva del autor, pero puede ser cedido total o parcialmente por el autor a un tercero. La prerrogativa del ejercicio exclusivo, la explica Valdés así:

«Este ejercicio de los derechos económicos en exclusiva se manifiesta, tanto por la posibilidad de su explotación directa por parte del titular, como en la capacidad excluyente respecto del ejercicio llevado a cabo por terceros no autorizados.»

A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son limitados en el tiempo (son temporales porque pueden llegar a prescribir en razón del dominio público) y poseen ciertas restricciones.

«El derecho de explotación se integra, pues, en el contenido patrimonial, junto con otros, de la propiedad intelectual, frente al contenido moral. Es decir, destaca una primera premisa: derecho de explotación no es lo mismo que derecho de propiedad intelectual, sino que es un derecho que forma parte de su contenido. El artículo 1 de la Ley de 1966, hoy derogada, vigente cuando se produjo la subasta, adjudicación y cesión que constituye el título de la parte demandante en la instancia, disponía que el ejercicio (no la titularidad) exclusivo de los derechos de explotación económica de la obra cinematográfica corresponde al productor… el cual podía transmitirlos total o parcialmente, sin alcanzar a la titularidad de la propiedad intelectual.»

Cada uno de los derechos patrimoniales son independientes entre sí, principio que debe ser considerado en la transmisión de los derechos y el ejercicio de los mismos pues con el autor se debe pactar el alcance de cada cesión de forma clara y sin que puedan generase problemas de interpretación que afecten a las partes involucradas.

Estos derechos, además, no están sujetos a numerus clausus sino que su enumeración a través de los diversos tratados debe ser interpretada como numerus apertus para que se permita la inclusión de futuras formas de explotación de la obra que puedan ser consideradas dentro de este componente económico, situación que revela su importancia en el ámbito digital y en el desarrollo de las TIC. Bajo la anterior indicación, el contenido del derecho patrimonial se divide en los siguientes derechos:

A. Derecho de reproducción

El derecho de reproducir o fijar la obra materialmente en soporte magnético, óptico, tradicional o electrónico de cualquier tipo y de obtener las copias permanentes y temporales que las diversas tecnologías permitan por distintos medios es también exclusivo del autor pero puede cederse a un tercero.

Este derecho es definido en el artículo 18 del TRLPI como «la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o parte de ella.» El art. 9 del Convenio de Berna da esa prerrogativa de reproducción «por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.»

En ambos casos son tan amplias las definiciones que se entiende que habrá reproducción también en el entorno digital, situación que ya ha sido confirmada por las Declaraciones Concertadas emitidas a la luz del TDA.

La reproducción se entendió siempre sobre un soporte material que permitiera la comunicación ulterior. Sin embargo como dice Esteve, «con la digitalización, tal corpus desaparece y la obra se reproduce de forma intangible por medio de una serie de dígitos que pueden ser fácilmente incorporados en bases de datos, transmitidos por redes y grabados en la memoria de un ordenador. Si el original de la obra se ha expresado en forma analógica, puede reproducirse digitalmente y ser expresado en soporte electrónico. Ocurre así, cuando se escanea un texto impreso, una fotografía o una imagen gráfica, o se reconvierten sonidos analógicos en digitales mediante las técnicas de sampling. Es decir, las nuevas técnicas digitales, permiten supuestos de reproducción de obras que comportan, curiosamente, su desmaterialización al ser incorporadas en un soporte electrónico. Las posibilidades varían y permiten su distribución off-line -CD music, Photo CD y CD-ROM-, o se almacenen en bancos de datos para su transmisión on-line, o bien se emitan por radiodifusión digital.»

En efecto, la reproducción de una obra ante las TIC adquiere una importante dimensión pues se afectan los intereses legítimos del autor y el derecho a la normal explotación de la obra, ante la facilidad de reproducción que implica la tecnología actual y porque existe una controversia en el ámbito doctrinal en lo que respecta a las copias temporales que usualmente suele facilitar el uso de la tecnología sea dentro de la memoria de un ordenador (caché o permanente) o bien por otros medios similares, utilizados inicialmente como medidas de soporte, seguridad o bien para agilidad de las consultas.

