Big Brother is watching you! Man and the Camera

Sumario

1. Introducción
2. La videovigilancia laboral: su focalización en un sentido jurídico-tecnológico.
3. Fundamentos jurídicos determinantes del fallo judicial.
4. Últimas Observaciones
5. Bibliografía

1.- Introducción

Para la realización de un artículo, escrito o trabajo de investigación, podemos comenzarlos por donde queramos, siempre y cuando, nos refiramos a lo que verdaderamente trata este escrito y la forma en que lo desmenucemos.

En un trabajo jurídico como el presente, nos centramos en lo relativo a la video vigilancia laboral y todo lo que conlleva, que a mi entender, no es poco. Lo más probable es que para casos semejantes, el investigador o equipo que redacta comience hablando de un complicado artículo que al final nos distraiga y haga más difícil su compresión; aquí eso no se dará por un sencillo motivo: la búsqueda fácil del sentido común que engloba la video vigilancia y la escasa presencia de muchas leyes que regulen lo que pretendo aquí exponer.

Adentrándonos a lo que se refiere al Derecho, he titulado precisamente este trabajo como “EL HOMBRE Y LA MAQUINA” ,debido al surgimiento de nuevos métodos tecnológicos que deben hacer la vida de la persona mas fácil aun y no siempre es así; está la injerencia del cristal de la cámara que lo convierte en un nuevo enemigo, siempre frente a frente. El hombre, entendido en un sentido de colectividad, como ser sociable, intenta liberarse del nuevo mecanismo de intrusión. No se sabe quien ganará la partida finalmente, al menos nos consolamos con saber que junto a la persona, nacen medios de defensa que colocan a aquella en una posición de libertad que se merece de manera auténtica y que desde hace bastante tiempo, la historia lo viene contando en sus páginas.

He de pasar al siguiente apartado del trabajo relativo a los supuestos controvertidos que supone la video vigilancia laboral y las obligaciones atribuidas a los responsables de ficheros; se trata de un asunto sustancioso, pero que en mi caso, hablaré brevemente de esta situación que va propagándose a medida que pasan los años y las tecnologías de la información, van convirtiéndose en artilugios complejos para muchos, pero fáciles de manejar para unos pocos.

2.- La videovigilancia laboral: su focalización en un sentido jurídico-tecnológico.

En el estudio de cualquier disciplina del saber, ya sea jurídica, científica, espiritual, deportiva, o de cualquier índole, debemos seguir un método que sea sobre todo pautado; con éste conseguiremos llegar a donde nos hemos propuesto y si se me apura, adquirir más de lo que esperábamos en un principio. Con el Derecho, ocurre lo mismo y si tratamos los asuntos de video vigilancia, nos referiremos a la observación por medio de cámaras o videocámaras. Estos instrumentos permiten la captación, grabación, conservación y tratamiento de imágenes de entornos diversos, más o menos abiertos, con interés de obtener una seguridad; por ejemplo: en las grandes avenidas o en el interior de los suburbanos, solo por mencionar algo. Existen supuestos controvertidos: uno de ellos es la video vigilancia laboral; el otro, la video vigilancia en las calles y vías públicas. Para las primeras, se tiene que actuar de acuerdo con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), registrando sus ficheros en el Registro de esta entidad de Derecho Público. En el punto III, se hace mención de todo esto, pues recalco en lo que la propia sentencia del TC nos mostrará.

El tema de la protección de datos y concretamente, la video vigilancia no muestra complejidad alguna, como rama del Derecho que es, todo procede de la lógica; bueno pues la video vigilancia no es menos. Si queremos empezar a conocer qué es la video vigilancia, o al menos, cómo se articula, debemos partir de los textos legales. En mi opinión, recomiendo, la Instrucción 1/2006, de 8 de Noviembre de la AEPD que regula e informa acerca de la video vigilancia. El texto es muy corto y reciente también; hay una anécdota que no se nos puede pasar y es que se hace mención del anterior reglamento de desarrollo que databa de 1994 y que complementaba la actual ley orgánica de 1999, y esto nos puede desorientar; naturalmente, lo acertado es recurrir al actual reglamento, que es 2007 (RD 1720/2007, de 21 de Diciembre), para sacar soluciones y conceptos que no nos induzcan a error; pongo por ejemplo, el concepto que se tiene y se recoge de dato personal; la Ley 15/1999, (da su concepto en el artículo 3.a) cuando afirma: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, con una extensión del concepto que aparece en el RD 1720/2007, que no detallaré aquí, aunque recomiendo su consulta para un estudio completo; la definición es prácticamente la misma, como similar es la que recoge la Directiva 95/46/CE sobre Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos. Podemos mostrar una panorámica, lo suficientemente clara y entendible, sin necesidad de alargar mucho este apartado. Las ideas, conceptos o esquemas que deben tenerse a la hora de trabajar, estudiar o reflexionar sobre la video vigilancia, son los siguientes:

