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02Sep/24

SENTENCIA 033 DE 28 DE AGOSTO DE 2024 DEL JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO

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SENTENCIA 033 DE 28 DE AGOSTO DE 2024 DEL JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO

Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia : 033 de 2024

Radicado : 050016000248 2012 00591 (N.I. 2018-204932)

Procesado : N.A.V.D.

Delito : Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos

Decisión : Sentencia condenatoria

Concluido el juicio oral y emitido el sentido del fallo, procede el Juzgado a dictar la respectiva decisión de fondo respecto de N.A.V.D., quien fue acusado como AUTOR del delito de VIOLACIÓN A LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS (art. 271 num. 2 y 4 C.P.).

1. HECHOS.

Con posterioridad a su salida de la agrupación LOS INQUIETOS, y más concretamente entre 2006 y 2018, N.A.V.D. incluyó en sus presentaciones las canciones originales del grupo, pese a no estar autorizado para ello por su titular LG MUSIC LTDA., máxime cuando el plazo de un año pactado para interpretar doce de sus temas, ya había expirado.

2. IDENTIFICACIÓN.

N.A.V.D. se identifica con la cédula de ciudadanía XX.XXX.XXX de San Juan del Cesar (Guajira), nació el 15 de marzo de 1973 en Medellín (Antioquia.), músico de profesión y residente en el barrio Los Colores de esta ciudad.

3. ALEGATOS DE LAS PARTES.

3.1 La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN solicitó condena al predicar probada más allá de duda razonable la responsabilidad penal de N.A.V.D., quien se beneficiaba de la interpretación de las canciones de la agrupación LOS INQUIETOS, de la cual fue vocalista y que le pertenecía a la firma LG MUSIC LTDA., la cual se vio afectada en su patrimonio, pues al ser el procesado la voz original de las exitosas canciones, terminaba siendo preferido por los empresarios, todo y a pesar de que el año de gracia otorgado en virtud de un contrato de transacción se encontraba superado. De modo que, a juicio del Ente Acusador, se acreditó que el acusado, pese a saber que no podía hacerlo, continuó con la explotación comercial de unas canciones cuya titularidad no fue disputada y frente a la cual tampoco se desvirtuó la prohibición de su interpretación.

3.2 A su turno, el REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS coadyuvó la pretensión de su antecesor al sostener que la Defensa no contrarrestó la teoría del caso de su contraparte, quien a su vez demostró como el acusado interpretó públicamente doce obras de LG MUSIC LTDA. por fuera del lapso comprendido entre el 25 de julio de 2005 y el 25 de julio de 2006, el cual fue pactado en un contrato de transacción incorporado como prueba en esta causa, aspecto que los perjudicó con la pérdida de reputación en la industria musical, la no contratación para presentaciones o la cancelación de las mismas, pues el procesado desplazaba a la agrupación LOS INQUIETOS sin reconocerles ningún tipo de participación económica.

3.3. La DEFENSA, luego de reconocer que todos los roles dentro de la industria musical tenían derechos patrimoniales, abogó por la preservación de la presunción de inocencia y la atipicidad de la conducta por ausencia de los elementos objetivos del tipo al sostener que:

(i) los derechos patrimoniales de los que era titular el productor fonográfico se garantizaron a través de ACINPRO, cuyo permiso se presumía obtenido por los empresarios al momento de contratar las interpretaciones en vivo, aspecto no desvirtuado por el órgano de investigación penal y cuya carga probatoria no podía trasladarse al acusado;

(ii) que la denuncia se realizó por las presentaciones en vivo en las cuales no se utilizan los fonogramas de LG MUSIC;

(iii) que el contrato suscrito por su prohijado fue para grabar unos discos, mientras la transacción tuvo por objeto la carta de libertad por la cual pagó;

(iv) que la marca LOS INQUIETOS se registró en 2005, es decir, mucho tiempo después del ingreso de su asistido al conjunto;

(v) que LG MUSIC seguía siendo la única que se lucraba con las canciones al no demostrarse que el procesado comercializara ilegalmente las grabaciones o utilizara la marca LOS INQUIETOS;

(vi) que no se acreditó que LG MUSIC fuera autor o editor musical de las canciones y tampoco que fuera titular de los derechos patrimoniales, mucho menos que fuera competente para realizar prohibiciones, al brillar por su ausencia los contratos de cesión de las obras musicales, mientras que O.G., I.C. y W.C. nunca le prohibieron a su asistido la interpretación de esas obras musicales, de ahí que esa limitación se tornaba inexistente; y, finalmente,

(vii) que la controversia nunca llegó a la vía civil gracias al contrato de transacción que resolvió las diferencias del contrato de interpretación exclusiva y determinó un pago para obtener la carta de libertad.

3.4 La oportunidad de réplica y contrarréplica fue utilizada por las partes de la siguiente manera:

3.4.1 La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN sostuvo que, al contrario de lo sugerido por su contraparte, la prueba apuntaba a que LG MUSIC era editora musical y fue la creadora de los fonogramas; además, que la empresa se vio afectada porque al momento de contratar con los empresarios se encontraban con que el procesado se les había adelantado, lo cual resultaba apenas obvio si se tiene en cuenta que la gente prefería la voz original para interpretar las canciones de LOS INQUIETOS. Asimismo, cuestionó la minimización realizada al contrato de transacción, cuya suscripción implicó el reconocimiento del derecho que tenía la víctima sobre las canciones, al punto de implicar una indemnización y no simplemente el pago de una carta de libertad. Entonces, a su juicio si demostró la tipicidad de la conducta al establecerse que el procesado siguió cantando las canciones en público a pesar de saber de la prohibición por parte de LG MUSIC.

3.4.2 La DEFENSA, por su parte, subrayó que no se probó la cancelación de contratos a LG MUSIC por preferir a N.A.V.D., pues la prueba testimonial apuntaba a que la agrupación siguió su curso normal; que la firma del contrato de transacción no era un precedente pues estaba dirigido a indemnizar el contrato de interpretación artística exclusiva que unía a LG MUSIC LTDA y el procesado, mismo que se rompió a instancias de la primera, quien, por lo demás, no probó la titularidad de las obras.

4. LAS ESTIPULACIONES Y LAS PRUEBAS.

4.1 Las partes estipularon tener como probado y cierto lo siguiente:

4.1.1 La plena identidad de N.A.V.D.

4.1.2 LG MUSIC LTDA. tiene unas facultades para la producción, grabación, comercialización y distribución de todo tipo de música a nivel nacional e internacional y puede desarrollar su objeto social en sus propios establecimientos o en establecimientos de terceros.

4.1.3 La empresa LG MUSIC LTDA. tiene la facultad para la explotación comercial de la rama artística en todas sus manifestaciones; por consiguiente, en desarrollo del objeto social dicha sociedad puede grabar por sí o por terceros la letra y música que ejecuten los artistas, intérpretes y ejecutantes contratados, como las bandas, orquestas, conjuntos musicales en discos y cintas, acetato, estampe magnetofónico video, discos, discos compactos, cintas digitales y todos los medios tecnológicos conocidos o por conocerse.

4.1.4 La empresa LG MUSIC LTDA. tiene la facultad para fijar o grabar obras lírico-musicales en todo tipo de soporte conocido o por conocerse en Colombia y el exterior.

4.1.5 La empresa LG MUSIC LTDA. puede adquirir en propiedad o bajo contrato de cesión y licencias o bajo cualquier tipo de licitación autora o de propiedad intelectual, composiciones musicales, etc. que tenga la facultad de realizar contratos sobre estas obras musicales fonográficas.

4.1.6 La firma LG MUSIC LTDA. tiene facultad de celebrar contratos de representación y administración editorial con finalidad de cobrar, liquidar o recaudar regalías autorales en Colombia y el exterior.

4.1.7 La firma LG MUSIC LTDA. puede celebrar contratos de exclusividad con artistas, intérpretes, autores, compositores, arreglistas, ejecutantes, conjuntos y orquestas.

4.1.8 La empresa LG MUSIC LTDA. puede realizar campañas publicitarias en radio, televisión o prensa, en favor de todos sus artistas con la finalidad de hacer una mayor divulgación de sus obras en Colombia y el exterior.

4.1.9 LG MUSIC LTDA. puede realizar intercambios artísticos con entidades similares cediendo recíprocamente los catálogos fonográficos que cada editora controle y administre derechos autorales con las facultades o previas autorizaciones de sus compositores.

4.1.10 LG MUSIC LTDA. puede registrar en los libros de registro de propiedad intelectual y derechos de autor ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor las obras o composiciones cuyos derechos administre y represente.

4.1.11 LG MUSIC LTDA. puede contratar con terceros la prestación de grupos musicales orquestas y conjuntos, la realización de conciertos en público o en privado en Colombia y el exterior.

4.1.12 LG MUSIC LTDA. puede promocionar artistas propios o en presentación para espectáculos públicos en Colombia y el exterior.

4.1.13 LG MUSIC LTDA. puede organizar y explotar espectáculos públicos con sus propios artísticas o contratados.

4.1.14 J.L.G. es el representante legal de LG MUSIC LTDA.

4.2 La prueba practicada en este evento fue a instancia de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pues, llegado el momento, la DEFENSA renunció a sus medios de convicción:

4.2.1. A.J.M.H., gerente y representante legal de ACINPRO, comenzó por explicar que su representada era una sociedad de gestión colectiva sin ánimo de lucro de carácter privado que representaba los derechos de artistas, intérpretes, ejecutantes y productores fonográficos en la gestión de los derechos conexos a los de autor en los sitios donde suene o se comunique la música en fonograma (soporte material en donde se fijan los sonidos que luego se reproducen y salen al aire), pues, a diferencia de SAYCO, entidad encargada de gestionar los derechos de los autores y compositores, ellos no cobran por las presentaciones en vivo, salvo que durante las mismas se pusiera música fonograbada.

Seguidamente, reconoció que LG MUSIC era una de sus afiliadas y tenía acreditados trescientos sesenta y nueve (369) fonogramas de distintos grupos musicales, ocurriendo algo similar con N.A.V.D., quien aparece asociado como intérprete (canta o interpreta la canción con su voz) también a través de distintos grupos, siendo uno de ellos LOS INQUIETOS DEL VALLENATO. Asimismo, refirió que para interpretar una canción siempre requiere la autorización de ACINPRO y dijo desconocer si el procesado contaba con la misma. Por último, aclaró que los productores  también tenían derechos sobre la reproducción de los fonogramas.

4.2.2. J.J.A.O.,  asesor jurídico externo de ACINPRO y asesor de productores fonográficos, testificó que SAYCO y ACINPRO eran dos sociedades de gestión colectiva que tenían la facultad para actuar en nombre y representación de los titulares de los derechos de autor y conexos para su recaudo y posterior distribución por concepto de comunicación pública (radio, televisión, establecimientos abiertos al público y espectáculos en vivo). En este sentido, distinguió a SAYCO como la encargada de los autores (creadores de la obra literaria o letra), compositores (quienes le imprimen música a esa letra) y editores (personas naturales o jurídicas que contrataban con el autor para fijar la obra y la música en un fonograma o soporte material que luego era distribuido en todos los ámbitos para salir al mercado), mientras que ACINPRO cobijaba a los intérpretes (cantantes), artistas (músicos acompañantes) y productores fonográficos (personas naturales o jurídicas que fijaban esos sonidos en un soporte material).

De otro lado, explicó que realizar un concierto exigía de autorización previa y expresa, pues, de no contarse con la misma, los titulares de los derechos podían acudir a las autoridades por el uso de sus obras por fuera de los parámetros legales, por eso N.A.V.D., a quien conocía por encontrarse afiliado a ACINPRO y ser una figura del género del vallenato, solo podía interpretar en vivo las canciones u obras musicales respecto de las cuales contaba con autorización legal para su explotación, pues, aunque no sabía de prohibiciones en su contra y por buena fe se presumía que al subir a tarima ya el asunto estaba en regla, lo cierto era que de acuerdo con las normas nacionales e internacionales no podía utilizar o comunicar obras musicales sin permiso; por tanto, si el productor musical le prohibió verbalmente o por escrito el uso de algunas canciones, no debió usarlas, pues el hecho de que esa restricción no fuera publicitada no la hacía inexistente.

Igualmente, indicó que un productor fonográfico tenía derechos sobre el uso del fonograma, mientras que la ejecución en vivo de las obras podía ser prohibida por los autores o editores, pues, por regla general, aquéllos les cedían sus derechos a éstos; además, los productores fonográficos no podían prohibir la ejecución pública de la obra por ser ésta distinta al fonograma y, aunque se podía presumir la autorización, la misma podría desvirtuarse por quien se considere afectado. Finalmente, sostuvo que lo grabado en el fonograma y la ejecución en vivo eran cosas diferentes, pero eso no desvirtuaba la originalidad de la obra.

4.2.3. O.A.M.M., quien laboró para ACINPRO, también se refirió a que era una sociedad de gestión colectiva encargada del recaudo y posterior distribución de los derechos patrimoniales derivados de los conexos de los conexos para artistas, intérpretes, ejecutantes y productores (a diferencia de SAYCO que velaba por los autores, compositores y editores musicales). Del mismo modo, definió al fonograma como la fijación de los sonidos de una interpretación o ejecución artística en un soporte material, mientras que la obra musical era una creación que constaba de la letra del autor y la música del compositor, motivo por el cual, cuando un artista interpretaba una obra musical en tarima, no usaba el fonograma sino que hacía su propia interpretación, tratándose entonces de dos bienes jurídicos distintos amparados por los derechos conexos a los de autor; entonces, aunque un intérprete tiene derechos sobre su interpretación, esto no lo exonera del deber de obtener una autorización previa y expresa del titular de la obra musical, quien tiene la facultad de prohibir su uso o explotación sin formalismos, aunque por lo general se consigna por escrito para facilitar probar que una persona determinada no puede usar ciertos repertorios.

A continuación, distinguió entre el derecho de reproducción y de comunicación al público, aclarando que el primero solía manejarlo el productor fonográfico, mientras que el segundo le correspondía a ACINPRO; además, aclaró que el editor musical promocionaba las obras y por lo general asumía la titularidad de los derechos por un acto de traspaso, mientras que el productor de fonogramas fijaba las obras interpretadas por los artistas o ejecutantes en un soporte físico o material, de ahí que sus derechos fueran distintos.

Ya frente al caso concreto dijo reconocer a N.A.V.D. por la agrupación LOS INQUIETOS DEL VALLENATO y por ser un artista de gran éxito, pero ignoraba si estaba afiliado a ACINPRO, lo que sí ocurría con la productora fonográfica LG MUSIC LTDA., aunque no sabía si también era editora musical.

Entonces, el llamado a prohibir o autorizar la ejecución de las obras musicales al antes mencionado tuvo que ser el autor, compositor o editor de las obras o quien ostentaba los derechos patrimoniales de las mismas y de haber sido así, el cantante no debió interpretar esas obras.

4.2.3.1 A través de este testigo se incorporó una CERTIFICACIÓN DEL 23 DE OCTUBRE DE 2013, donde consta la afiliación de LG MUSIC a ACINPRO.

4.2.4. El Investigador de la Policía Judicial D.A.G.B. depuso que conoció a N.A.V.D. porque en virtud de una orden judicial se le encargó filmar un concierto que el artista realizó en Rionegro, para lo cual obtuvo autorización de uno de los organizadores para grabar, lo cual hizo en la madrugada del 07 de octubre de 2018, cuando el antes nombrado subió a tarima para interpretar unas canciones cuyo nombre ignoraba, filmación que alcanzó aproximadamente cincuenta minutos y que fijó en un disco compacto que luego rotuló, embaló y sometió a cadena de custodia.

4.2.4.1 Fue así como se incorporó el video del CONCIERTO DE RIONEGRO celebrado la noche del 06 y la madrugada del 07 de octubre de 2018 donde se presentó N.A.V.D.

4.2.5. J.L.G., representante legal de la empresa LG MUSIC LTDA., bajo la gravedad del juramento dijo que su compañía se dedicaba a la producción y comercialización de música en los formatos existentes y era propietaria de la marca LOS INQUIETOS DEL VALLENATO, agrupación que interpretaba música de dicho género y realizaba interpretaciones en vivo. Debido a esto, conoció a N.A.V.D. con quien celebró un contrato de representación artística, en virtud del cual adquirió los derechos musicales e imagen del artista por cinco (5) años, lo que significaba que a cambio de una contraprestación económica, el cantante ponía su voz e imagen en los audios y videos realizados por la empresa y asistía de manera personal a los programas de promoción y representación artística, pacto que honró por mucho tiempo, al punto de extenderse hasta 2007.

No obstante, en 2003 comenzaron las dificultades que conllevaron la realización de unos acuerdos que solo funcionaron al principio, pues, aunque se le autorizó el manejo de todo el dinero de sus presentaciones, con el tiempo dejó de consignar la parte correspondiente a la empresa, razón por la cual optaron por designar a A.D., un primo suyo, quien poco pudo hacer por ser el procesado quien se hacía con el dinero.

Fue así como a partir del 06 de agosto de 2004, pese a que no se puso fin al contrato de representación artística, sí se tomó la decisión irrevocable de prohibirle usar la marca LOS INQUIETOS DEL VALLENATO para contratar o presentarse y utilizar la versión original de las canciones grabadas con su voz por la compañía y por las cuales ya había recibido los correspondientes emolumentos, sin perjuicio de poder interpretar otras canciones o cualquier otra música.

Sin embargo, el artista no atendió lo anterior y ocho meses después fue demandado civilmente, lo cual conllevó un acuerdo en donde se comprometió a pagar un dinero por su carta de libertad y a no utilizar la marca y las canciones de LG MUSIC en su versión original durante presentaciones en vivo; empero, ya en Fiscalía se pactó la entrega de la titularidad de trece (13) temas todavía no grabados y la utilización de doce (12) canciones de LOS INQUIETOS para interpretar por un año, es decir, desde 2005 hasta 2006, a fin de impulsar su carrera por fuera del grupo. Y aunque se pagaron cumplidamente seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000) acordados, el denunciado, quien podía perfectamente contratar por su cuenta presentaciones como intérprete de música vallenata o cualquier otro género y hasta utilizar otras canciones de LOS INQUIETOS, siguió utilizando la marca y las canciones originales por más de un año, incluso hasta la actualidad, lo cual afectaba a la compañía, pues el ochenta por ciento (80%) de sus ingresos provenían de presentaciones en vivo y los empresarios lo llevaban a él como si fuera LOS INQUIETOS DEL VALLENATO.

De otra parte, aclaró que esas doce canciones, aunque tenían la voz original de N.A.V.D., eran de LOS INQUIETOS y estos a su vez eran de la empresa por él representada, significando con esto que fueron quienes asumieron los costos de elaboración de los productos, pues tomaron los temas enviados por los compositores, definieron el guion, hicieron los arreglos, subcontrataron los músicos, consiguieron el estudio de grabación, pagaron la alimentación, suscribieron los contratos de exclusividad con el cantante y el acordeonero y efectuaron el mercadeo y la promoción, de ahí que esas canciones pasaran en un cien por ciento (100%) a ser propiedad de LOS INQUIETOS DEL VALLENATO y LG MUSIC, pues se pagaron todos los derechos a todos los participantes y proveedores.

En punto a esta controversia refirió haber presenciado personalmente como el procesado interpretó las canciones de LG MUSIC, siendo la última de ellas en La Macarena, donde de doce canciones, once eran de su empresa; además, A.R.I. llevaba siete años pendiente de las presentaciones nacionales e internacionales en donde ocurría lo mismo.

Con este testigo se incorporó la siguiente prueba documental:

4.2.5.1 Un CONTRATO DE INTERPRETACIÓN ARTÍSTICA

EXCLUSIVA del 22 de febrero de 2000.

4.2.5.2 Una ADICIÓN AL CONTRATO DE

INTERPRETACIÓN ARTÍSTICA EXCLUSIVA del 28 de enero de 2002.

4.2.5.3 Un CONTRATO DE TRANSACCIÓN del 11 de agosto de 2005.

4.2.6. A.M.G.P. dijo conocer tan solo de vista a J.L. y de oídas a la agrupación LOS INQUIETOS e ignorar que tipo de vínculo contractual los unía a N.A.V.D., si existían prohibiciones para interpretar públicamente las obras musicales o si en efecto se interpretó obras de alguien más; sin embargo, acreditó tener una destacada formación académica y amplia experiencia profesional a nivel nacional e internacional, la cual incluyó los cargos de Directora de Innovación y Tecnología y Directora Administrativa de ACINPRO, sociedad encargada de buscar las regalías por los derechos conexos a los de autor para artistas, ejecutantes, intérpretes y productores de fonogramas asociados, entre los cuales se encontraba LG MUSIC.

En virtud de lo anterior, aclaró que artista era quien producía un sonido que era grabado y difundido comercialmente, mientras que el productor musical era el encargado de la grabación, bien sea porque el artista y su conjunto musical le paga para eso (evento en el cual el artista seguiría siendo el dueño y podría hacer las prohibiciones) o porque contrate al intérprete, a los ejecutantes y todo lo necesario para la producción (evento en el cual el productor sería el dueño y podría hacer las prohibiciones), de ahí que todo dependa de quien hizo la contratación, pues aunque a ACINPRO se le entrega la música para gestión de los derechos conexos (entre los cuales estaba la puesta a disposición y la ejecución pública de la música previamente grabada, por corresponderle a SAYCO la que es en vivo), no por ello se garantizaba que le perteneciera al afiliado, ocurriendo algo similar con el intérprete, quien podía poner la voz, pero no necesariamente ser el dueño del derecho patrimonial, de modo que era necesario definir quién lo era para saber si podía realizar o no prohibiciones, las cuales, por lo demás, no eran comunes en la industria.

4.2.6.1 A través de esta deponente se incorporó una CERTIFICACIÓN DEL 21 DE FEBRERO DE 2019, con un listado de ciento cuarenta y seis (146) fonogramas digitales y análogos de la empresa LG MUSIC en ACINPRO.

4.2.7. La cantante A.R.I., quien laboró para LG MUSIC y se desempeñó como corista y community manager de los INQUIETOS DEL VALLENATO, agrupación que continuó sin N.A.V.D., a quien dijo conocer y saber de sus diferencias con la empresa, a pesar de ignorar las razones. Sin embargo, con ocasión de sus funciones se le encomendó recolectar de portales diferentes al perfil del procesado, información relacionada con la interpretación de doce canciones que no le fueron autorizadas a través de un contrato de interpretación exclusiva, entre las cuales estaban:

(1) “Nunca niegues que te amo”,

(2) “Entrégame tu amor”,

(3) “Volver”,

(4) “Te pierdo y te pienso”,

(5) “Primavera azul”,

(6) “Dos locos”,

(7) “No queda nada”,

(8) “Me matará el sentimiento”

(9) “Suave brisa”,

(10) “Quiero saber de ti”,

(11) “Buscaré otro amor” y

(12) “Perdóname la vida”,

Búsqueda que incluyó carteles de conciertos y descargas de videos de interpretaciones en vivo con sus correspondientes links, los cuales guardó en una USB posteriormente entregada a la Fiscalía junto a un informe con datos en su mayoría suministrados por su jefe. Asimismo, reconoció algunas de estas canciones en los videos aportados por el investigador, por las cuales LG MUSIC recibía regalías y no constarle que los compositores O.G., I.C. y W.C. le hubiesen prohibido al procesado, quien era la voz original, la interpretación de las canciones, lo que sí hizo LG MUSIC, quien tenía la propiedad de las canciones por ser quienes los reclamaban al sello discográfico CODISCOS.

5. CONSIDERACIONES.

Sea lo primero indicar que, gracias a los testimonios de A.J.M.H., J.J.A.O., O.A.M.M. y A.M.G.P., se logró una aproximación a algunos conceptos propios de la industria musical y los derechos de autor con sus conexos, entre los cuales se destacan los siguientes: fonograma (fijación del sonido en un soporte material), autor (creador de la letra de una obra), compositor (quien le da la música a la obra), editor musical (contrata a una pluralidad de personas y alinea una serie de elementos que le aportan a la creación de un producto, los cuales pueden incluir a un intérprete para que le ponga su voz a la canción, unos ejecutantes o músicos acompañantes bien sea con instrumentos o con su voz en el caso de los coristas) y productor fonográfico (persona natural o jurídica que toma los sonidos y los fija en un soporte material) (1).

Asimismo, se estableció que de estos roles se desprenden unos derechos conexos con efectos patrimoniales, los cuales son gestionados en el país por SAYCO y ACINPRO, ambas sociedades privadas de gestión colectiva y libre asociación, encargadas de velar por el recaudo y la distribución del valor monetario de esos derechos, dependiendo de quienes sean sus titulares o si la difusión es en fonograma o presentación en vivo.

Además, se ilustró acerca del proceso de creación de un producto o canción, el cual puede iniciar con la elección de una letra recibida de su autor y la contratación de un compositor para la creación de la música, pasando luego pasar a la contratación de un intérprete y unos músicos encargados de dar vida a esa obra con su voz y sus instrumentos, para seguidamente rentar un estudio de grabación y conseguir alimentación para los involucrados, para finalmente, cuando ya los sonidos estaban en el soporte material, proceder a su publicitación, comercialización y distribución al público, todo con la esperanza de que tenga éxito, tareas que trascendieron de un rol de productor fonográfico y que permiten tratarla como editora musical, aspecto que no puede entenderse desvirtuado por no estar afiliada a SAYCO, pues, como lo establecieron las personas que laboraron o laboran en estas sociedades, la afiliación a las mismas es libre y no es un requisito sine qua non para acreditar un rol que, de acuerdo con el objeto social abordado a través de ESTIPULACIONES PROBATORIAS, podía cumplir LG MUSIC LTDA.

Ahora bien, precisamente fue esta modalidad la que utilizó LG MUSIC y su marca LOS INQUIETOS, agrupación de la que hizo parte N.A.V.D., quien fue contratado para ser la voz líder desde 2000 a 2004 y grabó numerosas obras musicales, algunas de las cuales se convirtieron en éxitos indiscutidos de la industria musical, aspecto que llevó a extender en el tiempo esa relación.

Sin embargo, a pesar de la calidad vocal del artista y el sello distintivo de su interpretación, esto no lo convierte en titular de los derechos frente a las canciones, aspecto que, a diferencia de lo alegado en esta causa, sí aparece fehacientemente acreditado, no tanto por las CERTIFICACIONES expedidas por ACINPRO que no tienen la potencialidad de definir la titularidad de los derechos, sino por las pautas brindadas por A.M.G.P., en el sentido de ubicar al encargado de poner el dinero para determinar quién era el dueño, pero, sobre todo, por el contenido de la cláusula quinta del CONTRATO DE INTERPRETACIÓN ARTÍSTICA EXCLUSIVA, en el cual se deja claro desde el principio que las canciones quedaban en propiedad de la compañía.

Lo anterior es acentuado en el CONTRATO DE TRANSACCIÓN que no dependía de la fecha en que se registró la marca LOS INQUIETOS o si esta ocurrió antes o después del ingreso del procesado al grupo, y, si bien es cierto, hablaba de liberar al cantante del negocio jurídico antes relacionado, también lo es que no se contrajo a esto, por incluir también el pago de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000) por concepto de indemnización (no de liberación), la prohibición de presentarse como parte de la marca LOS INQUIETOS, la cesión de trece (13) obras inéditas, y, por último, pero no menos importante, la utilización de doce (12) temas de propiedad de la compañía por tan solo un año (entre 2005 y 2006), todo a fin de permitir que su carrera como solista despegara.

En otras palabras, N.A.V.D., con la suscripción de este documento no solo aceptó pagar por los perjuicios ocasionados hasta ese momento, sino que reconoció la facultad de LG MUSIC LTDA. de prohibirle la interpretación de las canciones de LOS INQUIETOS, por desprenderse así de la

cláusula sexta, que alude entre otras cosas a

“2. Respetar la titularidad de las obras musicales de propiedad de LG MUSIC LTDA que no le hayan sido autorizadas para su interpretación”,

3. No interpretar, ni promocionar las obras musicales que no le hayan sido autorizadas, de conformidad con el presente contrato de transacción y la lista de autorización anexa,

4.Respetar la titularidad de LG MUSIC LTDA sobre las marcas Los Inquietos, Los Inquietos del Vallenato y Los Inquietos de Colombia”.

Y a pesar de que a la actuación no se aportó el listado anexo de canciones, ello no significa que no se hubiese podido determinar, porque, gracias a la declaración de A.R.I., se supo que los temas en cuestión eran “Nunca niegues que te amo”, “Entrégame tu amor”, “Volver”, “Te pierdo y te pienso”, “Primavera azul”, “Dos locos”, “No queda nada”, “Me matará el sentimiento”, “Suave brisa”, “Quiero saber de ti”, “Buscaré otro amor” y “Perdóname la vida”, mismos que el procesado no tuvo reparo en interpretar por fuera del lapso señalado en el contrato realizado para precaver un pleito o poner término a uno surgido con la separación del grupo LOS INQUIETOS.

La acreditación de esto último se logró en este proceso gracias, de un lado, a la labor

realizada por el Policía Judicial D.A.G.B., quien asistió a uno de los conciertos en los que participó el acusado, el cual se celebró en la localidad de Rionegro entre el 06 y 07 de octubre de 2018, en donde, según lo manifestado por los testigos vinculados con LG MUSIC, se interpretaron temas originales de LOS INQUIETOS, entre los cuales habían algunos de los ya mencionados y otros más, en concreto: “Nunca niegues que te amo”, “Te sorprenderás”, “Ven y dime”, “Regálame una noche”, “Perdóname la vida” y “Entrégame tu amor”.

Además, el propio J.L.G. dijo haberlo visto interpretar once de sus canciones en La Macarena, mientras A.R.I. reconoció que encontró videos en redes sociales de N.A.V.D. realizando interpretaciones en vivo entre 2008 y 2019 con las canciones “Nunca niegues que te amo” y “Volver”, mientras que de “Primavera azul”, encontró enlaces de 2010, 2015, 2016 y 2018.

Ahora, la Defensa se escuda en el hecho de que los derechos patrimoniales se garantizaban con los pagos realizados por los empresarios de conciertos a ACINPRO, los cuales, como lo indicó J.J.A.O., se presumían obtenidos al momento de subir a tarima; sin embargo, las funciones de estas sociedades de gestión colectiva no se extienden al control del cumplimiento de las prohibiciones impuestas por los titulares de los derechos a los artistas, de ahí que de la obtención de los paz y salvos expedidos por estas entidades no se desprende que el procesado estuviera autorizado para interpretar los temas de LG MUSIC, pues la prohibición regía entre las partes e independientemente de la publicidad que se le hubiese podido dar al asunto, el cual no demanda ninguna solemnidad y tampoco contaba con instrumentos para facilitar su implementación, de ahí que el hecho de plasmarse por escrito solo repercute al momento de facilitar su prueba.

Entonces, si el procesado sabía, como en efecto ocurría, que LG MUSIC le había prohibido la interpretación de sus productos más allá de 2006, no podía incluirlos en su repertorio, independientemente de que los eventos contaran con la constancia de pago a ACINPRO.

Por lo demás, discute la Defensa la titularidad de los derechos patrimoniales y la facultad de la empresa de prohibir la utilización de las canciones, pero este argumento soslaya las manifestaciones de O.A.M.M. y A.M.P.G. en punto a que los autores suelen entregar la titularidad de sus obras a compañías como LG MUSIC LTDA para que, gracias al proceso creativo, conviertan esas letras en una obra musical con características de originalidad que generen recordación en el público, circunstancia que en este evento concreto no se queda en el plano de la probabilidad, al aclararse por parte de J.L.G. que su empresa era la dueña del cien por ciento de las canciones y para eso les pagó a todos los interesados, tópico frente al cual no fue impugnado en su credibilidad y tampoco refutado.

En consecuencia, considera este Despacho sí se demostró que LG MUSIC LTDA ostenta derechos patrimoniales para autorizar o prohibir la interpretación de las obras musicales creados con la marca LOS INQUIETOS, máxime cuando a la actuación tampoco se aportó ningún elemento que ponga en duda tal situación y hasta donde se sabe, durante todo este tiempo nadie la ha disputado, lo cual incluye a personajes de la altura de O.G., I.C. y W.C., e incluso el propio procesado, quien tenía claro que se le contrató y pagó solo para su interpretación, conocimiento que -se insiste- tuvo la posibilidad de actualizar al momento de suscribir el contrato de transacción y que aun así no evitó que se determinara en la realización de la conducta (2).

