Universidad Interamericana de Puerto Rico
Facultad de Derecho
Derivative Work: Super Mario Politics
Presentado como requisito parcial del curso
Law 348 D: International Private Law-Cyber Law
Prof. Fredrick Vega
Anabelle Gil, Yoileana Jiménez y María M. Ocasio
J.D. Candidatas
13 de mayo de 2017.
Tabla de contenido
Página
Introducción……………………………………………………………………………1
Obra derivada……………………………………………………………………………….2
Uso Justo…………………………………………………………………………………6
Implicaciones constitucionales de las obras en el ámbito cibernético…………………………………………………………………………………..11
Trasfondo histórico de los derechos de autor y la libertad de expresión……………………………………………………………………………………..12
La Primera Enmienda, la ley de derechos de autor y las doctrinas relacionadas…………………………………………………………………………………..13
Los derechos constitucionales y la normativa jurídica de los derechos de autor ante los avances tecnológicos……………………………..….………………17
Los video juegos, la libertad de expresión y el derecho a la imagen………………………………………………………………………………………24
Conclusión………………………………………………………………….…….31
Reflexión…………………………………………………….……………….…..33
Introducción
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define Propiedad Intelectual como las creaciones de la mente. Estas pueden ser invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados para el comercio. En la terminología jurídica, la expresión “derecho de autor” se utiliza para describir los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas. Obras como los libros, la música, la pintura, la escultura y las películas hasta los programas informáticos, las bases de datos, los anuncios publicitarios, los mapas y los dibujos técnicos pueden tener protección legislativa.[1]
Con el fin de hacer un balance entre los intereses de los autores e innovadores, y el público se ha desarrollado legislación dirigida a proteger la propiedad intelectual. Por ejemplo, entre los estatutos más conocidos se encuentran el derecho de patentes, derecho de marcas, derechos de autor, entre otros. Las distintas leyes han permitido y motivado la creatividad e innovación a través de los años.
En esta investigación se analizan los derechos de autor a base de la legislación federal actual y de la jurisprudencia que se ha desarrollado. Además, se describen dos de las doctrinas más utilizadas en el derecho anglosajón, la doctrina del uso justo y la obra derivada. Ambas se presentan como defensas ante una reclamación de violación a los derechos de autor ya que constituyen instancias en las que éste no es vulnerado y, por lo tanto, son excepciones a la ley federal de derechos de autor. Finalmente, se discuten las implicaciones constitucionales de la Primera Enmienda, los derechos de autor y la doctrina relacionada, y otras libertades individuales que resultan del desarrollo de obras en el ámbito cibernético, como lo es Super Mario Politics[2].
Obra Derivada
Un derecho de autor es aquel reconocimiento que le brinda el Estado a una persona creadora de alguna obra para que ésta sea reconocida como el autor de la misma y tenga un derecho exclusivo sobre su obra. Los derechos de autor están protegidos por la Ley Federal de Derechos de autor del año 1976. Ésta establece cómo se debe haber desarrollado la obra y enumera qué tipos de creaciones o invenciones están sujetas a protección. La sección 102 de la referida ley dispone:
(a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorshipfixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories:
(1) literary works;
(2) musical works, including any accompanying words;
(3) dramatic works, including any accompanying music;
(4) pantomimes and choreographic works;
(5) pictorial, graphic, and sculptural works;
(6) motion pictures and other audiovisual works;
(7) sound recordings; and
(8) architectural works.
(b) In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.[3](énfasis suplido).
La Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos expresó en el caso Authors Guild v. Google, Inc.cuál es el propósito de la legislación federal de derechos de autor.[4]El Tribunal argumentó: “The ultimate goal of copyright is to expand public knowledge and understanding, which copyright seeks to achieve, by giving potential creators exclusive control over copying of their works, thus giving them a financial incentive to create informative, intellectually enriching works for public consumption.”Esta expresión del Tribunal, según discute el caso, surge en virtud del poder que otorga la Constitución de los Estados Unidos en su Artículo I sección 8dirigido a promover lasartes útiles y las ciencias.[5]Estas legislaciones que fomentan las creaciones e innovaciones, benefician a los consumidores ya que tienen mayor acceso al conocimiento y a productos, servicios y tecnologías avanzadas.
Los dos factores fundamentales que requiere la sección 102 para conferir la protección de los derechos de autorson: que la obra sea original y que esté fijada en un medio de expresión tangible. La obra debe cumplir con un estándar de originalidad, pero esto no significa que la obra tenga que ser sobre algo desconocido o que no existiese. En el caso Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian,la Corte de Apelaciones de Estados Unidospara el Noveno Circuito declaró que “the copyright protects originality rather than novelty or invention”.[6]
La fijación de la obra en un medio de expresión que sea tangible es una condición básica para que la obra esté protegida bajo la ley de derechos de autor. Esto significa que la obra debe estar grabada en algún medio físico de manera que pueda perdurar en él. Por ejemplo, la obra debe estar reproducida en papel, grabación de audio, disco de video, entre otros. La sección 101 del Copyright Act del año 1976 define el término “fixed in a tangible medium of expression” como sigue:
A work is «fixed» in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is «fixed» for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission.[7]
Como se describe en el inciso (b) de la sección 102, el derecho de autor protege la expresión de la idea, pero no la idea en sí. Además, el derecho de autor tampoco protege procedimientos, métodos de operaciones, instrucciones, sistemas, etc. En el casoMazer v. Stein la Corte expresó: “protection is given only to the expression of the idea, not the idea itself.”[8]En Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, la Corte de Apelaciones sostuvo que: “a copyright bars use of the particular «expression» of an idea in a copyrighted work but does not bar use of the «idea» itself. Others are free to utilize the «idea» so long as they do not plagiarize its «expression.»[9]
Entre los derechos que otorga el estatuto a los inventores o autores de obras, se reconoce el derecho exclusivo que posee éste para preparar obras derivadas basadas en la obra protegida por el derecho de autor. En la sección 106 de la ley se reconoce esta facultad. La sección enumera diferentes formas en las que una obra puede ser alterada de manera que se convierta en una obra derivada. En lo que es pertinente, la sección 106 establece:
Subject to sections 107 through 122 [17 USCS §§107 through 122], the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following:
…
(2) to prepare derivative works based upon the copyrighted work;[10](énfasis suplido).
La primera sección de la ley federal de derechos de autor define y explica en qué consiste una obra derivada. Dentro de ese marco, dispone:
A «derivative work» is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions, annotations, elaborations, or other modifications which, as a whole, represent an original work of authorship, is a «derivative work».[11](énfasis suplido).