1. Derechos ARCO: son las siglas de Aceptación, Rectificación, Cancelación y Oposición. Aparecerán más tarde, delante de la sentencia, pero sostengo desde este momento que son principios clave en la teoría general de la protección de datos; por un lado, el derecho de acceder a los datos; nadie puede impedírnoslo, salvo excepciones, la rectificación hace referencia a que el afectado o interesado de los datos debe pedir al responsable del fichero o al encargado del mismo, en caso que lo hubiera, el eliminar aquella información que ya no esté actualizada. Los datos deben estar adaptados al último día y a los últimos acontecimientos sobre al que el interesado hayan recaído; los derechos de cancelación y oposición, también podemos imaginarlo: el interesado puede y debe solicitar la destrucción de los datos, cuando ya su existencia no se adapte o se adecúe a los planes para los que originariamente fueron creados.
2. Tratamiento de los datos personales: datos personales que sean recogidos a través de videocámaras, serán tratados, conforme a la ley orgánica que los protege. Encontramos, una excepción a la adaptación a la LOPD y son los datos privados o domésticos; para ello, la Audiencia Nacional, en Sentencia del 15 de Junio de 2006 asegura: Qué ha de entenderse por “personal” o “doméstico” no resulta tarea fácil. En algunos casos porque lo personal y profesional aparece entremezclado. En este sentido, el adverbio exclusivamente utilizado en el artículo 2.2.a) apunta a que los ficheros mixtos, en los que se comparten datos personales y profesionales, quedarían incluidos en el ámbito de aplicación de la ley al no tener como finalidad exclusiva el uso personal. También afirma esta misma sentencia de la AN, que en el caso Bodil Lindquist , del año 2003: se considera que la excepción relativa al ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares.

Sobre derechos y obligaciones de los afectados, empresarios, entidades públicas o privadas, como la AEPD y tantas otras, podríamos estar tratando toda una vida, pero los propósitos de este trabajo son distintos, lo único que quiero y eso espero es intentar una labor de concisión que muestra seguridad al lego en esta materia de que, los derechos, efectivamente se cumplen y como prueba de ello expondré textualmente, lo mencionado en el Informe Jurídico 0070/2010 de la AEPD, sobre el deber de la información; he elegido éste, porque la sentencia que he estudiado, gira alrededor de este derecho-deber, (según su punto de vista) y que bebe de las siguientes líneas: “No obstante, en materia de video vigilancia, dadas sus especiales características, la información debe facilitarse conforme a la específica modalidad prevista en el artículo 3 de la Instrucción 1/2006, conforme al cual, los responsables que cuenten con sistemas de video vigilancia, deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre”. A tal fin deberán:

• a) Colocar, en las zonas video vigiladas, al menos un distintivo ubicado en un lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y
• b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999″

Por lo que he podido aprender de esta sentencia, que no ha sido poco, esos carteles a los que hace referencia, proliferan en muchos sitios, como es, puesto el caso, la Universidad de Sevilla, que como se lee en la sentencia, aparece todo muy claro, que apenas hay margen al error, pero al que, en mi opinión debe acompañarle la realización de prácticamente lo que manda el artículo5.1 de la LOPD. No lo citaré entero, pero sí que me quedo con aquello que nos interesa más y que está concatenado con la sentencia, objeto de comentario:

1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberían ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

a) Del carácter obligatorio o facultativo de las respuestas a las preguntas que les sean planteadas.

Me voy a quedar de momento con esto, por una sencilla razón, ¿Cuál?; en el caso de la Universidad de Sevilla, como responsable del fichero, ésta se niega a responder a las preguntas que se le formulan por la instructora del procedimiento. Lo verán más adelante. Añadiré como refuerzo a esta sentencia, otra, pero ésta es de 2001, de 15 de Junio, de la Audiencia Nacional: Se trata de un derecho importantísimo porque es el que permite llevar a cabo el ejercicio de otros derechos, y así lo valora el texto positivo al pormenorizar su contenido y establecer la exigencia de que el mismo sea expreso, preciso e inequívoco. Pueden consultar de hecho, la gran cantidad de resoluciones existentes de la AEPD, en su web y la Guía de Video vigilancia de 2009, publicada por la misma entidad.

