El principio del inversor privado en una economía de mercado
(Comentario a la Sentencia de la A. N. 1451/2012)

SUMARIO:

1. INTRODUCCIÓN
   1. Antecedentes de hecho: distinción de las partes que integran el pleito.
   2. Papel preponderante de la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones.
2. NÚCLEO DEL PROBLEMA PLANTEADO: EL PRINCIPIO DEL INVERSOR PRIVADO EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO
   1. Concepto.
   2. Criterios de actuación.
   3. Otros supuestos.
3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DETERMINANTES DEL FALLO
   1. Tesis impugnatorias de la recurrente.
   2. Defensa del Abogado del Estado.
4. FALLO DEL TRIBUNAL

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Antecedentes de hecho: distinción de las partes que integran el pleito.

El origen del presente caso debemos encontrarlo en un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora; en este supuesto, una fundación privada y frente a ésta, la entidad de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por al Abogado del Estado. El punto de gravedad se encuentra en la Circular 1/2010, de 15 de junio, por la que se regula las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas. El objetivo de la parte recurrente, se puede deducir fácilmente: la anulación de la presente Circular o en su defecto los artículos: 5, 6, 8, 10 y 11, su Disposición Transitoria Segunda y su Anexo y la equiparación de las redes abiertas a un principio que veremos posteriormente y en el que me he centrado dada su relevancia como es el principio del inversor privado en una economía de mercado, elevándose cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para que éste se pronunciara sobre la Circular.

Por parte de la defensa, el Abogado del Estado que como dije antes es quien representa a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo y su confirmación correspondiente de la resolución. Es decisión de la Audiencia Nacional el pronunciarse sobre la validez y vigencia de la Circular 1/2010 y de cómo el principio del inversor privado en una economía de mercado puede afectar a un régimen como son las telecomunicaciones. Expondré ulteriormente si ese principio se va a haber afectado o si va a ser necesario que se mantenga de manera fija, pues las inversiones que de él se derivan son relevantes en la práctica diaria; esto constituye una opinión personal simplemente; seguramente habrá divergencias varias y otros argumentos.

1.2. Papel preponderante de la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones.

En ciertas ocasiones, para poder avanzar es necesario retroceder, este planteamiento que podría ser simplista no lo es, ya que hemos decidido estudiar y comentar esta sentencia y para ello debemos conocer el papel que desempeña la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. A éste se le deben comunicar, o mejor dicho, notificar, cualquier actuación de los operadores privados o de las Administraciones Públicas a la hora de la explotación de redes electrónicas públicas y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por parte de las Administraciones Públicas. Para toda generalidad, siempre hay una excepción y para ello, el lector deducirá con facilidad cuando se está exenta la notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La Circular lo dice bien claro: solo en supuestos de autoprestación, ¿y cuándo estamos ante un supuesto de autoprestación?, pues con la explotación de redes por una Administración Pública para la satisfacción de sus necesidades. Debemos recordar que tanto las Administraciones Públicas como el resto de operadores privados deben notificar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para su inscripción en el Registro de operadores y acompañada de la documentación prevista en el artículo 5.5 del Reglamento, pues dicha Comisión va a tratar (y lo hará así) a los operadores privados y a las Administraciones Públicas de igual forma y con carácter general, protegiendo algunos principios como el de la interceptación de llamadas, el de protección de datos y salvaguardando la libre competencia; dedúzcase el gran poder de influencia que tiene la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre todo los operadores que intervengan en las explotaciones de redes. Por tanto, si hiciéramos un brevísimo esquema sobre lo dicho hasta ahora y para que nuestro lector interesado en esta temática relativamente novedosa no tuviera dificultad en su seguimiento, diremos que hay un ente que se llama Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al que habrá que notificar por parte de los operadores privados y de la Administración para su inscripción en el Registro de operadores y cuya única excepción a esa notificación está en el supuesto del régimen de autoprestación definido anteriormente.

2. NÚCLEO DEL PROBLEMA PLANTEADO: EL PRINCIPIO DEL INVERSOR PRIVADO EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

2.1. Concepto.

El denominado principio del inversor privado en una economía de mercado es el objetivo que tienen que seguir los operadores privados y las Administraciones Públicas, cuando se dediquen a la explotación de redes ya  la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, de lo contrario, se fomentaría la no inversión e innovación y una reducción drástica de sus ingresos económicos; para ello, el inversor privado es: “aquel que realiza una actividad económica de acuerdo con los parámetros de cualquier operador con intereses comerciales, es decir que financie su actividad a través de sus propios ingresos”, “y de forma que los ingresos superen los costes en los que se incurre para su prestación” (artículo 5 de la Circular 1/2010). Para todos aquellos que quieran tener una cosmovisión más amplia de lo que es el principio del inversor privado, pueden consultar lo definido en la Sentencia “Calafiori” de 30 de Marzo de 2006 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en los que como elemento relevante se refiere a la exigencia de colaboración de un plan de negocio por las Administraciones.