En resumen, una obra derivada es toda transferencia de un trabajo protegido por el derecho de autor de un medio de expresión a otro. También incluye toda modificación hecha al trabajo original. De igual manera, la obra derivada constituirá un trabajo original que estará sujeto a protección por el derecho de autor. Esta protección será independiente a la que tiene el trabajo original, subsistiendo siempre los derechos de autor de éste. En el caso Authors Guild v. Google, el tribunal se expresa acerca de esta definición de la siguiente manera:
This definition, while imprecise, strongly implies that derivative works over which the author of the original enjoys exclusive rights ordinarily are those that represent the protected aspects of the original work, its expressive content, converted into an altered form, such as the conversion of a novel into a film, the translation of a writing into a different language, the reproduction of a painting in the form of a poster or post card, recreation of a cartoon character in the form of a three-dimensional plush toy, adaptation of a musical composition for different instruments, or other similar conversions.[12]
En Authors Guild v. Google, el tribunal también, comentó:“the statutory definition suggests that derivative works generally involve transformations in the nature of changes of form.”[13]En el referido caso, la Corte dejó claro que:
The extension of copyright protection beyond the copying of the work in its original form to cover also the copying of a derivative reflects a clear and logical policy choice. An author’s right to control and profit from the dissemination of her work ought not to be evaded by conversion of the work into a different form.[14]
Este derecho exclusivo del autor a preparar obras derivadas responde a razones de lógica. Sería en contra de los intereses del propio autor permitir que otra persona tomara su creación y derivara otra obra sin originalidad en la expresión, lucrándose por el simple hecho de haber cambiado el lenguaje original o convertir una novela en una película. Es por esta razón que se reserva este derecho al autor original de la obra y es éste quien único puede autorizar a otro a realizar una obra que se derive de su producción original.
Aun cuando un autor tiene derecho a derivar una obra de su trabajo original, la jurisprudencia ha reconocidolos usos justos que se pueden generar de la misma. El propósito es evitar que se produzcaun monopolio ilimitado de las creaciones. Dentro de ese marco, surge la doctrina del Uso Justo.
Uso Justo
El uso justo es una doctrina que promueve la libertad de expresiónporque permite la utilización de material protegido por los derechos de autor sujeto a ciertas circunstancias. La sección 107 de la Ley de Derechos de Autor Federalestablece lo siguiente relacionado con el uso justo o razonable:
- Limitations on exclusive rights: Fair use
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include:
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercialnature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.[15]
Las circunstancias que motivan al individuo a utilizar un material protegido determinan si éste puede ser utilizado o no. Por ejemplo, algunas motivaciones son: para fines de críticas, comentarios, reportes noticiosos, educación, subvención o investigación. Desde esta perspectiva, el material puede ser manipulado sin infringir el derecho de autor. En ese sentido, esta excepción puede ser aplicada dependiendo del tipo de material protegido, el uso que se le daría, la audiencia a la cual sedirige y si se está utilizando para propósitos académicos. La ley establece cuatro (4) factores cuya aplicación procuranbalancear el uso razonable. El autor Keneth Crews discute el análisis que comprende el Uso Justo, el cual comprende la aplicación de cuatro (4) elementos para determinar si se le dio un uso razonable a la obra.[16] Los cuatro (4) elementos del “Fair Use” son:
Elemento 1: Propósito y Carácter del Uso- Se favorece el uso educativo sin fines de lucro, se permite el uso del material para críticas, comentarios, etc. También, se favorece el uso de la obra transformada.[17]
Elemento 2: Naturaleza de la Obra Protegida- El hecho de que el material haya sido publicado para fines educativos no determina su uso justo, pues, podría restringirlo. Lo mismo aplica a trabajos creativos como arte, música, libros, poemas, películas, entre otros.[18]
Elemento 3: La Cantidad o Sustancialidad de la Porción Utilizada- No hay una cantidad específica, pero mientras más cantidad de material utilizado con respecto a la totalidad de la obra original, más difícil es contemplar su uso razonable. La cantidad se mide en proporción a la composición total de la obra. En el caso de una imagen, mientras menos resolución tenga, más fácil es probar su uso justo.[19]
Elemento 4: El Efecto del Uso en el Mercado y su Valor- Este es el factor más importante porque implica que si el trabajo, obra o material protegido está disponible para ser comercializado o autorizado a través de una licencia de uso habrá queevaluar el efecto y propósitopor el cual se hace usodel mismo. Por ejemplo, si el material es utilizado para investigación o educación, es más difícil probar el efecto en el mercado. Sin embargo, si el propósito es comercial, es sencillodemostrar el efecto negativo que traería al mercado, lo que sería más fácil probar el fallo contra el uso justo. Frases y fotocopias ocasionales no afectan negativamente el comercio, pero reproducir programas, videos, libros, entre otros materiales que demanda el consumidor, afectan negativamente las actividades comerciales.[20]
El uso justo se confunde a menudo con el uso libre, o mejor conocido como el derecho constitucional de la libertad de expresión. El uso justo es una excepción a la legislación en torno a los derechos exclusivos de propiedad de una obra con derechos de autor que favorece al público. Como resultado, los propietarios de derechos de autor, a menudo,están en desacuerdo, ya que abre el espacio a que otros utilicen sus trabajos sin necesidad de solicitar permisos o remunerarlos por su uso. El uso razonable permite el uso limitado, siempre y cuando, el uso no interfiera con los derechos del propietario, ni impida sus facultades en cuanto al derecho. Para ilustrar, se consideraría un uso justo de una imagen cuando un individuo accede, descarga y guarda dicho material del Internet, independientemente de la marca que se promueva en ella.
El uso justo es la herramienta que permite que aquellos sin los recursos tengan el derecho de utilizar las fotografíasproducidas por otras personas sin su permiso para beneficiodel público. Tal sería el impacto en un negocioal cual llegase un producto nuevo que promocionar para la venta y la doctrina no permitierautilizar una imagen gratuita que fue previamente descargada a través de las redesen su promoción. En el casoFox News v. TVEYES, Inc.,se discute el uso justo de las imágenes.[21] Según los hechos, una base de datos contenía imágenes de distintos programas de televisión para que los usuarios pudieran hacer búsquedas de las series utilizando palabras claves.La corte determinó que era uso justo, pues el propósito principal de la herramienta era único y no afectaba los ingresos de dichas series televisivas.[22]
Mientras que el autor Warren Knight expresa acerca de las reglas de uso de imágenes en las redes que similarmente hay que evaluar los elementos como la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor, la cantidad y sustancialidad de la porción utilizada en relación con la totalidad de la obra protegida y el efecto del uso sobre el potencial del mercado o el valor de la obra con los derechos de autor. Estopara tener la certeza de que la doctrina del uso justo cobija la obra, aun cuando las imágenes están protegidas por la ley de los derechos de autor.[23]Cada vez más son los casos emergentes sobre el uso justo, pues, el mundo cibernético provoca queevolucionen las áreasprofesionales y personales. Como consecuencia, cada vez más usuarios querrán usar obras protegidas, mientras que los autores aumentan su deseo de protegerlas.
Esta situación la tuvo ante su consideración la Corte de Apelaciones para el Undécimo Circuito.Es un pleito entre la Universidad del Estado de Georgia y tres publicistas que están en contra de la publicación de fragmentos de sus libros en la reserva digital de la biblioteca disponible para uso del estudiantado. Las asociaciones de bibliotecarios que intervinieron como amigo de la corte sostuvieron que los publicistas no debían continuar impulsando el caso alegando que afecta su remuneración cuando ya las cortes se han expresado sobre este tema y han decidido que constituye un uso justo. Los publicistas temen que las bibliotecas llenen sus bolsillos en virtud de lo resuelto en esta decisión y que se aprovechen del uso que le otorga la corte de sus publicaciones para estos programas de reserva digital, perjudicando así sus ingresos.