3.- Fundamentos jurídicos determinantes del fallo judicial.

Con la sentencia actual y nueva que se comenta, demostramos la continuidad del problema que presenta la videovigilancia. Posiblemente, hasta los menos conocedores de este sistema, jamás pensarían que iba a acarrear tantos problemas y suscitar tantas dudas. En esta resolución judicial, apreciamos una intensa labor de constancia por parte del recurrente y su representación jurídica que llega hasta el Tribunal Constitucional, presentando un recurso de amparo, con la intención de que no se le vulnere su derecho a la protección de datos personales, a la vez que realiza dos alegaciones más; en mi opinión la más relevante es la concerniente a la determinación informativa en general y derecho de información en particular. Sobre estos derechos y más se ha escrito y se ha dicho mucho; no pretendo de ningún modo hacer copia de los buenos manuales técnicos que sobre esta materia hay en el mercado, pero sí quiero hacer especial hincapié en que lo que está en juego, es que el afectado pueda ejercer su derecho correspondiente a sus datos, pero para esto, es obligatoria, la labor de información previa que recoge el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), en su derecho de información o llamado también de transparencia, Sobre este asunto, hay un reciente informe de la Agencia Española de Protección de Dtos (AEPD) que es el Informe 0325/2009: en tan sólo 5 páginas, desglosa este concepto y por ende lo podemos aplicar a esta sentencia o a cualquier otra que resulte similar. Me decanté por la STC 29/2013, de 11 de Febrero, por el impacto que ha tenido en despachos de abogados, juzgados, entrevistas por internet, comentarios en redes, etc. Reconozco que he tenido que leerla detenidamente intentando extraer el máximo jugo posible y hacer una rconstrucción de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, para su exposición en estas páginas.

Para su reflexión y/o análisis, comienzo con la certeza de saber que hay 4 resoluciones en esta historia y que desembocan en el amparo del recurrente: por un lado, se encuentra la Resolución rectoral del 31 de Mayo de 2006; frente a ésta, el actor acuda a que se pronuncie el Juzgado de lo Social, número 3 en senticia de 2007. Nada contento con la primera sentencia, recurre a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de Mayo de 2009, siendo su último peldaño el Tribunal Constitucional. Lo bueno que tiene esta sentencia y que he podido comprobar al trabajrla es que con 3 ó 4 puntos bien diferenciados, se adquiere una idea de la actuación que ha tenido la parte recurrida, en este caso, la Universidad de Sevilla; institución pública a la que se le atribuye la propiedad de las diversas cámaras de vigilancia instaladas alrededor de su edificio central.

Aunque el centro de atención lo tenemos en el principio de información o transparencia del anteriormente mencionado, artículo 5 LOPD, creo que existen dos puntos de inflexión: uno teórico y el otro práctico. Veamos sus diferencias: el punto de inflexión teórico lo tenemos con la Instrucción 1/2006, de 8 de Noviembre, de la AEPD, en referencia a las labores de videovigilancia, y que no podemos perder de vista, porque en este texto, se crea una prueba muy importante (prueba alguna sobrevenida) que vendrá muy bien para el recurrente en su defensa ante el TC. Esta Instrucción es una norma de Derecho Público que sienta las bases de la videovigilancia, tal y como lo conocemos hoy día. El otro punto de inflexión, es decir, el práctico, es la Sentencia del TC 292/2000, de 30 de Noviembre, que a juicio de los magistrados actuales de la Sala Primera, es la sentencia que determina y resuelve ésta; se han dejado llevar por esta resolución de hace 13 años y de esta manera han constituído el fallo final al que acompaña un voto particular del Profesor Ollero Tassara, que desnivela esta sentencia, dando relevancia a otras del mismo año, incluso como son las SSTC 98/2000 y 186/2000. La STC 292/2000, de 30 de Noviembre, viene acompañada en multitud de ocasiones por la STC 290/2000. El texto que comentamos se fija en aquélla.