Sobre el derecho de reproducción que atañe propiamente a las bibliotecas virtuales, indica Esteve lo siguiente:

«En lo que se refiere a las reproducciones de obras realizadas por las bibliotecas, hay que distinguir entre el upload de obras para su almacenamiento en el host de la biblioteca u ordenador central como servidor de la red, del download de obras o reproducciones temporales realizadas por la biblioteca en el curso de una transmisión. Señala MELICHAR al respecto, que los actos de reproducción de obras realizados por una biblioteca y destinados al almacenamiento digital de bases de datos, ya sea mediante su escanerización o por el upload de la obra, si ésta ya cuenta con formato electrónico, es un acto de reproducción que no puede acogerse a limitación alguna.»

El titular por tanto debe autorizar la digitalización de una obra originalmente con otro formato, por ser en sí una reproducción (inmaterial, pero reproducción al fin y al cabo). Sin embargo, en el caso de las bibliotecas existe la excepción de la libre reproducción, por lo que a la luz de tal limitación no comparto del todo la opinión de Melichar y a mi juicio, las s bibliotecas están facultadas para digitalizar los fondos editoriales depositados en ellas, de obras que no estén previamente en ese formato, con el fin de cumplir con el precepto público al que están llamadas.

Las bibliotecas, ostentan un derecho de reproducción que incluye desde la reposición de un ejemplar dañado para las colecciones que resguardan las bibliotecas tradicionales o presenciales hasta el upload de una obra electrónica o la digitalización y upload de una obra con formato originalmente material; situación que se expresa en el artículo 5 inciso 2.n) de la Directiva 2001/29/CE que limita el derecho exclusivo del autor a la reproducción o comunicación pública:

«n) cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2 , de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia.»

El TDA aprobado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 incluye una Declaración Concertada sobre el Convenio de Berna que dice:

«El Derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna

Se trató, por tanto de crear una interpretación que se ajusta a la tendencia economisista de la influencia del Copyright en la doctrina del derecho de autor, por cuanto permite que dentro de los derechos patrimoniales se incluya la digitalización de la obra en la medida que no es considerada una modificación (pese a que consiste en un simple cambio del formato o soporte de la obra que no afecta su contenido); para señalar que la digitalización es un componente del derecho patrimonial de reproducción, aunque en estricto sentido no es una copia.

Por tanto, es evidente que a la luz de la legislación actual, digitalizar una obra sí es una reproducción que debe autorizar el autor, pero dicha reproducción -a mi juicio personal- puede realizarla sin el consentimiento del autor, una biblioteca sin fines de lucro (presencial o virtual) o una hemeroteca, universidad, museo o archivo en función de la excepción que ampara el uso de obras para finalidad educativa, para sus actividades ordinarias en virtud de las limitaciones existentes sobre la propiedad intelectual en esta materia.

Quien no puede reproducir una obra, evidentemente será el usuario: no puede copiar una obra material asignada en préstamo temporal ni copiar digitalmente una obra facilitada por comunicación pública a través de la Red.

A la luz del Artículo 99 a) del TRLPI sobre programas de ordenador pareciera implicar que reproducción es también todo acto de almacenamiento de la obra que ocurre en el entorno de su transmisión digital (download y su grabación en disco duro o en disquete o incluso cuando se incorpora en una base de datos tal como ocurre con las obras que se incluyen en bibliotecas digitales). El inciso a) de esa norma dice que es parte del contenido de los derechos de explotación el siguiente:

«a) La reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho.(…)»

Sin embargo, debemos recordar que es importante en esta materia también la intencionalidad de la copia temporal, por cuanto la tecnología ha permitido que dentro del ordenador o en memorias virtuales se guarden copias temporales de los documentos, ya sea para agilizar su consulta o para prevenir una destrucción (por razones de seguridad). En este caso, la copia temporal no es en sí misma una reproducción sino un mecanismo para asegurar el uso del soporte escogido.

Las reproducciones efímeras en Internet han sido objeto de discusión en la redacción de los últimos tratados y directivas sobre el tema; pues se pretendía que las obras en memoria RAM o la visualización de éstas en pantalla, estuviesen protegidas por el derecho de autor. No obstante en mi criterio, en ninguno de estos casos podemos hablar de reproducción de la obra porque no existe intencionalidad de copia o daño, y no es parte de un proceso permanente de posesión. Tal es el caso también de las copias caché, que permiten el uso en línea de cierto material accesible por medio de un proveedor de servicios en Internet, a través de procesos automáticos generados por los discos duros del ordenador o los proxys. El sistema caching lo que permite es una navegación más rápida y eficiente a través de las visitas que ejecute el usuario.