En el 2012 un juez del distrito federal permitió el uso de los textos bajo la doctrina de uso razonable, pero entre los publicistas y las asociaciones de bibliotecarios continúa esta lucha llevando el caso a cortes de mayor jerarquía que luego son reenviados a los foros inferiores. Incertidumbres y luchas continuas que prolongan las decisiones al punto que los usuarios de estas reservas o los estudiantes involucrados en el uso de material protegido han completado sus estudios y se han graduado, sin embargo, la disputa aún sigue en pie.[24]
El derecho ha evolucionado al punto que los legisladores han descrito los elementos de la doctrina de uso justo rigurosamente, dando paso a la resolución de los pleitos de una forma más rápida. No obstante, continúa una lucha incesante por parte de los autores que aún buscan proteger sus creaciones contra del plagio. La doctrina de uso justo es de aplicación en múltiples contextos, tales como: musicales, obras pictóricas, audiovisuales, Internet y hasta las parodias, dando así el espacio a individuos para hacer reproducciones con fines críticos, educativos, informativos o investigativos. Estas restricciones garantizan al autoruna protección de la obra en su totalidad conforme al fin para el cual fue creada. De esta manera, se fomenta la creación y la libertad de expresión.
Implicaciones constitucionales de las obras en el ámbito cibernético
El ser humano ha defendido a lo largo de la historia la libertad de expresarse. Los orígenes de la nación norteamericana reflejan estas “luchas por afirmar y expandir las libertades de expresión, [las cuales] forman parte del desarrollo histórico de los derechos individuales”.[25] De ahí que la Primera Enmienda de Constitución de Estados Unidos dispone: “Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech, or of the press […]”.[26]
La ley de los derechos de autor está basada en esta libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal.[27]En palabras de Derek Khanna, es un “monopolio temporero [que le concede a los autores] una pequeña ventana de exclusividad que provee grandes incentivos para la creación de contenidos”.[28]
Ahora bien, si la expresión está protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal y es meritoria de los derechos de autor es un asunto de la casuística. Dentro de ese marco, la jurisprudencia intenta balancear los intereses del autor con las libertades de expresión y otros derechos individuales (ej. derecho a la imagen). De ahí, el desarrollado de la normativa que regula los derechos de autor tales como las doctrinas de uso justo y obra derivada.
Trasfondo histórico de los derechos de autor y la libertad de expresión
El asunto acerca del balance entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y los derechos de autor se discute en el caso SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co.[29] La opinión del tribunal provee el trasfondo histórico de la ley de derechos de autor y la relación con la libertad de expresión contenida en la Primera Enmienda de la Constitución Federal.
De acuerdo con la referida jurisprudencia, los cimientos de la cláusula de derechos de autor se remontan al año 1710 en Inglaterra a través del denominado Estatuto de Anne. Su propósito era promover la creatividad y asegurar el acceso libre a la información deteniendo el uso de los derechos de autor como mecanismo de censura. Los padres de la constitución federal adoptaron el estatuto y crearon la referida cláusula constitucional. Atendiendo a estas consideraciones, las leyes de derechos de autor se promulgaron con el fin de lograr tres (3) objetivos principales, a saber: (1) promover el aprendizaje, (2) la protección del dominio público (3) y conceder un derecho exclusivo a los autores.
El Juez Birch explica que, durante el siglo XIX los derechos de autor sólo conferían el derecho de prevenir que otros copiaran y vendieran la obra. No fue hasta que se creó la ley del año 1909, que se estableció el derecho de un autor de proteger contra las imitaciones su trabajo original. De ahí surge el concepto legal de obra derivada.[30] Refiere el mencionado que para adaptar la ley a los avances tecnológicos fue necesario extender los derechos de autor para incluir cualquier obra a través de cualquier medio de expresión, eliminándose así el requisito de poner la obra a disposición del público mediante la publicación para que el autor adquiriese el derecho sobre la misma. Por ello se hizo necesario legislar la doctrina de Uso Justo para mantener el balance requerido por el mandato constitucional de asegurar el acceso del público al conocimiento. Desde esta perspectiva, el Juez Birch sugiere que la ley de derechos de autor promueve el acceso público al conocimiento porque provee un incentivo económico a los autores para publicar sus obras y diseminar las ideas. Asimismo, sostiene que la exclusividad limitada que confiere la ley de derechos de autor asegura que la obra eventualmente pase al dominio público, lo cual salvaguarda los derechos de acceso y uso público.[31]
Sobre la base de las ideas expuestas, el caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., establece que la cláusula de derechos de autor y los derechos de libertad de expresión de la Primera Enmienda, aunque intuitivamente en conflicto fueron redactadas para trabajar en conjunto a los fines de prevenir la censura.La ley de los derechos de autor en parte se estableció para prevenir la censura privada. Mientas que la Primera Enmienda se promulgó para evitar la censura pública.[32]
La Primera Enmienda, la ley de derechos de autor y las doctrinas relacionadas
Los derechos de autor no son un derecho natural inherente de la autoría. En ese sentido, la interpretación moderna de los derechos de autor está sujeta a una importante distinción entre ser propietario de la obra y ser propietario del derecho de autor.[33] Según se desprende de la discusión del caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., el autor no es dueño de la obra per se, sino que es titular de un derecho de exclusividad sobre la obra. Esta distinción es fundamental para lograr el balance entre los derechos de autor y la libertad de expresión.[34]
En virtud de lo anterior se desarrollan las doctrinas de la dicotomía entre la idea y la expresión, y el Uso Justo. La opinión de Birch sostiene que a través de la dicotomía entre la idea y expresión es que la ley derechos de autor enmarca la meta contenida en la Primera Enmienda de la Constitución Federal de promover el debate abierto y el libre intercambio de ideas.[35]
La dicotomía entre la idea y la expresión establece:
In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.[36]
Como resultado, la ley de los derechos de autor asegura el derecho a la expresión original mientras que fomenta que otros desarrollen libremente las ideas transmitidas en la obra. En palabras del Juez Birch: “Mediante esta dicotomía idea/expresión el público tiene acceso a las ideas, lo que permite que sean utilizadas para que nuevos autores desarrollen una expresión propia y original”.[37]
Como se puede inferir, los derechos de autor no inmunizan una obra de ser criticada o comentada.[38] El caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., establece que los valores y privilegios que ampara la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos se preservan mediante la doctrina de Uso Justo.[39]
En este orden de ideas, la autora Pamela Samuelson desarticula la doctrina del uso justo con la finalidad de proveer a las cortes un instrumento útil para manejar la plétora de posibles usos justos que pueden lograrse solamente concentrándose en los cuatro factores estatutarios determinantes. Estos son: el propósito por el cual el demandado reclama el uso; la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor; la sustancialidad de la porción utilizada en relación con la totalidad de la obra protegida por los derechos de autor; y el posible daño al potencial mercado de la obra protegida por los derechos de autor.[40]
Con respecto a las implicaciones de la Primera Enmienda en la doctrina de uso justo, la autora distingue entre el uso transformado (ej. parodia y sátira), productivo (ej. criticar el original o las ideas del autor) y ortogonal (se refiere al uso para un propósito distinto del original). Explica que la mayoría de estos usos al amparo de la libertad de expresión son justos, siempre y cuando: el segundo autor no haya tomado una porción demasiado grande del original, socave el núcleo del mercado autorizado, o lleve a cabo actos que menoscaben el reclamo del uso justo.