Entonces, se equivoca la defensa al afirmar que dicho contrato solo se firmó para obtener la libertad y no para transar ninguna controversia, pues de no ser así, cómo se explica que fuera el acusado quien indemnizó, en especial cuando el vínculo fue terminado unilateralmente por LG MUSIC, aspecto que da cuenta de la consciencia de la titularidad de la firma sobre los derechos patrimoniales, bien jurídico que debe protegerse desde la perspectiva de la voz original, esto es, la grabada con la voz de N.A.V.D., pues, como bien lo dio a entender el Ente Acusador e incluso lo reconoció el propio denunciante, el público prefiere las canciones cuando son interpretadas por el procesado, situación que pone en desventaja al grupo LOS INQUIETOS, a pesar de ser suyo el repertorio.

Entonces, no resulta de recibo la idea de que ningún perjuicio económico se desprende de ese actuar, pues, de acuerdo con los VIDEOS proyectados en juicio, queda claro que se trata de las mismas canciones, a las cuales no se les cambia ni la música ni la letra, lo cual es natural, porque para eso es que era contratado, pues de no ser así, fácil le resultaría utilizar otros temas diferentes a los originales y propiedad de LG MUSIC.

Finalmente, a efectos de desvirtuar el argumento que apunta a la atipicidad de la conducta, esta instancia considera importante precisar que este tipo penal, con sus múltiples verbos rectores alternativos, busca brindar una defensa exhaustiva a los derechos patrimoniales de autor. Prueba de esto son todos los comportamientos lesivos que incluye el Legislador en la norma, la cual resulta hasta casuística e incluye entre todas esas expresiones que denotan sinonimia absoluta o relativa, el verbo rector ejecutar, el cual, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española incluye dentro de sus acepciones “tocar una pieza musical”, aspecto que resulta complementado cuando más adelante habla de la comercialización de obras musicales, lo cual, a juicio de esta instancia no se contrae a la venta de discos, casetes, memorias o archivos pirata, sino también a través de las presentaciones en vivo, por también implicar estas una contraprestación económica.

En consecuencia, se está ante una conducta típica por encuadrarse en el artículo 271 numerales 2 y 4 del Código Penal Colombiano, antijurídica por lesionar o poner en peligro de lesión efectivo los derechos patrimoniales de autor, y culpable por actuar el procesado conociendo que su conducta era contraria a derecho y a pesar de eso se determinó en su realización, pudiendo obrar de otra forma, aspecto que lo hace merecedor del reproche penal.

6. DOSIFICACIÓN DE LAS PENAS.

Para la fijación de la sanción el Juzgado tendrá en cuenta el cargo por el cual es condenado el procesado, esto es, la conducta punible de VIOLACIÓN A LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, (art. 271numerales 2 y 4 C.P), el cual apareja sanción de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Entonces, se tiene que el ámbito de movilidad de la conducta en este caso equivale a ocho (4) años y novecientos setenta y tres (973.34) salarios mínimos, los cuales al ser divididos en cuartos arrojan un (1) año para la pena privativa de la libertad y doscientos cuarenta y tres punto treinta y tres (243.33) salarios, significando lo anterior que, si el Juzgado permanece en el primer cuarto por la inexistencia de antecedentes penales y no deducirse circunstancias genéricas de agravación, se tiene que la pena oscilaría entre cuatro (4) y cinco (5) años de prisión y entre veintiséis punto sesenta y seis (26.66) y doscientos setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, por no advertir en este comportamiento una gravedad superior a los de su misma especie, se mantendrá la aflicción en los extremos mínimos, esto es, CUATRO (4) AÑOS de prisión y VEINTISÉIS PUNTO SESENTA Y SEIS (26.66) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES de multa, o lo que es igual, veinte millones ochocientos veintisiete mil novecientos once pesos ($20.827.911) a favor del Tesoro Nacional y a través del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Accesoriamente se impone al sentenciado la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, tal y como lo determina el artículo 52 del Código Penal.

7. SUBROGADOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA.

En el presente evento, la suspensión condicional de la ejecución de la pena procede en favor de N.A.V.D. al reunirse los requisitos previstos para ello en los artículos 63 y 68A del Código Penal, ya que la pena impuesta no supera el tope de cuatro (4) años, el sentenciado carece de antecedentes penales y el delito por el cual se emite la presente condena no se encuentra enlistado entre los delitos con prohibición para conceder subrogados del inciso segundo del artículo 68ª del estatuto punitivo.

En consecuencia, se concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de cuatro (4) años, para lo cual deberá suscribir diligencia de compromiso como garantía de que cumplirá con las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal y previa cancelación de caución por valor de UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.

Por lo expuesto, el JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8. FALLA:

PRIMERO: DECLARAR penalmente responsable a N.A.V.D., de condiciones civiles y personales reseñadas en precedencia, como AUTOR de la conducta punible de VIOLACIÓN A LOS DERECHOS  PATRIMONIALES DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, prevista en el artículo 271 numerales 2 y 4 del Código Penal.

SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA a N.A.V.D. a las penas principales de CUATRO (4) AÑOS de prisión y VEINTISÉIS PUNTO SESENTA Y SEIS (26.66) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES DE MULTA, o lo que es igual, veinte millones ochocientos veintisiete mil novecientos once pesos ($20.827.911) a favor del Tesoro Nacional y a través del Ministerio de Justicia y del Derecho.

TERCERO: Accesoriamente se le impone al sentenciado la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.

CUARTO: Se le concede a N.A.V.D. la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual se establece un período de prueba de CUARENTA Y OCHO (48) MESES, para lo cual debe suscribir diligencia de compromiso al tenor de lo establecido en el artículo 65 ídem y prestar caución prendaria por valor de UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.

QUINTO: En firme la presente decisión, expídanse las comunicaciones de rigor a las autoridades administrativas correspondientes.

SEXTO: Contra esta decisión que se notifica en estrados, procede el recurso de apelación ante la sala penal del Tribunal Superior de Medellín.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN GUILLERMO OSORIO ZULUAGA, Juez

(1) El artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 trae las siguientes definiciones:

Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.

Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.

Fonograma: Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos. Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas.

Productor de fonogramas: persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.

Asimismo, el artículo 8 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 2 de la Ley 1520 de 2012, entiende los conceptos así:

Artista intérprete o ejecutante: el autor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarín, músico o cualquier otra que interprete o ejecute una obra literaria o artística.

Productor de fonograma: la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución, u otro sonido.

Fonograma: la fijación, en soporte material, de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos.

Editor: la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución

(2) El artículo 13 de la Decisión Andina 351 indica que “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: b. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes” y explica que “se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a. Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento”. Y en cuanto a al derechohabiente lo define como la “persona natural o jurídica a quien por cualquier título se transmiten derechos reconocidos en la presente Decisión.”

29Abr/21

SENTENCIA T-509 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, DE 9 DE DICIEMBRE DE 2020

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Sentencia T-509/20

Referencia: Expediente T-7.845.433

Acción de tutela instaurada por Anggy Lizeth C. F.contra la Fiscalía General de la Nación.

Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020).

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Richard S. Ramírez Grisales (e.), Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá y el 4 de febrero de 2020 por la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera y segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

Anggy Lizeth C. F. instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre, intimidad, petición y habeas data. Para sustentar la solicitud de amparo narró los siguientes hechos (1):

1.  Informó que es madre cabeza de familia, está desempleada, y que entre los años 2018 y 2019, se inscribió a diferentes convocatorias de empleo en el sector asegurador. Durante los procesos de selección, la sociedad Consultoría Seguridad Integral y Compañía Limitada (2) realizó estudios sobre sus circunstancias personales, académicas y profesionales.

2.  Los resultados quedaron plasmados en los análisis del 27 de diciembre de 2018 (3) y 3 de septiembre de 2019 (4), en los cuales Cosinte Ldta. afirmó lo siguiente:

“5. ANTECEDENTES: Consultadas las bases de datos de los organismos de seguridad del Estado, se confirmó (que) registra antecedentes. (…) || CONCLUSIÓN: luego de consultadas las bases de datos de los organismos de seguridad del Estado, se encontró que la evaluada REGISTRA DOS PROCESOS EN SU CONTRA. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la candidata representa un nivel de riesgo MEDIO” (5).

3.  La accionante indicó que, mediante llamada telefónica, un empleado de Cosinte Ldta. le comunicó que había sido excluida del proceso de selección, sin expresarle las razones que fundamentaron tal decisión. Posteriormente, la actora solicitó información al respecto, a lo cual le respondieron que el motivo era que figuraba en “la base de datos de la Fiscalía General de la Nación” (6). 

4.  El 29 de agosto de 2019, la actora radicó una petición ante la Fiscalía solicitando eliminar su información de las bases de datos administradas por esa entidad.

5.  En oficio del 17 de septiembre de 2019 (7), la Fiscalía Local 308 Delegada ante los Jueces Penales de Bogotá le contestó que en su contra existía una indagación bajo radicado 110016000013201115051 por la presunta comisión del punible de lesiones personales, en hechos ocurridos el 29 de octubre de 2011. Sin embargo, dicha actuación fue archivada por desistimiento de la querella y, en consecuencia, se registró la orden de archivo en el “Sistema Misional de Información de la Fiscalía General de la Nación -SPOA-, figurando el caso en estado INACTIVO” (8).

No obstante, la entidad señaló que no era posible suprimir los datos que le conciernen, por cuanto la información contenida en el SPOA cumple un rol administrativo, establecido para rendir informes estadísticos, responder requerimientos de usuarios, y/o autoridades administrativas o judiciales. Aclaró que dichas anotaciones no representan antecedentes judiciales y que tal información no es de acceso público. Por último, instó a la peticionaria a “(poner) en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el nombre de la empresa con la que adelantaba su proceso de selección, para establecer la forma en la que se encuentra accediendo a nuestra base de datos obteniendo información catalogada como reservada” (9).

6.  El 29 de octubre de 2019, la accionante instauró acción de tutela contra la Fiscalía, argumentado que la negativa de “actualizar, corregir o subsidiariamente, eliminar el estado INACTIVO (…) y cambiar el estado de la investigación a ARCHIVADO” vulnera sus derechos fundamentales al dificultarle encontrar empleo. En ese sentido, sostuvo que la expresión “inactivo” “resulta transgresora de las garantías de las personas, por cuanto permite que terceros infieran la existencia de asuntos pendientes o en trámite con la justicia y, por tanto debe ser reemplazada por ARCHIVADO o subsidiariamente eliminadas” (10). Así mismo, reprochó que la Fiscalía permita acceder a terceros a la información sobre antecedentes.

7.  La actora solicitó ordenar a la Fiscalía General de la Nación modificar “el sistema de consulta en línea de antecedentes y anotaciones judiciales, de manera que al ingresar la cédula del actor o el número de noticia criminal, aparezca la leyenda: PRECLUIDO o ARCHIVADO” (11), con el fin reflejar fielmente la situación jurídica de la persona objeto de consulta.

Adicionalmente, y como consecuencia de lo anterior, pidió “cancelar, corregir, actualizar o eliminar las anotaciones que se hayan impuesto en mi contra en las bases de datos que, normalmente utilizan los Frentes de Seguridad Empresarial, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, SPOA, SIAN y el Sistema de Antecedentes y Anotaciones Judiciales, (y el) Sistema Operativo de la Policía” (12).

Trámite procesal

8.  Mediante auto del 30 de octubre de 2019 (13), el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la acción y corrió traslado al ente acusador para que se pronunciara frente a los hechos y pretensiones (14).

Respuesta de la entidad accionada

9.  La Dirección Seccional Bogotá de la Fiscalía indicó que la accionante figura vinculada en las noticias criminales n.° 1100160000151212133 y 110016000013201115051, a cargo de la Fiscalía 106 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y la Fiscalía 308 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá. Por consiguiente, remitió las comunicaciones sobre la admisión de la acción de tutela a esos despachos. En ese sentido, manifestó carecer de legitimación en la causa (15). 

10.  La Fiscalía 308 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Bogotá expresó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados y carecer de competencia para acceder a las pretensiones de la accionante, por tanto, solicitó negar la acción. Para fundamentar lo anterior, adujo que el “SPOA” es el sistema de información de la Fiscalía General de la Nación para el Sistema Penal Oral Acusatorio, al cual pueden acceder, remota o localmente, los funcionarios de la entidad. Manifestó que la plataforma cumple una función administrativa sin constituir una base de datos pública. Además, aseveró que las anotaciones realizadas no configuran antecedentes penales.

En cuanto al reproche de la accionante sobre el acceso de la sociedad Cosinte al sistema de la Fiscalía, afirmó que “resulta inquietante para este despacho, la forma en la que dicha empresa accedió a la información del sistema misional de la Fiscalía General de la Nación” (16). En ese sentido, adujo que la sociedad que realizó el estudio de seguridad sobre las condiciones personales de la actora es la responsable de la vulneración de derechos al haber accedido a información sin autorización de su titular.

Sostuvo que no es posible reemplazar la descripción “inactivo” por “archivado” ni eliminarla, pues el sistema SPOA únicamente consagra las opciones “activo/inactivo”. Por lo cual, cualquier cambio implicaría realizar una modificación en la plataforma a nivel nacional. Destacó que la institución implementó un sistema de consulta pública que es acorde con la protección de datos personales, por cuanto exige contar con el número de radicación del proceso, y la información que arroja la consulta refiere únicamente el despacho fiscal a cargo y el estado de la actuación, sin suministrar el nombre o el documento de identidad de los involucrados.

Por último, allegó un oficio suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración y Soporte de los Sistemas SPOA y SIJUF (17), en el cual se informa que no es posible cambiar las opciones del SPOA, salvo una restructuración ordenada por el Fiscal General de la Nación. De otro lado, expresa que el estado “activo” se refiere a “noticias criminales que no han tenido decisión que le cambie al estado Inactivo (archivos, sentencias condenatorias, entre otras)” (18).

11.   La Fiscalía 45 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá -en apoyo de la Fiscalía 106 Delegada Seccional- indicó que en el SPOA figuran dos registros relacionados con la accionante, ambos con estado inactivo por decisiones de archivo proferidas por los fiscales que instruyeron las indagaciones, por lo cual, no se puede predicar la existencia de antecedentes penales. Por otro lado, agregó que la eventual vulneración de derechos es atribuible a “las empresas a las que (la actora) se ha postulado, las que de manera ilegal han accedido a una información reservada” (19). Afirmó carecer de competencia para modificar el sistema informático del SPOA, y destacó que la Fiscalía cuenta con un sistema de consulta público acorde con la protección de datos personales.

Sentencias objeto de revisión

Primera instancia (20)

12.  En sentencia del 13 de noviembre de 2019, el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá negó el amparo. Manifestó que las anotaciones que la accionante presenta en el SPOA figuran con estado “inactivo”, en tanto las diligencias fueron archivadas, sin que constituyan antecedentes judiciales. Por consiguiente, la información corresponde a la realidad. Mencionó que esta circunstancia fue confirmada tras consultar el sistema de antecedentes penales y requerimientos judiciales a cargo de la policía judicial. Así mismo, resaltó que el SPOA no es una base de datos pública.

Relató que la accionante no acreditó que la sociedad Cosinte Ltda. la hubiese excluido de los procesos de selección laboral con base en los registros realizados en el sistema de información de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, instó a esta última a verificar “la forma como presuntamente la empresa en mención ha accedido, en caso de haber sido así, a la información personal de la demandante” (21).

Impugnación (22)

13.  La accionante impugnó el fallo. Después de reiterar los hechos y las pretensiones expuestas en el escrito de tutela, solicitó la vinculación de la sociedad Cosinte Ltda al trámite.

Actuaciones realizadas en sede de segunda instancia

14.   Mediante auto del 31 de enero de 2020, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó a la sociedad Cosinte Ltda, corriéndole traslado del escrito de tutela para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción (23).

Respuesta de la vinculada

15.   A través del representante legal, la sociedad Cosinte adujo que no vulneró los derechos de la accionante y, en consecuencia, solicitó negar el amparo. Indicó que las empresas a las que presta sus servicios son las encargadas de decidir si contratan a los aspirantes. Aseveró que el análisis sobre las circunstancias de los candidatos se realiza a través de la información que estos aportan en la hoja de vida, mediante visita domiciliaria que se efectúa a los interesados, y de acuerdo al contenido de las bases de datos públicas, cuya consulta cuenta con autorización previa.

Refirió que la accionante autorizó el tratamiento de sus datos, y haber informado “en desarrollo de la visita domiciliaria la existencia de dichos antecedentes, que tuvo problemas con la fiscalía y que tiene procesos legales”. Como documento anexo, allegó dos estudios realizados a la actora como aspirante a los cargos de asistente contable y analista de cartera (24).

Sentencia de segunda instancia (25)

16.  En sentencia del 4 de febrero de 2020, la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo y, en su lugar, protegió los derechos fundamentales al habeas data, debido proceso y buen nombre.

En consecuencia, le ordenó a la sociedad Cosinte realizar un nuevo estudio de seguridad y confiabilidad, ofreciendo información veraz sobre la existencia de antecedentes penales de la accionante, y comunicar los resultados a las empresas que conocieron los análisis previos. De otro lado, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación modificar las anotaciones de la actora, cambiando el estado “inactivo” “al que en derecho corresponda según lo sucedido al interior de la actuación (archivado, precluido, etc.)” (26). Adicionalmente, le ordenó adoptar las medidas necesarias para preservar el uso interno de la información registrada en el SPOA.

Como fundamento de lo anterior, mencionó que las anotaciones efectuadas en el SPOA no representan antecedentes penales y, en ese sentido, la sociedad Cosinte afirmó algo contrario a la realidad al sostener que la accionante contaba con antecedentes. Además, agregó que esa sociedad de alguna manera tuvo acceso a información reservada a la Fiscalía General de la Nación, de ahí que esa entidad deba adoptar las medidas necesarias para que los sistemas de búsqueda reflejen el estado real de las actuaciones -por ejemplo, diferenciando entre actuaciones activas o archivadas-, de manera que la información registrada no dé lugar a interpretaciones equívocas.

Pruebas que obran en el expediente

17.   Las pruebas relevantes para resolver el caso de la referencia que obran en el expediente, son las siguientes:

(i)      Copia del oficio 2019-014 del 13 de junio de 2019, suscrito por el Fiscal Local 308 adscrito a la Casa de Justicia de Ciudad Bolívar -Bogotá-, sobre las actuaciones penales relacionadas con la accionante (27).

(ii)   Constancia de antecedentes judiciales expedida por la Policía Nacional, según la cual la accionante “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” (28).

(iii)  Respuesta de la Fiscalía Local 308 adscrita a la Casa de Justicia de Ciudad Bolívar -Bogotá- a la petición elevada por la actora, en el sentido de suprimir los datos que le conciernen, contenidos en el SPOA (29).

(iv)  Estudios de “confiabilidad y financieros” realizados por la Sociedad Cosinte sobre la accionante, con “fechas de entrega”: “2018-12-27” y “2019-09-03” (30). Así mismo, formatos diligenciados de autorización de tratamiento de datos personales (31).

Actuaciones en sede de revisión

18.   La Dirección de asuntos jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó la revisión del proceso (32). La Sala de Selección número tres de la Corte Constitucional (33) en auto del 28 de agosto de 2020 (34), escogió el presente asunto y fue repartido a este despacho.

19.  En proveído del 24 de septiembre de 2020, el magistrado sustanciador decretó pruebas tendientes a recaudar elementos de juicio para el estudio del caso objeto de revisión (35). Así, solicitó lo siguiente:

(i)  A la accionante le pidió informar acerca de las visitas domiciliarias realizadas por la sociedad Cosinte, su condición laboral actual, y expresar si tiene conocimiento de que la sociedad accionada haya cumplido el fallo de segunda instancia.

(ii)   A Cosinte Ltda. le solicitó indicar cuál es su objeto social y en qué consisten los servicios de análisis de confiabilidad, e informar si cumplió la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De otro lado, explicar cuál es la metodología de recolección de datos de los aspirantes a empleos y cuáles son las fuentes objeto de consulta. Por último, allegar los soportes de los estudios efectuados a la accionante, y las constancias de las visitas domiciliarias que le fueron realizadas.

(iii)  A la Fiscalía General de la Nación le pidió hacer referencia a los protocolos de acceso, administración y seguridad de la información contenida en el SPOA. Indicar si existe algún tipo de investigación interna a causa de los hechos de la acción de tutela. Finalmente, manifestar si cumplió el fallo de segunda instancia.

(iv)  Por último, el despacho invitó a algunas instituciones de investigación y universidades para que participaran en el presente caso, a través de un concepto acerca de la presunta vulneración de derechos fundamentales y medidas a adoptar (36).

Respuestas allegadas a partir del decreto probatorio

20.  En respuesta del 13 de octubre de 2020 (37), la representante legal de la sociedad Cosinte Ltda. informó que su objeto social está enfocado a la prestación remunerada de consultorías en temas de seguridad, riesgos corporativos, y estudios de confiabilidad para la selección de personal, entre otros. Señaló que cumplió el fallo de segunda instancia realizando los nuevos estudios de confiabilidad, análisis que arrojó como resultado “nivel de riesgo bajo”. Así mismo, informó que fueron remitidos a las sociedades que conocieron la versión previa a la acción de tutela, esto es, Adecco Colombia S.A., y Seguros S.A. (38).

Reiteró que no es la encargada de decidir sobre la contratación de las personas a quienes les realiza el estudio de confiabilidad, pues este es tan solo un servicio que se presta a otras personas. Respecto a la metodología que implementa para la verificación y recolección de datos que conforman los estudios de confiabilidad o financieros, mencionó que consiste en la realización de las siguientes acciones:

i) visita domiciliaria en la dirección indicada por la persona;

ii) verificación de las referencias académicas, labores y personales expuestas en la hoja de vida, y

 iii) consulta de las anotaciones hechas en bases de datos públicas.

Al respecto, agregó que en la visita domiciliaria se solicita a la persona suscribir una autorización sobre tratamiento de datos personales y se confronta la información suministrada con el fin de determinar el grado de veracidad, y se analiza el entorno y las condiciones de vida del entrevistado.

Expresó que el 22 de diciembre de 2018 y el 30 de agosto de 2019, le realizó visitas domiciliarias a la accionante, escenario en el cual esta aludió a la existencia de procesos en la Fiscalía. Sobre esto indicó que “dentro de lo consultado por Cosinte Ltda., no se conoce que tipo de delitos, o noticias criminales ha cometido cada persona, hechos y demás”.

Como documento anexo, allegó el estudio de confiabilidad realizado a la accionante en cumplimiento de lo ordenado por la Sección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se identifica con fecha de entrega del “2020-02-11” (39). Por último, solicitó declarar la improcedencia de la acción por falta de legitimación por pasiva, e inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. 

21.   En comunicación del 14 de octubre del año en curso (40), la Fiscalía General de la Nación, a través de la Directora de asuntos jurídicos (e.), atendió lo solicitado por el Despacho. En primer lugar, expresó que mediante Resolución n.° 4004 de 2013 (41), la entidad estableció los protocolos para garantizar la seguridad de la información contenida en sus bases de datos, entre ellas, el SPOA. Mencionó que esta normativa tiene por objetivo “proteger los activos informáticos de la Fiscalía General de la Nación y garantizar un adecuado uso de la tecnología, ante amenazas, internas o externas, deliberadas o accidentales, con el fin de asegurar el cumplimiento de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información” (42).

Aseveró que el SPOA tiene como finalidad sistematizar el ejercicio de la acción penal y establecer valores estadísticos de la actividad investigativa de la entidad. Señaló que las variables “activo” e “inactivo” se utilizan para determinar si una noticia criminal se encuentra en etapa de investigación o judicialización, o si cesó el ejercicio de la acción penal. Agregó que no tiene la función de certificar la existencia de antecedentes judiciales al no ser una base de datos pública, pues su acceso se restringe a uso institucional. Por tanto, “la facultad de rectificación o corrección, como uno de los contenidos mínimos que integran el derecho al habeas data, debe exigirse dentro de las finalidades y características del -SPOA-”(43).

Destacó que los protocolos de manejo y administración de las bases de datos se sustentan en el diligenciamiento de los formatos: “solicitud de acceso a servicios TI”, y “acuerdo de confidencialidad de la información”.  Frente a los mecanismos de control o de seguridad para acceder al SPOA, adujo que la entidad “tiene mecanismos de protección mediante una plataforma de seguridad perimetral que protege los sistemas de información frente a posibles ataques externos. Adicionalmente, el sistema de información -SPOA- cuenta con mecanismos de autenticación para el ingreso” (44).

De otro lado, expresó que al consultar a la Dirección de control disciplinario, esa dependencia indicó que no existe actuación disciplinaria adelantada de oficio o por petición de la accionante respecto de los hechos relatados en la acción de tutela. Sin embargo, la entidad afirmó que ordenó el inicio de una indagación preliminar con miras a determinar si ocurrió una conducta disciplinable, así como al servidor responsable. Así mismo, mencionó que se adelantan 18 procesos disciplinarios relacionados con presuntas consultas irregulares en el SPOA, las cuales presentan el siguiente estado procesal: 9 en investigación, 8 en investigación preliminar, 1 en “prórroga”.

Manifestó que la información contenida en el SPOA solo se administra a autoridades judiciales en ejercicio de sus funciones, al titular del dato, sus causahabientes o terceros autorizados expresamente por el titular. Sobre esto último, adujo que no todo conocimiento de los datos contenidos en el SPOA implica que necesariamente su divulgación provenga de la entidad, pues puede ocurrir que el titular del dato haya autorizado a un tercero para acceder a la información que le concierne. En ese sentido, consideró oportuno establecer si la accionante autorizó a la sociedad Cosinte para consultar su información, conforme los términos de la Ley 1581 de 2012.

Indicó que las anotaciones relacionadas con la accionante se ajustan a la realidad, pues se encuentran “inactivas” por archivo y desistimiento de la querella. De ahí que la información contenida en los sistemas misionales de la entidad “sea actual, íntegra y veraz, que refleja las actuaciones penales adelantadas, incluso cuando el proceso ha concluido; y en ningún caso constituyen antecedentes penales”. Al respecto, recordó que la variable “inactivo” “puede darse por diversas situaciones (archivo, preclusión, etc.), dentro de las cuales se encuentra la inactividad por terminación del proceso por sentencia condenatoria (…)”.

22.  Por otra parte, mencionó haber cumplido la orden de la sentencia de tutela de segunda instancia, en palabras de la entidad:

“En efecto, la Subdirección de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, junto con la Dirección de Planeación y Desarrollo de la FGN, conforme las características y finalidades propias del -SPOA-, efectuaron las modificaciones correspondientes a la mencionada herramienta institucional, de modo tal que se ajustaran a la orden emitida en la sentencia del 4 de febrero de 2020, proferida por la el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –Subsección ‘A’-.

Actualmente, la búsqueda de las noticias criminales relacionadas con la accionante en el -SPOA-, arroja como resultado, la visualización del ESTADO en la categoría binaria ACTIVO/INACTIVO, junto con la precisión del MOTIVO o la Causal para categorizarlo en dicho estado” (45).

En ese sentido, expresó que, por ejemplo, en el caso de la accionante, la modificación efectuada en el sistema interno permite consultar lo siguiente:

n.° caso-noticia                                Estado                  Motivo

110016000013201115051            INACTIVO           Desistimiento de la querella por   inasistencia

                                                                                              injustificada del querellante

110016000015201212133            INACTIVO           Archivo por inexistencia del hecho art. 79 C.P.P

Así mismo, indicó que la página de consulta pública de los procesos del sistema penal acusatorio también se modificó con la implementación de la categoría binaria “activo/inactivo” y la precisión del motivo o causal que justifica el estado del caso. En conclusión, reiteró que los cambios efectuados en el SPOA permiten consagrar información veraz, sin dar lugar a interpretaciones erróneas, por lo cual, no se vulneran los derechos fundamentales de la accionada.

Intervenciones y conceptos académicos (46)

23.   La Universidad Externado de Colombia atendió la invitación de la Corte, remitiendo el concepto solicitado (47). Expresó que la sentencia de segunda instancia debe ser confirmada. Señaló que el asunto de la referencia suscita cuatro problemas jurídicos relacionados con las dimensiones objetiva y subjetiva del derecho al habeas data (48).

Mencionó que, para el momento de los fallos de los jueces de instancia, la información contenida en el SPOA era problemática, por cuanto “distintas interpretaciones sobre unos mismos hechos pueden alterar la relación de concordancia entre la ‘realidad’ de los hechos y la realidad que la información registrada revela”. Bajo ese entendido, adujo que la expresión “inactivo” no descarta la inminencia del cambio de estatus a “activo”, aunado a las consecuencias que implicaría la revelación de la información a terceros. Por lo cual, defendió la utilización de los términos técnicos del derecho penal, los cuales honrarían de forma más eficaz la realidad de los hechos y eliminarían las ambigüedades y posibles interpretaciones desfavorables para la persona concernida por el dato.

Puso en duda la legitimidad de la permanencia de la información que permite relacionar a una persona con el actuar de la Fiscalía cuando el ejercicio de la acción penal cesó, teniendo en cuenta que se trata de información personal negativa, y los principios constitucionales que rigen la administración de datos personales, específicamente, finalidad y necesidad. En relación con esto, sostuvo que es preciso analizar la normativa que rige la recolección y permanencia de la información que reposa en las bases de datos de la Fiscalía. Sin embargo, mencionó que no son fáciles de identificar (49).

De otro lado, expresó que el registro indefinido de información que permita vincular a una persona con un proceso penal que terminó de forma anómala, “puede dar lugar a conductas de corte discriminatorio, a la construcción de sesgos cognitivos, o de prejuicios respecto del carácter o de las condiciones personales de la persona así reseñada”. Por consiguiente, sostuvo que, al no advertirse la satisfacción del principio de finalidad, el mantenimiento de ese tipo de información en el SPOA es inconstitucional y vulnera el derecho al habeas data en su dimensión objetiva. Igualmente, indicó que, en caso de cumplirse ese postulado y el de necesidad, no se advierte la existencia de una disposición que concrete el principio de caducidad.

En cuanto a las órdenes a adoptar, sugirió las siguientes alternativas:

i) en caso de considerar que no se cumplen los principios de finalidad y necesidad, ordenar a la Fiscalía suprimir la información que posee de la accionante. Al respecto, adujo que la entidad podría mantener la información con fines estadísticos, pero salvaguardando el anonimato;

ii) en caso estimarse cumplidos esos principios, confirmar la decisión de segunda instancia, y estimar la posibilidad de incluir un término de caducidad de la información; y

iii) invitar al legislador a regular la materia.

Del traslado probatorio

24.   El 9 de noviembre del año en curso, durante el término de traslado probatorio, la sociedad Cosinte allegó un escrito en cual reiteró no haber accedido al sistema informático SPOA, señalando que fue la accionante quien, en desarrollo de la visita domiciliaria, informó la existencia de procedimientos que la vinculaban con el actuar de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, adujo que los estudios de confiabilidad que realiza se centran en verificar  la información aportada por en la hoja de vida del interesado y analizar sus condiciones de vida mediante la visita domiciliaria (50).

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1.  La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos

2.  Con base en los hechos descritos, le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para verificar la presunta vulneración de derechos invocados por la accionante. En caso de superar el examen de procedibilidad, deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿La Fiscalía General de la Nación vulnera el derecho al habeas data de la accionante al registrar en el SPOA las anotaciones que le conciernen bajo las categorías “activo/inactivo”, sin hacer ninguna precisión sobre el estado procesal de la actuación?

Así mismo, a partir de lo expuesto por las partes y la información recaudada en sede de revisión, la Corte analizará si ¿es procedente solicitar la supresión de los registros de las actuaciones que hayan concluido por una de las formas anormales de terminación del proceso penal -archivo, preclusión, aplicación del principio de oportunidad-?

Por último ¿la sociedad Cosinte vulneró el derecho al buen nombre de la accionante al distribuir información imprecisa sobre ella, respecto a la existencia de antecedentes penales?