«La introducción de un archivo en la caché es un acto automático, ajeno a la voluntad del usuario, lo cual excluye cualquier intencionalidad. Si el usuario dispone de conocimientos o herramientas para administrar el contenido de la caché (acción realmente sencilla, puesto que los archivos guardados no cambian su formato original, y a veces, ni siquiera la denominación), el uso de dichas obras equivaldrá al de un download, ya que existirá una conciencia clara de la reproducción y el almacenamiento que ha tenido lugar, aunque ello será irrelevante en la mayoría de los casos (…).»

En este sentido, en tanto el caching no sea permanente, sino temporal y accesorio, es una de las excepciones que se permite dentro de la reproducción de las obras en el ámbito digital, pues implica un uso que de forma independiente no posee un interés económico sino que facilita un proceso técnico que no puede ser limitado por el derecho.

El caching local (dentro del ordenador del usuario) y del sistema (proxy) permiten en ambos supuestos sacar provecho a las ventajas de la tecnología pero con el afán de agilizar las labores ordinarias del usuario, en tanto el ancho de banda de los servicios impide una navegación menos eficaz, situación que con el tiempo y las nuevas tecnologías se irá corrigiendo como es posible prever.

«Que tal cosa se plantee como una reproducción no autorizada de un contenido sujeto a la protección de Propiedad Intelectual, es tan absurdo como entender que, por la mera lectura en voz alta de una obra literaria, se da lugar a una reproducción no autorizada de la misma, a través de las ondas sónicas, que viajan en el soporte aire. Pues bien, si nadie llega al grado de necedad de entender como reproducción no autorizada, la lectura en voz alta de una obra literaria, tampoco debiera entender como tal la visualización de contenidos multimedia, o la ejecución de programas en la memoria de trabajo (RAM) del ordenador, a condición de no volcarlas en un soporte más estable como un disco… y aun así, no siempre la inclusión de contenidos en disco debiera entenderse como reproducción no autorizada, en un sentido merecedor de protección legal; pues muchas de estas pretendidas «reproducciones» como las que se realicen en un proxy-, no son en realidad sino medios técnicos para optimizar el funcionamiento de la red.»

En España, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico señala en su artículo 15 que los prestadores de servicios en Internet no serán responsables de la copia temporal a través del proxy (automática, provisional y temporal) si:

(a) no modifican la información
(b) permiten el acceso a la información solo a destinatario que la solicita y cumpla las condiciones impuestas
(c) respetan las normas para la actualización de la información
(d) no interfieren en la utilización lícita de tecnología para obtener y devolver al destinatario origen de la información datos sobe la utilización de ésta, y
(e) retiran la información o imposibilitan su acceso si ha sido retirada del lugar donde estaba en la red, se ha imposibilitado el acceso o así lo ordene una autoridad competente (administrativa o judicial).

La clásica reproducción en el entorno digital es la carga y la descarga de obras. La conversión al formato digital para la ulterior carga de la obra en el entorno en línea, requiere necesariamente la autorización del propietario de los derechos de la obra. Si el propietario autoriza tal digitalización, debe estar consiente que conlleva la posibilidad de que su obra atraviese los diversos procesos técnicos normales que se requieren para una navegación útil para el usuario y para la red en general, lo que incluye la posibilidad de generar copias caché (locales o del sistema), copias RAM, copias temporales y efímeras, enlaces (sencillos o ensamblados), marcos, etc..

Es también reproducción la obtención de copias materiales (no solo inmateriales) o impresas en papel (a través, por ejemplo de la impresora que está conectada al ordenador: hard copy). Sin embargo, al ser en este caso una actuación propia del usuario, dicha reproducción no puede encontrar amparo en las excepciones de artículo 37 del TRLPI sino que por el contrario, pareciera que incluso el interés del legislador a la luz de lo indicado por el artículo 135 inciso 1, a) del TRLPI y por la definición de préstamo de la Directiva 92/100/CEE, es el evitar que el usuario extraiga ilegítimamente las obras contenidas en una base de datos electrónica.

No obstante, resulta legítimo desde el punto de vista del usuario la descarga de una obra, si esa descarga cumple con los siguientes cinco pasos:

a.) si la descarga es parcial (no de la totalidad de la obra),
b.) si es sin fines de lucro,
c.) si la obra es para uso estrictamente personal,
d.) si la extracción del material es para fines ilustrativos de la enseñanza o investigación científica [según indica el artículo 135 inciso b) del TRLPI], y
e.) si se cita siempre la fuente.