La autora Pamela Samuelson ofrece una explicación normativa que favorece el uso justo como una parte esencial e integral de la Ley de Derechos de Autor. La escritora describe el Uso Justo:
[C]omo una doctrina interna de los derechos de autor que se amolda a la libertad de expresión de la Primera Enmienda y los intereses de los autores; como una doctrina que promueve la democracia; y/o como una doctrina que previene la opresión a la creatividad producto de la ley de los derechos de autor.[41]
Pamela Samuelson puntualiza que, aunque los usos justos sirven diversos propósitos, estas concepciones abarcan solo ciertos aspectos no la totalidad de la doctrina. Dentro de ese marco, ella argumenta que la concepción de los derechos de autor como un monopolio limitado permite catalogar la doctrina de Uso Justo como una defensa ante alegaciones de infracciones a la referida disposición federal. Finalmente, recomienda que los jueces y tratadistas consideren los patrones comunes del uso justo que establece la casuística sobre los cuales se puede desarrollar un cuerpo normativo más práctico para dicha doctrina.[42]
La doctrina de Uso Justo ha sido de utilidad para adaptar la Ley de los Derechos de Autor a los avances tecnológicos, promover la competencia, fomentar la innovación tecnológica, y facilitar el acceso y uso de la información.[43] Ahora bien, Aythnis Merced-Rivera plantea que la aplicación liberal de la doctrina ha vulnerado la protección contra el plagio que tenían los autores mediante la Ley de Derechos de Autor.[44] La autora hace un análisis crítico de la Ley de Derechos de Autor y la doctrina de Uso Justo a la luz de la necesidad de un ordenamiento que requiere adaptarse a la evolución de la sociedad producto de los avances tecnológicos. La escritora arguye que la difusión rápida del conocimiento a través del Internet demanda por una mayor protección a las obras puesto que hay mayor propensión al plagio (copiar un trabajo de otro sin dar crédito ni compensar al autor) o a lo que otros autores denominan las delicias del “copy and paste”.[45]
Aythnis Merced-Rivera sostiene la relevancia de la doctrina de Uso Justo debido a que su finalidad es lograr un balance entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor.[46]De un análisis de la casuística, la autora concluye que los tribunales tienden a ser liberales en la interpretación de la doctrina de Uso Justo proscrita en la Ley de Derechos de Autor de Estados Unidos. Afirma que la posible razón es porque los tribunales han sopesado el factor económico al aplicar la doctrina a las controversias. Dentro de ese marco, ella afirma que esta liberalidad es necesaria para balancear los derechos del autor con el interés público en la creación de nuevas obras. En virtud de lo anterior, la autora dice:
[…] como los tribunales cada vez resuelven más casos a favor de la doctrina de uso justo, le están dando más peso a la libertad de expresión y a la promoción de las artes y las ciencias, teniendo así una sociedad educada. Considero que esta protección es fundamental para poder tener acceso a la información de manera rápida. Sin embargo, no se les debe quitar a los autores los derechos que tiene sobre sus obras. La doctrina de uso justo, bien utilizada, crea un balance favorecedor para todos.[47]
En fin, el trasfondo histórico de la libertad de expresión y los derechos de autor revelan cómo el ordenamiento jurídico va evolucionado en respuesta a los avances tecnológicos con la finalidad de mantener el balance de intereses que salvaguarda las libertades individuales.
Los derechos constitucionales y la normativa jurídica de los derechos de autor ante los avances tecnológicos
Los avances tecnológicos han impactado el ordenamiento jurídico que no ha podido evolucionar con la misma rapidez que los cambios sociales producidos por la Tecnópolis.[48] Cada vez son más las controversias que atienden los tribunales relacionadas con las implicaciones de la tecnología digital. Dentro de ese marco, se analiza críticamente el impacto de la tecnología, particularmente el desarrollo de obras en el ámbito cibernético, en la normativa de los derechos de autor, la libertad de expresión y otros derechos individuales.
Unas aportaciones en ese orden de ideas las brindan los autores Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva.[49] Ellos analizan los esfuerzos del ordenamiento jurídico por armonizar los derechos de libertad de expresión que cobija la Primera Enmienda, el derecho a la imagen reconocido por la jurisprudencia y la legislación acerca de los derechos de autor. Específicamente, abordan la controversia si la Primera Enmienda previene que un ciudadano pueda reclamar exitosamente el derecho a la imagen contra una obra que puede ser o es protegida por los derechos de autor.[50] Los autores justifican su análisis toda vez que las cortes estatales y los circuitos de apelaciones de los Estados Unidos han resuelto de manera distinta los casos relacionados con el balance de estos derechos.[51]
Los escritores Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva indican que la única decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que aborda el derecho a la imagen es en el caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., el cual se resolvió hace ya casi 40 años.[52] Describen el derecho a la imagen como el derecho que protege a una persona natural contra el uso no autorizado de su imagen, nombre y/o cualquier indicio de su identidad para propósitos comerciales. De acuerdo con los autores, los tribunales han adoptado diferentes enfoques ante los reclamos de este tipo, lo cual ha generado confusión, que en gran medida se puede atribuir a dos aspectos. En primera instancia, los resultados de las reclamaciones al derecho a la imagen oponibles a la libertad de expresión están sujeto a la interpretación del caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., donde la corte Suprema abordó la constitucionalidad del derecho a la imagen; esto es si se interpreta amplia o restrictivamente este precedente judicial.[53] El segundo aspecto envuelve la incertidumbre que genera la jurisprudencia relacionada con el derecho a la imagen y los derechos de autor. Aun cuando los derechos de autor gozan de supremacía ante cualquier reclamo al amparo de legislación estatal que interfiera con dicho estatuto federal, el lenguaje de la disposición es ambiguo, por lo que las cortes pueden dar diversas interpretaciones, obteniéndose resultados inconsecuentes en cuanto a si el estatuto prevalece ante el derecho a la imagen. De manera que, ante esa dualidad vacilante, ellos alegan: “[g]iven these dual uncertainties, it is not surprising that the resolution of publicity claims often seems unpredictable and incoherent.”[54]
Del análisis de la casuística, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva argumentan que la reivindicación del derecho a la imagen regula el contenido de la expresión. En ese sentido, explican que un reclamo al derecho a la imagen en un contexto de expresión comercial debe superar un escrutinio intermedio. Mientras que el derecho a la imagen ante una expresión no comercial requiere satisfacer un escrutinio estricto, donde el derecho a la imagen se sustenta si el Estado tiene un interés apremiante en proteger la privacidad personal y la autonomía individual, o de proteger a los consumidores contra percepciones erróneas de que el demandante está endosando un producto que en realidad no está avalando.[55]
Como resultado, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva sugieren que la constitucionalidad del derecho a la imagen, en la mayoría de los casos, se sostiene cuando se produce ante una expresión comercial. Mientras que es lo contrario en una expresión no comercial, es decir, se considera inconstitucional, a la luz de que se expone a un análisis jurídico más riguroso.[56] En virtud de lo anteriormente expuesto, los autores concluyen que en muchos casos que involucran el derecho a la imagen, las cortes han prestado muy poca atención a los asuntos relacionados con los derechos preferentes de la Primera Enmienda y los derechos de autor. De haber sido considerado, arguyen el resultado fuera la desestimación de un gran número de casos sobre el derecho a la imagen, específicamente los que se dan dentro de un contexto de expresión no comercial.[57]