Con el fin de responder estas cuestiones, la Corte abordará los siguientes temas:

i) ámbito de protección del derecho fundamental al habeas data;

ii) el derecho fundamental al buen nombre;

iii) los antecedentes penales y anotaciones en los sistemas informáticos de la Fiscalía General de la Nación; y

iv) el caso concreto.

Ámbito de protección del derecho fundamental al habeas data. Reiteración jurisprudencial

3.  El derecho al habeas data está instituido en el artículo 15 de la Constitución, según el cual “(t)odas las personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, ante el robustecimiento del poder informático -característico de la sociedad de información-, “el habeas data  surge como un cuerpo normativo singular orientado a proteger las libertades individuales” (51).

Por “poder informático” se entiende una especie de dominio social sobre el individuo (52), que consiste en “la posibilidad de acumular informaciones en cantidad ilimitada. De confrontarlas y agregarlas entre sí, de hacerle seguimiento en una memoria indefectible, de objetivizarlas y trasmitirlas como mercancía (…)” (53). En este contexto, el habeas data también ha sido denominado: “derecho a la autodeterminación informática” (54), en tanto instrumento que permite a la persona titular del dato tener control del uso que sobre el mismo se haga en los diferentes repositorios de información.

4.  En sentencia T-729 de 2002, la Corte indicó que el concepto “dato personal” presenta las siguientes cualidades:

i) se refiere a aspectos exclusivos y propios de una persona natural,

ii) permite identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos;

iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y

iv) su tratamiento -captación, administración y divulgación- está sometido a determinados principios.

5.  Esta Corporación ha señalado que el derecho al habeas data es de naturaleza dúctil o proteica, por cuanto tiene doble naturaleza. Por una parte, goza del reconocimiento constitucional como derecho autónomo y, por la otra, ha sido considerado como una garantía de otros derechos (55). A partir de estas características se ha dicho que el ámbito de acción u operatividad de esta prerrogativa se enmarca en el contorno en el cual se desarrollan los procesos de administración de bases de datos personales (56).

6.  Es necesario destacar que el ámbito de protección del derecho en comento no se reduce a las posibilidades de “conocer, actualizar y rectificar”. A partir del mandado del artículo 15 superior y su desarrollo jurisprudencial, este Tribunal Constitucional también ha establecido una dimensión subjetiva del derecho al habeas data, la cual consiste en las alternativas de “autorizar, incluir, suprimir y certificar” (57).

7.  Así mismo, es posible diferenciar entre un régimen constitucional y legal de protección del derecho al habeas data. El primero está dado en los llamados “principios de la administración de datos personales”. El segundo, está conformado por la normatividad contenida en las Leyes 1266 de 2008 (58), 1581 de 2012 (59), y 1621 de 2013 (60). De cara a la importancia que representa para la decisión del caso de la referencia, se hará una cita in extenso de la sentencia T-729 de 2002, sobre los principios constitucionales de la administración de datos personales:

“Según el principio de libertad, los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos de manera ilícita (ya sea sin la previa autorización del titular o en ausencia de mandato legal o judicial). En este sentido por ejemplo, se encuentra prohibida su enajenación o cesión por cualquier tipo contractual.

Según el principio de necesidad, los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos.

Según el principio de veracidad, los datos personales deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos.

Según el principio de integridad, estrechamente ligado al de veracidad, la información que se registre o se divulgue a partir del suministro de datos personales debe ser completa, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos parciales, incompletos o fraccionados. Con todo, salvo casos excepcionales, la integridad no significa que una única base de datos pueda compilar datos que, sin valerse de otras bases de datos, permitan realizar un perfil completo de las personas.

Según el principio de finalidad, tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe obedecer a una finalidad constitucionalmente legítima, definida de manera clara, suficiente y previa; de tal forma que queda prohibida la recopilación de datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos, así como el uso o divulgación de datos para una finalidad diferente a la inicialmente prevista.

Según el principio de utilidad, tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe cumplir una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos; por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable.

Según el principio de circulación restringida, estrechamente ligado al de finalidad, la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales.

Según el principio de incorporación, cuando de la inclusión de datos personales en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exija para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos.

Según el principio de caducidad, la información desfavorable al titular debe ser retirada de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas que justificaron su acopio y administración.

Según el principio de individualidad, las administradoras deben mantener separadamente las bases de datos que se encuentren bajo su administración, de tal forma que queda prohibida la conducta dirigida a facilitar cruce de datos a partir de la acumulación de informaciones provenientes de diferentes bases de datos”.

8.  A manera de colofón, el habeas data, como derecho autónomo o instrumento para proteger otras prerrogativas, es una garantía que salvaguarda la libertad de la persona, entendida no como posibilidad de locomoción sin restricciones, sino como la extensión que se hace de ella en medios virtuales o físicos de acopio de datos personales, en los cuales se construida o proyectada a través de la diferente información que se ha recogido de sí. De ahí que también reciba el nombre del derecho a la “autodeterminación informática”.

Derecho fundamental al buen nombre (61). Reiteración jurisprudencial

9.  El artículo 15 de la Constitución dispone que “(t)odas las personas tienen derecho (…) a su buen nombre”. También se encuentra establecido en el artículo 11-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al señalar que “(n)adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación (…)”.

10.  El derecho al buen nombre ha sido entendido como “la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas” (62). En ese sentido, constituye “uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social, y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad” (63).

La Corte ha sostenido que “se atenta contra este derecho, cuando sin justificación ni causa  cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan  entre el público -bien sea de forma directa o personal, o a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que por lo tanto, tienden a socavar el prestigio o la confianza de los que disfruta del entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general  para desdibujar su imagen” (64).

En sentencia T-050 de 2016, esta Corporación sostuvo que el buen nombre tiene una cercana relación con la dignidad humana, en la medida que, al referirse a la reputación, protege a la persona contra ataques que restrinjan su proyección en el ámbito público o colectivo (65).

11.  En definitiva, el ámbito de protección de este derecho protege a la persona contra ataques externos que tienen afectar o desmejorar su reputación, a través de información falsa o errónea que distorsionan el concepto o la confianza que de él alberga el entorno social o colectivo, en razón de su comportamiento.

Antecedentes penales y anotaciones en los sistemas informáticos de la Fiscalía General de la Nación

12.  El artículo 248 de la Constitución consagra que “(ú)nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales”. Bajo ese entendido, estos últimos son una especie de dato personal negativo al representar situaciones “no queridas, perjudiciales, socialmente reprobadas o simplemente desfavorables” (66). Sin embargo, los antecedentes penales constituyen información pública, al estar permitido conocer algunos aspectos propios del proceso penal, por ejemplo, las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, las razones jurídicas sustantivas y procesales que fundamentan la responsabilidad penal, y el monto de la pena (67).

A tono con lo anterior, el artículo 166 de la Ley 906 de 2004 (68) ordena a los funcionarios judiciales informar a diferentes autoridades sobre la ejecutoria de una sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, entre ellas, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, y “demás organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados”. Así mismo, prescribe dar cuenta de las sentencias absolutorias en firme a la Fiscalía General de la Nación “con el fin de realizar la actualización de los registros existentes en las bases de datos que se lleven, respecto de las personas vinculadas en los procesos penales”. En la actualidad, la Policía Nacional es la entidad encargada de administrar la base de datos personales sobre antecedentes judiciales (69).

13.  Así las cosas, las anotaciones o registros que realiza la Fiscalía en sus bases de datos no constituyen antecedentes penales pues, reitérese, no se derivan de sentencias condenatorias en firme. Entre los repositorios de información administrados por esa entidad se encuentran el SIJUF (70) y el SPOA. Este último es en una herramienta operativa del Sistema Penal Oral Acusatorio, al cual pueden acceder los funcionarios de la Fiscalía de forma local o remota, con el fin de indagar sobre aspectos relacionados con las diferentes indagaciones o investigaciones que adelante la institución, atendiendo las directrices establecidas en la materia.

Bajo ese contexto, el contenido del SPOA -llámese anotaciones o registros- se refiere a información sobre el desarrollo de las actuaciones penales, por ejemplo, el estado procesal y la identificación de las personas que en ella participan. Estos registros facilitan el funcionamiento administrativo que implica el ejercicio de la acción penal, esto es, la investigación y acusación de los hechos que revistan las características de un delito -art. 250 C. Pol-.

14.  En tanto repositorio de información personal, la administración del SPOA debe atender el régimen constitucional y legal de protección de datos personales -ver supra núm. 7-. Entre las reglamentaciones internas de la Fiscalía General de la Nación se encuentra la Resolución n.° 4004 de 2013 (71), la cual consagra el alcance de la política de seguridad, la regulación del acceso a los sistemas administrativos misionales y las consecuencias que puede acarrear su infracción (72).

15.  En conclusión, los antecedentes penales y los diferentes registros que adelanta la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, comparten la cualidad de ser datos personales. Sin embargo, ambos presentan diferencias respecto a su publicidad y administración.

Caso concreto

Cuestión preliminar: solicitud de nulidad

16.  En la solicitud de selección del proceso de la referencia, de forma subsidiaria, la Fiscalía pidió declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio por indebida integración del contradictorio. Al efecto, adujo que las pretensiones de la accionante no se concretaron únicamente sobre esa entidad, sino que también se extendieron a los “Frentes de Seguridad Empresarial, (…) el Sistema de Antecedentes y Anotaciones Judiciales -Sistema operativo de la Policía Judicial, denominado SIOPER-”. Además, mencionó que el fallo de segunda instancia hizo alusión a bases de datos de los organismos de seguridad del Estado. Por consiguiente, era necesario vincular a la Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Inteligencia.

La Sala considera que no es necesario declarar la nulidad solicitada teniendo en cuenta que, conforme el relato expuesto por la accionante y las pruebas allegadas al proceso, es posible identificar que la controversia gira en torno a las anotaciones realizadas en las bases de datos operadas por la Fiscalía General de la Nación -específicamente el SPOA- y ante una presunta divulgación irregular de los datos que le conciernen.

Bajo ese entendido, entre las pruebas allegadas en el escrito de tutela, obra una constancia de antecedentes judiciales proferido el SIOPER que señala que la accionante “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” (73), lo cual demuestra que las bases de datos operadas por la Policía Nacional no contienen información que relacione a la accionante con la existencia de antecedentes penales. De ahí que no sea necesaria la vinculación de esa institución.

De otro lado, frente a la supuesta necesidad de vincular a la Dirección Nacional de Inteligencia, a juicio de la Sala, la controversia que suscita el caso objeto de revisión se concreta en la actuación de la Fiscalía y de la sociedad Cosinte frente al manejo de datos personales o información referida a la accionante, sin que se desprenda de los hechos y documentos allegados que los organismos de inteligencia del Estado hayan tenido alguna participación al respecto. Además, la accionante, en sus pretensiones, no hizo alusión a instituciones de esa naturaleza. Luego, no era procedente vincular a la Dirección Nacional de Inteligencia.  

En esos términos, al haberse vinculado como accionadas a la Fiscalía General de la Nación y la sociedad Cosinte Ltda, el contradictorio se integró adecuadamente, sin perder de vista que les fue garantizado el derecho al debido proceso. En consecuencia, no hay lugar a declarar la nulidad. Así las cosas, se continuará con el desarrollo de los problemas jurídicos atrás planteados.

Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

Antes de abordar el fondo del asunto, la Sala analizará el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela. Para ello, de forma concreta se establecerá si se cumplen los requisitos de:

i) legitimación por activa y pasiva;

ii) inmediatez; y

iii) subsidiariedad.

(i) Legitimación por activa y por pasiva

17.  La legitimación por activa exige que quien promueva el mecanismo de tutela sea el titular de los derechos conculcados o un tercero que actúe en su representación debidamente acreditado para tal fin; mientras que la legitimación por pasiva hace alusión a la autoridad o el particular contra quien se dirige la acción. Sobre este último aspecto, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela procede contra particulares en los siguientes casos:

i) cuando tengan a cargo la prestación de un servicio público;

ii) que su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; y

iii) frente a quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

18.  La jurisprudencia constitucional diferenciado estos dos conceptos. La subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia (74); mientras que la indefensión hace referencia a una relación de dependencia de una persona respecto de otra, derivada de situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate (75).

19.  Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, la legitimación por activa se cumple, pues Anggy Lizeth C. F.instauró la acción de tutela a nombre propio al considerar vulnerados sus derechos fundamentales. Por otro lado, este requisito por pasiva también se satisface al haberse vinculado al trámite a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, en criterio de la accionante, esa entidad vulneró su derecho al habeas data al administrar de forma inadecuada los datos que le conciernen contenidos en el SPOA.

Además, en segunda instancia fue vinculada la sociedad Cosinte, institución de carácter privado que tiene por objeto social realizar estudios de confiabilidad y/o de seguridad para la selección de personal (76), entre otros. A juicio de la Sala, esta labor pone en situación de indefensión a las personas examinadas, en razón a que la compañía tiene la facultad de estructurar el análisis, es decir, determinar los aspectos que deberán ser informados por el participante (p. ej., nivel educativo, experiencia profesional, situación socioeconómica), cuya valoración concluirá en la asignación de un nivel de riesgo (bajo, medio, alto), lo cual, en la práctica, incide en la posibilidad de contratación del evaluado ante la empresa que solicitó el estudio.

Además, de acuerdo con los informes y pruebas que obran en el expediente, los conceptos de confiabilidad o seguridad no son conocidos por los examinados, por consiguiente, estos no cuentan con la oportunidad de solicitar la corrección de información equivocada o imprecisa que podría concluir en la exclusión del proceso de selección laboral. En ese orden, la Corte encuentra que existe una relación de indefensión entre la accionante y la sociedad Cosinte, que habilita la procedencia de la acción de tutela frente a particulares. Así las cosas, a juicio de la Sala, la mentada sociedad comercial tiene legitimación por pasiva dentro del presente trámite. 

(ii)   Inmediatez

20.  La jurisprudencia constitucional ha indicado que, en virtud del requisito de inmediatez, la interposición de la acción de tutela debe hacerse dentro de un plazo razonable y oportuno (77), contado a partir del momento en que ocurre la situación violatoria o amenazante de los derechos fundamentales, pues hacerlo después de haber transcurrido un tiempo considerable desnaturalizaría la esencia y finalidad del mecanismo de amparo, además de generar inseguridad jurídica.

El requisito de inmediatez se supera en este asunto, ya que entre el momento en el que la Fiscalía General de la Nación respondió la petición de la actora -17 de septiembre de 2019- y la radicación de la acción de tutela -29 de octubre de 2019-, trascurrieron menos de 3 meses, término que se considera razonable. 

(iii)      Subsidiariedad

21.  Conforme al artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales “por la acción o la omisión” de cualquier autoridad pública o de particulares en ciertos casos. Esa disposición establece que solo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

22.  Quiere decir lo anterior que en virtud del requisito de subsidiariedad, para que proceda la acción de tutela es necesario que se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales consagrados en el ordenamiento para la protección de los intereses fundamentales en disputa, salvo que estos no resulten idóneos o eficaces (78) para la salvaguarda de los derechos, caso en el cual el amparo a conceder será definitivo. De otro lado, puede invocarse como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (79), escenario en el que la protección será transitoria hasta tanto el juez natural adopte la decisión de fondo que corresponda.  

23.  En relación con la protección al habeas data, la Corte ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para solicitar la supresión de información contenida en bases de datos, siempre y cuando, el interesado lo haya solicitado previamente ante el sujeto responsable de su administración (80), conforme lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012 (81).

Al respecto, recuérdese que el 29 de agosto de 2019, la accionante radicó una petición ante la Fiscalía solicitando la supresión de sus datos de las bases manejadas por esa institución. La entidad le respondió que no era posible debido a las funciones que desempeña el SPOA, relacionadas con la elaboración de informes estadísticos, atender requerimientos de usuarios y/o autoridades administrativas o judiciales (82) -ver hechos 4 y 5-. Por consiguiente, en este caso la acción de tutela procede para solicitar el amparo del derecho al habeas data. Por último, valga precisar que la Sala se pronunciará más adelante acerca del diseño de la plataforma del SPOA, y la permanencia de los datos allí contenidos.  

Breve presentación del asunto.

24.  Anggy Lizeth C. F. promovió acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al no actualizar o suprimir las anotaciones que sobre ella reposan en el SPOA, lo cual podría estar afectando sus posibilidades de encontrar empleo. Al trámite constitucional fue vinculada la sociedad Cosinte como institución presuntamente responsable de divulgar información imprecisa de la actora, mediante la realización de estudios sobre sus circunstancias socio-económicas y judiciales.

El juez de primera instancia no concedió el amparo de los derechos al considerar que el SPOA no era una base de datos pública, y al no haberse probado la relación entre la exclusión de oportunidades laborales y los registros adelantados por la Fiscalía. En cambio, la segunda instancia protegió los derechos, por consiguiente, ordenó a la Fiscalía complementar la información registrada sobre la situación procesal de la accionante, y a la sociedad Cosinte Ltda. realizar nuevos estudios en los cuales aludiera a la inexistencia de antecedentes penales.

Análisis de fondo de la vulneración de los derechos al habeas data y buen nombre de la señora Anggy Lizeth Centrales Fino

25.  De manera preliminar, la Sala considera necesario precisar que el análisis se centrará sobre la presunta vulneración de los derechos al habeas data y al buen nombre de la accionante, toda vez que de la narración de los hechos es posible advertir que estas garantías pudieron verse comprometidas ante las actuaciones que la accionante reprochó a la Fiscalía General de la Nación -negativa de actualizar o suprimir los datos- y de la sociedad Cosinte -divulgar información inexacta sobre la existencia de antecedentes-.

26.  Bajo ese entendido, no se hará un pronunciamiento en torno a los derechos fundamentales de petición, a la honra y a la intimidad. El primero, por cuanto de las pruebas documentales que obran en el proceso, se avizora que la Fiscalía respondió la petición radicada por la actora el 29 de agosto de 2019, pronunciamiento que atendió el fondo de las cuestiones. Al respecto, es necesario recordar que la garantía del derecho de petición no consiste en ofrecer una respuesta afirmativa o acceder a lo solicitado, basta con que la respuesta atienda las características establecidas por la jurisprudencia constitucional (83).

27.  Frente a los derechos a la intimidad y a la honra, considera la Sala que, en cuanto a la primera prerrogativa, si bien pudo haberse accedido de forma irregular o divulgado información reservada relacionada con la accionante, esta controversia guarda mayor injerencia con el derecho al habeas data. Por otro lado, esta providencia hará referencia a la presunta circulación de información imprecisa o falsa sobre la accionante, lo cual repercute con mayor énfasis en su reputación -buen nombre- que en su amor propio.

Así las cosas, debe la Corporación analizar la incidencia que las actuaciones de la Fiscalía y la sociedad Cosinte tuvieron en los derechos fundamentales de la actora.

Análisis de la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación

28.  La accionante le solicitó a la Fiscalía actualizar o corregir la información que sobre ella reposa en el en sistema misional del sistema penal acusatorio -SPOA-, cambiando el estado “inactivo” a “archivado” o suprimir sus datos de las bases manejadas por esa institución. La entidad no accedió, argumentando que la información contenida en ese sistema cumple un rol administrativo establecido para rendir informes estadísticos y responder requerimientos de usuarios o autoridades administrativas o judiciales. Así mismo, aclaró que las anotaciones no representan antecedentes judiciales, y tampoco es de acceso al público.

29.  Bajo ese contexto y antes de desarrollar los problemas jurídicos atrás planteados, la Sala considera pertinente aclarar algunos presupuestos sobre el SPOA:

i) más allá de representar una plataforma informática de recopilación de información del sistema penal acusatorio, esencialmente es una base de datos que permite relacionar a una persona con investigaciones que en su contra lleva a cabo la Fiscalía General de la Nación;

ii) es diferente al sistema de consulta pública implementada por esa institución para indagar el estado procesal de las querellas, denuncias o investigaciones promovidas de oficio.

Sobre el segundo aspecto, es posible establecer que el SPOA cuenta con dos modalidades de consulta: una reservada a funcionarios de la Fiscalía, y otra de carácter público. Según lo indicado por esa Entidad, la primera tiene por objeto brindar información para llevar a cabo informes estadísticos sobre la operatividad institucional, resolver solicitudes de usuarios o de autoridades. Además, cuenta con datos detallados sobre la actuación procesal, de ahí que su acceso esté limitado a los servidores quienes deben seguir el procedimiento interno a efectos de hacer consultas, para lo cual deben diligenciar los siguientes formatos: “solicitud de acceso a servicios TI”, y “acuerdo de confidencialidad de la información” (84).

Por otro lado, el sistema de consulta ubicado en la página web de la entidad (85) es de acceso público, siempre y cuando el interesado cuente con el número de veintiún dígitos que identifica a la actuación objeto de indagación o investigación. Esta plataforma señala en qué etapa procesal se encuentra la actuación y cuál es la delegada fiscal a cargo, sin comprometer datos que permitan identificar a los participantes. 

30.  Así las cosas, una vez hecha la anterior precisión, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela objeto de revisión se concreta frente al sistema de consulta SPOA de uso institucional o restringido. Recuérdese que la Fiscalía informó que la descripción “inactivo” hace referencia a actuaciones que se encuentran archivadas, precluidas o con sentencia. Por lo cual, la expresión o el estado “activo” corresponde a los trámites en curso.

31.  Una primera cuestión jurídica relevante que suscita el presente asunto es definir si las anotaciones que reposan en el SPOA vulneran el derecho al habeas data de las personas concernidas con la información. Así las cosas, a primera vista, la Sala considera que la respuesta a ese planteamiento es negativa, teniendo en cuenta el fin institucional que cumple tal repositorio en el quehacer constitucional a cargo de la Fiscalía General de la Nación, específicamente frente a la operatividad del sistema procesal penal de corte acusatorio implementado en el ordenamiento a través de la enmienda constitucional 03 de 2002, desarrollado mediante la Ley 906 de 2004 (86).

Bajo ese entendido, los registros efectuados en esa plataforma satisfacen los principios constitucionales de finalidad, utilidad, y circulación restringida, los cuales gobiernan la administración de datos personales (este punto será desarrollado con mayor profundidad en los numerales 32, 35 y 36). 

Así mismo, debe precisarse que si bien el registro, per se, no vulnera el derecho al habeas data, no significa que el ciclo del dato (recolección, tratamiento y circulación) (87) desatienda los parámetros decantados por la jurisprudencia relacionados con la administración de información personal, entre los que se encuentran los principios de finalidad, utilidad, veracidad. En tanto este planteamiento fue desarrollado durante el trámite de tutela, a continuación, se hará referencia a las actuaciones surtidas en primera y segunda instancia y, con base en ello, la Sala analizará si las medidas adoptadas fueron adecuadas para proteger los derechos fundamentales de la accionante o si es necesario proferir otro correctivo judicial.

En ese sentido, se tiene que ante el juez de primera instancia la Fiscalía expresó que en el SPOA figuraban con dos registros sobre la actora, ambos con estado “inactivo” sin que fuera posible actualizar o corregir dicha descripción a “archivado”, puesto que la plataforma virtual solo permitía las alternativas activo/inactivo. 

Posteriormente, y en cumplimiento de lo ordenado por el juez de segunda instancia, la Fiscalía adelantó las gestiones necesarias para que el sistema incluyera una descripción adicional sobre el estado procesal específico en el que se halla la actuación. En ese orden de ideas, en sede de revisión, el ente acusador manifestó que el SPOA presenta las siguientes anotaciones respecto de la accionante (88):

n.° caso-noticia                                Estado                  Motivo

110016000013201115051            INACTIVO           Desistimiento de la querella por inasistencia

                                                                                              injustificada del querellante

110016000015201212133            INACTIVO           Archivo por inexistencia del hecho art. 79 C.P.P

32.  A juicio de la Sala, este cambio operativo se ajusta al principio de veracidad, como uno de los postulados que rigen la administración de las bases de datos. Según este principio la información contenida en repositorios de datos debe ser completa, exacta y comprensible. Además, exige que el registro y la divulgación de datos no conduzca a error (89). Esto último concuerda con lo afirmado por la accionante y la Universidad Externado al sostener que la expresión “inactivo” permite hacer interpretaciones que no corresponden a la realidad.

Bajo esa idea y conforme la jurisprudencia constitucional, los principios de administración de información personal aplican para todas las bases de datos, con independencia de si son de acceso público o restringido. Por lo cual, para esta Corporación no es de recibo lo afirmado por la Fiscalía en el sentido de que “la facultad de rectificación o corrección, como uno de los contenidos mínimos que integran el derecho al habeas data, debe exigirse dentro de las finalidades y características del -SPOA-”. Al respecto, resulta oportuna una de las afirmaciones expuestas en la intervención allegada a la Corte, según la cual “(e)l diseño o la arquitectura del sistema no puede tiranizar el ejercicio de los derechos” (90).

33.  En estos términos, deviene adecuada la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y su cumplimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación. Por consiguiente, al haberse adoptado un remedio judicial acorde con la protección de derechos fundamentales, la Corte no hará ningún pronunciamiento al respecto y, por consiguiente, confirmará el fallo de segunda instancia. Sin embargo, es necesario precisar que el ad quem amparó el derecho al debido proceso sin explicar en qué consistió su vulneración. Al no advertir que la accionante estuviera en medio de una actuación judicial o administrativa, la Sala considera que tal derecho no fue vulnerado pues, reitérese, la controversia giró en torno a los derechos al habeas data y al buen nombre, por tanto, no será objeto de protección.

34.  Efectuado el anterior análisis, corresponde desarrollar el segundo problema jurídico que atañe a la Fiscalía General de la Nación. Esto es, establecer si es procedente solicitar la supresión del registro de actuaciones que hayan concluido por alguna de las formas anormales de terminación del proceso penal, por ejemplo: el archivo o la preclusión.

Al efecto, reitérese que, según el ente acusador, el SPOA contribuye a realizar funciones administrativas, y a resolver solicitudes y requerimientos de usuarios y autoridades. Por su parte, la intervención de la Universidad Externado puso en duda el cumplimiento de los principios de finalidad y necesidad respecto de la permanencia de datos personales en la plataforma de consulta de la Fiscalía, teniendo en cuenta que se trata de información negativa, y que la entidad puede realizar los análisis estadísticos conservando el anonimato de las personas. Así mismo, sugirió a la Corte establecer un término de caducidad para ese tipo de datos.

35.  A juicio de la Sala, se identifica una finalidad legítima en la conservación de las anotaciones o registros relacionados con actuaciones que se encuentren en estado “inactivo”, de cara al propósito que el Constituyente de 1991 le encargó a la Fiscalía General de la Nación consistente en “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito” -art. 250 C. Pol.-.

36.  La permanencia de esa información incide en algunas actuaciones del sistema procesal penal acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004 y en el diseño de la política criminal. Por ejemplo, el desarchivo, evitar dobles juzgamientos ante hechos en los que se declaró la preclusión, y el reconocimiento de la indemnización integral, como pasa a explicarse:

Conforme el artículo 79 de la mentada ley, la Fiscalía puede disponer el archivo de la actuación cuanto “tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal”. Sin embargo, acto seguido, la disposición establece que “si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. 

Esto significa que los registros en el SPOA de actuaciones en las que se dispuso el archivo, facilitan analizar el mérito de reanudar la indagación, pues las anotaciones virtuales permiten a los funcionarios conocer los pormenores del caso, por ejemplo, identificar las razones por las cuales se ordenó el archivo, y el relato fáctico de la noticia criminal, cuya temporalidad podría incidir en el término de prescripción de la acción penal. Lo anterior, sin necesidad de localizar el expediente físico para revisar estos detalles, agilizándose así la labor del ente acusador y, por ende, la atención a la ciudadanía.  

De otro lado, conforme lo expuesto por esta Corporación en la sentencia C-920 de 2007, la aplicación de la preclusión por el juez de conocimiento -por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional que pone fin a la acción penal- hace tránsito a cosa juzgada. De esta manera, tener conocimiento de las indagaciones o investigaciones que han sido objeto de preclusión, evita que se adelanten nuevas actuaciones por los mismos hechos. Por último, conocer las actuaciones que han terminado por preclusión también incide en la extinción de la acción penal por indemnización integral -propia de la Ley 600 de 2000- para casos inmersos en la Ley 906 de 2004 (91).

Por consiguiente, estos actos procesales demuestran que la permanencia de las anotaciones relacionadas con actuaciones que hayan concluido por alguna de las formas de terminación anormal del proceso penal -archivo, preclusión, etc., son útiles para la operatividad del sistema procesal penal de corte acusatorio. Así mismo, su supresión, en términos del principio de caducidad del dato negativo, no es procedente, pues los anteriores ejemplos demuestran la razonabilidad de su conservación.

Como argumento adicional, aunque la Sala concuerda con el interviniente al señalar que las anotaciones del SPOA representan datos negativos, pues permiten asociar a la persona con la existencia presente o pasada de un proceso penal (92), no puede perderse de vista que tal anotación o registro no constituye un antecedente penal. Además, el acceso a esta información es, en principio, restringido a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y a las personas que cuenten con el número de radicado de la querella o denuncia interpuesta ante el ente acusador, en caso de consultar la plataforma pública del SPOA.

37.  Al respecto, según la información allegada por la Fiscalía, son posibles los ingresos o consultas irregulares al SPOA. Recuérdese que por este hecho esa entidad adelanta 19 investigaciones disciplinarias (93) sin contar la iniciada de oficio con ocasión de la acción de tutela de la referencia.

38.  Frente a las medidas de seguridad con las que cuenta la Fiscalía para acceder a las bases de datos que administra, esa institución indicó que el manejo del SPOA sigue las pautas establecidas en la Resolución n.° 4004 de 2013. Al respecto, el artículo quinto y el numeral 5.5.5 consagran el alcance de la política de seguridad y la regulación sobre el acceso a los sistemas administrativos misionales. El tenor literal de las disposiciones es el siguiente:

“Artículo Quinto. DECLARACIÓN DE POLÍTICA DE SEGURIDAD. Todos los empleados y funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, así como terceros que deban realizar labores por medios lógicos o físico que involucren el manejo de información de la Entidad, deben velar por la disponibilidad, confidencialidad e integridad de los activos informáticos (94), cumpliendo con las políticas de seguridad establecidas y las correspondientes cláusulas de confidencialidad de la información que para su caso aplique”.

“5.5.5. Acceso a los sistemas administrativos y misionales:

a) Tendrá acceso a los sistemas administrativos solo el personal de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION o la persona que tenga la autorización por parte de la Oficina de informática.

b) El manejo de información administrativa que se considere de uso restringido deberá ser cifrado con el objeto de garantizar su integridad.

c) Se prohíbe el acceso de personal no autorizado a los servidores de bases de datos, excepto para el personal autorizado de la Oficina de Informática.

d) El servidor o funcionario de la Entidad deberá diligenciar el formato correspondiente para que le sea asignada una cuenta de acceso a los sistemas administrativos y misionales.

e) El usuario se compromete a mantener la confidencialidad de su contraseña de acceso y de los datos consultados de carácter reservado, privado o confidencial” (95).

39.  Estas disposiciones enfatizan que solo los funcionarios de la Fiscalía tienen acceso a los sistemas informáticos de la institución y en el deber de confidencialidad e integridad de los activos informáticos. De otra parte, en los considerandos de la Resolución, la entidad especificó cuál es la normativa que guía la política de seguridad informática, así:

“Que las normas y políticas de seguridad informática en la Fiscalía General de la Nación se encuentran enmarcadas en preceptos Constitucionales, Leyes, Decretos, Convenios Internacionales, así como en Resoluciones, Circulares y Memorandos proferidos por la Entidad, Entre las que se encuentran:

a.   Ley de Delitos informáticos: Ley 1273 de enero de 2009.

b.  Ley de Correo Electrónico: Ley 527 de 1999.

c.   Decreto 1747 del 2000: Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999.

d.  Ley General del Archivo: Ley 594 de 2000 – El Párrafo 1 del artículo 19… ‘están en la obligación de garantizar la autenticidad, integridad y la inalterabilidad de la información allí consignada…’

e.   Código de Ética y Buen Gobierno: Adoptado mediante Resolución (…).

f.    Código sustantivo del trabajo: Artículo 58 –Obligaciones Especiales del Trabajador, 3ª… ‘Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facturados y las materias primas sobrantes…’.

g.   Ley de Derechos de Autor: Ley 23 de 1982.

h.  Ley de habeas data: Ley 1266 de Diciembre de 2008” (96).