A mi juicio, la reproducción que incluye el almacenamiento digital de una obra protegida en un soporte electrónico podría ser legítima de pleno derecho siempre y cuando cumpla con tales condiciones y en todo caso, el usuario ostenta el derecho de visualizar la totalidad de la obra en pantalla y incluso de ejercer actividades como el browsing.

La existencia de un Mirror Site o «sitio espejo», en virtud del cual se conserva una copia exacta del contenido almacenado en otro ordenador que ejerce de servidor principal, ha sido catalogado en varias oportunidades como una reproducción. Sin embargo, la finalidad del mirror site es evitar congestiones por exceso de tráfico y procurar el funcionamiento de los servicios ofrecidos en casos en los que se suspenda el funcionamiento del servidor principal y sea necesario redireccionar los accesos a un portal.

En ninguna medida el fin consiste en una reproducción dolosa para apropiarse de una copia de la obra original, sino que es parte de un proceso tecnológico normal que permite el funcionamiento óptimo de la Red. En este sentido, el derecho de autor no puede imponer restricciones a una medida de seguridad propia del soporte y entorno en el que se encuentra la obra. Una limitación en este sentido, resultaría caprichosa y excesiva pues no coincide la relación de causalidad entre la finalidad de copia que ejecuta un mirror site y una posible transgresión al derecho exclusivo de copia que ostenta un autor. En este caso, se trata -al igual que la copia caché y en proxy- de una actividad automática, ordinaria y sin fines de lucro que se ejecuta en virtud de una finalidad simplemente tecnológica.

B. Derecho de distribución

El art. 19 del TRLPI define el derecho de distribución como «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».

El préstamo, a diferencia del alquiler, no reporta un uso comercial o lucrativo directo ni indirecto; aunque en ambos casos la obra se pone a disposición en copia u original por un tiempo de uso limitado.

Este término es más adecuado en las obras distribuidas bajo soporte material, mientras que para referirse a la distribución de aquellas obras con soporte inmaterial o no presentadas en un corpus mechanicum, es más adecuado hablar de COMUNICACIÓN PÚBLICA. En el fondo ambos términos implican una situación similar dentro del derecho de explotación de la obra, con la diferencia de que la distribución supone el reparto de ejemplares, mientras que en la vía digital el concepto de copia se relativiza al punto que no puede determinarse cuál es la original y cuál es la copia, por lo que es una obra digital que se comunica simultáneamente y de forma virtual.

Para que la distribución se consolide, basta conque el público o usuario tenga la posibilidad de acceder a la obra aunque finalmente no lo haga, pues se configura este acto con poner a disposición del público el original o copia de la obra. Tal como señala Serrano Gómez, la distribución puede hacerse mediante venta, alquiler, préstamo, cesión, donación, permuta, leasing o cualquier otra modalidad que implique la puesta a disposición del público de la obra protegida.

En este punto, sin embargo, recordemos que ante las TIC, la copia y el original son idénticos y el número de ejemplares que se distribuyen (o en realidad, que se comunican) es indeterminado.

En el artículo 19 de la Directiva 92/100/CEE sobre alquiler y préstamo de otros derechos afines al derecho de autor, se indica que es el autor quien aún habiendo vendido la obra, conserva el derecho de alquiler y préstamo, como un componente de su derecho de distribución de la obra. No obstante, valga indicar que parte de la doctrina ha comprendido el derecho exclusivo del alquiler de forma independiente al derecho de distribución por cuanto existen normas jurídicas internacionales que no se refieren al alquiler cuando regulan la distribución, y otros instrumentos jurídicos que únicamente hacen alusión al alquiler y préstamo sin otorgarles prerrogativas propias de un derecho patrimonial.

C. Derecho de comunicación pública

Este es uno de los derechos más importantes en la nueva sociedad de la información, pues la comunicación pública puede producirse aún sin la existencia de la distribución física de ejemplares e implica la puesta a disposición del público de una obra determinada. Esteve Pardo define el derecho de comunicación pública de la siguiente forma:

«(…) comprende la emisión de la obra por ondas hertzianas, por satélite, por teledifusión, por telecomunicación y por cable transmisión. Se incluye también la difusión que se pueda hacer de la obra a través de redes internas de empresas o grupos de empresas, de bibliotecas o grupos de bibliotecas, de establecimientos de enseñanza o cualquier otro tipo de persona jurídica de derecho público o privado.»