Es por esta razón, que los escritores recomiendan la aplicación por parte de las cortes de un escrutinio que esbozaron como resultado de su investigación jurídica y que les permitirá discernir la validez de las reclamaciones al amparo del derecho a la imagen. El escrutinio consiste de tres (3) partes, a saber: (1) determinar si el demandante consintió al uso de su imagen; (2) determinar si el uso fue para propósitos comerciales; (3) determinar si la expresión del demandado sopesa los intereses cobijados en el derecho a la imagen del demandante, conforme al análisis jurídico que se desprende de la casuística relacionada con la Primera Enmienda. Desde la perspectiva de Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva, el escrutinio integra los principios de la Primera Enmienda y los derechos autor, de manera tal que evitará que las cortes omitan cualquier consideración relevante en etapas tempranas de la litigación, lo cual previene el riesgo de desalentar la expresión del demandado.[58] Al mismo tiempo, afirman que este escrutinio provee mayor certeza y previsibilidad, así como también, los principios básicos para la resolución de este tipo de controversias.[59]
Sin bien el escrutinio propuesto contempla la aplicación del caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., y la distinción entre la expresión comercial y no comercial, los autores plantean que la Corte Suprema, eventualmente debe optar por eliminar la normativa sujeta a la referida distinción, o revocar dicho precedente jurídico, a favor de un estándar más protectivo de la expresión. El efecto sería que se limitaría el interés del Estado para sostener el derecho a la imagen bajo el fundamento de la privacidad o la prevención al mercadeo engañoso. Según los autores, esta distinción entre la expresión comercial y no comercial provoca que la convergencia entre los derechos de autor y la libertad de expresión se disipe en cierto grado, predominando las restricciones a la Primera Enmienda.[60] Finalmente, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva sugieren el desarrollo de una legislación más uniforme cuando dicen:
Our analysis also leaves open the possibility that a uniform federal statute designed to avoid constitutional conflict and to explicitly preempt state counterparts would be preferable to the current patchwork system.[61]
Las afirmaciones anteriores con respecto al criterio de los tribunales para balancear los intereses quedan evidenciadas en la casuística americana. Por lo cual es meritorio reseñar brevemente el caso Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, que discute los conflictos entre el derecho a la imagen y la protección constitucional a la expresión bajo la Primera Enmienda.[62]
En la referida jurisprudencia, el tribunal favoreció el derecho a la imagen ante un reclamo de libertad de expresión. De los hechos se desprende que la compañía Comedy III Productions, demanda al artista Saderup que creó e hizo uso en unas camisetas de una litografía de los personajes ya fallecidos de los Tres Chiflados. La demandante tiene los derechos de la comedia por lo que se opuso a la venta de las camisetas y solicitó a la corte un interdicto y daños por violación a los derechos de imagen, estatuidos en la sección 990 del Código Civil de California. La Corte Superior de California concedió los daños y el interdicto que solicitó la demandante. El demandado apeló y la Corte de Apelaciones confirmó el dictamen, pero detuvo el interdicto. Concluyó que ni el grabado ni las camisetas tienen la protección constitucional de la Primera Enmienda ya que eran reproducciones y no un trabajo artístico del original.
En Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, la Corte Suprema de California tuvo ante su consideración el conflicto entre la disposición estatutaria y la Primera Enmienda de la Constitución Federal.[63] El Tribunal Supremo de California resolvió que las reproducciones están igualmente protegidas por la libertad de expresión de la Primera Enmienda de la Constitución Federal. Si bien la corte de apelaciones erró en este aspecto, la Corte Suprema confirmó el dictamen de la Corte de Apelaciones. La Corte Suprema realizó un balance de intereses entre los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la imagen basado en si el trabajo incorporaba suficientes elementos creativos de manera que fuese transformado en algo más que la mera imitación o el mero parecido con los personajes. Aplicando el análisis jurídico, la corte suprema concluyó que no había suficientes elementos creativos en la litografía ni en las camisetas, por lo que debía prevalecer el derecho a la imagen. Por lo tanto, confirmó el dictamen de la corte de apelaciones que concedía los daños a los demandantes.
Otro caso que aborda el asunto de la libertad de expresión y el derecho a la imagen es Hilton v Hallmark Cards.[64] Llama la atención que en este caso hubo una alegación de infracción a los derechos de marca registrada federal. El Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito avaló el derecho a la imagen, aunque no se expresó acerca de la infracción a los derechos de marca registrada debido a que había sido desestimado por la Corte Federal de Distrito.
Conforme a los hechos del caso, Hilton es una millonaria reconocida celebridad que protagonizó un reality show donde junto a su co-protagonista realizaban actividades mundanas como servir de mesera en un restaurante. Hilton hizo famosa la frase that’s hot, de la cual tiene los derechos de marca registrada. El demandado publicó unas tarjetas de felicitación de cumpleaños en las cuales colocó el rostro de una fotografía de Hilton sobre el cuerpo de una caricatura, el cual se mostraba sirviéndole un plato de comida a un hombre y sobresalía una burbuja que contenía el siguiente diálogo: Don’t touch that, it’s hot. What’s hot? And That’s hot.” Debajo de la imagen aparecía una nota: Paris’s First Day as a Waitress”.[65]Hilton demanda al proveedor de tarjetas de felicitación Hallmark alegando apropiación indebida de la publicidad al amparo del derecho común californiano; falsa denominación bajo la Ley Lanham e infracciones a los derechos de marca registrada federal. La corte federal de distrito para el Distrito Central de California concedió la moción de desestimación de los demandados en cuanto a la infracción a los derechos de marca registrada federal, mientras que denegó la moción de supresión. El demandado presentó la moción de supresión bajo el estatuto anti-SLAPP (Strategic Lawsuits Against Public Participation) del Estado de California. El proveedor apeló.[66]
La corte dispuso que las tarjeras de felicitación en cuestión cualifican como expresión protegida y son parte del tipo de comunicación que las cortes de California consideran conducta que promueve los derechos de libertad de expresión sobre los cuales se fundamentan las mociones de supresión bajo el estatuto anti-SLAPP. Las tarjetas estaban vinculadas a un asunto público o un asunto de interés público de conformidad con la §425.16 (e) (4) del Código Civil de California. Concluyó que no procede en derecho la defensa del uso transformado (Transformative Use) ni la defensa de interés público que alegó el demandado, pues puntualizó que las tarjetas representaban exactamente lo que Hilton hizo en el reality show: servir de mesera en un restaurante. La moción de supresión fue denegada porque el demandado no demostró que las alegaciones por apropiación indebida del derecho a la imagen no fueran suficientes en derecho para merecer un remedio jurídico. En ese sentido, confirmó la denegación de la moción de supresión bajo la disposición estatutaria anti-SLAPP de California. Las apelaciones a las mociones de desestimación de las alegaciones bajo la Ley Lanham y apropiación indebida de publicidad que fueron denegadas se desestimaron por falta de jurisdicción del tribunal apelativo.
En resumen, el ordenamiento jurídico ha realizado esfuerzos por armonizar la libertad de expresión, los derechos de autor y otros derechos individuales, como el derecho a la imagen. La casuística no ha sido consistente en cuanto a establecer un análisis jurídico específico que permita mayor uniformidad en la resolución de estas controversias. Sin duda es necesario el desarrollo de una legislación que promueva el balance de estos intereses. La doctrina científica es el recurso por excelencia para el desarrollo de esta legislación. El derecho tiene que atemperarse a los tiempos para responder al desarrollo tecnológico. El ámbito cibernético facilita los medios para la expresión de las ideas y el acceso a la información. Un área tecnológica que ha progresado ampliamente es la industria de los video juegos.