40.  A juicio de la Sala, este listado de leyes permite advertir que la normativa que guía la política de seguridad al interior del ente acusador va encaminada, en mayor medida, a la protección de los objetos, enseres materiales o inmateriales, llámese la “infraestructura de TIC” -hardware y software-, más que hacia la protección del derecho al habeas data de las personas registradas o reseñadas en sus sistemas informáticos. Valga precisar que a pesar que la lista menciona la Ley Estatutaria del derecho al habeas data –Ley1266 de 2008-, la regulación de la Resolución 4004 de 2013 no hace ninguna alusión a los principios de la administración de datos personales, ni siquiera menciona el derecho al habeas data.

41.  Por consiguiente, la Sala le ordenará a la Fiscalía General de la Nación, en cuanto entidad que administra bases de datos, velar por la protección del derecho al habeas data de las personas objeto de anotaciones o registros en los diferentes sistemas informáticos con los que opera esa institución, para lo cual deberá tener en cuenta los principios constitucionales y legales que guían la administración de datos personales.  

Así mismo, se remitirá copia del fallo de revisión a la Procuraduría General de la Nación para que, en el ámbito de sus competencias, realice un seguimiento de las indagaciones e investigaciones disciplinarias realizadas al interior de la Fiscalía relacionadas con ingresos o divulgación irregular de información reservada. Igualmente, para que adelante las acciones a las que haya lugar en caso de encontrar mérito. 

Análisis de la actuación desplegada por la sociedad Cosinte Ltda

42.  La accionante consideró que la sociedad Cosinte vulneró su derecho al habeas data, al señalar: “niego que, en momento alguno haber otorgado mi consentimiento para que se ingresaran a su información de carácter restringido de esa entidad (Fiscalía General de la Nación)” (97). Al respecto, es necesario reiterar que el diseño de la plataforma del SPOA ocasionó la vulneración al derecho al habeas data al clasificar el estado de las actuaciones como “activas/inactivas” sin hacer ninguna otra precisión. Sin embargo, esta situación se remedió con el fallo de segunda instancia, conforme a lo atrás indicado. Así las cosas, a partir de lo acreditado durante el trámite de la referencia, es necesario analizar si Cosinte Ltda. vulneró el derecho al buen nombre de la accionante.

43.  Al efecto, en los estudios realizados a la accionante “con fecha de entrega” del “2018-12-27” y el “2019-09-03”, Cosinte expresó:

“5. ANTECEDENTES: Consultadas las bases de datos de los organismos de seguridad del Estado, se confirmó registra antecedentes. (…) || CONCLUSIÓN: Luego de consultadas las bases de datos de los organismos de seguridad del Estado, se encontró que la evaluada REGISTRA DOS PROCESOS EN SU CONTRA. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la candidata representa un nivel de riesgo MEDIO”. (98).

De otro lado, a partir de los documentos solicitados en sede de revisión, la sociedad allegó copia del estudio de confiabilidad realizado a la accionante, con “fecha de entrega 2020-02-11”, en el cual dejó constancia de los siguiente:

“4. VISITA DOMICILIARIA: (…) Señala que cuenta con dos procesos en la fiscalía por hurto y lesiones personales, afirma que los procesos se encuentran inactivos. (…)

5. ANTECEDENTES: Consultadas las bases de datos públicas disponibles, se pudo evidenciar que la persona evaluada no registra anotaciones; sin embargo, ella manifiesta que cuenta que dos procesos en la Fiscalía por los delitos de hurto y lesiones personales, los cuales afirma se encuentran inactivos. (…)

CONCLUSIÓN: El presente estudio de seguridad y confiabilidad, se modifica en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “A” de acuerdo a la impugnación de tutela N° AT-2019-00432, con fecha 05 de febrero de 2020 lo anterior, como mecanismo de restablecimiento al buen nombre de la accionante. Una vez hecha la anterior observación, se emite un nivel de riesgo BAJO” (99).

44.  Al comparar los estudios realizados con anterioridad a la presentación de la acción de tutela, y el realizado en cumplimiento del fallo de segunda instancia, la Sala considera relevante destacar tres aspectos:

i) Los dos primeros análisis incurrieron en una falsedad al establecer que la accionante “registra antecedentes” (100), equiparando las anotaciones o registros con antecedentes penales;

ii) Tal distorsión de la verdad, tuvo la entidad de afectar el derecho al buen nombre de la accionante, por cuanto la información que vincula a una persona con el ejercicio del ius puniendi en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, constituye un dato negativo, dadas las circunstancias perjudiciales o desfavorables que de él se derivan. Además, afectó su reputación al ser una información imprecisa (101), cuyos efectos tienen la entidad suficiente para proyectarse e incidir en el ámbito público o colectivo (102).  Afirmar que una persona registra antecedentes penales equivale a decir que un día cometió un delito/contravención, que por ella fue procesada y el Estado le impuso una pena.

iii) Aunque el último estudio establece que la actora no registra anotaciones         -antecedentes-, acto seguido indica que cuenta con dos procesos en la Fiscalía en estado inactivo (103). A pesar que esto último es veraz, incurre en la falencia identificada en la sentencia de segunda instancia frente al diseño del SPOA, y sobre lo cual la Sala se pronunció párrafos atrás -ver supra núms. 25-28-.

45.  Por consiguiente, teniendo en cuenta que el estudio refiere que la accionante cuenta con dos procesos judiciales en estado “inactivo”, y que las anotaciones o registros en las bases de datos a cargo de la Fiscalía constituyen un dato negativo con capacidad de someter al sujeto concernido por el dato a condiciones de discriminación o exclusión, la Sala le ordenará a la sociedad Cosinte Ltda que en próximos estudios que realice de la accionante, omita referir actuaciones penales con estado “inactivo” o, en caso de mencionarlas, especifique la situación procesal que sustenta esa descripción -el archivo, desistimiento de la querella, preclusión-.

46.  De otro lado, a partir de lo evidenciado en el desarrollo de este trámite, se tiene que Cosinte vulneró el derecho al buen nombre de la accionante, por lo que se adoptarán órdenes tendientes a su reivindicación. Sin embargo, no se descarta que la afectación causada sea susceptible de ser reparada, empero, dada la naturaleza jurídica de la acción de tutela cuyo fin esencial es salvaguardar las garantías superiores -es decir que, en principio, no persigue la indemnización de perjuicios (104)-, se advierte a la actora que puede ejercer la acción de responsabilidad civil extracontractual si así lo considera.

47.  Por último, en consideración a que la sociedad Cosinte está sometida a las funciones de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (105), la Sala le remitirá copias de la presente decisión a esa entidad para que, en el ámbito de sus funciones (106), indague si la sociedad pudo haber incurrido en alguna actuación irregular en el acopio de los datos personales de la accionante, y si tal situación puede dar lugar a alguna de las sanciones establecidas en el artículo 76 del Decreto Ley 356 de 1994 (107).

III. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

La Sala revisó la acción de tutela formulada contra la Fiscalía General de la Nación, trámite al que fue vinculada la sociedad Cosinte Ltda. La accionante consideró que la Fiscalía vulneró su derecho al habeas data al no actualizar las anotaciones que reposan sobre ella con estado “inactivo” en el SPOA o suprimir esa información. Por otro lado, esta Corporación analizó si la segunda vulneró el derecho al buen nombre al divulgar información imprecisa sobre la existencia de antecedentes penales a través de estudios de confiabilidad y/o financieros.

La Corporación acreditó que las opciones de consulta “activo/inactivo” con las que opera el SPOA -de uso restringido o institucional- contraría las reglas de administración de datos personales, específicamente, el principio de veracidad, según el cual la información recopilada debe ser completa, exacta y compresible. Sin embargo, esta situación se superó con lo ordenado en el fallo de segunda instancia, al haberse modificado esa plataforma virtual indicando con mayor precisión el estado procesal de la actuación penal. Por consiguiente, la Sala confirmó esa decisión. Por otro lado, respecto a la petición de suprimir los datos relacionados con actuaciones “inactivas”, la Sala consideró que no era procedente al advertir que la permanencia de la información atiende los principios de finalidad y necesidad. 

De otro lado, se adoptó una orden adicional al remitir copia de la presente decisión a la Procuraduría General de la Nación para que lleve a cabo seguimiento de las investigaciones disciplinarias al interior de la Fiscalía por ingresos irregulares al SPOA.

Frente a la sociedad Cosinte Ltda., se constató que vulneró el derecho fundamental al buen nombre de la accionante al divulgar información imprecisa sobre ella relacionada con la existencia de antecedentes. Si bien se probó que la sociedad realizó nuevos estudios corrigiendo la información, estos fueron imprecisos al hacer referencia a actuaciones “inactivas”, es decir, sin mencionar las circunstancias que sustentan esa descripción. Así mismo, la Corte decidió remitir copia de esta sentencia a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para que, en ejercicio de sus competencias, verifique si Cosinte Ltda. pudo haber incurrido en una conducta irregular en el acopio de datos personales de la accionante. 

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia del 4 de febrero de 2020 de la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que protegió los derechos al habeas data y al buen nombre de Anggy Lizeth Cendales Fino, vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Sociedad Consultoría Seguridad Integral y Compañía Limitada -Cosinte Ltda.-, conforme las razones expuestas en esta providencia. Adiciónese las siguientes disposiciones:

Segundo. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, en cuanto entidad que administra bases de datos, velar por la protección del derecho al habeas data de las personas objeto de anotaciones o registros en los diferentes sistemas informáticos con los que opera esa institución, para lo cual deberá tener en cuenta los principios constitucionales y legales que guían la administración de datos personales, de conformidad con lo señalado en esta decisión.

Tercero. ORDENAR a la Sociedad Cosinte Ltda. que en los próximos estudios que realice de Anggy Lizeth Cendales Fino, OMITA referir actuaciones judiciales de carácter penal con estado “inactivo” o, en caso de mencionarlas, especifique la situación procesal da lugar a esa descripción, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto. REMITIR copia del presente fallo a la Procuraduría General de la Nación para que, en el ámbito de sus competencias, realice seguimiento de las investigaciones disciplinarias realizadas al interior de la Fiscalía relacionadas con ingresos o divulgación irregular de información reservada. Igualmente, para que adelante las acciones a las que haya lugar en caso de encontrar mérito.

Quinto. REMITIR copia del presente fallo a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para que, en el ámbito de sus funciones de inspección, control y vigilancia, verifique si la Sociedad Cosinte Ltda. pudo haber incurrido en alguna actuación irregular en el acopio de los datos personales de la accionante. Lo anterior, con base en lo expuesto en este proveído.

Sexto. LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, Magistrado

RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES, Magistrado (e.)

ALBERTO ROJAS RÍOS, Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General

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(1) La narración de los hechos se complementó a partir de los diferentes documentos que obran en el expediente con la finalidad de facilitar el entendimiento del caso.

(2) De ahora en adelante: “Consinte Ltda.” o “la sociedad Cosinte”.

(3) Cuaderno de segunda instancia, folio 19. Cargo a ocupar: Asistente contable.

(4) Idem, folio 21. Cargo a ocupar: Analista de cartera.

(5) Idem, folios 19 vto y 21 vto.

(6) Cuaderno de primera instancia, folio 1.

(7) Idem, folio 9. Inicialmente, la petición fue radicada ante la Dirección Seccional de Fiscalías Bogotá, la cual la remitió por competencia, ver cuaderno de primera instancia folio 6.

(8) Idem.

(9) Idem, folio 10.

(10) Idem, folio 3.

(11) Idem, folio 3.

(12) Idem.

(13) Cuaderno de primera instancia, folio 14.

(14) En el auto admisorio, la autoridad judicial aclaró lo siguiente: “(h)ágase la salvedad referente a que, de no ser el funcionario competente para el conocimiento de la acción de la referencia, se remita de manera inmediata al que ostente dicha facultad, informando tal situación al Despacho”.

(15) Cuaderno de primera instancia, folio 20.

(16) Idem, folio 25.

(17) Sistema de Información Judicial de la Fiscalía, Ley 600 de 2000.

(18) Cuaderno de primera instancia, folio 29.

(19) Idem, folio 40.

(20) Idem, folios 41-44.

(21) Idem, folio 6.

(22) Cuaderno de primera instancia, folios 149-153.

(23) Cuaderno de segunda instancia, folio 11.

(24) Idem, folios 19 y 21.

(25) idem, folios 25-34.

(26) Idem, folio 33.

(27) Cuaderno de primera instancia, folios 7 y 8.

(28) Idem, folio 9.

(29) Idem, folio 10.

(30) Cuaderno de segunda instancia, folios 19 y 21, respectivamente.

(31) Idem. Folios 20 y 22.

(32) La Entidad solicitó la selección de la acción de tutela y, de forma subsidiaria, pidió declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio por indebida integración del contradictorio. Este último aspecto será abordado como cuestión preliminar al analizar el caso concreto.

(33) Conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas.

(34) Cuaderno de la Corte, folios 19 a 32 vto.

(35) Cuaderno de la Corte, folio 36.

(36) Al respecto, el Despacho invitó al Observatorio Ciro Angarita Barón de la Universidad de los Andes, la Fundación Karisma, y los departamentos de derecho constitucional de las Universidades Externado, de Caldas y Nacional -sede Bogotá-.

(37) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “Expediente T-7.845.433 –Oficio N. OPTB -618-20- (…)”.

(38) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “2 Y 3. ANEXOS RESPUESTA INCIDENTE DE DESACATO (…)”.

(39) El documento señala que la accionante presenta un “nivel de riesgo bajo”. Así mismo, hace una descripción de sus condiciones personales, familiares, académicas, y labores. Otro de los puntos se refiere a las observaciones realizadas en la visita domiciliaria, acápite que da cuenta de los hábitos de la entrevistada, de las características que presenta la residencia y del entorno en el que está ubicada. Por último, establece que “no registra anotaciones”. Sin embargo, señala que la accionante manifestó contar con dos “procesos” “inactivos” en la Fiscalía. Ver cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “5. Estudios de confiabilidad y análisis de información financiera”.

(40) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “v.d. 20201014RTA AUTO DE PRUEBAS TUTELA ANGGY CENDALES”.

(41) “Por la cual se actualizan las políticas de seguridad de la información, emitidas mediante la Circular DFGN-0001, mayo 6 de 2006 del Fiscal General de la Nación”.

(42) Resolución 4004 de 2013, artículo 1.

(43) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “v.d. 20201014RTA AUTO DE PRUEBAS TUTELA ANGGY CENDALES”, pág. 7.

(44) Idem, pág. 3.

(45) Idem, pág. 7.

(46) A pesar de la invitación realizada en el auto de pruebas, la Corte solo recibió la intervención de la Universidad Externado de Colombia.

(47) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “Intervención ciudadana Universidad Externado de Colombia”, el documento está suscrito por el docente Juan Carlos Upegui Mejía.

(48) Respecto de la dimensión objetiva del derecho al habeas data, el concepto señala los siguientes dos planteamientos:

“a) Si la actora tiene derecho a obtener la rectificación de la información contenida en la base de datos del SPOA consistente en la calificación de inactivo de un proceso penal en su contra, cuando este ha concluido por una de las formas anormales de terminación del proceso penal, y por ende de cesación del ejercicio de la acción penal (desistimiento de la querella, archivo, preclusión) con el propósito de que dicha información se acerque en la mayor medida de lo posible a la realidad procesal del caso”, y

“b) Si la actora tiene derecho a obtener la eliminación definitiva de la información contenida en la base de datos del SPOA consistente en la calificación de inactivo de un proceso penal, cuando este ha concluido por una de las formas anormales de terminación del proceso penal, y por ende de cesación del ejercicio de la acción penal (desistimiento de la querella, archivo, preclusión) si no existe una finalidad constitucionalmente legítima que habilite conservar esta información en el SPOA”.

En relación con la dimensión subjetiva:

“c) Si la Fiscalía General de la Nación desconoce el derecho fundamental al habeas data en su dimensión objetiva si, dentro de los criterios de administración de la base de datos del SPOA, no existen normas con fuerza formal de ley, que precisen que el mantenimiento de información relacionada con procesos penales en los que ha cesado el ejercicio de la acción penal, y por tanto han terminado de forma anómala (por desistimiento de la querella, archivo o preclusión) cumple con una finalidad constitucionalmente legítima y es por tanto necesaria para el cumplimiento o la satisfacción de dicha finalidad” y, por último

“d) si la Fiscalía General de la Nación desconoce el derecho fundamental al habeas data en su dimensión objetiva si ha facilitado o no ha impedido el acceso a la información personal contenida en el SPOA a terceras personas no legitimadas para ello, y por tanto ha desconocido los principios de circulación restringida y de seguridad de la información personal”.

(49) Al respecto, el interviniente afirmó que los Decretos Ley 016 de 2014 -Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación-, y 898 de 2017, que lo adiciona, subroga y deroga parcialmente, no hacen referencia a un registro, sistema de información o base de datos que se relaciones con el sistema penal oral y acusatorio.

(50) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “Expediente T-845.433 –Oficio N. OPTB 723-20 (…)”.

(51) Sentencia SU-458 de 2012.

(52) Sentencia T-414 de 1992.

(53) Idem.

(54) La sentencia T-414 de 1992 lo definió “derecho a la libertad informática”, y la sentencia SU-082 de 1995 lo denominó “derecho a la autodeterminación informática”. 

(55) Sentencia SU-458 de 2012.

(56) Sentencia T-729 de 2002. En esta providencia, la Corte expresó que el contexto material de este derecho está dato por “el objeto o la actividad de las entidades administradoras de bases de datos, las regulaciones internas, los mecanismos técnicos para la recopilación, procesamiento, almacenamiento, seguridad y divulgación de los datos personales y la reglamentación sobre usuarios de los servicios de las administradoras de las bases de datos”.

(57) Sentencia SU-458 de 2012.

(58) “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”. Valga referir que la sentencia C-1011 de 2008, consideró que los principios contenidos en la ley estatutaria de habeas data financiero eran constitucionales y que, además, su aplicación era extensiva a todas las bases de datos personales sin importar que la regulación estudiada tenía un marcado carácter sectorial, reiterado de la sentencia SU-458 de 2012.

(59) “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.

(60) “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.

(61) Algunas de las consideraciones de este acápite son reiteradas de la sentencia SU-274 de 2019.

(62) Sentencia C-489 de 2002. Cfr. Sentencia T-022 de 2017.

(63) Sentencia T-977 de 1999. Cfr. Sentencia T-022 de 2017.

(64) Sentencia T-471 de 1994.

(65) La jurisprudencia constitucional ha diferenciado los derechos a la honra y al buen nombre. Aunque que guardan una relación de interdependencia, “el primero responde a la apreciación que se tiene de la persona a partir de su propia personalidad y comportamientos privados directamente ligados a ella, el segundo se refiere a la apreciación que se tiene del sujeto por asuntos relacionales ligados a la conducta que observa en su desempeño dentro de la sociedad”, sentencia C-452 de 2016.

(66) Sentencia C-185 de 2003.

(67) Sentencia SU-458 de 2012.

(68) Código de Procedimiento Penal.

(69) De conformidad con los Decretos 4057 de 2011 y 233 de 2012.

(70) Las siglas “SIJUF” significan: Sistema de Información Judicial de la Fiscalía Ley 600.

(71) “Por la cual se actualizan las políticas de seguridad de la información, emitidas mediante la Circular DFGN-0001, mayo 6 de 2006 del Fiscal General de la Nación”.

(72) Al respecto, la sección 5.2. establece lo siguiente: “Responsabilidades de los usuarios. Todos los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberán conocer, entender y asumir sus responsabilidades con respecto al cumplimiento de las políticas de seguridad de la información, así como: a) El incumplimiento de algunas de las políticas o normas estipuladas en este documento que conlleve a un incidente de seguridad, implicará el proceso respectivo por parte de la entidad para establecer la responsabilidad del usuario involucrado. (…)”.

(73) Cuaderno de primera instancia, folio 9. El documento precisa que, en cumplimiento de la sentencia SU-458 de 2012, dicha descripción aplica “para todas aquellas personas que no registran antecedentes y para quienes la autoridad judicial competente haya decretado la extinción de la condena o la prescripción de la pena”.

(74) En sentencia T-233 de 1994, la Corte indicó que la subordinación se ha entendido como “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas’ (74), encontrándose entre otras,

(i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo;

(iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o

(iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos”, (pronunciamiento reiterado en las sentencias T-188 de 2017 y T-043 de 2020).

(75) La jurisprudencia constitucional también ha establecido que relaciones de indefensión se pueden constituir en las siguientes situaciones:

“(i) (l)a falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa legales, materiales o físicos, que le permitan al particular que instaura la acción contrarrestar los ataques o agravios, que contra sus derechos sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción;

(ii) La imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada en la que un particular ejerce una posición o un derecho del que es titular;

(iii) La existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes;

(iv) En el uso de medios o recursos que buscan, por medio de la presión social, que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro, por ejemplo la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación, o la utilización de personas con determinadas características para efectuar el cobro de acreencias”, sentencia T-181 de 2017, reiterada en la sentencia T-030 de 2018.

(76) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “1. Camara de comercio Cosinte Ldta”, pág. 3.

(77) Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009.

(78) En sentencia T-313 de 2017, la Corte adujo que una acción judicial es idónea “cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales” y efectiva “cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”. De otro lado, autores nacionales han identificado la idoneidad como “la capacidad o aptitud del medio para dar una respuesta a la pregunta constitucional”, situación en la que se valora, por ejemplo, la aceptación de las posturas adoptadas por la Corte a través de su jurisprudencia o la formalidad exigida en el mecanismo judicial. Frente a la eficacia aducen que “los criterios claves para la evaluación son la oportunidad e integralidad de la respuesta”, en este punto deben ser valoradas las categorías de “sujeto de especial protección”, “tercera edad”, “expectativa promedio de vida”, entre otras. (Luis Manuel Castro Novoa y Cesar Humberto Carvajal Santoyo, en “Acciones Constitucionales. Módulo I, acción de tutela” 2017).

(79) La jurisprudencia constitucional ha establecido que la configuración de un perjuicio irremediable requiere que este sea:

“(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir;

(ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante;

(iii) urgente, que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y

(iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad” (Sentencia T-326 de 2013, reiterada en la sentencia T-328 de 2017) (resalto añadido).

(80) Sentencias T-176A de 2014, y T-490 de 2018, entre otras.

(81) Ley 1581 de 2012, Art. 15. Reclamos. “El Titular o sus causahabientes que consideren que la información contenida en una base de datos debe ser objeto de corrección, actualización o supresión, o cuando adviertan el presunto incumplimiento de cualquiera de los deberes contenidos en esta ley, podrán presentar un reclamo ante el Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento el cual será tramitado bajo las siguientes reglas: 1. El reclamo se formulará mediante solicitud dirigida al Responsable del Tratamiento o al Encargado del Tratamiento, con la identificación del Titular, la descripción de los hechos que dan lugar al reclamo, la dirección, y acompañando los documentos que se quiera hacer valer. Si el reclamo resulta incompleto, se requerirá al interesado dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del reclamo para que subsane las fallas. Transcurridos dos (2) meses desde la fecha del requerimiento, sin que el solicitante presente la información requerida, se entenderá que ha desistido del reclamo. En caso de que quien reciba el reclamo no sea competente para resolverlo, dará traslado a quien corresponda en un término máximo de dos (2) días hábiles e informará de la situación al interesado. 2. Una vez recibido el reclamo completo, se incluirá en la base de datos una leyenda que diga “reclamo en trámite” y el motivo del mismo, en un término no mayor a dos (2) días hábiles. Dicha leyenda deberá mantenerse hasta que el reclamo sea decidido. 3. El término máximo para atender el reclamo será de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible atender el reclamo dentro de dicho término, se informará al interesado los motivos de la demora y la fecha en que se atenderá su reclamo, la cual en ningún caso podrá superar los ocho (8) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término”. Cfr. Sentencias T-022 de 2017, T-032 de 2017 y T-167 de 2015.

(82) Cuaderno de primera instancia, folio 9.

(83) Al respecto, en sentencia T-2016 de 2018, la Corte reiteró que el derecho de petición garantiza una respuesta oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado.

(84) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “v.d. 20201014 RTA AUTO PRUEBAS TUTELA ANGGY CENDALES”.

(85) “https://www.fiscalia.gov.co/colombia/” ventana: “Casos registrados en la base de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA)”.

(86) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

(87) La expresión “ciclo del dato” se deriva del segundo inciso del artículo 15 Superior, según el cual “(e)n la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”.

(88) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “v.d. 20201014 RTA AUTO PRUEBAS TUTELA ANGGY CENDALES”.

(89) Sentencia T-238 de 2018.

(90) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “Intervención ciudadana Universidad Externado de Colombia”, pág. 4.

(91) Al respecto, en Auto AP210-2015 del 21 de enero de 2015 (rad. 45.114), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente: “La Sala (CSJ AP, 13 abril 2011, Rad. 35946), la Sala al analizar la figura de la indemnización integral estableció que pese a no estar prevista en la Ley 906 de 2004, era dable su aplicación para casos regidos por tal normativa, en virtud del principio de favorabilidad acudiendo para ello al artículo 42 de la Ley 600 de 2000 que sí lo regula. || Efectivamente la Corporación, tras analizar el principio de aplicación favorable de la ley el cual tiene cabida no sólo cuando se trata de preceptos de contenido sustancial, sino también procesal con proyección sustancial, enfatizó que era también viable con ocasión de la coexistencia normativa de los dos ordenamientos procesales penales (Ley 600 y 906). (…). || Con esa arista la Sala ha admitido la extinción de la acción penal por indemnización integral para casos propios del sistema procesal acusatorio, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 42 de la Ley 600 de 2000, respecto de la naturaleza del delito, esto es, correspondan a los allí enumerados, se repare integralmente el daño ocasionado y que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del procesado por el mismo motivo”. (Negrilla añadida).

(92) En sentencia C-185 de 2003, la Corte indicó que la información negativa u odiosa es “aquella que asocia una situación (no querida, perjudicial, socialmente reprobada o simplemente desfavorable) al nombre de una persona (…)”. De otro lado, en sentencia SU-458 de 2012, señaló que los antecedentes penales constituyen un dato negativo, por cuanto asocian el nombre de una persona con “la ruptura del pacto social, con la defraudación de las expectativas normativas, con la violación de los bienes jurídicos fundamentales”.

(93) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “v.d. 20201014 RTA AUTO PRUEBAS TUTELA ANGGY CENDALES”, pág. 4.

(94) Conforme al artículo tercero, la expresión “Activo informático” se refiere a la “infraestructura de TIC y todo lo relacionado con esta”.

(95) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “RESOLUCION 0-4004-13 PROTOCOLOS DE SEGURIDAD DE LA INFORMACION”.

(96) Idem.

(97) Cuaderno de primera instancia, folio 3.

(98) Cuaderno de segunda instancia, folios 19 y 21.

(99) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “6. Estudios de confidencialidad y análisis de información financiera 2020”, pág. 2.

(100) Cuaderno de segunda instancia, folios 19 y 21.

(101) Sentencias C-489 de 2002, y T-022 de 2017, reiteradas en la SU-274 de 2019.

(102) Sentencia T-050 de 2016, reiterada en la SU-274 de 2019.

(103) Cuaderno de la Corte, folio 44. Ver disco compacto allegado en el informe secretarial sobre el decreto y traslado probatorio. Archivo denominado “6. Estudios de confidencialidad y análisis de información financiera 2020”, pág. 2.

(104) Al respecto, el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente: “INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. || La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. || Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. (Resalto añadido por la Sala)

(105) Al efecto, el artículo 1.2.1.1.1 del Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, dispone que a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada le corresponde “ejercer el control, inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada”. De otro lado, al consultar el portal web de la compañía Cosinte  -cosinte.com-, se advierte que, mediante Resolución n.° 03667 del 30 de noviembre de 2018, dicha Superintendencia le otorgó la licencia de funcionamiento (consultado el 20 de noviembre de 2020).

(106) Conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 356 de 1994 y el Decreto 1070 de 2015, sin perjuicio de cualquier otra normativa aplicable en la materia.

(107) “ARTÍCULO 76. SANCIONES. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada impondrá a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en este Decreto y en especial lo dispuesto en los títulos V y VII de este Decreto, las siguientes sanciones:

1. Amonestación y plazo perentorio para corregir las irregularidades.

2. Multas sucesivas en cuantía de 5 hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Suspensión de la licencia de funcionamiento o credencial hasta por 6 meses.

4. Cancelación de la licencia de funcionamiento del vigilado, sus sucursales o agencias, o de las credenciales respectivas”.

17Abr/21

SENTENCIA C-127 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, DE 22 DE ABRIL DE 2020

Colombia, Sentencia, , , , , ,

SENTENCIA C-127 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Declara EXEQUIBLES la totalidad de las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior y Declarar EXEQUIBLES los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior.

Sentencia C-127/20

JUICIO DE IGUALDAD-Supuestos o situaciones equiparables para establecer que es lo igual que merece un trato igual y que es lo divergente que exige un trato diferenciado

JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Determinación del patrón de igualdad o tertium comparationis

TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio para determinar si las situaciones o las personas son o no iguales

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de certeza en el cargo

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confusión con los criterios propios de un examen de fondo en materia de omisión legislativa relativa

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Cuando se trate de vulneración del derecho a la igualdad es necesario que la violación provenga del silencio de la disposición

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Cargo consistente en la omisión de incluir a uno de los varios grupos eventualmente excluidos

VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y EXISTENCIA DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No son incompatibles

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Posibilidad de evaluación

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos en cargo por violación al principio de igualdad

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Suposición no contenida en norma impugnada

Por lo anterior, en desarrollo del principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir la existencia de la regla de exclusión implícita a que aluden los demandantes.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis no cumple con los parámetros mínimos establecidos por la jurisprudencia constitucional respecto al principio de igualdad

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No existe concordancia entre el texto de la norma y el cargo formulado

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Reserva de ley

LEY ESTATUTARIA Y LEY ORGANICA-Procedimiento especial

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias objeto de regulación

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Justificación

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Jurisprudencia constitucional en que se incluyen materias que no están sujetas a dicha categoría especial de ley

RESERVA DE LEY-Criterios jurisprudenciales para la identificación de un contenido estatutario

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Ponderación de criterios restrictivos de interpretación

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Trámite reservado a asuntos que afecten el núcleo esencial

(…) la Corte anticipa que, como se justificará más adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende si una determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando se trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de algún modo se relacionen con dicho recurso natural

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición

ACCESO Y USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance

PROSCRIPCION DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Jurisprudencia constitucional

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a gestión y control del Estado

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Vínculo entre el acceso y la protección de los derechos a la libertad de expresión, información y posibilidad de fundar medios de comunicación

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MEDIO MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a cargo del Estado para garantizar el acceso equitativo y el pluralismo informativo/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Restricciones tecnológicas y económicas que impiden su acceso y uso

NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL ESPECTRO-Deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Examen previo de cargo por violación de reserva de ley estatutaria

VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Vicio de competencia

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración de unidad normativa

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulación integral

Por su parte, la Corte ahora constata que con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original, se persiguió modernizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo fundamental:

(i) dotar de mayores garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la participación e inversión privada en dicho sector;

(ii) una modernización del marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una nueva autoridad regulatoria; y

(iii) la creación de un Fondo Único de las TIC dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital

TECNOLOGIA-Regulación legislativa

LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios orientadores

Otra cosa es que, como prácticamente toda norma legal, la regulación legal de las TIC tenga algún impacto -mayor o menor- sobre algún derecho fundamental. No obstante, como se explica a continuación, para que dicho impacto tenga el vigor suficiente para exigir que la norma se tramite por el procedimiento estatutario, la jurisprudencia exige el cumplimiento de ciertas condiciones de cuya efectiva verificación depende que se pueda legítimamente sustituir la competencia del legislador ordinario.

INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines

Así las cosas, al margen de la discusión relativa a si la libertad de expresión es o no un derecho susceptible de ser mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del presente estudio, del análisis general del referido estatuto puede concluirse que:

(i) si bien el actual régimen TIC puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del artículo 20 superior;

(ii) el objeto directo de dicho régimen no es el desarrollo de cualquiera de dichos derechos;

(iii) mucho menos al punto de regularlos integral, estructural o completamente; situación que de por sí niega la afectación de sus respectivos núcleos esenciales o cuestiones indispensablemente relacionadas con su ejercicio y/o desarrollo.