El Libro Verde sobre derechos de autor, producido en el seno de la Comunidad Europea, define este derecho como la «transmisión de un ordenador personal u otro aparato digital de una persona privada o de una base de datos hacia uno o varios ordenadores personales u otros aparatos digitales de personas privadas o de empresas.»

Por su parte, el artículo 20.1 del TRLPI define la comunicación pública como «todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.» Esa misma norma en su inciso 2.e) considera como comunicación pública la «Transmisión de cualesquiera obras al público, por hilo, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono»; situación que encuadra perfectamente con la puesta a disposición del público de obras a través de Internet.

«En el ámbito de la comunicación pública se adoptan las disposiciones del Tratado de Derechos de Autor de la OMPI de 1996 y se da paso a la figura de la puesta a disposición al público que, si bien se engloba dentro de la comunicación, parece poseer una autonomía y naturaleza propia que la delimita más concretamente al ámbito de la comunicación interactiva, en la que el público es quien decide el momento en el que va a ver la obra, con independencia de que la transmisión se realice de manera alámbrica o inalámbrica y de que el soporte de visualización sea analógico o digital.(…) Es justamente dentro del supuesto de «puesta a disposición» donde deben encuadrase los actos de explotación «a la carta» de las obras, explotación caracterizada por su interactividad y no por el medio de transmisión. Interactividad que debe ser entendida como la posibilidad de acceso del público «desde el lugar y en el momento que elija».»

Enviar obras por correo electrónico mediante la transferencia de documentos electrónicos o solicitados a la carta, etc. es parte de las prerrogativas de este derecho que consiste en ofrecer al público el acceso a los documentos protegidos por los derechos de autor. La obra se pone a disposición de un público que accederá a ella en el momento que lo necesite y desde cualquier sitio donde se encuentre.

Eduardo Serrano diferencia este derecho de los anteriores ya analizados en este artículo, indicando lo siguiente:

«En la distribución existe una posibilidad de acceso del público a la obra, pudiendo seguir hablando de ella aún cuando esa posibilidad no se haga efectiva. En la reproducción es necesario que la fijación de la obra permita al público su conocimiento; es decir, basta con que la obra, en potencia, sea susceptible de ser percibida por la colectividad en general. Por el contrario, en la comunicación pública ese conocimiento de la obra se realiza de modo real y efectivo, pero a través de un elemento o vehículo externo (una representación, una emisión televisiva o radiofónica, etc.) El receptor no recibe ningún elemento material, corpóreo, sino que el medio, que podríamos calificar de inmaterial, a través del cual se realiza la comunicación, queda en manos del propio comunicador.»

Considerando que el acceso se produce aún sin previa distribución, que el público puede estar ubicado en distintos sitios y recibir la comunicación directa o indirectamente y aún en forma simultánea y que la obra se recibe de forma inmaterial, es la comunicación pública el acto que más se asimila a las actuaciones de difusión de obras por Internet.

La comunicación pública se refiere además a la presencia de un espectador que podría numéricamente significar un nivel cuantitativo alto, o simplemente tener la potencialidad de significarlo. Basta que la obra sea accesible para que tal condición de «público» se cumpla.

«(…) De lo anterior se deduce que el concepto de público, al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública, viene modulado no tanto por el carácter numérico de los integrantes de la generalidad a la que va destinada la obra o prestación, sino por la dimensión económica que tal generalidad adopta de cara a su explotación. El concepto de pluralidad de personas, por tanto, no debería medirse exclusivamente por la dimensión absoluta de los destinatarios de la comunicación, sino por la medida relativa que esos destinatarios tienen a través de la sucesión del tiempo o del espacio, o de la dimensión económica derivada de su explotación.»

Una obra puede ser comunicada al público en varias formas, con lo cual es importante definir el público destinatario en el momento de la contratación, pues cada nuevo grupo al que se comunique una obra, deberá ser considerado como una nueva comunicación pública. Ahora bien, si la obra es comunicada a un público de Internet, una sóla vez que se produzca la carga de la obra en la Red, debe ser considerada la comunicación como ejecutada a esa comunidad virtual que ya dispone de la obra, aún si esa misma obra es luego cargada en otro portal o a través de otro host.

En la transmisión digital no hay distribución de ejemplares sino acceso directo al contenido de una obra, por lo que debe aplicarse la comunicación pública como la figura jurídica que encuadra en tal conducta.

El art. 8 del TDA de la OMPI señala que los autores tienen el exclusivo derecho de autorizar «cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija»; definición que encuadra claramente los alcances de este derecho.