Los video juegos, la libertad de expresión y el derecho a la imagen
Los video juegos han trascendido las simples formas de entretenimiento. Las nuevas tecnologías han sido determinantes para que los video juegos puedan emplearse como un medio para comunicar ideas e información meritoria de protección constitucional. Si bien se ha reconocido los video juegos como expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal, ha sido motivo de controversia jurídica la clasificación de éstos para fines de la protección de los derechos de autor. Desde esa perspectiva, se analiza críticamente las implicaciones constitucionales de los video juegos como expresión protegida y los derechos de autor que cobijan estas obras.
Sobre la base de las ideas expuestas, Marc Jonathan Blitz expone que los video juegos han logrado la protección constitucional de la Primera Enmienda porque los avances en los diseños y gráficas computadorizados los han hecho cada vez más interactivos como las películas y los programas de televisión.[67] En relación con estas implicaciones, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo ante su consideración el caso Brown v Entm’t Mechs Ass’n, donde se controvierte la constitucionalidad de un estatuto del Estado de California ante la expresión protegida de los video juegos. [68]
En ese caso el Estado de California implementó una ley en la cual prohibía la venta o renta de video juegos violentos a menores de edad y requirió que los video juegos violentos fueran rotulados debidamente con la clasificación “18 años o más”. La asociación que representa la industria de video-juegos y software presentó contra el gobernador de California una acción pre-ejecutoria alegando la inconstitucionalidad del estatuto ya que viola la Primera Enmienda de la Constitución Federal. La Corte de Distrito prohibió a las autoridades de California implementar el estatuto. La Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó el veredicto de la corte inferior. La Corte Suprema de Estados Unidos concedió el recurso de certiorari que interpuso el Gobierno de California y resolvió que el estatuto viola la Primera Enmienda.[69]
La Corte Suprema estableció que la expresión de los video juegos está protegida al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Al someter el estatuto a un escrutinio estricto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos concluyó que era excesivamente amplio en unos aspectos, y ambiguo en otros. El estatuto era ambiguo en cuanto a que no impedía que los menores accedieran a otra información o contenido violento por otros medios, pues la ley era dirigida solo a los video juegos. Asimismo, el estatuto era excesivamente amplio porque violaba los derechos de la Primera Enmienda de los jóvenes cuyos parientes entienden que los video juegos violentos son un entretenimiento inofensivo. Como resultado, la Corte Suprema Federal confirmó la determinación de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito.[70]
La literatura es consistente en favorecer la protección de los video juegos bajo la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos por el mero hecho de ser producto de la creatividad humana. Del mismo modo, se expone la necesidad de una regulación que armonice con esta libertad de expresión, pues se reconoce el interés del Estado para proteger a los ciudadanos, por ejemplo, la exposición de menores de 18 años a contenido violento y sexual. Sin duda esta concepción de los video juegos como expresión protegida impacta el desarrollo de política pública y el ejercicio de otros derechos de la persona. Como consecuencia, la protección a la expresión de los video juegos puede colisionar con otras libertades y derechos individuales debido a que su concepción amplia puede encubrir material inexpresivo.[71]
Con respecto a este particular, Neil G. Hood discute el trasfondo histórico de la industria de video juegos con la finalidad de evidenciar cómo los video juegos fueron adquiriendo la protección constitucional de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, la libertad de expresión. El autor analiza las implicaciones que tiene la protección a la expresión de los video juegos en los derechos individuales, como el derecho a la imagen.[72]
Si bien se reconoce la protección a la expresión de los video juegos, Neil G. Hood plantea que no procede una categorización de los video juegos para conferirle la protección constitucional. Es decir, no todos los video juegos contienen una expresión o comunican una idea, mensaje o información que amerite que la categoría general denominada “video juegos” goce de la protección constitucional. Eso sería extender muy ampliamente la libertad de expresión sobre material con y sin contenido expresivo, lo cual puede afectar adversamente los derechos individuales.
Mediante un análisis jurisprudencial, el escritor discute la problemática que enfrentan los tribunales al hacer el balance entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la imagen puesto que la Corte Suprema no estableció claramente en qué consiste el análisis jurídico para resolver dicho asunto. Es por esta razón que algunas cortes adoptan un enfoque caso a caso, mientras que otras utilizan un enfoque categórico donde se considera la categoría de video juegos, en general, como expresión protegida. Así se han desarrollado tres tipos de análisis jurídicos:[73] (1) Enfoque Reafirmativo [The Restatement Approach], en el que se reivindica el uso de la imagen de la persona cuando el propósito principal es transmitir una información o expresar ideas, lo que no representa una violación al derecho a la imagen. (2) Uso transformado (Transfromative Use), mediante el cual se determina si la obra contiene una transformación significativa de los elementos que no solo amerita protección bajo la Primera Enmienda, sino que es menos probable que interfiera con los intereses económicos protegidos por el derecho a la imagen. (3) Uso predominante, este análisis le confiere más valor al hecho de que la mayoría de los usos de la imagen contienen componentes tanto expresivos como comerciales. En ese sentido si el producto, independientemente del contenido expresivo, explota el valor comercial de la imagen de una persona, no estará protegido por la Primera Enmienda.
Ante la divergencia en criterio en cuanto a si la determinación debe ser caso a caso o dentro de un enfoque categórico, Neil G. Hood sostiene que los diversos arreglos de los video juegos actuales no permiten hacer de éstos una categoría integral (hay juegos con contenido expresivo que exponen una trama, donde el tribunal hace un análisis análogo al de las obras literarias, y los juegos inexpresivos que son recreativos o utilitaristas). El autor concluye que la extensión del derecho constitucional a los video juegos es un reconocimiento de que es una expresión protegida. Esta protección constitucional es meritoria debido al rápido crecimiento de una de las industrias más grandes del entretenimiento. Sin embargo, arguye que es necesario no sobre-extender tal protección sobre una categoría que no puede ser integral ya que enmarca material expresivo e inexpresivo con el potencial de infringir otros derechos individuales.[74]
La mayoría de los casos que ocupan los tribunales relacionados con infracciones al derecho a la imagen por los fabricantes de video juegos son incoados por celebridades en el área de deportes, tales como fútbol, baloncesto, béisbol, hockey, entre otros. Los resultados que los tribunales han adjudicado para la resolución de estas controversias relacionadas con el balance de los intereses entre la libertad de expresión de los video juegos vis a vis el derecho a la imagen de los individuos, han sido variados. Llama la atención el caso Keller v Elec. Arts, Inc., resuelto por el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos.[75]
En el referido caso la corte tuvo ante su consideración una demanda de clase en la que debía resolver si se infringió el derecho a la imagen de un jugador de fútbol universitario por un fabricante de video juegos que utilizó la apariencia de la celebridad del deporte en la creación del avatar para la simulación cibernética de la serie de videos de fútbol de la NCAA. Como defensa la fabricante de video juegos Electronic Arts, Inc. [EA], alegó que el video juego era expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal.