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES-Criterios jurisprudenciales para determinarla

LEY ESTATUTARIA-Trámite

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Fundamentos

CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEYES ESTATUTARIAS Y TRAMITES SUBSIGUIENTES EN QUE SE SURTE DICHO CONTROL-Alcance

NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Parámetro para determinar exigencia de trámite de ley estatutaria

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Metodología cuando se demanda la totalidad de una ley

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Control integral sobre la totalidad del proyecto no significa que todas las normas tengan carácter estatutario

ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Vinculación

COMPETENCIA ESTATAL DE CONTROLAR EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Límites

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Garantía por el Estado de igualdad de oportunidades

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Determinación de condiciones por el Estado para utilización y prestación

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Garantía de pluralismo para evitar concentración monopolística en acceso

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso en condiciones de igualdad

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Democratización en el uso

Tras verificar la necesidad de integrar una unidad normativa entre la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019, la Corte concluyó que el régimen TIC que componen ambas leyes no está amparado por reserva de ley estatutaria. Se llegó a tal conclusión luego de verificar que ni el objeto ni el contenido de tal régimen está dirigido a la regulación de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la Constitución Política en ninguno de sus ámbitos y que, por tal razón, no tienen la posibilidad de afectar su núcleo esencial. La Corte verificó, por el contrario, que las normas que componen el referido régimen TIC constituyen el mero desarrollo del mandato que prevé el artículo 75 superior

Referencia: Expedientes D-13461 y D-13462 (acumulados)

Demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones”, así como contra los artículos 1º (parcial), 8º, 9º y 20 (parcial) ídem.

Magistrada sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I.  ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Julián González Escalón, David Fernando Cruz y Emmanuel Vargas (Grupo A – Expediente D-13461), por una parte; y los ciudadanos Ana Bejarano Ricaurte, Vanessa López Ochoa, Pedro Vacca Villareal y Santiago Rivas Camargo (Grupo B – Expediente D-13462), por otra parte, demandaron en su conjunto tanto la totalidad como varios artículos de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones” (en adelante, algunas veces simplemente, la “Ley 1978”).

Las demandas de ambos grupos fueron acumuladas por la Sala Plena en sesión del veintiocho (28) de agosto de 2019. (1)

2. Mediante Auto del trece (13) de septiembre de 2019, notificado por estado fijado el día diecisiete (17) de ese mismo mes y año, la magistrada ponente resolvió inadmitir ambas demandas y concederle por separado a cada uno de los grupos de demandantes el término de ley para que procedieran a corregir sus demandas; lo que cada grupo hizo oportunamente mediante sendos escritos presentados ante la Secretaría de la Corte el veinte (20) de septiembre de ese mismo año.

Cabe señalar que el veintisiete (27) de septiembre de 2019, por fuera de todo término, el señor Gustavo Gallón Giraldo presentó escrito en donde solicitó que se le reconociera como accionante de la demanda presentada por el Grupo A. En tal oportunidad, el señor Gallón Giraldo también presentó escrito extemporáneo de subsanación a la demanda del Grupo A. (2)

3. Sin competencia para conocer del escrito extemporáneo de subsanación atrás aludido, mediante Auto del siete (7) de octubre de 2019, la magistrada sustanciadora resolvió admitir:

(i) los cargos elevados contra la Ley 1978 en su totalidad, fundados en la violación de la reserva de ley estatutaria que prevé el artículo 152 de la Constitución Política;

(ii) los cargos elevados contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 en su totalidad, fundados en la misma violación de la reserva de ley estatutaria; y

(iii) los cargos por la vulneración al artículo 13 superior por parte de la expresión “focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital” del artículo 1º de la Ley 1978, así como por parte de la expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales” del artículo 20 ídem. Los demás cargos de las demandas acumuladas fueron rechazados.

4. Contra la providencia recién aludida cada uno de los grupos de demandantes presentó recurso de súplica. Tales recursos fueron resueltos por la Sala Plena mediante Auto 606 del trece (13) de noviembre de 2019 (3), en donde se confirmó lo previamente decidido por la magistrada sustanciadora en Auto del siete (7) de octubre de 2019.

5. Una vez en firme el auto admisorio de las demandas, intervinieron oportunamente:

(i) la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones a través del señor Víctor Andrés Sandoval Peña;

(ii) la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones – ANDESCO, a través del ciudadano Diego Eduardo López Medina;

(iii) la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT, a través del señor José Gregorio Hernández Galindo;

(iv) el Ministerio de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones – MINTIC, a través del ciudadano Humberto Antonio Sierra Porto;

(v) la Universidad Externado de Colombia, mediante la señora Luz Mónica Herrera Zapata;

(vi) la Universidad Libre de Bogotá, a través de los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz; y

(vii) la Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM, a través del ciudadano Santiago Andrés Marroquín Velandia.

6. Similarmente, la señora Olga Lucía Camacho Gutiérrez, en su condición de abogada de la Fundación Karisma, presentó escritos elaborados por:

(viii) la organización Nuestrared.org, a través del ciudadano Fernando Castro T.;

(ix) la corporación Apropiacyt, mediante el ciudadano Ulises Hernández Pino;

(x) la organización Acces Now, a través del señor Gaspar Emilio Pisanu -ciudadano de la República Argentina; 

(xi) la organización Research ICT Africa, mediante la señora Senka Hadzic – con cédula de la República de Sudáfrica;

(xii) la Fundación para la difusión del conocimiento y el desarrollo sustentable Vía Libre, mediante la señora María Beatriz Busaniche -ciudadana de la República de la Argentina;

(xiii) la organización Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias, A.C. de México, mediante el(la) señor(a) Rodrigo Huerta Reyna, identificado(a) con documento de los Estados Unidos Mexicanos (México) (4);

(xiv) el Programa de Políticas de Comunicación e Información – CCIP por sus siglas en inglés, de la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones – APC, mediante la señora Valeria Fernanda Betancourt Campos -ciudadana de la República del Ecuador; y

(xv) la organización Artigo 19, a través de los señores Camila Marques, Guilherme Barbosa y Rafaela Alcántara, de quienes se desconoce su nacionalidad. (5)

7. Finalmente es preciso señalar que mediante escrito extemporáneo presentado el doce (12) de febrero de 2020, el señor Carlos Cortes Castillo dijo defender los cargos contra la totalidad de la Ley 1978 de 2019 y contra los artículos 8º y 9º ídem. (6)

El Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.

II. LAS NORMAS DEMANDADAS

Además de la totalidad de la Ley 1978 de 2019, el texto de los artículos individualmente demandados tal como fue publicado en el Diario Oficial 51.025 del 25 de julio de 2019 es el que se transcribe a continuación (como se demandó la totalidad de la Ley 1978, así como la totalidad de sus artículos 8º y 9º, solo se resaltan en subraya y negrilla los apartes legales demandados de los artículos 1º y 20º):

LEY 1978 DE 2019

(julio 25)

Diario Oficial nº 51.025 de 25 de julio de 2019

PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA

Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

“ARTÍCULO 1º. OBJETO. La presente Ley tiene por objeto alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector.

(…)

ARTÍCULO 8º. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 11. Acceso al uso del espectro radioeléctrico. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva.

En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado. El Gobierno nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT. Así mismo, podrá establecer bandas exentas del pago de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la ampliación de cobertura en zonas rurales.

PARÁGRAFO 1º. Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.

PARÁGRAFO 2º. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos hasta por el plazo del permiso inicial o el de su renovación, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro previamente establecidos en el acto de asignación del mismo. Se deberá actualizar la información respectiva en el Registro Único de TIC. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico solo podrá realizarse siempre y cuando el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las obligaciones dispuestas en el acto de asignación, dentro de los plazos definidos en el mismo, incluyendo la ejecución de obligaciones de hacer cuando estas hayan sido establecidas. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incorporará en el acto que autoriza la cesión las condiciones técnicas y económicas de mercado, que se evidencien al momento de la autorización.

El Gobierno nacional reglamentará la materia teniendo en cuenta criterios, entre otros, como el uso eficiente del espectro, el tipo de servicio para el cual se esté utilizando el espectro radioeléctrico objeto del permiso, y las condiciones específicas del acto de asignación del permiso para el uso del espectro radioeléctrico a ceder e igualmente, un término mínimo a partir del cual se podrá realizar la cesión.

PARÁGRAFO 3º. Se entiende como maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. Lo anterior, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la UIT. En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa.

ARTÍCULO 9º. Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 12. Plazo y renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. El permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de veinte (20) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta, entre otros criterios, la maximización del bienestar social, los planes de inversión, la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del servicio que sea determinada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como la cobertura y la renovación tecnológica de conformidad con las necesidades que para tal fin identifique el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los planes que presente el interesado deberán ser proporcionales al periodo de renovación solicitado, razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias. Esta determinación deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá las condiciones de la renovación, previa verificación del cumplimiento de las condiciones determinadas en el acto administrativo de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico por parte del interesado, lo que incluye el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución Política.

La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la inversión.

La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las condiciones de calidad, servicio y cobertura, así como el valor de la contraprestación económica que deberá pagarse con ocasión de la renovación, previo análisis de las condiciones del mercado. El interesado deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con seis (6) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado.

PARÁGRAFO: Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico vigentes a la fecha de entrada en rigor de la presente Ley, incluidos aquellos permisos para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, podrán renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, se aplicarán las reglas previstas en el presente artículo.

(…)

ARTÍCULO 20. Modifíquese el artículo 24 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 24. Contribución a la CRC. Con el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulación que preste la Comisión de Regulación de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulación de la Comisión, con excepción del Operador Postal Oficial respecto de los servicios comprendidos en el Servicio Postal Universal, deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales, o por la prestación de servicios postales, y cuya tarifa, que será fijada para cada año por la propia Comisión, no podrá exceder hasta el uno coma cinco por mil (0,15%).

Para el caso de los servicios de televisión abierta radiodifundida, prestado por aquellos operadores que permanezcan en el régimen de transición en materia de habilitación, y de radiodifusión sonora, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones transferirá a la CRC el valor equivalente a la contribución anual a la CRC. Los operadores públicos del servicio de televisión se mantendrán exentos del pago de la contribución a la CRC de que trata el presente artículo.

Para la determinación de la tarifa, la Comisión deberá tener en cuenta el costo presupuestado del servicio de regulación para el respectivo año, y atenderá las siguientes reglas:

a) Por costo del servicio se entenderán todos los gastos de funcionamiento e inversión de la Comisión, incluyendo la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual al cual corresponda la contribución.

b) El costo de referencia para fijar la tarifa debe determinarse teniendo en cuenta el proyecto de presupuesto, presentado al Congreso de la República, para el año en el que debe pagarse la contribución. En caso de que, al momento de fijarse la tarifa, ya se haya expedido la respectiva Ley de Presupuesto, el costo de referencia será el establecido en esa ley.

c) La Comisión realizará una estimación de los ingresos brutos de los contribuyentes con base en la información con que cuente al momento de expedir la resolución mediante la cual fije la tarifa. Esta información podrá provenir, entre otras fuentes, de la información suministrada por los contribuyentes o de cruces de información con otras entidades.

d) La tarifa fijada debe ser aquella que, aplicada a la base gravable a que se hace referencia en el literal c) de este artículo, solamente arrojará lo necesario para cubrir el costo del servicio.

e) La suma a cargo de cada contribuyente equivaldrá a aplicar la tarifa fijada por la CRC a la base gravable establecida en el inciso primero de este artículo.

f) Corresponderá a la CRC establecer los procedimientos para la liquidación y pago de la contribución, así como ejercer las correspondientes funciones de fiscalización, imposición de sanciones y cobro coactivo. Sin perjuicio de lo establecido en normas especiales, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contribución serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

g) En caso de generarse excedentes, una vez queden en firme las declaraciones de la contribución a la CRC, tales montos se incorporarán en el proyecto del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal con el fin de que sean abonados a las contribuciones del siguiente periodo, lo cual se reflejará en una disminución del valor anual de la contribución.

h) Los excedentes de contribución que se hayan causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley y cuyas declaraciones se encuentren en firme a la promulgación de la presente ley, serán utilizados en su totalidad para financiar parte del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la presente ley para los operadores del servicio de televisión comunitaria, se exceptúan del pago de la contribución anual a la CRC durante los cinco (5) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

(…)”

III.  LAS DEMANDAS

1.  El cargo contra la totalidad de la Ley 1978 fundado en la violación de la reserva de ley estatutaria

Luego de considerar que el contenido material de una norma es el que realmente determina la naturaleza ordinaria o estatutaria de una ley y tras sostener que por medio de la Ley 1978 de 2019 “se regulan materias intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y difundir diversidad de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir información veraz e imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de comunicación”, los integrantes del Grupo B indicaron que la Ley 1978 debió haberse tramitado como estatutaria, con arreglo a lo previsto por el artículo 152 de la Constitución.

Prosiguieron indicando que “el derecho a la libertad de expresión (…) cuenta con ciertos elementos que se relacionan de manera directa con la materia legislada (…):

(i) la libertad de expresar y difundir pensamientos, información y opiniones;

(ii) el derecho a recibir información veraz e imparcial;

(iii) el derecho a fundar medios masivos de comunicación; y

(iv) la prohibición de censura”.

Señalaron, así mismo, que varios artículos de la Ley 1978 (la demanda particularmente se refiere a los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 de 2019) tendrían incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Para este último efecto, los actores realizaron una doble columna en donde contrastaron el contenido de los artículos legales recién referidos y el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Se sostuvo también que “no existe otra norma que regule el manejo de los medios de comunicación y su relación con el Estado, diferente a la Ley 1341 de 2009, que la Ley 1978 de 2019 derogó”; que tampoco “existe en el ordenamiento jurídico ninguna Ley Estatutaria que regule el derecho a la libertad de expresión, en ninguna de sus aristas”; y que, por ende, “siendo especial y única esta legislación, además de su relación directa con el ejercicio y garantía de la libertad de expresión, se justifica con mayor intensidad el trámite estatutario”.

Adicionalmente, luego de profundizar en que la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente relacionados con los diferentes elementos que integran el derecho a la libertad de expresión, los demandantes explicaron que “(e)n el presente caso, los elementos que se refieren al ejercicio del derecho a la libertad de expresión encuentra (sic) absoluta resonancia en la Ley 1978 de 2019, puesto que (…) la asignación de frecuencias de televisión y radio, la creación de un órgano rector para las comunicaciones, la disposición presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las facultades para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que deben orientar cualquier regulación que se expida en relación con las comunicaciones, son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política”.

El cargo finalizó reiterando que la Ley 1978 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión; razón por la que se insistió en su texto debió haberse plasmado en una ley estatutaria; argumento este que se reforzó poniendo como ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como el Estatuto de la Oposición, reguló, respetando la reserva estatutaria, los derechos de la oposición a participar en la discusión pública por medio del acceso a la televisión y radio”.

2. El cargo contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 fundado en la violación de la reserva de ley estatutaria

Los integrantes del Grupo A manifestaron que como los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 regulan el ejercicio de derechos fundamentales, estos debieron ser sometidos al trámite de ley estatutaria.

En desarrollo de su cargo, luego de divagar en torno al propósito y carácter de las leyes estatutarias, así como de la relación que existe entre las TIC y el núcleo esencial de la libertad de expresión, el Grupo A señaló que “la relación entre la libertad de expresión con el desarrollo de las TIC es tan estrecha en el punto actual de desarrollo tecnológico, que resultan inescindibles materialmente”; y que “las TIC proveen una serie de herramientas necesarias para el ejercicio pleno de (la libertad de expresión) en la realidad tecnológica contemporánea”.

Con lo anterior en mente, el Grupo A aterrizó el cargo de constitucionalidad contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 indicando que, como mediante el referido artículo 8º se “faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico”; y habida cuenta de que con el artículo 9º ídem “establece una potestad análoga  a la de otorgar permisos, como lo es la potestad de renovarlos”, la relación que existe actualmente entre el uso de dicho espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exige que los mecanismos de asignación y renovación de su uso se reglamenten a través de una ley estatutaria, “atendiendo a las condiciones legislativas de gestación y control necesarias de una norma de (tal) carácter, como las mayorías absoluta (sic) requeridas en el Congreso y la revisión previa y automática de la Corte Constitucional (…)”.

3. Los cargos contra los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 fundados en la violación al principio de igualdad

Los integrantes del Grupo A indicaron que el criterio de comparación en que fundan su cargo por violación al principio de igualdad se refleja en las diversas situaciones en que se encuentran los “proveedores tradicionales de Internet, es decir, personas jurídicas con ánimo de lucro y con dicha provisión como modelo de negocio a mediana y gran escala”, frente de “las redes comunitarias, desarrolladas por conjuntos de personas que despliegan conjuntamente infraestructura de bajo costo, y que generan además sus propios contenidos sin ánimo de lucro, con la finalidad esencial de suplir la necesidad de conectividad en una comunidad que al tiempo pretende ejercer de manera libre y no lucrativa sus derechos a la libertad de expresión, el derecho a la información y el libre desarrollo de la personalidad”.

Sobre la diferencia de trato entre los anteriores grupos de personas, el Grupo A enfatizó que los artículos 1 y 20º de la Ley 1978 “establecen un único sistema de acceso al uso del espectro, así como en relación a las contraprestaciones y contribuciones a tal uso vinculadas. (…)”; que “dicho sistema responde a las características de los grandes y medianos proveedores de Internet (…); y que “(e)stas características suponen, a través de un trato igual a desiguales, un obstáculo para el despliegue de las redes comunitarias y, por tanto, para el ejercicio de derechos fundamentales por parte de la ciudadanía a través del uso directo del espectro radioeléctrico (…)”.

La demanda del Grupo A continuó argumentando que el trato igual entre desiguales resulta inconstitucional en tanto resulta discriminatorio frente de las personas que, como las redes comunitarias, no están en la situación de los grandes prestadores de servicios de TIC; situación que imposibilitaría que las primeras competieran con las últimas. Se señaló, además, que sobre tal trato “no se ha esbozado una razón de relevancia constitucional que permita establecer un trato igual entre desiguales”, por lo que “el parámetro de igualdad que establece el legislador resulta inconstitucional”.

Finalmente se consideró que el fin de la Ley 1978 es el “cierre de la brecha digital”; que el medio empleado para lograr tal fin “supone una regulación enfocada en los grandes y medianos proveedores como principales sujetos que acceden al uso del espectro electromagnético (…) enfoque (que) centra su atención (…) en los conglomerados económicos que han dominado el sector de las TIC durante los últimos años (…)”; y que no existe una relación entre el citado fin y el mencionado medio pues “al denegar de facto la entrada de los ciudadanos (se) crea una barrera para la manifestación plena del derecho fundamental a la libertad de expresión a través del uso ciudadano y comunitario de las TIC. En consecuencia, el medio que eligió el legislador termina truncando el fin constitucional que persigue la norma”; a lo que se adicionó que, de todos modos, existirían medios alternativos para alcanzar el fin legalmente perseguido como lo sería un sistema de diversos tipos de permisos que atendiera la naturaleza de los distintos tipos de actores.

IV. INTERVENCIONES

(A)  Intervenciones ciudadanas

1. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

En su condición de apoderado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el ciudadano Víctor Andrés Sandoval Peña inició su intervención oponiéndose a la pretensión según la cual la Ley 1978 estaría sujeta a reserva de ley estatutaria. En tal orden, explicó que si bien dicha ley pudo tangencialmente referirse a aspectos relacionados con los derechos que incorpora el artículo 20 de la Carta, en aquella no se prevé una regulación integral de tales derechos. Agregó que “la Ley 1978 de 2019 no se refiere específicamente sobre la forma en que debe difundirse el pensamiento, las opiniones, las informaciones y las ideas, sino simplemente a la modernización de las reglas de acceso y uso del espectro (…) lo cual no forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental”.

Sobre el cargo elevado contra el artículo 20 de la Ley 1978, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sostuvo que este carece de la aptitud necesaria para ser objeto de pronunciamiento por parte de la Corte. En apoyo de tal tesis, se manifestó que el referido artículo “no tiene referencia alguna ni a las condiciones de acceso al espectro ni a la remuneración que debe pagar el respectivo operador por el uso del tal espectro”.

De manera subsidiaria a la anterior solicitud de inhibición, la entidad interviniente manifestó que el pago de la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no es un capricho del legislador pues, por el contrario, “obedece a una exigencia constitucional propia de los órganos reguladores de los servicios públicos”, lo que garantiza el funcionamiento adecuado de la intervención estatal en el servicio público de las telecomunicaciones.

2. Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, – ANDESCO

Sobre los cargos fundados en la violación de la reserva de ley estatutaria por parte de toda la Ley 1978, el representante de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, – ANDESCO reconoció que dicha ley toca con los derechos que contempla el artículo 20 superior pero negó que tal confluencia implicara que dicha ley estuviera sujeta a reserva de ley estatutaria. En apoyo de lo anterior, se señaló que la ley impugnada es “fundamentalmente administrativa”, expedida por el Congreso para actualizar la Ley 1341 de 2009 y sin que mediante ella se llegara a regular el núcleo esencial de los derechos que emanan del artículo 20 de la Constitución. En el mismo sentido, aludiendo a la Sentencia C-350 de 1997, se indicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “el objeto de las normas sectoriales de las telecomunicaciones desarrolla contenidos de normas constitucionales más no desarrollan ni complementan los derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución.” Señaló, además, que “la certeza de los cargos de la demanda nunca ha sido clara, más allá de ser especulaciones ideológicas inteligentes (…) frente a las cuales debemos mantenernos alerta, si llegasen a ocurrir”.

Frente del cargo que acusa a los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de no haber seguido el trámite de una ley estatutaria, la entidad interviniente sostuvo que “en Colombia no existe un derecho constitucional fundamental a usar el espectro electromagnético sin licencia, y mucho menos, para el ejercicio de la comunicación de masas”. Indicó también que la demanda carece de evidencia que acredite que la ley demandada “pretenda dar el espectro electromagnético a intereses “comerciales” en desconocimiento de la existencia de intereses “comunitarios”; y que los argumentos en favor de esta última suposición no serían sino especulaciones. Por el contrario, se señaló que lo que buscan los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 es “fortalecer y democratizar el servicio público de las TIC’s” mediante el aumento del régimen de habilitación de modo que un mayor número de personas concurran a la prestación del servicio; así como aumentar los periodos de uso del espectro “para amortizar las inversiones y dar mayor seguridad jurídica”, lo que redundaría en una mayor cobertura del servicio, llegando a zonas de difícil acceso tecnológico. Se concluyó indicando que lo que hacen los artículos demandados es “regula(r) uno de los medios -escenarios constitucionales- para concretar las libertades del artículo 20 (superior)”. En el anterior orden, para la entidad interviniente los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 tampoco incorporan materias que hayan debido ser objeto de ley estatutaria.

Por último, respecto de los cargos presentados contra algunos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, la entidad se manifestó en favor de su exequibilidad. Para el efecto, luego de señalar que las contribuciones de que trata el artículo 20 de la ley ídem se rigen “bajo las reglas haciendísticas contenidas en la Constitución”, explicó que el monto de tales contribuciones depende de la capacidad económica de cada sujeto, pues las mismas se liquidan sobre los ingresos brutos de cada persona; esto es, dentro de “un sistema de tarifación basado en una igualdad diferenciante de la capacidad económica de los agentes”.

3. La Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT y el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo

El ciudadano José Gregorio Hernández Galindo, en nombre propio y como vocero de la Cámara Colombiana de Telecomunicaciones, solicitó la exequibilidad de todas las normas cuya inexequibilidad persiguen las demandas acumuladas.

En apoyo de tal solicitud, se comenzó por indicar que si, como se desprende de su título, la Ley 1978 es aquella por la cual “se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones”, su objeto estaría dirigido a “actualizar normas reguladoras del Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…) y de la actividad del Estado respecto a ese sector de la economía”, sin entrar a regular, restringir, condicionar, prohibir, dificultar o impedir el ejercicio de derechos fundamentales.

En el mismo sentido, se afirmó que del contenido de la Ley 1978 no se advierte la afectación del núcleo esencial de derechos fundamentales. Manifestó entonces que la ley más bien trata sobre “la gestión, aprovechamiento y canalización de los instrumentos que brinda hoy la tecnología para el desarrollo de las comunicaciones” para que, de tal manera, se asegure el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de la población, incluyendo a los sectores vulnerables y a las zonas periféricas del país. En demostración de lo recién afirmado, se reparó en que, por ejemplo, el artículo 3º de la ley demandada prevé la promoción de la inversión, la igualdad de oportunidades para acceder al espectro, la maximización del bienestar social y la inclusión digital; llegando dicha ley al punto de “menciona(r) los derechos a la comunicación, la información y la educación, pero no para regularlos, ni para reglamentar o condicionar su ejercicio sino -al contrario- para asegurar que las tecnologías estén a su servicio, sin discriminaciones”; todo ello en armonía con lo que prevén los artículos 16, 20 y 67 superiores y, por ende, sin tocar el ejercicio de los derechos fundamentales o afectar su núcleo esencial.

Se pasó luego a explicar que los nuevos textos legales que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se limitan a desarrollar el mandato que prevé el artículo 75 superior, relacionado con la gestión y control estatal sobre el bien público del espectro electromagnético, pero sin llegar a afectar los derechos que emanan del artículo 20 de la Carta Política razón por la cual tales artículos tampoco estarían sujetos a reserva de ley estatutaria.

Posteriormente, en defensa de la exequibilidad del aparte demandado del artículo 1º de la Ley 1978, se indicó que dicho artículo, al definir el propósito mismo de la ley, no prevé una regla alusiva a ningún sujeto; por lo que el cargo por violación al artículo 13 de la Carta carecería de fundamento.

Finalmente, respecto del cargo por la violación al artículo 13 superior por parte del artículo 20 de la Ley 1978, se manifestó que, como la correspondiente expresión legal demandada se limita “a establecer una contribución aplicable por vía general a todos los proveedores sometidos a la vigilancia de la (CRC)”, de la expresión legal acusada no puede deducirse una discriminación entre sujetos.

4. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC y el ciudadano Humberto Antonio Sierra Porto

El ciudadano Sierra Porto, en su propio nombre y como apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC solicitó la exequibilidad de las normas impugnadas por su supuesta violación a la reserva de ley estatutaria. Así mismo, pidió que la Corte se inhibiera de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.

Se inició por recordar que el espectro radioeléctrico que incorpora el espectro electromagnético “es un medio para la difusión información, ideas y opiniones (sic)”; y que, en ese orden, el espectro es objeto de regulación constitucional como lo contempla el artículo 75 superior y lo ha reiterado la Corte en sentencias C-634 de 2016 y C-838 de 2002. En dicho orden de ideas, se manifestó que la regulación del espectro está sujeta a reserva de ley ordinaria, tal y como se ha señalado en variada jurisprudencia de la Corte (7) según la cual “a pesar de la relación que existe entre el uso del espectro electromagnético y el servicio público de televisión con la libertad de expresión y la libertad de información, no tiene relación con el núcleo esencial de estos derechos y por lo tanto n(o) están cobijados por la reserva de ley estatutaria (sic)”. Se señaló, además, que del artículo 1º de la ley demandada se desprende que esta es “una típica ley de intervención económica y no una ley que pretenda regular de forma sistemática e integral la libertad de expresión, la libertad de información y el derecho a fundar medios de comunicación”; y que la argumentación mediante la cual los demandantes pretenden demostrar que la ley sí afecta el ejercicio de los respectivos derechos fundamentales, carece de certeza, especificidad y, en algunos casos, es evidentemente infundada.

La intervención prosiguió oponiéndose, igualmente, a que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 fueran considerados como sujetos a reserva de ley estatutaria. En sustento de lo anterior, la intervención se apoyó en la jurisprudencia contemplada en las sentencias C-410 de 2010 y C-350 de 1997, de las cuales se desprendería que la regulación del espectro no implicaría una regulación de los elementos estructurales o del núcleo esencial de los derechos que emanan del artículo 20 superior.

Ahora bien, frente de los cargos presentados contra sendos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, además de comentar que los demandantes no llegaron a exponer las razones por las cuales los mecanismos de selección objetiva previstos por la ley conllevarían a “un trato igualitario que resultará discriminatorio entre “los grandes proveedores de internet” y los “ciudadanos”, se sostuvo que si el reproche de los demandantes “va dirigido en contra del sistema único de acceso al espectro”, el cargo debió dirigirse contra el artículo 8º de la ley ídem, haciendo la integración de la unidad normativa correspondiente.

Por último se advirtió que como lo que realmente busca la demanda “es una regulación especial para otros actores, distintos a aquellos que tiene(n) “fines comerciales” (…), (s)e trata(ría) de un cargo que plantea una omisión legislativa absoluta al regular la materia, la cual no puede ser subsanada por la Corte Constitucional (…)”.

5. Universidad Externado de Colombia

La Universidad Externado de Colombia, a través de la ciudadana Herrera Zapata se opuso a que tanto la totalidad de la Ley 1978 de 2019, como sus artículos 8º y 9º, estuvieran sujetos a reserva de ley estatutaria. Respecto de estos últimos artículos, sin embargo, se consideró como conveniente que su constitucionalidad fuera condicionada “en el sentido de que se debe instar al legislativo a establecer o ampliar los modelos previstos de asignación del espectro radio eléctrico, para los servicios de radiodifusión, con el fin de precisar los marcos generales, lo cual permitiría dar un cumplimiento total al criterio de reconocimiento de los distintos sectores y de los derechos que deben garantizarse con lo son (sic) el derecho a la libre expresión y la creación de medios de comunicación”.

La entidad interviniente también se manifestó en contra del cargo ejercido sobre los apartes demandados de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, sin perjuicio de que frente al último de ellos se le solicitara a la Corte exhortar al MinTic “para que este tenga en cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas las redes locales y comunitarias para participar en los procesos de esta entidad y, en ese orden de ideas, genere una reglamentación que facilite la participación de estas en sus procesos, con base en un criterio de discriminación positiva, que ponga a todos los actores en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas”.

En línea con lo anterior, se comenzó por negar que la integridad de la ley demandada regulara el núcleo esencial de un derecho fundamental y que, en ese orden, carecería de la reserva de ley estatutaria que arguyen los integrantes del Grupo B.

Luego la entidad interviniente expuso cómo los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 cumplirían con lo establecido en el artículo 13.1. de la Convención Americana en materia de limitaciones a la libertad de expresión; lo cual hizo de la siguiente manera:

a) En torno a los criterios y procedimiento de asignación el espectro electromagnético previstos en la ley, se consideró que la ley demandada incorpora un procedimiento de selección objetiva que es acorde con la referida Convención “pues este mecanismo se encuentra sujeto a un conjunto de principios previsto para este tipo de procedimientos, como la transparencia, publicidad, y la posibilidad de que los interesados y la sociedad civil puedan presentar sus comentarios respecto de cada uno de los procesos de asignación de este recurso (sic)”.

b)  Sobre el reconocimiento de los distintos sectores, se registró que “(l)a Ley 1978 de 2019, tal y como lo hizo la Ley 1341 de 2009, no solo reconoce la importancia que tiene el espectro para el sector de las telecomunicaciones, sino para otras áreas como la defensa, el trabajo, la educación y el comercio, así no puede desconocerse que la política pública en materia de acceso al espectro está orientada (a) la satisfacción de las necesidades en las redes y los servicios de telecomunicaciones”. Y se concluyó que la ley demandada “establece un marco normativo para acceder (al espectro electromagnético) en igualdad de condiciones (…), siempre garantizando el cumplimiento de los mandatos constitucionales vigente(s) y sin afectar el núcleo esencial de estos derechos (fundamentales)”.

c) En lo relativo a las condiciones de uso exigidas, se señaló que de acuerdo con la doctrina (8), las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 consideran al espectro con una finalidad muy amplia, “precisando que en las condiciones de uso, se deben hacer efectivos los postulados constitucionales que “propugnan el acceso amplio y democrático al recurso, que no necesariamente est(á) siempre circunscrito a su aprovechamiento con fines de explotación comercial, al tiempo que permite que la población en general pueda disfrutar directamente de los beneficios que ella obtiene del desarrollo y del uso del espectro en sus distintas manifestaciones (sic)”.

d) Sobre los mecanismos previstos para la renovación de licencias, se sostuvo que la ampliación del plazo de otorgamiento y de renovación del permiso de uso del espectro “tiene como objetivo generar una mayor estabilidad para el sector de las telecomunicaciones, que requiere de grandes inversiones como consecuencia de los desarrollos tecnológicos (…)”. Así mismo, frente de la renovación del permiso, se manifestó que para ello se requiere “la existencia de una serie de condiciones (…) entendiendo que no es un acto discrecional de la administración, sino que está sujeta a un plazo, a unos requisitos formales y a un conjunto de condiciones (…)”. Se añadió que, de acuerdo con el respectivo régimen legal, el proceso de renovación del permiso de uso del espectro “debe cumplir con los criterios que rigen todas las actuaciones administrativas, como la publicidad, la objetividad y la transparencia (…) evitando que se generen tratos discriminados o exclusiones”; evitando monopolios. Se concluyó que, por las anteriores razones, los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 no transgredirían el núcleo de los derechos cuya violación denuncian los demandantes.