El artículo 5 de la LOPD es el que abre y también es el que cierra el comentario de esta sentencia: lo abre, porque en sus antecedentes de hecho, se explica, que el recurrente, ha sido objeto de vigilancia continua, sin haber sido informado de manera pormenorizada. Con algunos sospechas, por parte de la Universidad de Sevilla, se decide vigilar a este señor con las cámaras que ya estaban instaladas, pero que se encontraban en vestíbulos y pasillos, por donde transitaban el personal funcionario, alumnos, profesores y demás visitantes, para controlar si respetaba con los horarios pactados o si había trangresión de la buena fe contractual. Ante la denuncia que se interpone primeramente a la AEPD, la Universidad alega que no hay motivos para afirmar el desconocimiento en la grabación, puesto que existen unos carteles de colores llamativos en los que se informa de su vigilancia constante y de la posibilidad de que el afectado o interesado de los datos ejerza los derechos ARCO: Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición como aseguré en el anterior párrafo. La cuestión viene cuando estos hechos suceden entre Enero y Febrero de 2006, entrando en vigor la Instrucción 1/2006 en el mes de Noviembre. De forma clara, no sólo la Universidad de Sevilla, sino cualquier otro recurrido aduciría como principal motivo la vigilancia como poder de dirección del empresario, para controlar si los trabajadores cumplen o no su jornada laboral. En mi opinión, más importante que los carteles, es la mala fe en la que incurre la recurrida, pues no da contestación ni aclaración alguna a las preguntas que se le formula por parte de la instructora del procedimiento; lo observamos muy bien cuando puede leerse: no respondió a las cuestiones planteadas por la instructora del procedimiento relativas a la notificación al personal de dicha Universidad sobre qué imagines grabadas por el sistema de videovigilancia podrían ser utilizados para el sistema de control horario de sus trabajadores. Tan solo afirmó que si cumplía con el artículo 5. Debería de ser objeto de reflexión y consulta sobre qué es más importantes a efectos prácticos, ¿la Instrucción 1/2006 o las 19 autorizaciones de la AEPD para el uso debido de las cámaras?. Bajo mi punto de vista, se considera que el responsable del fichero, que es así como se denomina a quien detenta los datos personales de otro u otros, es el que debe inscribir quellos en el Registro que la propia AEPD tiene. Desde este mismo momento, el responsable cumple con la protección de datos; tener 19 autorizaciones de la AEPD, me parece “oficioso” y “no oficial” y no da garantía, ni seguridad ante el resto de sus trabajadores.

No debemos olvidar, por otro lado, que junto a la problemática, (nada resuelta en nuestros días) sobre la videovigilancia que es lo que da protagonimos a la sentencia, se encuentran los otros dos motivos o razones por las que recurre en amparo: la primera de ellas, las tres sanciones de suspensión de empleo y sueldo de tres meses cada una de ellas, por tres faltas muy graves. Esto fue lo que originó la escalada de recursos que se interpusieron y fueron desestimados. El otro motivo objeto de recurso de amparo es la posile vulneración del derecho a la dignidad, debido al hostigamiento que sufrió en su prestación laboral.

No debemos perder el sentido que le dan los magistrados al fallo. Debido a la importancia que se concede a la STC 292/2000, ( de nuevo hago referencia a ella, pero le dejo que ella hable por si sola en esta ocasión); su fundamento jurídico 4 dice textualmente: “el constituyente quiso garantizar mediante el actual artículo18.4 CE, no sólo un ámbito de protección específico, sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto” o el fundamento jurídico 5: “la peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica pues, en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también su objeto y contenido difieran “. Continuamos ahora con el fundamento jurídico 6; “la función del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad. En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado… Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen con terceros, quiénes los poseen, y con qué fin”. Por tanto, ¿Actuó bien la Universidad de Sevilla con el recurrente en amparo?; depende, ¿de qué?, del momento en qué actuase, ¿tan importante es el momento?, naturalmente, claro que sí. La Universidad de Sevilla actuó de manera correcta en el instante en el que debido a la entrada en vigor de la Instrucción 1/2006, del 8 de Noviembre, inscribió sus ficheros en la AEPD; ahora bien, no basta sólo con licitud; también es necesario la transparencia y en este caso, la información (que da nombre a un principio básico de este derecho), brilla por su ausencia. El TC lo ha tenido muy en cuenta y su fallo, creo que no deja sorprendido a nadie: el tribunal anula las resoluciones judiciales impugnadas y la Resolución Rectoral de 2006 primera; es decir, al recurrente en amparo, se le concede su derecho fundamental a la protección de datos personales, con inclusión de sus principios de finalidad, transparencia o información, a que los datos sobre los que se haga tratamiento, sean exactos y sobretodo, el principio que constituye la columna vertebral de esta materia, como es el principio del libre consentimiento, según artículo 6 de la LOPD. Dejo para el final de este trabajo, las conclusiones a las que llega el Profesor y Magistrado Andrés Ollero, que se pronuncia mediante la emisión de un Voto particular, en esta Sentencia a la que esperamos llegar a aclaraciones definitivas.