Dentro del derecho de explotación, la comunicación pública sin embargo adquiere un nuevo matiz con las nuevas tecnologías, pues si bien en la red de información podrían estar accediendo a la obra un público múltiple que la visualiza simultáneamente o tiene la posibilidad de hacerlo, la obra puede ser también comunicada de punto a punto en un entorno privado.

La transmisión digital por medio de redes informáticas es una vía técnica y económica muy novedosa que implica dentro de esa comunicación pública que se realiza, las siguientes posibles actuaciones concomitantes:

1. transmisión digital de la obra
2. digitalización de la obra
3. incorporación en la base de datos
4. incorporación a una obra multimedia
5. visualización en pantalla
6. almacenamiento permanente o temporal en diversos soportes
7. puesta a disposición en línea
8. impresión en papel

Todas esas actividades, afectan sensiblemente los derechos de autor de obras protegidas. «La nueva transmisión digital presupone, además, la realización de una serie de actos difícilmente encuadrables dentro de los tradicionales derechos de autor. En concreto, la transmisión digital de una obra requiere, en primer lugar, su «conversión» a soporte electrónico y su incorporación en una base de datos. A continuación, y a solicitud de un usuario de la red a la que está conectada tal base de datos, se produciría la transmisión de tal obra realizada a través del correspondiente servidor que se materializa en tres posibles actos: el acceso a la obra en pantalla , su grabación en el disco duro del ordenador -download- y la obtención de copias en papel de la obra o de partes de la obra, mediante la impresora conectada al ordenador./ Lógicamente, son muchos aquí los matices que se escapan de la tradicional reproducción de la obra o de su distribución al público en la medida en que ambas se han estructurado siempre sobre la idea de que el soporte que incorpora la obra y permite su distribución y acceso es un soporte material; un libro, una cinta de vídeo o un compact- disc. Tampoco encaja bien la comunicación pública cuando es posible que la transmisión digital se produzca de forma puntual y únicamente entre dos personas privadas. Señala, en este sentido el Libro Verde que el derecho comunitario no contempla los servicios de comunicación suministrados de punto a punto y previa solicitud individual. De lo que se trata, por tanto, es de intentar redefinir o adaptar los derechos preexistentes a la nueva realidad digital o bien de crear derechos nuevos.»

Las transmisiones en Internet, además, han modificado la comunicación pública pues el público no acude a presenciar una obra sino que ésta se comunica de forma abierta a diversos lugares geográficos en un espacio virtual, donde reside una comunidad insondable (por no ser plenamente determinado su número de miembros y ubicación) y por implicar a su vez una transmisión masiva. De esta forma, este derecho ha empezado a dominarse en la doctrina como derecho de «puesta a disposición al público» pues se valora que la obra sea dada a conocer al usuario a través de ese nuevo medio que pone en evidencia la inmaterialidad del bien protegido.

La diferencia entre ambas denominaciones es que en la comunicación pública se entrega a petición del interesado la obra permitiendo su transmisión digital (push technologies), mientras que la puesta a disposición es dejar que ésta sea accesible al público que decida poseer la obra y disponer de ella cuando lo desee, ya sea que accede a la misma en forma directa o por búsqueda en la Red o bien que navegando se encuentre con dicho material (pull technologies).

No existe comunicación pública cuando se cumplen dos situaciones:

(a) cuando la obra sea accesible en un ámbito estrictamente doméstico
(b) si la comunicación no está conectada a una red de difusión

Ambas situaciones ponen de manifiesto el carácter estrictamente novedoso de este derecho en relación con los usos de las obras en el entorno digital.

En el momento que la comunicación se produzca fuera de un ámbito privado, la utilización de la obra debe ser autorizada por el autor, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo con respecto al vídeo comunitario que se comunica fuera de una actividad privada. Al efecto dijo el Tribunal:

«El hecho de que la jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo calificasen en su momento la actividad de los llamados vídeos comunitarios como una actividad privada, que no es televisión y que por ello no quedan incluidas en el ámbito del Estatuto de Radiodifusión y Televisión (RCL 198075 y ApNDL 11530) ni en el de la Ley 46/1983, de 26 diciembre (RCL 198426 y ApNDL 11542), no implica que, desde el punto de vista civilístico, la actividad llevada a cabo por la recurrente haya de calificarse como una actividad privada similar a la del individuo que adquiere una copia de una grabación audiovisual para ser vista en su domicilio, sino que por el contrario se trata de una actividad de servicios con ánimo de lucro, abierta su utilización a un número indeterminado de personas dentro del ámbito geográfico a que alcanza la cobertura de sus medios y que se lleva a cabo mediante la explotación de obras cinematográficas de titularidad ajena; por ello aquella conceptuación de actividad privada que se da al llamado vídeo comunitario (aparte de la oportunidad de incluir la actividad del recurrente en los supuestos de hecho contemplados por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo) no puede dar lugar a que esa explotación por el demandado de las obras ajenas implique un desconocimiento de los derechos que sobre dichas producciones se reconoce a sus titulares.»