En los anteriores términos la entidad interviniente solicitó la exequibilidad de los artículos 8º y 9º demandados, pero insistiendo en que la respectiva constitucionalidad fuera condicionada en los términos señalados al inicio del presente numeral.

En lo tocante con el cargo presentado contra la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 con fundamento en la violación a la cláusula de igualdad que prevé el artículo 13 superior, se manifestó que de la lectura de la norma no se desprende “que exista una preferencia por los grandes proveedores”; que la focalización de inversiones que prevé la norma no discrimina “a qué tipo de inversión se refiere, ni (es) una condición que por sí misma pueda excluir la posibilidad de que los ciudadanos y asociaciones comunitarias puedan hacer uso del espectro radioeléctrico”; que la lectura de la norma por parte de los demandantes  es “una suposición que carece de sustento fáctico y jurídico”; y que de la exposición de motivos de la ley no se deduce la intención que vislumbran los demandantes. En el anterior orden, se indicó que “el hecho de que se propongan incentivos para que se realice inversión privada, no anula que puedan invertirse capitales públicos para el cierre de la brecha digital, ni restringe la posibilidad de que los ciudadanos y asociaciones comunitarias usen el espectro electromagnético”. La interviniente finalizó indicando que, de todos modos, una interpretación sistemática de la Ley 1978 permitiría concluir que lo que el artículo 1º de la misma incorpora es un propósito legal y no una herramienta de aplicación directa.

Finalmente, respecto del cargo que, también con fundamento en la vulneración del artículo 13 de la Constitución, se hizo contra la expresión impugnada del artículo 20 de la ley demandada, se inició por señalar que “hay un error de digitación del legislador al remitirse (en el parágrafo del referido artículo 20) al artículo 36 de la Ley 1978 de 2019 (…) (pues) (p)robablemente el mismo quiso hacer referencia al artículo 23 (ibid)”. Luego se señaló que, con base en la exposición de motivos de la ley, “no es correcto afirmar -como lo hacen los demandantes- que los proveedores de servicios de internet “son el actor que el legislador está pensando al desarrollar los artículos controvertidos” ni que “el legislador tiene una preferencia tácita por los grandes proveedores antes que por los ciudadanos o asociaciones (…) especialmente por la presunción de capacidades económicas (…)”. Y se clausuró defendiendo que el artículo 20 de la Ley 1978 supera el juicio integrado de igualdad, por lo que debe ser declarada exequible, sin perjuicio de que se exhorte al MinTic “para que este tenga en cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas las redes locales y comunitarias para participar en los procesos de esta entidad (y por ende) genere una reglamentación que facilite la participación de estas en sus procesos, con base en un criterio de discriminación positiva, que ponga a todos los actores en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas”.

6. Universidad Libre de Bogotá y los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz

Para la Universidad Libre de Bogotá y los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz que dijeron obrar en nombre de esta y en nombre propio, los cargos relacionados con la violación a la reserva de ley estatutaria estarían llamados al fracaso.

Los intervinientes comenzaron por negar que la Ley 1978 regulara integralmente cualquier derecho fundamental. Señalaron que el propósito de la ley en comento es el de reglamentar el acceso de los agentes económicos al bien público del espectro electromagnético, a efectos de “participar en el mercado y potenciar la prestación de un servicio público”. Continuaron aduciendo que “estatutizar” todo un servicio público por el solo hecho de afectar un derecho fundamental no es un argumento lógico (pues) (t)odas las políticas púbicas afectan derechos fundamentales”. Indicaron también que las libertades de expresión y de fundar medios o de asociarse para difundir el pensamiento “son por sí solas exigibles (y) el legislador tiene libertad para elegir los mecanismos para volver más eficaces esas libertades”. Mejor dicho, para los intervinientes las libertades que incorpora el artículo 20 superior “no necesitan de intermediación legislativa para que sean eficaces”.

Sobre el uso del espectro, los intervinientes señalaron que este “no es una libertad fundamental que pertenezca al núcleo del art. 20 o que derive de la dignidad humana”. En tal sentido, manifestaron que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 estarían sujetos a reserva de ley ordinaria, no de ley estatutaria, pues mediante los mismos lo que se pretende es “(aumentar) el régimen de habilitación para que más inversionistas concurran a la prestación del servicio y (aumentar) los tiempos de los permisos de uso a 30 años como tiempo razonable para amortizar las inversiones y dar mayor seguridad jurídica”; todo ello bajo los principios de la redistribución pluralista del espectro y de manera tal que las TICs se acerquen a las áreas de difícil cobertura. Finalmente sostuvieron que el uso del espectro no está únicamente dirigido a desarrollar las libertades del artículo 20 de la Carta pues su uso también comprende otras actividades como las relacionadas con el comercio, la infraestructura, el sistema financiero, el sector defensa, etc.

Respecto de los cargos contra los artículos 1 y 20 de la Ley 1978 de 2019, los intervinientes consideraron que los mismos no deberían ser materia de decisión por la Corte pues los demandantes no llegaron a identificar cómo, mediante estos, se discriminaría a los pequeños agentes económicos sin ánimo de lucro.

7. Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM

El representante legal de la Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM solicitó la exequibilidad de todas las normas demandadas.

Como fundamento de su solicitud, se inició por aludir a la naturaleza jurídica y al alcance de las leyes estatutarias, en general, pero también haciendo énfasis en los requisitos que deben verificarse para que una norma tenga tal jerarquía legal con ocasión de su afectación sobre los derechos fundamentales.

Posteriormente se señaló que, a pesar de que el uso del espectro electromagnético se halla en estrecha relación con el derecho a la libre expresión y a la información, el Estado tiene el mandato constitucional de regularlo para permitir que su acceso se permita en condiciones de igualdad; acceso este que además, requeriría de la intervención del Estado que, por ejemplo, debe “ejecuta(r) acciones como la construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación”. También se manifestó que, de todos modos, las restricciones de acceso al espectro electromagnético deben someterse al “cumplimiento de razonabilidad y proporcionalidad vinculadas a la garantía de las libertades de expresión e información, al igual que al derecho de fundar medios de comunicación” y que “las restricciones de acceso al espectro que sean indeterminadas o indiscriminadas (serían) prima facie incompatibles con la Constitución”.

No obstante, se concluyó que como lo que se pretende con la Ley 1978 es la regulación del acceso de los operadores al espectro electromagnético, la creación de un Fondo Único de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones y de un órgano como la CRC, dicha ley, en su todo, no regularía el núcleo esencial del derecho fundamental a la libre expresión, sino que, precisamente, cumpliría con lo que prevé el artículo 75 superior, por lo cual dicha ley no estaría sujeta la reserva de ley estatutaria.

Respecto de los cargos ejercidos contra los artículos 8º y 9º de la ley ídem por la supuesta violación de la reserva de ley estatutaria, se sostuvo que no hay tal vulneración pues de estos no se desprende que una afectación al derecho fundamental a la libre expresión “toda vez que solo imponen requisitos a particulares para el acceso al mencionado servicio público (sic)”.

Posteriormente, después de divagar sobre el principio constitucional de igualdad y la metodología utilizada por la jurisprudencia para su aplicación en sede de control de constitucionalidad, se adujo que la Ley 1978 “estableció un trato diferencial entre los proveedores tradicionales de internet y las redes comunitarias, precisamente para efectos del cumplimiento del objetivo de política pública de focalizar las inversiones para lograr el cierre efectivo de la brecha digital, previsto en el artículo 1º (de la Ley 1978); y también en lo previsto en cuanto a la contribución anual a la (CRC), por la provisión de redes y servicios telecomunicaciones (sic), del artículo 20 (idem)”; situación que cumpliría con dar un trato diferenciado a  quienes no se encuentran en el mismo plano de igualdad; enfatizando

(i) en que “los comunitarios sin ánimo de lucro pagarán conforme a sus ingresos brutos y se beneficiarán de las inversiones que otros hagan, por ejemplo, en infraestructura”; y

(ii) en que, por virtud del artículo 36 de la Ley 1341 de 2009, reformado por la Ley 1978 de 2019, los operadores de televisión comunitaria que cumplan con ciertas condiciones estarían exceptuados de contribuir al Fondo Único de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones por cinco (5) años luego de que la reglamentación de Ley 1978 entre en vigencia.

8. Organización NuestraRed.org

El representante de la organización NuestraRed.org consideró que, para resolver la demanda, la Corte Constitucional debería tener en cuenta que es conveniente

(i) ofrecer acceso a infraestructura pública tanto para comunidades como organizaciones como la que representa, para mejorar coberturas y servicios prestados;

(ii) crear normativas que otorguen un precio especial por el kilobyte de internet para acceder a conectividad de manera favorable a la comunidad o, en su defecto, darle prioridad en la conexión a la red de fibra óptica nacional;

(iii) que en la normativa a crear se deben reconocer las redes desarrolladas por las comunidades;

(iv) que “(e)l Proyecto de Ley (sic)” debería diferenciar entre velocidades de subida y bajada “para acercar estos valores hacia una red más simétrica y garantizar de este modo las capacidades productivas de las TIC”; y

(v) que se deberían contemplar exenciones o condiciones especiales para que las redes comunitarias operen, sean sostenibles y se mantengan sin ánimo de lucro. En tal sentido, se indicó que se contribuiría a mantener la independencia y no forzar a las redes comunitarias a que se asocien con empresas privadas o estatales, garantizando la neutralidad de la red.

9. Corporación Apropiaciyt

El director académico de la Corporación Apropiaciyt manifestó que, al momento de resolver la demanda de la referencia, la Corte debería tener en cuenta que, a pesar de los grandes esfuerzos del Gobierno para proveer servicios de telecomunicaciones, hay lugares como el departamento del Cauca en donde aún existen muchas veredas sin cobertura celular, telefonía fija o conexiones de internet. En ese orden se señaló que la oferta de dichos servicios está concentrada cerca a las poblaciones más grandes y con mayor movimiento económico. Así mismo se indicó que mientras la comunidad sea más pequeña o alejada de la vía principal Panamericana, los servicios de telecomunicaciones son más escasos, como sucede en los municipios del Pacífico, desconectados por falta de vías terrestres y por la barrera natural de la cordillera occidental.

Para la entidad interviniente, aunque uno de los propósitos de la Ley 1978 es crear mecanismos, incentivos o subsidios para que los grandes operadores cubran esas zonas desatendidas, “se corre el riesgo que el despliegue se haga en lugares donde le sea más favorable a los operadores y no en los lugares donde las comunidades más lo necesitan”.

Se señaló además que en Colombia existen algunas iniciativas que, usando tecnologías de bajo costo, software libre, contenidos con licencias abiertas y bandas de uso libre, se han provisto soluciones de conectividad en lugares sin cobertura de los grandes operadores, donde los costos del servicio son muy elevados o su calidad es deficiente. No obstante, se afirmó que la Ley 1978 ha contribuido a limitar el crecimiento de dichas iniciativas porque no hace distinción entre oferentes de servicios y porque “hace inalcanzable el cumplimiento de requisitos para acceder a las bandas del espectro que requieren licencia, especialmente para interconectar redes en zonas donde existe saturación de las bandas de frecuencias libres o en los casos en los que se requiere montar infraestructura propia para ofrecer el servicio de telefonía celular”.

Para la entidad interviniente, las redes comunitarias son un instrumento que contribuye al cierre de la brecha digital en sus dos connotaciones pues, posibilita el acceso a servicios de telecomunicaciones de acuerdo con la realidad de cada comunidad, y también “empoder(a) a las comunidades en los aspectos técnicos y administrativos”; lo que permite que las comunidades más alejadas se integren a las dinámicas de la sociedad del conocimiento. En ese sentido, se trajo a colación una definición construida por la Cumbre Latinoamericana de Redes Comunitarias realizada en 2018 que, en su criterio, incluye las características de este tipo de redes, según la cual:

“Las redes comunitarias son redes de propiedad y gestión colectiva de la comunidad, sin finalidad de lucro y con fines comunitarios. Se constituyen como colectivos, comunidades indígenas y organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro, que ejercen su derecho a la comunicación, bajo principios de participación democrática de sus miembros, equidad, igualdad de género, diversidad y pluralidad. La información sobre el diseño y funcionamiento es abierta y accesible, permitiendo y favoreciendo la extensión de la red por parte de los usuarios. Las redes comunitarias fomentan los servicios y contenidos locales, promueven la neutralidad de la red y la celebración de acuerdos de interconexión y tránsito libres y gratuitos con las redes que ofrecen reciprocidad”.

Como conclusión, la corporación interviniente advirtió que la Ley 1978 no reconoce la diversidad de actores que pueden intervenir en el cierre de la brecha digital. Por ello, plantea la necesidad de que la normatividad no solo reconozca como actores a los grandes operadores de telecomunicaciones o a los programas gubernamentales.

(B)  Intervenciones de amicus curiae

Dado que sus respectivos suscriptores no acreditaron su condición de ciudadanos colombianos, pero también debido a la relevancia del thema decidendum, la Corte tendrá en cuenta los escritos (x), (xi), (xii), (xiii), (xiv) y (xv) señalados en el numeral 6 de la Sección I supra como intervenciones de amicus curiae.

1. Organización Access Now

El representante de la organización Access Now, intervino en el proceso de la referencia como coadyuvante “por ser una organización sin fines de lucro internacional que tiene como misión defender y extender en todo el mundo los derechos humanos de los usuarios en riesgo en la era digital”. Por tener interés legítimo en las resultas del proceso, solicita que se tengan los siguientes argumentos:

1.1. De manera preliminar, se señaló que el acceso a internet es un propósito global que comparten todos los miembros de la sociedad en la era digital dado que es innegable que Internet es un instrumento de “empoderamiento para las sociedades”.

No obstante, muchas personas no tienen acceso a internet. Según la última estadística de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, casi la mitad de la población mundial no se encuentra conectado a internet, lo que demuestra, por una parte, el crecimiento de conectividad en los últimos años, pero por otra, evidencia la necesidad de mejorar políticas a todo nivel para acelerar el proceso.

Colombia ha sido reconocida como el segundo país en liderar un cierre de la brecha digital. No obstante, persisten diferencias entre poblaciones urbanas y rurales. Igualmente, el mismo reporte destaca casos que evidencian un incremento en la brecha digital, fenómeno al cual pertenecería la Ley 1978, la cual “implica un grave retroceso al desarrollo logrado hasta ahora en Colombia”.

En ese sentido, para la organización Access Now, las redes locales juegan un rol determinante para garantizar el acceso y la posibilidad de ejercer derechos humanos fundamentales.

1.2. En segundo lugar, la organización interviniente recalcó la importancia de las redes comunitarias para la consagración de los derechos humanos. Consideró que en la actualidad es necesario “mantener una red abierta, globalmente conectada y segura, disponible en todas partes, para todos, con el objetivo de promover la libre circulación de información, el comercio digital y la participación cívica”, como lo ha reconocido, a su vez, la Organización de Naciones Unidas.

En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expidió un informe en el que destacó la importancia del internet y el acceso a este como condición para “el ejercicio efectivo de los derechos humanos hoy en día, incluyendo especialmente los derechos a la libertad de expresión y opinión, asociación y reunión, educación, salud, cultura”.

Es por esto que la interviniente sostuvo que impedir el desarrollo de redes comunitarias trae consigo un detrimento en la garantía de derechos humanos. Según su escrito, los Estados no solo no pueden obstruir su desarrollo, sino que, de acuerdo con lo planteado en la Declaración Conjunta Sobre Libertad de Expresión e Internet de 2011 “los estados tienen la obligación positiva de facilitar el acceso universal a Internet”.

Aunado a lo anterior, Access Now señaló que la Organización de Naciones Unidas, desde 2005, ha establecido Objetivos Globales para el Desarrollo Sostenible, entre los que se encuentra el de aumentar el acceso a la tecnología de la información y las telecomunicaciones y propender por que sea un acceso universal y asequible a internet para los países menos desarrollados a 2020. Lo cual evidentemente no se cumplirá y más bien con normas con como la Ley 1978 se está dando un paso atrás en la conectividad alcanzada en Colombia.

Finalmente, en este punto, se afirmó que Internet es una herramienta importante para que las economías locales y regionales crezcan, permitiendo el comercio electrónico, educación, empleo, y acceso a diferentes productos y servicios. Cuando no se tiene acceso a las TIC, “se priva a ciudadanos, comunidades y empresas de las oportunidades de desarrollo económico y social que brinda la banda ancha”.

1.3. En tercer lugar, la organización Access Now evidenció la diferencia entre Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y las redes comunitarias, entendiendo estas últimas como aquellas de propiedad y gestión de la comunidad, sin fines de lucro, pero sí con propósitos comunitarios, situación contraria a la que se presenta con los proveedores tradicionales de Internet.

Se indicó que, ya que tienen fines distintos, la normativa aplicable a cada una frente al uso del espectro radioeléctrico debe ser distinta, asignándoseles frecuencias del espectro que permitan comunicación inalámbrica o permitiendo acceso al espectro sin licencia, a bajo costo o gratis.

Dichas normas, según la interviniente, deben ser “un facilitador para crear asociaciones con operadores de telefonía móvil para ayudar en la creación, suministro de tecnología y mantenimiento de redes comunitarias”.

1.4. El escrito de intervención concluyó señalando que, al regular de la misma manera agentes con diversos intereses y fines, se dificulta al avance de la sociedad y obstaculiza el ejercicio de derechos fundamentales. Por tanto, se debe generar normativas que establezcan reglas diferenciadas en el uso de los recursos dependiendo de las finalidades perseguidas. La Ley de Modernización TIC de Colombia “opera de forma contraria a este propósito”.

2. Organización Artigo 19

De acuerdo con la interviniente la libertad de expresión e información son elementos esenciales en estados democráticos e indispensables para que estos no retrocedan a regímenes autoritarios.

En tal sentido, la entidad recordó que la libertad de expresión tiene una doble dimensión, la individual y la colectiva. Incluye tanto la libertad de buscar, recibir y difundir información, así como el mecanismo de intercambio de la misma, lo cual se traduce en el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias.

De las tantas definiciones que los organismos internacionales han señalado sobre la libertad de expresión e información, la organización Artigo 19 concluyó que pertenece a todos, incluye el derecho a buscar, recibir y difundir información, abarca información de toda índole, no conoce limitación de fronteras y puede ser ejercido en cualquier medio de comunicación.

Específicamente, frente a las redes comunitarias, se señaló que estas están integradas en diversos documentos internacionales que “dan uniformidad a la garantía de acceso a internet y comunicación comunitaria”, tales como la Declaración de Compromiso redactada en la Cumbre de las Américas en 2009 en Puerto España, la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet de 2011, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe de 2013 sobre principios de libertad de expresión en internet, la Unión Internacional de Telecomunicaciones sobre modelos de conectividad para zonas digitalmente excluidas y, finalmente, el Comité Consultivo Permanente de la CITEL.

La interviniente recordó lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que los medios de comunicación comunitarios cumplen una función esencial para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y al acceso a la información, por tanto, es necesario que los estados los reconozcan en la normatividad y allí se contemplen reservas de espectro para ellos y condiciones equitativas de acceso a licencias.

Se adujo la organización que las redes comunitarias son un instrumento de diversas comunidades para ejercer su derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información, así como también, son impulsoras de la cultura local.

 Se consideró importante el interviniente, comparar ordenamientos jurídicos de diversos países sobre prácticas en la regulación de redes comunitarias, para lo cual citó específicamente a México, Argentina, Brasil para concluir que las redes comunitarias son fundamentales para los grupos vulnerables localizados en zonas remotas “como alternativa de conectividad no sometida a los servicios ofertados por el mercado, lo que significa la concreción del acceso a la información y la libertad de expresión. Son pasos fundamentales para la democratización de la comunicación a las poblaciones que disfrutan de las redes y para el acceso a otros derechos asociados”.

Así las cosas, la Organización Artigo 19 solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos cuestionados de la Ley 1978 de 2019, en aras de garantizar el derecho a la libertad de expresión e información.

3. Organización Fundación para la Difusión del Conocimiento y el Desarrollo Sustentable VÍA LIBRE

La presidenta de la Organización Fundación para la Difusión del Conocimiento y el Desarrollo Sustentable VÍA LIBRE, indicó que intervienen en el proceso por tener interés legítimo en el proceso y, teniendo en cuenta su experiencia, consideran que la Corte Constitucional debería considerar los siguientes aspectos centrales al decidir el asunto:

3.1. Las redes comunitarias implementadas por organizaciones sin fines de lucro constituyen una herramienta ideal para el acceso a la información y la comunicación y para el acceso a los medios de comunicación.

3.2. La Observación General nº 21 del Comité de Aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera el acceso a las tecnologías de información y comunicación “como parte del ejercicio consagrado en el artículo 15 del Pacto”. En ese sentido, afirman, el mantener y promover el uso de redes comunitarias se enmarca en el pleno ejercicio de derechos culturales.

3.3. Para que las redes comunitarias funcionen correctamente, requieren acceso justo y equitativo al espectro radioeléctrico cuya garantía deber ser reglamentada.

3.4. Es necesario reservar una parte del espectro a las redes comunitarias en tanto estas no tienen la estructura y capacidad necesaria para acudir a una licitación pública compitiendo con organizaciones privadas, con fines de lucro.

3.5. Instalar redes comunitarias “es una de las estrategias reconocidas para sanear la brecha digital y brindar oportunidades a comunidades marginadas, grupos minoritarios, comunidades de pueblos originarios o comunidades rurales alejadas”, considerando el derecho al acceso a las tecnologías “como parte inherente a los principios fundamentales de la libertad de expresión y comunicación”.

4. Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias A.C. de México

El(la) representante legal de Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias A.C. de México, solicitó se tenga en cuenta su intervención por tener interés legítimo en el proceso dada su experiencia en la implementación de redes comunitarias. Frente al asunto debatido señaló que:

4.1. Es importante que en los proceso legislativos y judiciales se tenga en cuenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que todos los seres humanos nacen iguales en derechos y no se permite discriminación para el ejercicio de tales.

4.2. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Art. 16) en la que se estableció el derecho a contar con sus propios medios de comunicación.

4.3. La recomendación UIT-D 19 “Telecomunicaciones para las Zonas Rurales y Distantes” de la Unión Internacional de Telecomunicaciones” reconoció y señaló que es importante crear condiciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones en dichas zonas por medio de proyectos estructurados, que en las zonas distantes el uso del espectro podría optimizarse aplicando nuevos métodos de acceso al mismo, que esos adelantos abren la puerta a la prestación de servicios de telecomunicaciones por parte de pequeñas y medianas empresas, gobiernos locales y organizaciones no gubernamentales con modelos empresariales adecuados, que la prestación de esos servicios crea empleo, que se puede tener en cuenta a los operadores comunitarios pequeños adoptando medidas reglamentarias equitativas respecto de la conectividad de banda ancha y que es necesario que las administraciones faciliten la prestación de servicios de banda ancha por parte de las redes comunitarias.

4.4. La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL) ha emitido diversas resoluciones que tienen que ver con la implementación de redes comunitarias en la región en donde ha considerado, por ejemplo, que es importante que las comunidades indígenas y zonas rurales cuenten con servicios de telecomunicaciones, que la implementación de dichos servicios debe ser equitativa, que se requiere de políticas y condiciones adecuadas que le permitan a los pequeños operadores proveer los servicios a través de sus propios medio, entre otros aspectos.

4.5. Estos antecedentes, hicieron que en México se iniciara un desarrollo constitucional, legislativo y regulatorio que beneficia grupos históricamente vulnerables.

4.6. Concluyó, el interviniente, señalando que la existencia de redes comunitarias permite un mejor ejercicio del derecho a la comunicación “por lo que la omisión legislativa de considerar a todos los actores que pueden acceder al espectro radioeléctrico y generar las condiciones necesarias y específicas para ello, debe considerarse inconstitucional, inconvencional, en contra de los derechos humanos, las mejores prácticas internacionales y resoluciones y recomendaciones de organismos especializados en material de telecomunicaciones”.

5. Research ICT Africa

La organización Research ICT Africa de Ciudad del Cabo, solicitó que se les permita intervenir en el proceso de la referencia por tener un interés legítimo en el resultado del proceso, al ser una organización de sociedad civil que realiza “investigación multidisciplinar en materia de gobernanza, política pública y regulación digital dirigida a contribuir a la mejora del acceso, uso y aplicación de tecnologías digitales para el desarrollo social y económico de África”. Con base en su experiencia, se solicitó a la Corte Constitucional, tener en cuenta la siguiente información, para fallar el asunto debatido:

5.1. Un informe denominado “Informe de Políticas: Enfoques sobre el Espectro para las Redes Comunitarias” (el cual anexan), publicado por la organización Internet Society en octubre de 2017 recalca la importancia del acceso al espectro para proveer acceso a las TIC a comunidades desconectadas. Hasta ahora, la mayoría de redes comunitarias usan el espectro no licenciado para proveer sus servicios. Sin embargo, muchos grandes operadores no usan las bandas que les han sido otorgadas de manera eficiente, por tanto, sería importante identificar cómo y dónde las redes comunitarias podrían usar, alquilar o compartir dicho espectro.

Hoy en día, el progreso permite un uso avanzado del espectro a través de estrategias como equipos de bajo costo y el uso del software libre y abierto. No obstante, los pequeños operadores y las redes comunitarias están limitadas por cuanto las bandas de telecomunicaciones más importantes se asignan a teleoperadores móviles ya existentes. Sin embargo, a través de la regulación, muchos países están cambiando esta situación.

5.2. De acuerdo con el documento “Redes Comunitarias en América Latina: Desafíos, Regulaciones y Soluciones” (el cual anexan), una tendencia regulatoria en Latinoamérica está otorgando licencias específicas a pequeños operadores, por ejemplo, Perú para operadores rurales y Ecuador para cooperativas. ANATEL, regulador brasileño, ha aprobado una nueva regulación que elimina la licencia previa para proveedores de equipos que sirvan a menos del 5% del mercado federal. En Argentina, el regulador de comunicaciones asignó la banda ancha 450MHz a servicios de banda ancha rurales. En México, un segmento del espectro ha sido dedicado a servicios celulares dedicado a usos sociales

5.3. La entidad recordó algunas recomendaciones hechas en la primera Cumbre Latinoamericana de Redes Comunitarias de 2018, llevada a cabo en Argentina, frente a la regulación del espectro:

(i) en la planeación debe contemplarse reservas para usos sociales, comunitarios o indígenas, (ii) procesos de licenciamiento que sean ágiles y gratuitos,

(iii) contemplar mecanismos de uso eficiente y compartición del espectro, y

(iv) tránsito fácil de licencias experimentales a licencias definitivas cuando se demuestre la viabilidad del proyecto.

5.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la organización afirmó que “los reguladores deben considerar marcos que ofrezcan el uso del espectro a redes comunitarias en áreas rurales donde el espectro puede no tener valor para los operadores tradicionales, pero que tendría un impacto significativo para pequeños operadores y redes comunitarias”.

6. Asociación para el Progreso de las Comunicaciones/Association for Progressive Communications (APC)

La directora del Programa de Políticas de Comunicación e Información (CIPP) de la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones/Association for Progressive Communications (APC), solicita sea tenida en cuenta su intervención en el presente proceso, por cuanto tienen, como organización de sociedad civil, un interés legítimo en el resultado del mismo.  Así las cosas, consideran que la Corte Constitucional debe tener en cuenta los siguientes argumentos:

6.1. De acuerdo con la normativa internacional, todos tenemos derecho a la libertad de opinión y expresión, a la oportunidad de participar y nadie debería ser excluido de los beneficios de la “Sociedad de la Información”.

6.2. Dentro de los objetivos de Desarrollo Sostenible para la agenda 2030 de Naciones Unidas está el promover políticas orientadas al desarrollo y aumentar el acceso a la tecnología de la información y las comunicaciones, proporcionando acceso universal a internet en los países menos adelantados a 2020.

6.3. En el Informe del Panel de Alto Nivel del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Cooperación Digital, se recomendó el uso de enfoques innovadores como grupos comunitarios, para crear la base del acceso universal a la electricidad e internet.

6.4. La Recomendación UIT-D19 de la Conferencia Mundial de Desarrollo de Telecomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones estableció en 2014 que es importante tener en cuenta los operadores comunitarios adoptando medidas reglamentarias que les permitan acceder a la infraestructura de manera equitativa para que se logre proporcionar conectividad de banda ancha en zonas distantes y que las administraciones consideren mecanismos para facilitar la prestación del servicio por parte de operadores comunitarios. Para establecer acciones para la instrumentación de la anterior recomendación, se expidió la Resolución 268 de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones CITEL.

6.5. La organización interviniente afirmó que los artículos 1, 20 y 27 de la Ley 1978 de 2019 no consideran las Declaraciones y Recomendaciones mencionadas pues desconocen la cláusula general de igualdad al brindar un trato igual entre desiguales, lo cual afecta el acceso a derechos fundamentales como la libertad de expresión y el acceso a la información, así como el derecho a la autodeterminación en las dimensiones de la vida social, económica, cultural y política.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, solicitó la exequibilidad de todas las normas demandadas.

En desarrollo de su solicitud, el jefe del Ministerio Público comenzó por discurrir sobre generalidades en torno a la legislación de las TIC. Luego, respecto de los cargos presentados contra ciertos apartes de los  artículos 1º y 20 de la Ley 1978, después de indicar que en el análisis de constitucionalidad que se refiera al principio de igualdad es posible otorgar un trato diferenciado a quienes no se encuentren en un mismo plano de igualdad, señaló que “no se pued(e) tener a los proveedores de redes y a las redes comunitarias como sujetos comparables, pues la igualdad en las condiciones de acceso mencionada en el artículo 75 constitucional se materializa en el proceso de selección objetiva, dentro del cual se debe acreditar la calidad de proveedor de servicios de telecomunicaciones, lo que implica la capacidad técnica y financiera para cumplir con un objeto contractual de interés público y que persigue el cierre de la brecha digital”. y prosiguió indicando que “(e)sto significa que las mínimas calidades exigidas se deben acreditar en el marco del proceso contractual, y las mismas no pueden ser reemplazadas en atención a la “ausencia de ánimo de lucro” o a la autodenominación de “red comunitaria”, criterios amplísimos que a la larga comportarían un riesgo de objetividad para los procesos de selección e incluso desdibujarían las acciones preventivas y judiciales de control”.

En defecto de lo anterior, el Procurador indicó que aun aceptando que los sujetos fueran comparables, las normas demandadas superarían un juicio leve de proporcionalidad, pues:

(i) las normas son idóneas pues “se trata de un fin legítimo, puesto que en la Constitución no existe una prohibición explícita en la (sic) para regular el sector TIC y, por el contrario, existe una autorización expresa al legislador otorgada por el artículo 75 superior”; y

(ii) la focalización de los recursos obtenidos de la contraprestación que se le exige a los proveedores de servicios de telecomunicaciones obedece a un fin legítimo, “toda vez que se persigue “garantizar el acceso y servicio universal y el uso de las TIC””. Añadió que, dado que la gestión del espectro debe perseguir el bienestar social, la capacidad financiera y técnica son relevantes y, por ende, “someter el permiso a un proceso de selección previa y pago de una contribución, no se denota lesiva frente a los intereses de quienes no tengan dicha capacidad”.