El tribunal aplica el análisis jurídico de uso Transformado (Transformative Use) para el balance de los intereses en controversia. A esos efectos la corte revisa los precedentes jurídicos Comedy III[76], Hilton[77], Winter[78] y Kirby[79]. En Comedy III[80] el tribunal estableció los criterios para análisis jurídico de uso transformado, a saber: (1) la apariencia de la celebridad es materia prima de la cual se deriva una creación original, (2) la expresión estará protegida si representa la propia expresión del demandado y contenga algo más que la imagen de la celebridad, (3) determinar si predominan en la obra elementos creativos o imitación, (4) determinar si la comercialización y el valor económico de la obra controvertida se deriva principalmente de la fama de la celebridad representada. A la luz de esos criterios ni en Comedy III ni en el caso posterior Hilton[81] las obras en controversia fueron lo suficientemente transformadas. Mientras que en los precedentes jurídicos Winter[82] y Kirby[83], particularmente este último que se aplicó a un video juego, se encontró contenido expresivo suficiente para constituir una obra transformada.
El tribunal resolvió que el Avatar de Keller creado por EA no constituía una obra lo suficientemente transformada para impedir el reclamo al derecho a la imagen del demandante, como cuestión de derecho. En palabras del tribunal: “EA’s use of the likenesses of college athletes like Samuel Keller in its video games is not, as a matter of law, protected by the First Amendment”.[84]
Por otro lado, Jordan M. Blanke explica cómo los avances tecnológicos han generado tensión entre los derechos de libertad de expresión, el derecho a la imagen-que es uno derivado del derecho a la privacidad-, los derechos de autor y las doctrinas derivadas de esta ley federal.[85] El autor discute las doctrinas que se han desarrollado a través del tiempo que buscan armonizar el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor, particularmente la doctrina de Uso Justo, cuyo propósito es precisamente evitar el monopolio de la expresión, y la dicotomía entre la idea y la expresión, la cual establece la protección constitucional de la expresión y no de la idea. De igual manera, expone el trasfondo histórico del derecho a la imagen.[86]
Dentro de ese marco, el escritor presenta la evolución del análisis jurídico que se ha desarrollado a los fines de establecer el balance de estos derechos. Estos son: Análisis del Uso Transformado (Transformative Use Test), Análisis del Uso Predominante (Predominant Use Test) y Análisis de Relevancia (Rogers Test or Relevance Test). De ahí que el autor, entonces, analiza la aplicación de estos análisis jurídicos en el ámbito de los video juegos, en casos donde la controversia principalmente gira en torno a las circunstancias en las cuales el derecho a la imagen sopesa la protección de la expresión en los video juegos.
Desde la perspectiva de Jordan M. Blanke, en la actualidad será necesario que las cortes reconozcan y distingan entre la expresión comercial donde se establece el balance de los intereses en conflicto mediante un escrutinio intermedio y la expresión no comercial que requiere un análisis jurídico más riguroso, es decir, un escrutinio estricto. Cuando la expresión se hace para fines no comerciales, las cortes deberán proteger la libertad de expresión al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución Federal, independientemente si la situación envuelve cierta ganancia financiera.
Según Jordan M. Blanke, en el ámbito de los video juegos, la disyuntiva será en determinar si una expresión es considerada lo suficientemente artística y creativa que amerite la protección constitucional de la Primera Enmienda. Es ese nivel de suficiencia que la jurisprudencia aún no ha definido y al cual ha hecho referencia, lo que no ha permitido desarrollar uniformidad en la resolución de las controversias. Más aún, cuando la jurisprudencia ha resuelto que la expresión de los video juegos está protegida por la Primera Enmienda. El autor expresa: “En muy poco tiempo las cortes tendrán que responder a las presiones de la tecnología y decidir cómo manejará la expresión producida por los video juegos, la cual de por sí es una expresión protegida por los derechos de autor”.[87]
En conclusión, la casuística ha reconocido la protección constitucional de la Primera Enmienda y los derechos de autor de los video juegos. La mayoría de los casos han expuesto los conflictos entre la protección a la expresión de los video juegos, los derechos de autor y el derecho a la imagen. La resolución de estas controversias ha sido inconsistente debido a la carencia de especificidad en la normativa jurídica. Le corresponde al ordenamiento jurídico acelerar su evolución para lograr armonizar estos derechos ante el rápido desarrollo de estas obras.
Conclusión
Si bien los tribunales no han desarrollado una normativa uniforme y consistente para armonizar las libertades individuales y los intereses de los autores, el desarrollo doctrinal en el contexto constitucional y en las disposiciones relacionadas con los derechos de autor (ej. doctrina de uso justo, obra derivada, dicotomía de la expresión y la idea) será determinante para que su aplicación pueda impactar las obras en el ámbito cibernético. Las controversias continuarán surgiendo como resultado de los adelantos tecnológicos. Para ilustrar, se argumenta el derecho a la imagen de los niños, ante una variante reciente de este tema, cuando Ty Inc. mercadeó las muñecas Sweet Sasha y Marvelous Malia que reproducen la imagen de las hijas del Presidente Obama.[88]
Este análisis ha presentado los diversos enfoques que la jurisprudencia ha creado para atender las controversias relacionadas con las libertades individuales y los derechos del autor como resultado del impacto de la tecnología. Todos estos modelos contienen atributos y debilidades. Por lo tanto, les corresponde a los tribunales realizar un análisis de las controversias caso a caso. De esta investigación jurídica se desprende la necesidad de desarrollar una normativa uniforme para lo cual el rol que desempeña la doctrina científica es fundamental, de manera que el ordenamiento jurídico pueda responder a la Tecnópolis[89].
Reflexión
¿Qué investigamos?
El tema de nuestra investigación fue: Análisis crítico de los derechos de autor de las obras cibernéticas. Lo estructuramos de la siguiente manera:
- Los derechos de autor de las obras cibernéticas
- Las figuras jurídicas:
a. Obra derivada
b. Uso Justo
3. Implicaciones Constitucionales
¿Porqué investigamos este tema?
El propósito de esta investigación es determinar si se infringen los derechos de autor al momento de desarrollar trabajos derivados de obras originales protegidas en el ámbito cibernético. Dentro de ese marco, se analizan las figuras jurídicas de la obra derivada y el uso justo que se han desarrollado en el derecho anglosajón. Además, se exponen las implicaciones de los derechos de autor y las figuras jurídicas que aplican a estas creaciones cibernéticas en los derechos constitucionales como la libertad de expresión y el derecho a la imagen.
Conocimientos adquiridos de la Investigación:
Uno de los temas que se discute en el curso “Cyber Law” es el de la propiedad intelectual. Esta investigación nos permitió auscultar acerca de los derechos de autor y defensas ante una reclamación de violación a un derecho de autor, tales como la obra derivada y el uso justo. Particularmente, cómo éstas aplican al campo cibernético. Asimismo, los derechos constitucionales que protegen a los autores y el interés público.
Cómo aplicar este conocimiento a nuestra Carrera Profesional en Derecho:
Los avances tecnológicos facilitan las comunicaciones permitiendo mayor accesibilidad a la información. A través de los medios computadorizados los autores pueden publicar sus trabajos y tener mayor alcance en una fracción del tiempo. Ahora bien, estos foros abren el espacio para que sus obras sean plagiadas para propósitos diversos vulnerando sus derechos de autor. Asimismo, el uso inadecuado de la cibernética puede violar derechos individuales.