D. Derecho de transformación

Es el derecho de traducir o variar la obra y adaptarla a soportes especiales y diversos para su explotación, de lo cual derive una obra diferente a la original.

La obra resultante debe diferir de la original y ser a su vez producto de un acto de creación independiente, tales como la traducción y la adaptación. Esta última está referida a la forma o formato de la obra, por lo que una variante de forma que produzca una novedad en el objeto podría ser sobre un género literario a otro, o de un género artístico a otro, o bien en soporte estricto, de una fotografía obtener una pintura inspirada en ella, etc.

Dentro de las nuevas facilidades que otorga la sociedad de la información, debemos anotar que existen programas o software que permiten la variación constante de la obra o la traducción simultánea de material que se encuentre en línea. No obstante, la traducción de una obra sujeta a los derechos de autor debe estar autorizada por su titular, de conformidad con lo indicado en este punto, situación que debe considerar todo usuario de este tipo de programas.

El derecho de transformación en el entorno digital ha perdido su razón de ser, pues la mayoría del material que se encuentra en la Red son obras cuyo formato permite la interactividad, y por ende el usuario puede transformarlo fácilmente sin que el responsable de la carga del material lo detecte. Prohibir radicalmente la transformación de una obra en el entorno digital resulta una limitación a los avances de la tecnología que permiten acceder a material multimedia con el cual el usuario puede crear nuevas propuestas utilizando sonidos, texto, imágenes, etc.
E. Derechos de remuneración

Están reconocidos en la legislación española como «otros derechos de explotación» pero pertenecen al derecho patrimonial en virtud del contenido de los mismos. Sin embargo, su naturaleza implica directamente una compensación económica derivada de los usos de la obra, más que el ejercicio de una potestad para la defensa misma de la creación intelectual. Este derecho está compuesto por dos derechos de remuneración:
a.) Derecho de participación o «droit de suite»

Es una prerrogativa que ostentan los artistas plásticos de obtener un porcentaje económico sobre sus obras cada vez que éstas sean adquiridas por un nuevo comprador.

Se trata del derecho de participación que ostenta el artista plástico sobre las ventas sucesivas de su obra, reconocido en virtud del valor agregado que pudiera tener su producción con el paso del tiempo y la adquisición de un prestigio público que eleve el valor de sus creaciones.
b.) Derecho de remuneración compensatoria por copia privada

De ambos derechos, conviene detenernos en el derecho de remuneración compensatoria por copia privada, pues es un derecho que ante el auge de las TIC ha adquirido también una mayor relevancia, dada la facilidad de obtener copias de alta calidad, en gran número y de forma rápida a través de estos nuevos mecanismos de reprografía digital.

«Este derecho supone una delimitación [que no limitación expropiatoria] legal del contenido de la propiedad intelectual del autor, basado en la función social de la misma. La propiedad intelectual del autor basado en la función social de la misma. La propiedad del autor no se extiende a la posibilidad de negar la copia privada sino que, ex lege, tal posibilidad se transforma en una mera remuneración delimitada a priori en la ley, y sólo teóricamente ligada al uso efectivo de la obra que realicen los terceros.»

El Tribunal Supremo español ha definido la compensación por copia privada de la siguiente forma:

«La remuneración compensatoria por copia privada constituye una institución relativamente novedosa a través de la cual se intenta conciliar, de un lado, el interés patrimonial del autor, a quien corresponde el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción; y de otro, la realidad tecnológica actual que pone al alcance de la inmensa mayoría de los ciudadanos, sin posibilidad práctica de un control individualizado, la obtención de copias para su particular uso. A tal fin, nuestro legislador ha optado, entre las diversas propuestas de solución ofrecidas por las instituciones internacionales que velan por la tutela de la propiedad intelectual, y entre los diversos modelos detectables en el derecho comparado, por un régimen normativo, contenido esencialmente en el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 noviembre, según la redacción dada al mismo por la Ley 20/1992, de 7 julio, y en el desarrollo reglamentario que de él hace el Real Decreto impugnado en este proceso, en el que destaca, a los efectos que ahora son de interés, el carácter compensatorio de un perjuicio y más en concreto de una ganancia dejada de obtener, con que se concibe aquella remuneración. Así deriva de lo dispuesto en el apartado 1 del citado artículo 25, a cuyo tenor: «La reproducción, exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2.º del artículo 31 de esta Ley, y por medio de aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras publicadas en forma de libros o publicaciones que, a estos efectos, se asimilen reglamentariamente … originará una remuneración dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razón de la expresada reproducción».