La Vista Fiscal prosiguió indicando que la Ley 1978 no tiene reserva de ley estatutaria. En apoyo de su tesis, argumentó que toda norma tiene incidencia mediata o inmediata sobre derechos fundamentales; razón que justifica el carácter restrictivo de la reserva estatutaria. Indicó, además, que -antes que limitar el derecho a la libertad de expresión- la Ley 1978 lo promueve pues se “obliga al Estado a lograr el desarrollo tecnológico sectorial requerido para responder a las necesidades de la población en la materia”. Finalizó señalando que la ley demandada “no define ni contiene en su articulado disposiciones que de manera precisa y clara regulen (el derecho a la libertad de expresión)”. Y frente de la misma acusación, pero circunscrita a los artículos 8º y 9º de la ley ídem, el Ministerio Público sostuvo que estos “se limitan a reiterar el principio de neutralidad tecnológica y acogen los criterios que la misma Corte ha establecido en la materia, en especial los mecanismos de selección objetiva para otorgar el permiso previo de uso y su renovación, así como la necesidad de fomentar la inversión en infraestructura, pues solo así se maximizará el bienestar social, sin dar espacio a prácticas monopolísticas”.

VI. CONSIDERACIONES PREVIAS

VI.I Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

VI.II. Problemas jurídicos

De la demanda se desprenden los tres (3) problemas jurídicos:

1. ¿Debió la totalidad del régimen TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 (9) ser tramitado como una ley estatutaria?

2. ¿Tienen reserva de ley estatutaria las materias de que tratan los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019?

3. ¿Vulnera el artículo 13 de la Constitución la expresión “focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital” que prevé el artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 y/o la expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales” que incorpora el artículo 20 de la ídem?

VI.III. Plan de la sentencia

Para resolver los cargos de la demanda, por razones metodológicas la Corte comenzará

(A) por

(i) referirse al problema jurídico 3 atrás trascrito y, en ese orden, a explicar la ineptitud de los cargos fundados en la violación del artículo 13 superior por parte de las expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.

(B) Posteriormente, se pasará a resolver los cargos relativos a la violación de la reserva de ley estatutaria tanto por parte de la totalidad del estatuto de las TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019, como por parte de los artículos 8º y 9º de esta última ley. Para el efecto, la Corte

(ii) iniciará por hacer una breve caracterización de la institución constitucional de la reserva de ley estatutaria.

(iii) Luego hará una sucinta caracterización del espectro electromagnético en el régimen general de las TIC.

(iv) Posteriormente se explicarán las razones por las cuales, para resolver el primer problema jurídico recién transcrito, es necesaria la integración de una unidad normativa entre la Ley 1978 de 2019 y la Ley 1341 de 2009.

(v) Después se abordará y solucionará el primer problema jurídico, relativo al cargo por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de la totalidad de la unidad normativa atrás referida.

(vi) Únicamente en caso de que la respuesta al primer problema jurídico sea negativa, la Corte pasará a pronunciarse sobre el segundo problema jurídico a resolver, relativo a los cargos por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019.

(vii) Finalmente se expondrán las conclusiones de la sentencia.

VII. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

A. Los cargos por la vulneración del principio de igualdad

1. Los cargos por violación al artículo 13 superior por parte de las expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019

1.1. El juicio de igualdad por violación al artículo 13 de la Carta en sede de control abstracto de constitucionalidad supone la existencia de una norma que

(i) bien otorga un trato diferenciado a sujetos en un mismo plano de igualdad;

(ii) o bien otorga un mismo trato a sujetos que no se encuentran en igualdad de condiciones. Así, si de la norma demandada por violación al principio de igualdad no se desprende alguna de estas situaciones, el cargo del caso carecería de la certeza necesaria para su admisión.

1.2. En desarrollo de lo recién expuesto, la Corte de entrada verifica que en el artículo 1º de la Ley 1978 “no hay una regla alusiva a un determinado sujeto, que pueda ser comparable con la aplicable a otro u otros sujetos, para definir si se los discrimina o prefiere” (10). En otras palabras, en la medida en que la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1978 – esto es, la “focaliza(ción) de las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital”- se circunscribe a la descripción parcial y abstracta del objeto central de la ley y no a una proposición jurídica que prescriba un determinado trato respecto de un circunscrito grupo de sujetos, de dicha expresión legal no se deduce ni siquiera la posibilidad de identificar un patrón de igualdad o tertium comparationis que sirva para identificar si existe o no una similitud de situaciones entre los distintos grupos de sujetos a que una determinada norma legal puede referirse, de modo explícito o implícito; patrón este que constituye el primer paso para evacuar el juicio de igualdad.

En suma, de ninguna parte del artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 se observa una proposición jurídica real que permita realizar el juicio de igualdad que la demanda del Grupo A pretende. Se trata, entonces, de un cargo que carece de la certeza necesaria para su admisión.

Abundando en razones, sin embargo, si cupiera duda sobre la anterior ausencia de certeza del cargo, la Sala considera que, en subsidio de lo recién expuesto, si el propósito de la demanda consistió en lograr que los usuarios del espectro no se limitaran a aquellos con intereses de lucro, lo que existiría sería una omisión legislativa y como tal ha debido construirse la demanda.

Por ende, aún si el defecto o la situación atrás descritos no se advirtieron durante la fase previa a la admisión del cargo correspondiente, la Corte se ve obligada a inhibirse de pronunciarse sobre el cargo fundado en la violación del principio de igualdad.

1.3. No obstante lo anterior, la Corte considera necesario señalar que, si como fundamento del cargo ejercido contra el artículo 1º de la Ley 1978, los demandantes manifiestan que “si bien es cierto (la norma demandada) señala como objeto el “cierre de la brecha digital), lo hace a través de la “focalización de las inversiones” (..) (e)xcluyendo de tal manera las vías para el cierre de la brecha digital que no provengan de una inversión en el sentido tradicional que venimos comentando” (subraya fuera de texto), a juicio de la Sala tal juicio no es más que una suposición carente de fundamento. Justamente lo que el artículo 1º de la Ley 1978 señala es que la focalización de recursos económicos es un mecanismo que, según el objeto de la ley ídem, sirve al cierre de la brecha digital; pero que, en modo alguno, impide que dicho objetivo no se pueda lograr -concurrentemente con la focalización de inversiones- a través de otro mecanismo.

Por lo anterior, en desarrollo del principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir la existencia de la regla de exclusión implícita a que aluden los demandantes. En otras palabras, no es cierto que la expresión legal que se demanda del artículo 1º de la Ley 1978 limite el cierre de la brecha digital a lo que se logre a través de la inversión de recursos económicos de particulares. De hecho, una lectura sistemática de dicha ley permite vislumbrar que el respectivo acortamiento de la brecha tecnológica también puede lograrse mediante, verbigracia, “la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha digital” (Ley 1978, art. 3, num. 7 (11)) como principio orientador de la ley. Más aún, los actores olvidan que uno de los objetos del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones consiste en la financiación de “los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal y el servicio universal de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, garantizar el fortalecimiento de la televisión pública, la promoción de los contenidos multiplataforma de interés público y cultural, y la apropiación social y productiva de las TIC” (Ley 1978, art. 21, modificatorio del art. 34 de la Ley 1341 de 2009).

1.4.         Ahora bien, en lo que trata del cargo por la violación del principio de igualdad por parte de la expresión demandada del artículo 20 de la Ley 1978 de 2019, alusiva a la contribución anual a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones o de servicios postales que se encuentren sujetos a la regulación de la CRC, la Corte igualmente advierte la imposibilidad de entrar a resolverlo; situación que pasa a explicar de la siguiente manera:

1.4.1.  La Corte advierte que, contrario a lo que sostienen los integrantes del Grupo A pero en consonancia con lo aducido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (ver numeral 1, Sección IV supra (12)), el fin de la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no es el cierre de la brecha digital. Como ya se dijo, el fin de la referida contribución es la recuperación de los costos derivados del servicio regulatorio que presta la CRC. En tal sentido, el test de igualdad propuesto en la demanda del caso falla desde su premisa inicial; lo que permite vislumbrar que el respectivo cargo carece de la certeza que exige su admisión.

1.4.2.  En efecto, contrario a lo que aducen los integrantes del Grupo A, la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no asume el carácter de una contraprestación por el acceso o uso del espectro, sino que tiene como propósito la recuperación de los costos derivados del servicio regulatorio que presta la CRC. No se trata, pues, de la contraprestación económica por el acceso al referido recurso natural de que trata el artículo 13 de la ley ídem (13) (contraprestación esta cuyo importe, para cada caso, puede variar de acuerdo con criterios que van más allá del tamaño o capacidad del respectivo proveedor, sino que también tiene en cuenta aspectos relacionados con “la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, (el) número de usuarios potenciales, (…)”)   En otras palabras, la contraprestación que incorpora el aparte legal demandado del artículo 20 de la Ley 1978 no está relacionada, por lo menos directamente, con el acceso al espectro electromagnético y, por ende, escapa al radio de acción de un cargo que, en palabras de los actores, se fundamenta en la previsión legal de “un único sistema de acceso al uso del espectro, pensado para la obtención de permisos con fines comerciales y de lucro (…)”. Es decir, la Corte considera que si el reproche de los demandantes fue contra el sistema único de acceso al espectro, el cargo debió dirigirse contra el artículo 8º de la Ley 1978, lo que le impide a la Corte entrar a resolverlo.

B.  Los cargos por no haberse respetado la reserva de ley estatutaria

2.  Marco general de la reserva de ley estatutaria

2.1. Con ocasión de su particular relevancia constitucional, la Constitución Política identifica ciertas materias para cuya regulación legal es necesario adelantar un trámite legislativo especial, más riguroso al que normalmente se requiere para la expedición de las leyes ordinarias. Es el caso de las materias sujetas a reserva de ley orgánica y a reserva de ley estatutaria.

2.2. El trámite de las materias sujetas a reserva de ley estatutaria está previsto en el artículo 153 superior y exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(i) que la aprobación, modificación y/o derogación de las respectivas normas regulatorias sea decidida por la mayoría absoluta de los miembros del Legislativo;

(ii) que su trámite de producción legislativa se inicie y agote dentro de una misma legislatura; y

(iii) que previo a la entrada en vigencia de la norma, su apego a la Carta Política sea revisado por la Corte Constitucional.

2.3. Conforme lo prevé el artículo 152 superior, las materias sujetas a reserva de ley estatutaria son:

(i) los derechos y deberes fundamentales, así como los procedimientos y recursos previstos para su protección;

(ii) la administración de justicia;

(iii) la organización y el régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales;

(iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

(v) los estados de excepción; y

(vi) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República(14).

2.4. La justificación de la reserva de ley estatutaria para las anteriores materias ha sido sintetizada por la jurisprudencia con fundamento en que

“i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad jurídica para su aplicación;

ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y,

iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor participación política.” (15)

2.5. Desde sus inicios la Corte ha sostenido que, sin embargo, la reserva de ley estatutaria no se extiende a cualquier norma con incidencia sobre los derechos fundamentales y deberes constitucionales; y que, dependiendo de la materia de que cada ley se ocupe, su sujeción a la reserva estatutaria varía en su rigor.

Por ejemplo, en materia electoral procede una reserva de ley estatutaria altamente rigurosa. Justamente, tras recordar que las leyes estatutarias “(n)o fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística todo evento ligado a los derechos fundamentales(3 (16))”, en Sentencia C-145 de 1994 (17) la Corte resolvió que “si bien en materia de derechos fundamentales se impone una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria -por cuanto una interpretación diversa vaciaría de contenido la actividad del legislador ordinario-, en materia electoral la situación es diversa (pues) (e)n este caso la regulación de la ley estatutaria debe ser mucho más exhaustiva”.(18)

2.6.  Al margen de la anterior excepción, en donde la Corte resolvió que la reserva de ley estatutaria es reforzada y amplia en tratando de la materia electoral, la regla general ha sido la de dotar a dicha reserva de un carácter más bien restrictivo, “en el sentido de que no cualquier regulación que se ocupe de las materias contempladas por el artículo 152 constitucional requiere ser expedida por medio de dicho tipo de ley.(50 (19))”(20). De este modo, la jurisprudencia ha favorecido la protección del principio democrático que defiende la amplia competencia que tiene el Congreso para desarrollar la función legislativa.

2.7. Así, por ejemplo, en tratando de la administración de justicia, esta Corporación ha reiterado que la reserva de ley estatutaria solamente se predica de “los elementos estructurales esenciales de la  función pública de justicia”(52 (21)), los cuales han sido identificados como “los principios que informan la administración de justicia, así como los órganos encargados de ejercerla y sus competencias generales”(53 (22)). (23) O, como se concluyó en Sentencia C-619 de 2012 (24), para la administración de justicia “sólo están sujetas a reserva de ley estatutaria las disposiciones que por su naturaleza:

(i) afectan la estructura general de la administración de justicia,

(ii) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre la materia, o

(iii) desarrollan aspectos sustanciales en relación con esta rama del poder público”.

2.8.  Ahora bien, del universo de materias sujetas a reserva de ley estatutaria aquella que remite a los derechos fundamentales resulta particularmente compleja. De hecho, lo común es que la regulación legal de cualquier materia toque, de algún modo, con por lo menos un derecho fundamental. “Piénsese, por ejemplo, en todos los códigos de procedimientos que, en últimas, persiguen garantizar el debido proceso” (25). Por ello, para proteger la competencia del legislador ordinario sin que con ello se desampare la reserva estatutaria que la Constitución exige para la regulación de ciertas materias, la jurisprudencia ha enfatizado en la necesidad de armonizar las proposiciones que consagran los artículos 150 y 152 superiores, “de manera tal que se mantenga un amplio margen de regulación por parte del legislador (ordinario), pero se impida la restricción de mínimos de protección de los derechos fundamentales sin el consenso y el debate político propio de las sociedades democráticas.”(26)

2.9. La armonización de los artículos 150 y 152 de la Carta Política ha llevado a la jurisprudencia a concluir:

2.9.1. 

(i) Que no toda regulación legal que toque con los derechos fundamentales se encuentra sujeta a reserva de ley estatutaria;

(ii) que para verificar si la norma está o no sujeta a la reserva estatutaria, debe estudiarse su contenido material sin que sea relevante su denominación formal(27); y

(iii) que la reserva de ley estatutaria aplica para aquellas normas que “regulan el núcleo esencial del derecho o deber fundamental, aspectos inherentes al mismo, la estructura general y sus principios reguladores o la normativa que lo regula de forma íntegra, estructural o completa. Igualmente, ha añadido que la reserva también aplica cuando se “trate de un mecanismo constitucional necesario indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental” (28).

2.9.2.  En términos más concretos y restringidos: que “(…)  es competencia del legislador estatutario desarrollar aspectos importantes del núcleo esencial, siendo, asuntos importantes del núcleo esencial propios de leyes estatutarias:

(i) la consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones de alcance general; y

(ii) los principios básicos que guían su ejercicio. (…)”(29).

2.9.3.  Más exhaustivamente, que: “(…) jurisprudencia reiterada de este tribunal(115(30)) indica que existen dos premisas metodológicas que guían la labor del control de constitucionalidad, cuando el debate gira en torno a si una ley que regule aspectos relativos a los derechos fundamentales, debió tramitarse como una ley estatutaria o una ley ordinaria: El análisis debe tomar en consideración el contenido material de la Ley, más allá de su identificación o calificación formal y la interpretación de la reserva de Ley estatutaria debe ser estricta o restrictiva, por lo que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario y, en caso de duda, debe preferirse la competencia ordinaria del Congreso de la República. A partir de este método de análisis, la jurisprudencia (116 (31)) ha precisado unos criterios gracias a los cuales es posible identificar si, determinada regulación, debió o no tramitarse mediante una Ley estatutaria:

(i) que efectivamente se trate de derechos y deberes de carácter fundamental;

(ii) que el objeto directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o un derecho fundamental en sí mismo;

(iii) que la normativa pretenda regular, de manera integral, estructural y completa, un derecho fundamental (117(32)); o

(iv) que verse sobre el núcleo esencial (118(33)) y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio del derecho; y

(v) que se refiera a la afectación o el desarrollo de los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura general del derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial.” (34)

2.10. Finalmente la Corte anticipa que, como se justificará más adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende si una determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando se trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de algún modo se relacionen con dicho recurso natural  (ver 3.7 infra).

3. El espectro electromagnético en el régimen general de las TIC

3.1. De acuerdo con los artículos 101 y 102 de la Constitución, dado que el espectro electromagnético forma parte del territorio de la República, este es un bien público de la Nación.

3.2. La Corte se ha pronunciado profusamente en torno a la naturaleza del espectro electromagnético. Por ejemplo, en Sentencia C-555 de 2013 (35) la Corte recapituló que “el espectro electromagnético ha sido definido, desde el punto de vista técnico, como “una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”.  Se trata de un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia (10 (36)).”

3.3. El espectro radioeléctrico, como porción del espectro electromagnético (37), es un recurso finito en el territorio pues, como lo explica la Unión Internacional de Telecomunicaciones- UIT (38),  “el alcance de un sistema radioeléctrico no es infinito; a partir de una cierta distancia puede funcionar otro sistema radioeléctrico en la misma frecuencia sin producir interferencia perjudicial ni recibir interferencias” (39).

3.4. El espectro electromagnético es entonces un recurso natural escaso pero, al mismo tiempo, de vital importancia en una era en donde, desde hace varios años y en proceso ascendente, las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son el medio a través del cual se interactúa, se difunde y accede a la información, se efectúan operaciones transaccionales, etc. En este sentido Castells (40) afirma que el mundo se encuentra ante “(u)na revolución tecnológica, centrada en torno a las tecnologías de la información, (que) está modificando la base material de la sociedad a un ritmo acelerado (de modo tal que) (l)as economías de todo el mundo se han hecho interdependientes a escala global, introduciendo una nueva forma de relación entre economía, Estado y sociedad en un sistema de geometría variable”.

3.5. Consciente de la importancia que tiene el espectro electromagnético en el mundo contemporáneo, desde su promulgación la Constitución de 1991 estipuló en su artículo 75 que:

“El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.

Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”

Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado que el uso del espectro electromagnético va ligado a la contemporánea prestación de varios servicios públicos (ver 3.2 supra).

3.6. Se tiene entonces que la regulación del espectro electromagnético como bien público, de carácter finito y, sobre todo, evidentemente relacionado con la prestación de diversos servicios públicos, corresponde al Estado.

Tal potestad de regulación -de estirpe constitucional y con reserva de ley (CP, arts. 150.21, 150.23, 365 y 367 (41))- implica una intervención estatal de amplio alcance. Como lo explicó la jurisprudencia al tratar sobre el contorno de la regulación estatal en materia de servicios de telecomunicaciones, “(e)l ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones es mucho más amplio, y por consiguiente admite una mayor intervención del Estado, que aquel que se predica de las actividades que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad económica. En la medida en que se trata de la prestación de un servicio público que se desarrolla a través de un bien que, como el espectro electromagnético, es de uso público, esa regulación no se mueve en el ámbito de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del régimen para la gestión de los bienes de uso público” (42).

3.7. A pesar de la amplia competencia que tiene el Estado para la regulación del espectro electromagnético, la jurisprudencia ha reconocido que -como se alega en la demanda- existe una relación más bien cercana entre dicho bien y los derechos fundamentales asociados al artículo 20 de la Constitución. Por ello la Corte ha recalcado que la potestad estatal de gestión y control del espectro electromagnético que prevé el artículo 75 superior “debe ejercerse de manera acotada, habida consideración del innegable vínculo entre el acceso al espectro y la protección de los derechos a la libertad de expresión, de información, así como la posibilidad de fundar medios de comunicación.”(43) Y en tal orden se ha dicho que

“(…) si bien el Estado tiene una competencia amplia para regular el acceso al espectro, la misma debe

(i) tender inequívocamente al cumplimiento de los fines de democratización en el uso y restricción a las prácticas monopolísticas, previstos en artículo 75 C.P.; y

(ii) cumplir con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, entre las cuales se encuentra el mantenimiento de la vigencia de las libertad de expresión e información, así como el derecho a fundar medios de comunicación.

Sobre este particular ha sido expresa la Corte al señalar que el “ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos. La potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético no es ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información.”(33) (44)

Con base en estas consideraciones, la misma decisión concluye que las “normas relativas a la organización y funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones que se impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente necesarias y proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e irrazonables que las hagan impracticables. En tales circunstancias, son inadmisibles las restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas.”(34) (45)” (46)

En suma, se trata de que la potestad estatal de gestión y control del espectro electromagnético propenda por la democratización de su uso y, a la vez, no interfiera irrazonable y/o desproporcionadamente con el ejercicio de los derechos fundamentales asociados a dicho bien público.

3.8. Finalmente cabe señalar que con la expedición de la Ley 1978 de 2019 se reformó la regulación que un decenio atrás, con la expedición de la Ley 1341 de 2009 (“Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”), ya había producido el Legislador en desarrollo del mandato del artículo 75 de la Constitución. Esta modificación derivó en un régimen de las TIC compuesto por dos leyes (en adelante, algunas veces, el “régimen TIC” o el “estatuto TIC”).

3.9. El régimen TIC que conforma la Ley 1341 de 2009 tal y como quedó reformada por la Ley 1978 de 2019, constituye el principal instrumento legal del cual el Estado se vale para dar cumplimiento al mandato que prevé el artículo 75 de gestionar y controlar el espectro electromagnético, garantizando la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo de la información que mediante este se divulga y las condiciones de competencia que optimicen su utilización.  Como se verá más adelante, a partir de la expedición de la Ley 1978, el actual régimen TIC persigue unos propósitos dirigidos a desmenuzar y cumplir detalladamente con las premisas generales que se desprenden del mandato del artículo 75 superior (ver infra 4).

4. La necesidad de integrar una unidad normativa

4.1. Como recién se señaló, con la Ley 1978 de 2019 se reformaron algunos aspectos de la regulación general de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) que ya preveía la Ley 1341 de 2009.

Si se considera que esta ley primigenia fue tramitada como una ley ordinaria y sin que dentro del año siguiente a su expedición la misma hubiera sido impugnada por vicios en su formación, podría especularse sobre la caducidad que, con arreglo a lo previsto por el numeral 3º del artículo 242 superior (47), pudiera haber operado sobre las acciones dirigidas a atacarla por posibles vicios formales en la producción del régimen general que ahora integran ambas leyes. No obstante, la Corte verifica que tal hipótesis no es de recibo pues, como lo ha explicado la jurisprudencia, “la violación de la reserva de ley estatutaria es un vicio de competencia y no de forma, aspecto en el cual son plenamente aplicables, mutatis mutandis, los criterios establecidos por esta Corporación cuando señaló que el desconocimiento de la regla de unidad de materia y de la reserva de ley orgánica son vicios materiales que no caducan (2(48))”(49).

4.2. De acuerdo con la demanda correspondería entonces a la Corte preguntarse si, con ocasión de su contacto con los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la Constitución Política, la totalidad de la Ley 1978 de 2019 debió tramitarse como ley estatutaria; o, en su defecto, si los artículos 8º y/o 9º de esa misma ley, individualmente considerados, debieron seguir tal trámite. Se trata, pues, de resolver los primeros dos (2) problemas jurídicos que se identificaron en la Subsección VI.II supra.

4.3. No obstante, antes de entrar a resolver los referidos primeros dos (2) problemas jurídicos, la Sala Plena encuentra que la solución del primero de ellos (el que versa sobre la totalidad de la Ley 1978) exige que se realice la integración de la unidad normativa que componen la Ley 1978 de 2019 y la Ley 1341 de 2009.

En efecto, si se considera:

(a) que con la Ley 1978 no se derogó el régimen que inicialmente previó la Ley 1341 de 2009, sino que este fue reformado en algunos aspectos puntuales, sin que fuera sustancialmente añadido en materia de derechos fundamentales que no hubiera previsto inicialmente(50);

(b) que, en ese orden, la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 conforman un mismo estatuto – el de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) – de modo tal que entre las normas de ambas existe una relación intrínseca-; esto es, que las disposiciones de la última ley no se pueden entender sin considerar que las normas que mediante ella se reforman pertenecen a un régimen global previamente establecido del cual la última ley entró a formar parte;

(c) que, como lo explica la jurisprudencia constitucional, “la integración normativa por regulación global de una institución jurídica, se acompasa con decisiones anteriores de la Corte Constitucional, en las que se ha efectuado el examen de la eventual violación de la reserva de ley estatutaria sobre cuerpos normativos integrales de materias específicas”(51);

(d) que, como también lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, la integración normativa atiende a

“(i) la realización de un deber de quien participa en el debate democrático, (…), consistente en la identificación completa del objeto demandado, que incluye todos los elementos que hacen parte de una unidad indisoluble creada por el Derecho;

(ii) es un mecanismo que hace más efectivo el control ciudadano a las decisiones del legislador;

(iii) y es, finalmente, una garantía que opera a favor de la coherencia del orden jurídico, pues su conformación determina que el poder del juez constitucional para resolver un asunto en sus problemas jurídicos sustanciales, pueda efectuarse sobre todos los elementos que estructuran una determinada construcción jurídica (8(52)).”(53);

 y (e) que de lo anterior se desprende que, como se está frente de un caso en donde se “demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada”(54) Para la Corte es claro que su decisión en torno a si la Ley 1978 debió o no ser objeto de ley estatutaria,  tendría efectos indiscutibles sobre la totalidad del estatuto global que esta integra con la Ley 1341 de 2009; situación que exige realizar la integración de la unidad normativa entre las dos leyes de cara a darle solución al primer problema jurídico que ahora ocupa a la Corte. (55)

4.4. Cabe subrayar que la referida integración normativa solo se realiza de cara a solucionar el primer problema jurídico, no para la solución del segundo. Justamente, a diferencia de lo que sucede para el primer cargo, en donde se reprocha la reserva no estatutaria de una ley que, por su extensión y propósito, es prácticamente transversal a la estructura del estatuto TIC, afectándolo globalmente, para la solución del segundo cargo la reforma del referido régimen es insustancial. Es decir, aunque el segundo cargo también se dirige a increpar el trámite legal no estatutario, en este caso el reproche está circunscrito a dos particulares artículos que, por su específico objeto en materia de otorgamiento y renovación de permisos de uso del espectro, no tiene la virtud de afectar el estatuto TIC más allá de lo que los mismos artículos contemplan. En suma, los artículos legales de la Ley 1978 de 2019 de que se ocupa el segundo problema jurídico identificado por la Sala, no son artículos que tengan el efecto de afectar más que los artículos legales de la Ley 1341 de 2009 que con ellos se reformaron.

Dicho lo anterior, es del caso entrar a resolver los dos primeros problemas jurídicos que ahora ocupan a la Corte. Para el efecto, la Sala inicialmente procederá a pronunciarse sobre el cargo según el cual la totalidad del régimen TIC debió tramitarse por el procedimiento estatutario. Luego, únicamente si la respuesta a la anterior pregunta resultare negativa, la Corte examinará si los artículos 8º y/o 9º de la Ley 1978 debieron o no ser materia de ley estatutaria. 

Veamos:

5. ¿Debió la totalidad del régimen TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 ser tramitado como una ley estatutaria por tocar con los derechos que emanan del artículo 20 superior?

5.1. En la demanda del Grupo B se sostuvo que por medio de la Ley 1978 “se regulan materias intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y difundir diversidad de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir información veraz e imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de comunicación”. Se prosiguió indicando que los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 tendrían una incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Se señaló también que el trámite estatutario de la Ley 1978 se justifica con ocasión de su carácter especial y único, así como de su relación directa con el ejercicio y garantías del derecho a la libertad de expresión. Así mismo, luego de profundizar en que la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente relacionados con los diferentes elementos que constituyen el derecho a la libertad de expresión, los integrantes del Grupo B explicaron que “(e)n el presente caso, los elementos que se refieren al ejercicio del derecho a la libertad de expresión encuentra (sic) absoluta resonancia en la Ley 1978 de 2019, puesto que (…) la asignación de frecuencias de televisión y radio, la creación de un órgano rector para las comunicaciones, la disposición presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las facultades para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que deben orientar cualquier regulación que se expida en relación con las comunicaciones, son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política”. El cargo finalizó señalando que la Ley 1978 de 2019 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión; razón por la que los actores insisten en que la materia de la misma debió haberse plasmado en una ley estatutaria; argumento que refuerza poniendo como ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como el Estatuto de la Oposición, reguló, respetando la reserva estatutaria, los derechos de la oposición a participar en la discusión pública por medio del acceso a la televisión y radio”.

5.2. De la anterior síntesis del primer cargo y de acuerdo con la integración normativa que se explicó en el numeral 4 supra, la Corte observa que la solución del primer problema jurídico de la demanda pasa por

(i) verificar si del grueso del régimen de las TIC que componen las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 se desprende una regulación lo suficientemente sustancial de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información que contiene el artículo 20 de la Constitución, como para que la misma haya debido seguir el trámite de ley estatutaria; y por

(ii) averiguar si el análisis detallado de algunos artículos y contenidos legales expresamente enunciados por los integrantes del Grupo B permite concluir que mediante el mentado régimen de las TIC el Legislador reguló los ya referidos derechos que emanan de la norma constitucional recién citada, a través de una ley ordinaria cuando debió hacerse a través de una ley estatutaria.

5.3. En lo que toca con el primer punto de lo expuesto en precedencia, la Sala recuerda cómo, mediante Sentencia C-403 de 2010 (56), esta Corporación se pronunció sobre el objeto del marco normativo que inicialmente previo la Ley 1341 de 2009. En tal ocasión la Corte señaló que, de acuerdo con el artículo 1º ídem, el objeto de dicha ley primigenia  “puede desagregarse en los siguientes aspectos:

(i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones;

(ii) su ordenamiento general;

(iii) el régimen de competencia;

(iv) la protección al usuario;

(v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías;

(vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico;

(vii) las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la Información”.

5.4. Por su parte, la Corte ahora constata que con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original, se persiguió modernizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo fundamental:

(i) dotar de mayores garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la participación e inversión privada en dicho sector;

(ii) una modernización del marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una nueva autoridad regulatoria; y

(iii) la creación de un Fondo Único de las TIC dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital. (57)

5.5. De lo atrás expuesto se desprende que el objeto del régimen TIC que conforman las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 no está dirigido a la regulación o desarrollo de derecho fundamental alguno. Por el contrario, como se desprende del artículo 1º de dicho régimen, mediante este se “determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”; y se prevé “su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información”. Es decir, el objeto del régimen TIC se circunscribe a la consagración legal de las políticas estatales atinentes a la regulación de las correspondientes tecnologías y comunicaciones, para lo cual se requiere de un ordenamiento legal que establezca procedimientos para la materialización de los valores que consagra el artículo 75 superior en lo particular y el texto fundamental en lo general; últimamente, a partir de la Ley 1978, en especial búsqueda del cierre de la brecha digital (58) como uno de los factores fundamentales para maximizar el bienestar social y garantizar la igualdad real por la que propugna el Estado Social de Derecho.

5.6. Más aún, de la lectura del régimen TIC que integran las leyes 1341 y 1978 la Corte puede constatar que las únicas proposiciones jurídicas que se refieren directamente a derechos fundamentales están contenidas en los principios orientadores de dicho régimen. En efecto, salvo la reciente incorporación del derecho contemplado en el artículo 16 superior (libre desarrollo de la personalidad) como principio orientador del régimen TIC, la Ley 1341 ya obligaba a desarrollar los derechos atinentes a los artículos 20 (libertad de expresión) y 67 (educación) superiores a través del deber estatal de “(propiciar) a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas”; así como de los derechos a la “comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura” como elementos del principio orientador dirigido a establecer como “deber de la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones” (Ley 1341, artículo 2º, núms. 7 y 10 – Ley 1978, art. 3º). Fuera de lo anterior, ninguna de las leyes que conforman el régimen TIC hicieron menciones adicionales a derechos fundamentales. En otras palabras, el régimen TIC no regula directamente ningún derecho fundamental y sólo se refiere a algunos de ellos en mera -aunque no insustancial- condición de principios orientadores de la ley para el efectivo desarrollo de su objeto.