2.2. Criterios de actuación.

Deben darse los criterios siguientes si una Administración quiere cumplir con el principio del inversor privado en una economía de mercado:

• a) Una actividad enfocada o dirigida a la obtención de un rendimiento positivo que cubra todos los costes de prestación (recurrentes y no recurrentes).
• b) La creación de un flujo de caja positivo durante un periodo.
• c) La presencia de inversores privados en un porcentaje significativo del capital de la empresa.
• d) Finalmente, la Administración Pública deberá remitir un plan de negocio contada la información expuesta exhaustivamente y dirigida  a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

2. 3. Otros supuestos.

La financiación de su actividad de explotación a través de la publicidad o el patrocinio remitiendo en el primer semestre de cada año a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la relación de empresas publicitarias o patrocinadoras durante el año anterior.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DETERMINANTES DEL FALLO

3.1. Tesis impugnatorias de la recurrente.

A tenor de lo leído en la amplia sentencia para la reducción de este trabajo, podrían resumirse los motivos de impugnación de la recurrente (en este caso, una fundación, como vimos) en los siguientes puntos:

• Conculcación de los principios de liberalización de telecomunicaciones, debido a la restricción del concepto del “principio del inversor privado en una economía de mercado” a la explotación de redes privadas: la recurrente afirma que su modelo de redes abiertas no forma parte de lo que se conoce como inversor privado y por tanto estaría fuera de conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por otro lado, estaría el supuesto de qué es lo que pasa cuando a modo de incentivos se ofrecen accesos gratuitos y el usuario tiene acceso a una serie de contenidos.
• Principio de eficiencia en el gasto público: según la recurrente, la Circular, objeto de impugnación crea inseguridad jurídica a las Administraciones Públicas que opten por “redes abiertas”. En definitiva, del amplio elenco de motivos recurrentes que hace la parte actora, se puede reducir a mi modo de ver en un breve párrafo: la inobservancia de las redes abiertas como instrumentos de acceso tecnológico y la supremacía de lo privado sobre dicho carácter abierto; a la vez, un deseo extremo de la recurrente por esa equiparación con el principio del inversor privado; francamente, la sentencia disecciona los motivos alegados por la parte actora, en la que se afirma que el modelo de negocio de la recurrente es abierto, pero que no se orienta a la obtención de ingresos, sino que es “una red abierta basada en un acuerdo de interconexión entre los participantes”.

3.2. Defensa del Abogado del Estado

Los motivos por los que el Abogado del Estado apoya la Circular impugnada y solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo pueden resumirse fundamentalmente en que la Circular no es contraria a la Comisión Europea, que se vela por el principio del inversor privado, que el sistema no es del todo gratuito (lo contrario que afirma la recurrente) y que no cabe el planteamiento de interponer una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no se genera ningún tipo de duda jurídica, sobre la conformidad al Derecho Comunitario y sobretodo porque no es ésta la función de la cuestión prejudicial.

Según el Abogado del Estado, la regulación que aparece en la Circular no afecta a la parte recurrente, sino que recae sobre las Administraciones Públicas que están sujetas al principio del inversor privado y limitan consecuentemente la aportación de fondos municipales, con lo que este resumen de un primer bloque queda desestimado.

Para finalizar, dentro de lo que se corresponde con el principio de neutralidad tecnológica, el Tribunal también desestima lo alegado por la recurrente, porque lo que se cuestiona es el deber de sujeción al principio del inversor privado cuando las Administraciones intervengan en el mercado de las telecomunicaciones.

4. FALLO DEL TRIBUNAL

En definitiva, como bien se habrán imaginado, el resultado es la desestimación de la recurrente en todos y cada uno de los motivos que aquella alegaba. Ha sido el Tribunal muy inflexible con la parte actora y a la vez ha supuesto para el Abogado del Estado defensor, un reforzamiento del principio ya conocido del inversor privado en una economía de mercado. Si buscáramos opiniones personales de la doctrina actual o bien la mía propia, dicho con toda la humildad, posiblemente me hubiera decantado por lo alegado por la recurrente, es decir, optaría por redes abiertas, gratuitas y con grandes accesos a información con un sistema para compartir todo lo que se recibe, que aunque no sea gratuito del todo, creo que la aportación económica que hacen los propios participantes, diferencian este modelo de negocio del resto.

Bajo mi punto de vista, el Señor Ponente de esta Sentencia, D. Eduardo Ortega Martín ha elevado a una altura posiblemente inalcanzable, este principio del inversor privado, desconozco los motivos internos por los que lo ha hecho, pero lo que sí está bastante aclarado es que podemos iniciarnos en un periodo en el que las propias redes abiertas estén en peligro; creo que son estas las que deben predominar sobretodo en una época de auténtica globalización. No descartaría al menos por mi parte el estudio y lectura de posteriores pronunciamientos judiciales con la intención de conocer cuál es la línea que los tribunales han elegido y los elementos comunes en sus últimas sentencias.