Existen mecanismos legales que procuran compensar al autor de las copias que se realizan de sus obras en el ámbito privado. Entendemos que esa compensación se reconoce al autor por cuanto la copia para el uso privado se refiere a la que utiliza el copista con carácter pecuniario e incluso para un grupo restringido que va más allá del propio copista, pues si no se hablaría de copia privada para uso personal, que pertenece al régimen de excepciones al derecho de autor.

Sobre la naturaleza de este derecho, la jurisprudencia española ha indicado que la remuneración compensatoria por copia privada, no puede ser considerada materia fiscal o equiparada a un tributo sino de una obligación jurídico-civil que pretende compensar sumas que legítimamente el autor debió percibir en su momento. No se trata de una exacción parafiscal por no existir carácter contributivo, ni un destino a la financiación de gastos públicos o necesidades colectivas, que sería necesario para adquirir esa naturaleza. Al efecto el Tribunal Supremo dijo lo siguiente:

«Se trata, como se preocupa de resaltar el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 noviembre, de Propiedad Intelectual, en la redacción dada al mismo por la Ley 20/1992, de una obligación de naturaleza jurídico-civil, dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual, de naturaleza jurídico-privada por tanto, dejados de percibir por razón de la reproducción para uso privado del copista que la Ley permite sin autorización del autor (artículo 31.2.º), es decir, a compensar una ganancia dejada de obtener; de la que son acreedores los autores de obras publicadas en forma de libros o publicaciones asimiladas a éstos, de fonogramas, videogramas o en cualquier otro soporte sonoro visual o audiovisual, y, en sus respectivos casos, los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas; cuyo importe puede incluso fijarse mediante convenio pactado, dentro de los dos primeros meses de cada año, por los deudores, o, en su caso, a través de las asociaciones constituidas por ellos para la defensa de sus derechos o intereses, y las correspondientes Entidades de gestión de los acreedores o la persona jurídica en la que éstas se hayan podido agrupar para negociar el convenio y realizar el cobro y distribución de la remuneración; es más, en ausencia de pago voluntario, su importe, tanto si es fijado mediante convenio o, en su defecto, mediante la resolución del mediador, no se hace efectivo a través de vía de apremio alguna, sino en sede jurisdiccional civil, otorgando la consideración de título ejecutivo al convenio, y a la sustitutiva resolución del mediador, una vez formalizados, aquél o ésta, en escritura pública.»

En el caso de las bibliotecas presenciales es de público conocimiento que si bien están legitimadas para conceder en préstamo temporal las obras, también se sabe que muchos usuarios aprovechan tal periodo de disposición de las obras para obtener copias de las mismas que podrían sobrepasar los límites del uso estricto del copista o de la copia parcial de la obra.

Las sociedades de gestión colectiva de los derechos de autor, han procurado compensar a los autores al establecer mecanismos de pago que se realizan cobrando un porcentaje a las empresas de reprografía, que luego se le entrega a los autores.

«Se trata de un instrumento de naturaleza jurídica privada, que reviste la forma de una licencia legal indirecta, en la medida en que es la ley la que suple la perceptiva autorización del autor y la que hace recaer el pago de la remuneración en los fabricantes o importadores de los aparatos o instrumentos de reproducción y que persigue efectuar un control del mercado imperfecto de las reproducciones privadas, compensando al autor por las pérdidas patrimoniales que tales reproducciones le causan.»

La copia privada exige remuneración a través de un impuesto a los aparatos tecnológicos que permiten que tal reproducción sea posible por lo que muchas veces la compensación la asumen más que los usuarios de la obra, los fabricantes de las máquinas que las reproducen o los encargados de reproducirla en centros de fotocopiado.

Son éstos últimos quienes asumen el costo de la reproducción y quienes deben pagar el respectivo canon a las sociedades de gestión colectiva que median entre los copistas y los autores.