4.- Últimas Observaciones

Enlazando con el anterior punto, creo que esas aclaraciones definitivas de las que hablo, tardarán en llegar; me fijo por ejemplo en dos artículos que tienden a confundirse: el artículo 18.1 CE relativo al derecho a la intimidad y el artículo 18.4 CE, sobre el derecho a la protección de datos personales. He de reconocer que las primeras veces que llegué a enfrentarme a estos dos artículos, generó dificultad en distinguir lo que es la intimidad familiar de los datos personales; aún así pasado un tiempo, los diferencio, no por una cuestión de entendimiento, sino por enlazar el número del artículo a un número a un concepto. Cuando se habla de intimidad familiar o esfera íntima, nos dirijimos directamente al artículo 18.1 CE, pero cuando nos dicen algo sobre datos personales, lo unimos con el artículo 18.4 CE, tal vez porque el derecho a la protección de datos personales sea un derecho relativamente reciente y que afecta a aspectos concretos de la sociedad. Tal vez, el problema, a mi modo de ver, sería que la definición que se ha dado de dato personal es tan amplia, que abarca tanto y que probablemente absorbe o arrastra ideas que en un origen hubieran pertenecido al derecho a la intimidad; lo mismo sucede con la definición de dato personal en el Reglamento de desarrollo, el RD 1720/2007 y en la Directiva 95/46/CE. Si nos roban algo de intimidad (mucho o poco), en cierto modo, nos están robando información, por ejemplo: fotos de un viaje hecho hace años, videos familiares, número de colegiado, etc, pero, en cierto modo, no nos movemos, puesto que lo que acabo de exponer no dejan de ser datos personales; cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables; el Reglamento da una definición mucho más amplia de lo que es dato personal; por tanto ¿sería en todo caso un dato personal o por el contrario caería bajo el paraguas protector del artículo 18.1 CE?. Éste es el cuarto y último capítulo, el de las conclusiones y con él se cierra este trabajo. Me uno a la opinión del Profesor Ollero en este asunto; es más, debo reconocer que hasta ahora, quien hubiera pensado que una discusión como la que puede iniciarse al confundir el artículo 18.1 con el artículo 18.4 CE, pudiera ser captada y expuesta como Voto particular en un recurso de amparo. No concedo importancia acerca de por qué esta sentencia en sus fundamentos de derecho otorga más protagonismo a la STC 292/2000 que a la STC 202/1999; jurisprudencia contradictoria ha habido siempre, pero insisto, la confusión entre 18.1 y 18.4 debe estudiarse de manera profunda en lo sucesivo, para poder delimitar ambos conceptos y que éstos estén completamente definidos, pero para llegar a esta aclaración, qué mejor forma de leer otras voces.

5.- Bibliografía

• BERMEJO BOSCH, Reyes: “Análisis de la doctrina administrativa de la Agencia Española de Protección de Datos en relación con el tratamiento de imágenes a través de sistemas de videovigilancia . Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, número 25, año 2011, pp. 61-80. DICTAMEN 4/2004, relativo al tratamiento de datos personales mediante vigilancia por videocámara . www.europa.eu.int/comm/privacy.
• INSTRUCCIÓN 1/2006 de 8 de Noviembre, Agencia Española de Protección de Datos.
• INFORME 0325/2009, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.
• INFORME 0070/2010, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.
• INFORME 0077/2013, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.

“El panóptico no debe ser entendido como un edificio de la fantasía: es el diagrama del mecanismo del poder reducido a su forma ideal; su funcionamiento, abstraído de cualquier obstáculo, resistencia o fricción, debe ser representada como un sistema púramente arquitecténico y óptico: se trata de hecho de la figura de la tecnología política que puede y debe ser separada de cualquier uso específico”.

Michel Foucaul