Recomendaciones:
El impacto de la tecnología en la cultura impulsa cambios en la sociedad e instituciones, entre ellas el derecho. El derecho tendrá que evolucionar para responder a los cambios acelerados que producen los avances tecnológicos. Cada vez son más las controversias que se generan por el uso de la tecnología ante las cuales no existen leyes o precedentes jurídicos para su resolución. Como abogados y abogadas, nos corresponde atemperar nuestros servicios a los tiempos y transformar el campo profesional mediante la investigación jurídica. El derecho juega un rol importante para la protección de las creaciones cibernéticas y salvaguardar las libertades individuales.
[1] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Propiedad Intelectual, N 450 (s), http://www.wipo.int/about-ip/es/.
[2] Kevin Ray Johnson, YouTube, Super MarioPolitics,(College Humor, 10 de febrero de 2017) (https://www.youtube.com/watch?v=NkyE56CxPOA).
[3]17 U.S.C.S. § 102.
[4]Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202, 212 (2d Cir. 2015).
[5]USCS Const. Art. I, § 8, Cl 8.
[6]Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 739 (9th Cir. 1971).
[7]17 U.S.C.S. §101.
[8]Mazer v. Stein, 347 U.S. 201, 74 S. Ct. 460 (1954).
[9]Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, supra, pág. 739.
[10]17 U.S.C.S. §106.
[11]17 U.S.C.S. § 101.
[12]Authors Guild v. Google, Inc., supra, pág. 225.
[13]Íd.
[14]Authors Guild v. Google, Inc., supra, pág. 225.
[15] 17 U.S.C.S. § 107.
[16] Kenneth Crews, Fair Use. Recuperado el 10 de febrero 2017. https://copyright.columbia.edu/basics/fair-use.html.
[17]Íd.
[18] Kenneth Crews, Fair Use. Recuperado el 10 de febrero 2017. https://copyright.columbia.edu/basics/fair-use.html.
[19]Íd.
[20]Íd.
[21]Fox News v. TVEYES, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D. N.Y. 2014).
[22]Íd.
[23] Warren Knight, What Are The Copyright Rules On Using Images Online? Recuperado el 13 de abril de 2017. http://warren-knight.com/2017/03/30/what-are-the-copyright-rules-on-using-images-online/.
[24] Kelcee Griffis, Library Groups Push For Digital Fair Use In 11th Circ., Law 360, https://www.law360.com/articles/892087/library-groups-push-for-digital-fair-use-in-11th-circ.
[25]Raúl Serrano-Geyls, Derecho Constitucional de Estados Unidos y Puerto Rico, Vol. II, 1270-1607, 1270 (Programa de Educación Continua, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho 1988).
[26]Const. EE.UU. enm. I. Constitución de los Estados Unidos, 46 (Ediciones SITUM 2010).
[27] John Kuehl, Video Games and Intellectual Property: Similarities, Differences, and a New Approach to Protection, 7 Cybaris 314, 316 (2016).
[28] Derek Khanna, Guarding Against Abuse: The Costs of Excessively Long Copyright Terms, 23 CommLaw Conspectus 52, 92 (2014).
[29]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., 268 F 3d. 1257 (11th Cir. 2001).
[30]Íd.,pág. 1261.
[31]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1261.
[32]Íd. Pág. 1263.
[33]Íd.
[34]SunTrust v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1263.
[35]Íd. pág. 1264.
[36]17 U.S.C.S. §102(b).
[37]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1264.
[38]Íd., pág. 1265.
[39]Íd., pág. 1264.
[40] Pamela Samuelson, Unbundling Fair Uses, 77 Fordham L. Rev. 2537, 2543-2545 (2009).
[41]Íd., pág. 2616.
[42]Pamela Samuelson, supra, págs. 2616-2621.
[43]Íd. Pág. 2546.
[44]Aythnis Merced-Rivera, Aplicación de la Ley de derechos de autor a la tecnología: Doctrina de uso justo y libertad de expresión, 55 Rev. Der P.R. 441 (2016).
[45]Víctor Manuel García-Suárez, Las “delicias” del copy/paste, El Periódico: Semanario del area central, Edición 9, 14-15 http://www.elperiodicopr.com (30 de abril de 2009).
[46] Aythnis Merced-Rivera, supra, pág. 460.
[47]Aythnis Merced-Rivera, supra, pág. 460.
[48] Technopoly is a state of culture. It is also a state of mind. It consists in the deification of technology, which means that the culture seeks its authorization in technology, finds its satisfactions in technology, and takes its orders from technology. Neil Postman, Technopoly: The Surrender of Culture to Technology, 40-91, 71 (Vintage Books, A division of Random House, Inc. 1992).
[49] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, Integrating the right of publicity with First Amendment and Copyright Preemption Analysis, 33 Colum. J.L. & Arts 165 (2010).
[50]Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra,pág.166.
[51]Íd. Pág. 167.
[52]Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 573 (1977).
[53]Íd. Pág.573.
[54] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, pág. 168-169.
[55]Íd. Pág. 165-169.
[56]Íd. Pág. 169.
[57]Íd. Pág 224.
[58]Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, págs. 218-220.
[59]Íd. Pág. 224.
[60] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, págs. 224-225.
[61]Íd. pág. 225.
[62]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, 21 P. 3d. 797 (Suprime Court California, 2001).
[63]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, supra, pág. 799.
[64]Hilton v Hallmark Cards, 599 F 3d. 894 (9 th Circ. US court Appeals, 2010).
[65]Hilton v Hallmark Cards, supra, pág. 899.
[66]Íd. págs. 899-890.
[67] Marc Jonathan Blitz, A First Amendment for Second Life: What Virtual Worlds means for the Law of Video Games, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 779, 780 (2009).
[68]Brown v Entm’t Mechs Ass’n, 564 U.S. 786 (2010).
[69]Íd., pág. 789.
[70]Íd., pág. 805.
[71] Neil G. Hood, The First Amendment and New Media: Video Games as protected speech and the implications for the right of publicity, 52 B.C.L. Rev. 617 (2011).
[72]Íd.Págs. 621-626.
[73]Neil G. Hood,supra, págs. 638-643.
[74] Neil G. Hood, supra, págs. 644-650.
[75]Keller v Elec. Arts, Inc., 724 F. 3d. 1268 (2013).
[76]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, 21 P. 3d. 797 (Suprime Court California, 2001).
[77] Hilton v Hallmark Cards, 599 F 3d. 894 (9 th Circ. US court Appeals, 2010).
[78]Winter v DC Comics, 30 Cal 4 th. 881 (2003).
[79]Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Cal. Ct. App. 2006).
[80]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, supra, pág. 808.
[81]Hilton v Hallmark Cards, supra.
[82]Winter v DC Comics, 30 Cal 4 th. 881 (2003).
[83]Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Cal. Ct. App. 2006).
[84]Keller v Elec. Arts, Inc., supra, pág. 1284.
[85] Jordan M. Blanke, Simulation video games may redefine the balance between and among the Right of Publicity, the First Amendment and the Copyright Law, 19 B.U.J. SCI. & Tech. L. 26-67 (2013).
[86]Jordan M. Blanke, supra, págs. 26-67.
[87] Jordan M. Blanke, supra, pág. 67.
[88] Tomas Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, pág. 167.
[89] Neil Postman, supra, pág. 71.