Otra cosa es que, como prácticamente toda norma legal, la regulación legal de las TIC tenga algún impacto -mayor o menor- sobre algún derecho fundamental. No obstante, como se explica a continuación, para que dicho impacto tenga el vigor suficiente para exigir que la norma se tramite por el procedimiento estatutario, la jurisprudencia exige el cumplimiento de ciertas condiciones de cuya efectiva verificación depende que se pueda legítimamente sustituir la competencia del legislador ordinario.

5.7. En línea con lo recién señalado, la Corte recuerda que para que -en materia de derechos fundamentales- una norma esté sujeta a la reserva de ley estatutaria, es necesario

“(i) que efectivamente se trate de derechos y deberes de carácter fundamental;

(ii) que el objeto directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o un derecho fundamental en sí mismo;

(iii) que la normativa pretenda regular, de manera integral, estructural y completa, un derecho fundamental (117 (59)); o

(iv) que verse sobre el núcleo esencial (118(60)) y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio del derecho; y

(v) que se refiera a la afectación o el desarrollo de los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura general del derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial.”(61) (2.9.3. supra)

5.8. Así las cosas, al margen de la discusión relativa a si la libertad de expresión es o no un derecho susceptible de ser mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del presente estudio(62), del análisis general del referido estatuto puede concluirse que:

(i) si bien el actual régimen TIC puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del artículo 20 superior;

(ii) el objeto directo de dicho régimen no es el desarrollo de cualquiera de dichos derechos;

(iii) mucho menos al punto de regularlos integral, estructural o completamente; situación que de por sí niega la afectación de sus respectivos núcleos esenciales o cuestiones indispensablemente relacionadas con su ejercicio y/o desarrollo.

5.9. Más allá, si de un lado se considera que:

(A) según se analizó en la jurisprudencia, el objeto de la Ley 1341 de 2009 “puede desagregarse en los siguientes aspectos:

(i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones;

(ii) su ordenamiento general;

(iii) el régimen de competencia;

(iv) la protección al usuario;

(v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías;

(vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico;

(vii) las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la Información” (63); y

(B), de otro lado, que el objeto de la Ley 1978 de 2019 consiste en “alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector” (64) -sin que de su articulado se desprenda una amenaza cierta y evidente a las libertades que consagra el artículo 20 de la Constitución (65)-, para la Corte es claro que los fundamentos de la pretensión dirigida a cuestionar el trámite que se dio a la integridad del régimen TIC no son ciertos y que solo se cristalizarían a partir del eventual abuso que el Gobierno hiciera de las facultades legales que las leyes 1341 y 1978 le otorgan (lo que, ahí sí, podría llegar a ser objeto de debate en sede contencioso administrativa o, inclusive, en eventual sede de control concreto de constitucionalidad).

5.10. Abundando en razones, la Corte también ve la pertinencia de referirse a la Sentencia C-350 de 1997(66). En efecto, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 335 de 1996(67) -reformatoria de las leyes 14 de 1991(68) y 182 de 1995(69) (leyes estas enteramente dedicadas a regular los servicios de televisión, radiodifusión y telecomunicaciones de la época) y mediante la cual también se creó la televisión privada en el país- la Corte negó que dicha Ley 335 hubiera debido seguir el trámite de ley estatutaria. Cabe señalar que, en dicho proceso, similarmente a lo que expusieron los integrantes del Grupo B en el sub judice, se acusó que mediante la Ley 335 el Legislador desarrollaba aspectos relacionados con el derecho fundamental a la información, y específicamente, adoptaba medidas que restringían la libertad de expresión. No obstante tales razones, como fundamento de su negativa, la Corte explicó que:

“(…) dadas las características (del) servicio público (de televisión), a través del cual, haciendo uso del espectro electromagnético, bien público de propiedad de la Nación, las personas pueden realizar, y de hecho realizan a nivel masivo en sus diferentes dimensiones el derecho fundamental a la información, pues la televisión les permite a éstas informar, ser informadas y fundar medios masivos de comunicación, es inevitable que sus disposiciones se relacionen con dicho derecho fundamental, es decir que ellas desarrollen o se refieran a algunas facetas de ese derecho, lo que no implica que se identifiquen o confundan el derecho mismo a la información con un medio de comunicación que sirve para su materialización.

La televisión es un servicio público, como tal regido por las disposiciones de los artículos 76, 77, 365 y 369 de la C.P(70), que le atribuyen al legislador ordinario competencia para establecer el régimen jurídico al cual estarán sometidos, y para regular lo referido a los derechos y deberes de los usuarios del mismo, el régimen para su protección y sus formas de participación  en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio, aspectos todos que se desarrollan en la ley 335 de 1996, la cual si bien se relaciona con aspectos importantes del derecho a la información,  “no llega a regular su núcleo esencial”, por lo que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que dicha ley debió tramitarse como una ley estatutaria.”

En otras palabras, si bien con la Sentencia C-350 de 1997 la Corte reconoció que la regulación del servicio de televisión que hizo la Ley 335 de 1996 evidentemente tocaba con el derecho de información que incorpora el artículo 20 de la Carta, también enfatizó que tal encuentro fue la mera consecuencia del objeto mismo de una ley que -al no pretender sino regular algunos aspectos para la prestación del servicio televisivo- no tenía ni la intención ni el efecto de afectar el núcleo esencial de dicho derecho fundamental.

5.11. Con lo anterior en mente y tras reiterar que la jurisprudencia constitucional ha manifestado que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico” (71), la Corte encuentra que lo expuesto hasta el momento es suficiente para concluir que, por lo menos en lo que toca con el análisis global del régimen de las TIC, el cargo por violación de la reserva de ley estatutaria por parte del régimen TIC está llamado al fracaso.

5.12. Lo anterior pues, se reitera, al igual que en el caso de la Sentencia C-350 de 1997, dentro del expediente de la referencia se acusó la violación de la reserva de ley estatutaria por parte de unas normas que no hacen más que regular aspectos puntuales de la prestación de los servicios dirigidos a la difusión de información, sin que tal regulación, más bien técnica e instrumental, toque más que tangencialmente con los derechos fundamentales que incorpora el artículo 20 superior, sin afectarlos en sus diversos elementos (72); mucho menos en lo que toca con su núcleo esencial. Es decir, si el objeto del estatuto TIC no se dirigió a regular un derecho fundamental en sí mismo sino, más bien, a legislar sobre materias relativas a un instrumento para su desarrollo, la jurisprudencia ya ha dicho que “si el objeto de la ley es regular materias relacionadas con un derecho fundamental, pero no el derecho fundamental en sí mismo, el trámite de ley estatutaria no es requerido (23(73))” (74)

5.13. Por último, en cuanto a la argumentación dirigida a reprochar el trámite de ley ordinaria que se les otorgó a las leyes que conforman el régimen TIC por cuanto, a juicio de los integrantes del Grupo B, el contenido de los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 se relaciona “con el derecho a la libertad de expresión, en todas sus aristas” (75), la Sala considera que tal juicio no puede prosperar por las siguientes razones:

5.13.1. Además del contenido de los artículos 14, 17, 19 y/o 21 de la Ley 1978, el régimen TIC trata de muchos otros asuntos que los demandantes no someten a escrutinio puntual. Así, la mención de los respectivos artículos legales no puede implicar la inexequibilidad de la totalidad del estatuto al que pertenecen sino que, en el mejor de los casos, podría eventualmente derivar en la inexequibilidad particular de cada uno de dichos artículos; inexequibilidad particular esta que escapa al objeto de esta providencia. Ciertamente, como se explicó en la Sentencia C-942 de 2009 (76), “(…) la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria”.

5.13.2. La Corte también observa que del texto de cada uno de los artículos citados no se desprende una regulación integral, o sobre la estructura, o con incidencia sobre el núcleo esencial de los derechos que emanan del artículo 20 superior. Se trata, más bien,

(i) de disposiciones sobre las funciones del MinTIC relativas a la asignación del espectro radioeléctrico y a la asignación y la reglamentación del otorgamiento y prórroga de las concesiones para la prestación del servicio de televisión (Ley 1978 de 2019, art. 14, nums. 6, 23 y 25);

(ii) de la composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC (Ley 1978 de 2019, art. 17);

(iii) de las funciones de la CRC en torno a la promoción y reglamentación de la participación ciudadana en lo referido al control de contenidos audiovisuales, a la clasificación de las distintas modalidades del servicio de televisión y la regulación de sus condiciones de operación y explotación, y a la sanción de los operadores, concesionarios y contratistas de la televisión nacional por la violación de normas que amparan los derechos de la familia y de los niños (Ley 1978 de 2019, art. 19); y

(iv) de la creación y objeto del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Ley 1978 de 2019, art. 21).

Es decir, se trata de normas que, si bien podrían tocar con algunos de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 superior, no tienen el alcance de afectarlos de tal modo que, conforme se expuso en el numeral 2.9. y/o 5.7 supra, hayan debido ser materia de ley estatutaria.

No sobra mencionar que si bien las instituciones y mecanismos de participación ciudadana son materia de ley estatutaria (CP, art. 152, lit. d), como se explicó en el numeral 5.13.1 supra, el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 no hace parte del objeto de esta providencia. Por el contrario, la alusión a tal artículo legal se presenta en la demanda como un argumento que soporta la solicitud de inexequibilidad total de la Ley 1978 por supuesta violación a la reserva de ley estatutaria.

Con base en lo atrás expuesto, la Corte reitera que la respuesta al primer problema jurídico de la demanda es negativa. En tal orden, se declarará la exequibilidad de las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 por el cargo por violación de la reserva de ley estatutaria formulado en la demanda del Grupo B.

6. ¿Debieron los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 ser tramitados por el procedimiento estatutario?

6.1. El Grupo A de demandantes considera que el contenido de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 debió ser materia de ley estatutaria. En su opinión, como mediante el referido artículo 8º se “faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico”; y como el artículo 9º ídem “establece una potestad análoga  a la de otorgar (los referidos)  permisos, como lo es la potestad de renovarlos”,  la relación que existe actualmente entre el uso de dicho espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exigiría que los mecanismos de asignación y renovación del uso del espectro radioeléctrico fueran reglamentados a través de una ley estatutaria.

6.2. Como se desprende de la jurisprudencia citada en el numeral 5.12. supra, aunque la generalidad del régimen TIC no esté sujeta a reserva de ley estatutaria, en el plano hipotético algunos artículos de tal régimen sí podrían estarlo. Tal podría ser el caso de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 si se pensara que, dentro del universo del estatuto TIC, el contenido de los referidos artículos pudiera entenderse como particularmente sensible frente del ejercicio de los derechos que emanan del artículo 20 de la Constitución.

6.3. Entrando en materia debe comenzar por reconocerse que, dado el carácter finito del recurso natural del espectro electromagnético (ver 3.3 -3.4 supra), su asignación inicial y/o posterior renovación por parte del Estado es una situación que, inexorablemente, conduce a la exclusión de personas que pudieren aspirar a acceder al respectivo recurso natural con la intención de utilizarlo para la difusión masiva de sus ideas o información. En otras palabras, la realidad física impide que, en ejercicio de los poderes regulatorios que le otorgan la Constitución y la ley, el Estado acceda al uso indiscriminado e ilimitado de un recurso natural finito como lo es el espectro electromagnético. De ahí que la jurisprudencia haya señalado que “en el espectro electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, (20 (77)) y (…) es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso de este medio (…)” (78)

6.4. Ahora bien, de acuerdo con el principio de igualdad que prevé el artículo 13 de la Carta y que, así mismo, impregna el mandato que estipula el artículo 75 superior, es deber del Estado garantizar la igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro electromagnético. En tratándose del acceso al espectro, la referida igualdad de oportunidades es necesariamente objetiva pues debe obedecer a criterios de razonabilidad y optimización en el uso de un recurso que, además de limitado, surge como indispensable para la prestación de un servicio público, como ciertamente lo es el relativo a las tecnologías de la información y las comunicaciones. Por ello, en Sentencia C-815 de 2001 (79), la Corte fue clara al establecer que:

“(…) cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar.

El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.

(…)” (80)

6.5. De lo anterior surge que la asignación limitada de permisos para el uso del espectro por parte del MinTic (81)

(i) se erige como una condición fácticamente indispensable para el eficaz aprovechamiento de dicho recurso; y

(ii) responde a los poderes de gestión y control del espectro que el artículo 75 superior le confía al Estado en aras de favorecer la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo informativo, la competencia que evite las prácticas monopolísticas y la eficaz y eficiente utilización del espectro.

En suma, la igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro no se predica del universo de personas, sino solo de aquellas que posean unas condiciones mínimas de idoneidad para que la prestación de los servicios públicos asociados a tal uso sea lo suficientemente óptima.

6.6. Con lo anterior en mente, si se considera que el objeto de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se centra en la asignación del uso del espectro electromagnético, bien por primera vez (art. 8º) o bien a través de renovación del respectivo permiso (art. 9º), la Corte estima que con tales artículos el Legislador no hizo cosa distinta de impedir la asignación arbitraria o ineficiente del respectivo recurso, en aplicación del principio de igualdad que funda la Carta Constitucional.

6.7. Para la Sala es entonces claro que con los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 no se hizo una regulación integral, estructural o completa de los derechos fundamentales que surgen del artículo 20 de la Constitución, al punto de que su contenido tocara con los núcleos esenciales de cada uno de ellos o se reglamentara o limitara su ejercicio. Con los artículos legales demandados se trató, simplemente, de desarrollar el artículo 75 superior en la más básica dimensión de la facultad de gestión estatal del espectro que implica el poder para asignar su uso, sin que de tal facultad se desprendieran “restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas” (82).

Es decir, cualquier limitación que los artículos 8º y 9 de la Ley 1978 hubieren hecho sobre las libertades que contempla el artículo 20 de la Carta sería una restricción exclusivamente encaminada a posibilitar que el acceso al espectro se otorgue de conformidad con los valores que consagra el artículo 75 superior;  y sin que las respectivas condiciones de acceso al espectro puedan tenerse como desproporcionadas y/o irrazonables habida cuenta de que, sin ellas, la asignación racional de un recurso escaso no sería posible. No en vano, como se recordó en el numeral 6.3. supra, la jurisprudencia ha convenido en que “en el espectro electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, (20 (83)) y (…) es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso de este medio (…)” (84).

Por lo atrás expuesto, la Corte da por solucionado el segundo problema jurídico de la demanda, negando que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 estén cobijados por reserva de ley estatutaria.

7. Conclusiones

Tras verificar la necesidad de integrar una unidad normativa entre la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019, la Corte concluyó que el régimen TIC que componen ambas leyes no está amparado por reserva de ley estatutaria. Se llegó a tal conclusión luego de verificar que ni el objeto ni el contenido de tal régimen está dirigido a la regulación de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la Constitución Política en ninguno de sus ámbitos y que, por tal razón, no tienen la posibilidad de afectar su núcleo esencial. La Corte verificó, por el contrario, que las normas que componen el referido régimen TIC constituyen el mero desarrollo del mandato que prevé el artículo 75 superior.

El anterior razonamiento fue así mismo utilizado para negar que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 estuvieran igualmente amparados por tal reserva de ley estatutaria. En este caso, sin embargo, la Corte se detuvo en que la regulación de la asignación y renovación de los permisos de acceso al espectro, también tiene el propósito de establecer un procedimiento cierto que permita su asignación con base en criterios objetivos y necesarios para su aprovechamiento óptimo, protegiendo la igualdad de oportunidades en su acceso y en defesa del sistema democrático que riñe con la asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo a la actividad informativa.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los cargos elevados contra parte de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019 por violación al artículo 13 de la Constitución, la Corte se abstuvo de pronunciarse sobre los mismos luego de observar que tales cargos no cumplieron con el requisito de certeza que la jurisprudencia ha identificado como condición necesaria para que la Corte aborde su estudio de fondo.

VIII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Con arreglo a lo permitido por el Decreto Legislativo 469 del 23 de marzo de 2020, LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura,

SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para decidir sobre los cargos contra las expresiones legales que, en el presente caso, se demandan de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.

TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES la totalidad de las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior.

CUARTO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

ALBERTO ROJAS RÍOS, Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO, Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA, Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO, Magistrado

Con aclaración de voto

 ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO, Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER, Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General

————————————————————————————————————

(1) Ver folio 168 del cuaderno nº 1.

(2) Ver folios 263-370 del cuaderno No 2.

(3) MP José Fernando Reyes Cuartas.

(4) El(la) señor(a) Huerta Reyna, se identificó con documento de los Estados Unidos Mexicanos, pero manifestó ser “ciudadana colombiana en ejercicio (sic)”, sin acreditar esta última ciudadanía.

(5) Las intervenciones de las demás personas que no hayan acreditado su condición de ciudadanos colombianos (intervenciones x – xv del numeral 6 de la Sección I supra) serán tenidas en cuenta como intervenciones de amicus curiae.

(6) Ver folios 806-820 del cuaderno 4.

(7) Se citan, entre otras, las sentencias C-073 de 1996, C-122 de 1996, C-350 de 1997, C-445 de 1997, C-532 de 2000, C-593 de 2012.

(8) La entidad interviniente cita a: Fajardo Muriel, Alfredo. “El espectro radioeléctrico en la Ley 1341 de 2009”. En: Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC (Ley 1341 de 2009. Edgar González López/Director, Luz Mónica Herrera Zapata y Sandra Milena Ortiz Laverde. Coordinación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010. Pág. 435 y ss.

(9) Ver numeral 4 de la Sección VII infra.

(10) Intervención del vocero de la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT

(11) Ley 1978. Artículo 3°. “Modifíquense los numerales 1, 5 y 7 y agréguense los numerales 9 y 10, al artículo 2° de la Ley 1341 de 2009, que quedarán así:

(…)

7. El derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC. En desarrollo de los artículos 16, 20 y 67 de la Constitución Política el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes derechos: La libertad de expresión y de difundir su pensamiento y opiniones, el libre desarrollo de la personalidad, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Adicionalmente, el Estado establecerá programas para que la población pobre y vulnerable incluyendo a la población de 45 años en adelante, que no tengan ingresos fijos, así como la población rural, tengan acceso y uso a las plataformas de comunicación, en especial de Internet, así como la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha digital, la remoción de barreras a los usos innovadores y la promoción de contenidos de interés público y de educación integral. La promoción del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas se hará con pleno respeto del libre desarrollo de las comunidades indígenas, afrocolombianas, palenqueras, raizales y Rrom.

(…)”

(12) Ver el acápite enunciado en su segundo párrafo.

(13) Ley 1341 de 2009, Artículo 13. Reformado por el artículo 10 de la Ley 1978 de 2019. Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico. La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida que se acojan al régimen de habilitación general, dará lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con fundamento en criterios de fomento a la inversión, la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del valor que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico. 

(…)”

(14) Otras dos materias fueron introducidas por los Actos legislativos 2 de 2004 y 2 de 2012. No obstante, en lo correspondiente, la Corte declaró su inexequibilidad mediante sentencias C-1040 de 2005 y C-740 de 2013.

(15) Sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), retomada en Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger)

(16) (3) Corte Constitucional. Sentencia C-013/93 del 21 de enero de 1993. Gaceta Constitucional. 1993, Tomo 1, pp 176 y 177.

(17) MP Alejandro Martínez Caballero.

(18) En este mismo sentido, en Sentencia C-226 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte reiteró que “a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley estatutaria debe regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino todos aquellos aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales funciones por los ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia ser considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que tienen efectos determinantes en la dinámica electoral, como la fijación de las fechas de elecciones, el establecimiento de los términos de cierre de las inscripciones de candidatos o registro de votantes, la organización de las tarjetas electorales o de los sistemas de escrutinio, etc. Por su propia naturaleza, la ley estatutaria de funciones electorales es entonces de contenido detallado. Esto no impide que de manera excepcional ciertas materias electorales puedan ser reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay disposiciones que corresponden a aspectos puramente operativos para facilitar la realización de una elección concreta y guardan conexidad con el tema electoral sin ser en sí mismas funciones electorales, como la autorización de una apropiación presupuestal para financiar unas elecciones determinadas. Tales materias pueden ser reguladas mediante estatutaria.”

(19) (50) Ver sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(20) Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).

(21) (52) Cfr. sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(22) (53) Cfr. sentencia C-055 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte explicó que corresponde a las leyes estatutarias regular “(…) la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento”

(23) Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).

(24) MP Jorge Iván Palacio Palacio. En la aludida Sentencia C-619 de 2012 la Corte recordó varias providencias en donde se estableció la competencia del legislador ordinario para regular el sector de la administración de justicia.

(25) Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).

(26) Ibid.

(27) Cfr. Numeral 16 de la Sentencia C-370 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

(28) Ibid. Numeral 17.

(29) Sentencia C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(30) (115) Ver Corte Constitucional, sentencia C-007/17

(31) (116) Corte Constitucional, sentencia C-007/17. En la Sentencia C-646/01 la Corte había unificado los criterios aplicables para determinar si un asunto se debe o no someter a la reserva de ley estatutaria frente al numeral primero del artículo 152 de la Constitución Política: (i) Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente incluidos en el artículo 152 de la Carta (…); (ii) Que se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional de otra naturaleza (…); (iii) Que desarrolle y complemente derechos fundamentales (…); (iv) Que la regulación de que se trate afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales (…); (v) Que la regulación que se haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria sea integral (…); (vi) Que regule de manera integral un mecanismo de protección de derechos fundamentales (…) y; (vi) Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental (…).”

(32) (117) Con relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras.

(33) (118) (118) La jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia C-994/04

(34) Sentencia C-204 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).

(35) MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(36) (10) En este punto, la Sala retoma las consideraciones técnicas y jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas en las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero).

(37) De acuerdo con la Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), el espectro radioeléctrico “es una noción que hace parte del concepto de espectro electromagnético, referido particularmente al segmento de frecuencias ubicado en el rango de ondas electromagnéticas que van de 3KHz a 3000GHz.  Por ende, “el espectro radioeléctrico es una porción del espectro electromagnético y es precisamente en esa porción en donde operan las emisoras de radio (AM y FM), las de televisión abierta (por aire) y microondas, de telefonía celular, los sistemas satelitales, los radioaficionados, las comunicaciones vía Internet, los radiomensajes (pagers), las comunicaciones de aeronaves, buques, transporte terrestre, entre otros servicios de telecomunicaciones.” En consecuencia, para los efectos del derecho constitucional, las prescripciones relativas al espectro electromagnético son de suyo aplicables a la gestión del espectro radioeléctrico.”. En similar sentido, en la Sentencia C-519 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se precisó que “(e)n términos físicos el espectro electromagnético es“el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que transportan” del cual hace parte el espectro radioeléctrico. Este a su vez está definido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones como “Las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos.” de este se ha dicho que no es un concepto estático, pues la evolución tecnológica permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones. Por su parte, el Espectro Radioeléctrico se entiende como el “(…) medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), y son administradas y reguladas por los gobiernos de cada país”. 

(38) La UIT es el organismo especializado de las Naciones Unidas para las tecnologías de la información y la comunicación – TIC.

(39) Ver: Manual sobre la Gestión nacional del espectro, PAG. 292. Edición 2015, (Unión Internacional de Telecomunicaciones), en https://www.itu.int/dms_pub/itu-r/opb/hdb/R-HDB-21-2015-PDF-S.pdf

(40) Castells, Manuel. “La Era de la Información. Economía, Sociedad y Cultura. La Sociedad Red. Vol. 1”. Siglo XXI Editores, Sexta edición en español. Pág. 27.

(41) “El artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”. A su turno, el artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”.

En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta asigna al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar los fines, alcances y los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán (…) la prestación de los servicios públicos”.

Las precitadas normas constituyen la base de lo que se conoce como reserva de ley en materia de servicios públicos, según el cual corresponde al Congreso, como foro democrático y participativo de primer orden, regular directamente la prestación de servicios públicos.” (Sentencia C-263 de 2013, MP Jorge Iván Palacio Palacio).

(42) Sentencia C-815 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).

(43) Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre la regulación del espectro y la limitación a los derechos vinculados al artículo 20 de la Constitución pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-081 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-010 de 2000 (MP Alejandro Martìnez Caballero) y C-359 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerreo Pérez).

(44) (33) Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell. Unánime).

(45) (34) Se advierte, en el mismo sentido, que el precedente más reciente de la Corte sobre esta materia, contenido en la sentencia C-359 de 2016, antes citada, también insiste en que una de las condiciones para la validez constitucional de las normas que establecen condiciones para el acceso al espectro es el cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  Así, como se expresa en dicha decisión, “la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión. || En este contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico que se establezca en la ley , (iii) de la necesidad misma de asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo demanda el artículo 365 de la Carta , (iv) o de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior.

(46) Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

(47) Constitución Política, Artículo 242. “Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…) 3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. (…)”

(48) (2) Sentencia C-531/95. MP Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-600A/95. MP Alejandro Martínez Caballero.

(49) Sentencia C-448 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero).

(50) Aunque la gran mayoría de los artículos de la Ley 1978 de 2019 se limitó a reformar diversos artículos de la Ley 1341 de 2009, en algunos casos dispuso la creación de normas o instituciones nuevas. Salvo la incorporación del derecho contemplado en el artículo 16 superior (libre desarrollo de la personalidad) como principio orientador de la ley que, junto con los previamente existentes artículos 20 (libertad de expresión) y 67 (educación) superiores, obliga a su desarrollo a través del deber estatal de “(propiciar) a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas” y de los derechos a la “comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura” como elementos del principio orientador dirigido establecer como “deber de la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones” (Ley 1371, artículo 2º, núms. 7 y 10 – Ley 1978, art. 3º), la Ley 1978 no hace ulteriores menciones a derechos fundamentales, distinto de lo que con anterioridad ya hubiera previsto la Ley 1341.

(51) Sentencia C-223 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).

(52) (8) Sentencia de la Corte Constitucional C-761 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(53) Sentencia C-881 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(54) Ibid.

(55) Sobre la procedencia de la integración normativa en casos de regulación global de una institución por un mismo estatuto se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-320 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), y C-223 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).

(56) MP María Victoria Calle Correa.

(57) Según obra en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 152 Senado (Gaceta del Congreso nº 745 del 21 de septiembre de 2018), que culminó con la expedición de la Ley 1978 de 2019, con la referida iniciativa legislativa “Se trat(ó) (…) de permitir que las TIC generen desarrollo social y económico para toda la población de manera que se logre un objetivo clave: acelerar el cierre de la brecha digital (…). La prioridad es conectar a los ciudadanos y conectarlos bien para que todos puedan obtener los beneficios sociales y económicos de la tecnología. Frente a este escenario, el presente proyecto de ley es parte integral del Plan “El Futuro Digital es de Todos” (…) y se enmarca en el eje de “Entorno TIC para el desarrollo digital”. Se busca la modernización del sector TIC mediante la creación de las condiciones habilitantes que impulsen la inversión como vehículo para conectar a los colombianos y llevar los beneficios de las tecnologías a toda la población. Tiene como objetivos estructurales adecuar la estructura e institucionalidad de las Entidades Gubernamentales que rigen y regulan el sector de las TIC con el fin de aumentar la certidumbre jurídica, simplificar y modernizar el marco institucional del sector y aumentar la eficiencia institucional del sector TIC; así como realizar una serie de modificaciones y cambios normativos que fortalezcan los esquemas de planeación sectorial, regulación técnica y de mercado con enfoque convergente y de financiación para el sector TIC y audiovisual en el marco de la evolución y convergencia tecnológica y de mercados. También se busca armonizar y aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector; focalizar las inversiones de manera que propendan por el cierre efectivo de la brecha digital con la participación del sector privado; y garantizar la financiación de la televisión pública y la radio pública”

(58) Mientras que el texto original de la Ley 1341 de 2009 se limitaba a establecer, en su artículo 38, que el “Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, revisará, estudiará e implementará estrategias para la masificación de la conectividad, buscando sistemas que permitan llegar a las regiones más apartadas del país y que motiven a todos los ciudadanos a hacer uso de las TIC. PARÁGRAFO: Las autoridades territoriales implementarán los mecanismos a su alcance para gestionar recursos a nivel nacional e internacional, para apoyar la masificación de las TIC, en sus respetivas jurisdicciones”, el texto del régimen TIC integrado con la Ley 1978 de 2019 eleva el cierre de la brecha digital como uno de sus propósitos centrales (Ver Ley 1978 de 2019, arts. 1º; 2. num7; 11. Par. 3º; 10; 13; 34. Par. 1º; y 36. Par.)

(59) (117) Con relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras.

(60) (118) La jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia C-994/04

(61) Sentencia C-204 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).

(62) Sobre las diferencias que existen entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad informativa, la jurisprudencia ha explicado que (i) con la libertad de expresión “(se) protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa (…) (para lo cual)  son necesarias únicamente las facultades y físicas y mentales de cada persona para exteriorizar su pensamiento y opinión.; mientras que (ii) con la libertad de información  “(se) protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios,  personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. (…) (lo que) supone la necesidad de contar con una infraestructura adecuada para difundir lo que se quiere emitir (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto) (Ver por ejemplo: Sentencias T-040 y T-256 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-117 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger; y T-391 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa); infraestructura esta que, para el ejercicio del derecho a la libertad informativa, precisamente brindan las TIC a través del acceso y uso del espectro electromagnético. Es decir, mientras que para ejercer el derecho a la libertad de información sí podría ser necesario acceder a la infraestructura de las TIC, para ejercer el derecho a la libre expresión tal acceso podría no ser indispensable.

(63) Sentencia C-403 de 2010, MP María Victoria Calle Correa.

(64) Ley 1978 de 2019, Artículo 1º.

(65) De modo opuesto a lo que en esta providencia ocupa a la Corte, mediante Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte expulsó del ordenamiento el numeral cuarto del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009, que prohibía que la generalidad de las personas que hubieran sido condenadas a penas privativas de la libertad se les otorgara permisos para el uso del espectro radioeléctrico. En tal oportunidad la Corte sostuvo que “(l)a inhabilidad analizada parte del supuesto según el cual los individuos que han sido condenados penalmente quedan permanente vinculados a la presunción de ilegalidad de sus acciones futuras.  Esto en contradicción con el carácter resocializador de la pena, así como con los fundamentos mismos del modelo democrático, entre ellos la imposibilidad de establecer condiciones jurídicas desfavorables a partir no de los hechos, sino de las presunciones o los prejuicios, que sirven para edificar restricciones a los derechos constitucionales con vocación de perpetuidad.”

(66) MP Fabio Morón Díaz.

(67) “por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones”

(68) “por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial”

(69) “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestreucturan <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.

(70) Cabe señalar que el artículo 76 de la Carta, que elevaba a rango constitucional el organismo encargado de la intervención estatal del espectro electromagnético para el servicio de televisión fue derogado por el Acto Legislativo 02 de 2011.

(71) Sentencia C-226 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), reiterada en Sentencia C-942 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(72) En Sentencia T-391 de 2007 (MP Manuel Cepeda Espinosa) la Corte manifestó que a la luz de los tratados e instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, el artículo 20 de la Constitución “contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando.  (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.”

(73) (23) Sentencia C-1067 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

(74) Sentencia C-182 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

(75) Ver folios 72-81 de la demanda del Grupo B.

(76) MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(77) (20) Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería)

(78) Sentencia C-403 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).

(79) MP Rodrigo Escobar Gil.

(80) En este mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-838 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) y

(81) En palabras de la jurisprudencia, los permisos para el uso del espectro son “un acto unilateral de la administración, mediante el cual se concede a una persona pública o privada la prerrogativa de usar una parte del espectro radioeléctrico. (…) no se trata de un acuerdo entre las partes y por ello, no se puede hablar de un contrato. (…). En esa medida, está suficientemente claro que los actos que recaigan sobre el permiso, no son actos en los cuales se dispone de un acuerdo de voluntades, sino, se trata de negocios sobre una potestad conferida por la administración.” Sentencia C-519 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(82) Sentencia C-329 de 2000, MP Antonio Barrera Carbonell. En dicha providencia la Corte analizó, entre otros, un cargo por violación de la reserva estatutaria por parte del Decreto 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines·”

(83) (20) Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería)

(84) Sentencia C-403 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).