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25Abr/21

Fallo 32.956-2018 de la Corte Suprema de Chile, de 22 de abril de 2019. Tercera Sala. s/Protección de Datos Personales

25 abril, 2021Corte Suprema de Chile, Sentencia22 abril 2019, Fallo 32.956-2018 Corte Surprema Chile, Fallo Corte Suprema Chile, Jurisprudencia Derecho Informático, Protección de Datos PersonalesJosé Cuervo

Fallo 32.956-2018 de la Corte Suprema de Chile, de 22 de abril de 2019. Tercera Sala. s/Protección de Datos Personales

TEXTOS COMPLETOS:

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Valparaíso, cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO:

En estos antecedentes, correspondientes al proceso Rol de Ingreso n° 6552-2018 (Protección), comparece el abogado don Gastón B. B., en representación de Retail Chile S. A., quien deduce acción constitucional de protección en contra de la sociedad Servicios Equifax Chile Limitada, representada por don Carlos Ellis Johnson Lathrop, fundada en que la recurrida “[…] no obstante ser informada formalmente con fecha 27 de junio del presente año de su ilegal y arbitrario proceder, mantiene en sus registros a mi representada en calidad de morosa, en el denominado registro Boletín Eletrónico Dicom por concepto de una deuda no declarada de arrendamiento…”, actuación a su juicio es del todo ilegal y arbitraria y mediante la cual se habrían infringido las garantías constitucionales establecidas en los numerales 3°, 4° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que aseguran a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos; el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Refiere la recurrente que, en la fecha indicada, el representante legal de Retail Chile S. A. le dirigió a Servicios Equifax Chile Limitada una solicitud en orden a que eliminara la deuda en referencia del denominado “Registro Dicom de Arrendamiento”, producto que permite a un arrendador, sin expresión de causa ni justificación alguna y sin que se acredite una declaración de morosidad emanada de un tribunal de la República de la parte arrendataria, ni se permita el ejercicio del derecho a defensa de ésta, publicar en el Boletín Comercial Dicom deudas de la misma, exigiéndose para ello como único requisito que el respectivo contrato de arrendamiento contenga una estipulación en la que la arrendataria autorice el uso de sus datos personales y su publicación en los registros de dicha empresa.

Adiciona la actora que no hay sentencia judicial alguna que declare la existencia de una obligación morosa de la arrendataria, ni que establezca su cuantía, y que no obstante ello la recurrente figura como morosa en un registro compuesto por varios factores que, junto a otras variables, confluye en un factor de riesgo crediticio determinante para la obtención de créditos; que con ello se vulnera el artículo 17 de la Ley n° 18.101, que regula el arrendamiento de predios urbanos y que fija la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de los asuntos que se susciten entre arrendatarios y arrendadores en virtud de un contrato de arrendamiento y que la publicación en comento y el rechazo a su eliminación le ha significado una dificultad en la obtención de créditos y para obtener financiamiento de diversos proyectos. Adiciona que ” A diferencia de lo que puede ocurrir en el registro “tradicional” del Boletín Comercial, en el cual se informan las morosidades de los instrumentos mercantiles protestados, que en su mayoría tienen mérito ejecutivo por sí mismos, en el caso de una deuda de arrendamiento, ésta nace de un incumplimiento contractual entre las partes, situación que debe ser ponderada y luego declarada judicialmente para estar en una situación de morosidad” y que el registro que lleva la empresa EQUIFAX y que alimenta el Sistema del Boletín Comercial de la Cámara de Comercio de Chile, se aparta de la normativa vigente, contenida en el Decreto Supremo n° 950, de Hacienda, de 1928, que establece que son los Tribunales de Justicia los que informarán a la Cámara de Comercio de Chile el listado de sentencias ejecutoriadas que condenen al pago de las rentas insolutas de arrendamiento de bienes raíces.

Por otra parte, la actora califica la actuación de la recurrida como arbitraria, habida consideración que sí se accedió la eliminación del registro en comento del codeudor solidario, por no haberse acompañado la documentación suficiente respecto del mismo, pero que, sin embargo, no se dio lugar a la eliminación de la recurrente, a pesar que se le acompañaron todos los antecedentes para analizar el caso concreto.

Con respecto a la infracción de la garantía constitucional consagrada bajo el numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República en vigor, esto es, “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, la recurrente aduce que al determinar ante sí la existencia de una morosidad en un registro público, al cual acceden instituciones financieras, Servicios Equifax Chile Limitada ha invadido facultades privativas de los tribunales de justicia, constituyéndose en una comisión especial.

Con relación a la garantía reconocida bajo el numeral 4° del artículo 19 de la Carta Fundamental, o sea, “El respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y a su familia”, sostiene que se ha vulnerado groseramente el tratamiento de sus datos personales, siendo publicada en registros de acceso público, como deudora de una importante suma de dinero, sin mediar sentencia judicial que justifique la existencia de dicha deuda ni su cuantía.

Y en cuanto a la afectación de su garantía constitucional consagrada en el numeral 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a saber, “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”, la impugnante acusa que estas publicaciones le han causado artificialmente un aumento en su predictor de riesgo en los informes de morosidad que envía la recurrida a las instituciones financieras, afectando su patrimonio.

En fin, la impugnante precisa en su libelo recursivo que el acto impugnado consiste en mantener en el registro de morosidad una deuda de arrendamiento no declarada judicialmente, actuación que a su juicio vulnera las disposiciones constitucionales que invoca y pide a este tribunal superior que adopte las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho y declare la ilegalidad del proceder de la recurrida, ordenando que ésta elimine del registro informático la noticia que afecta negativamente a la recurrente, dentro del término de tres días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema para tales desobediencias.

A fojas ciento noventa y cinco de estos antecedentes, comparece el abogado don Carlos Dávila Izquierdo, en representación de la parte recurrida, Equifax Chile Limitada, evacuando el Informe que prescribe el numeral 3° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, quien, en primer lugar, alega la extemporaneidad de la acción constitucional materia de autos, argumentando que la recurrente debió haber tomado conocimiento de la publicación en referencia, a lo menos, el 27 de junio de 2018, y como el recurso fue deducido con fecha 04 de agosto de 2018, se excedió el plazo de 30 días previsto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia.

Por otra parte y en cuanto al fondo, alega que no existe prohibición legal para efectuar la publicación impugnada, la que se enmarca dentro de las actividades comerciales que ella desarrolla, amparada en la norma consagrada en el artículo 19 n° 21 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a la confección de la base de datos, indica que la misma se forma con los antecedentes aportados por los asociados, siendo ellos los responsables de la exactitud de la información que le proporcionan.

Manifiesta la recurrida que es obligación del suscriptor no ingresar morosidades respecto de las cuales se hayan concedido esperas, o existan juicios pendientes.

Por otra parte, argumenta que el aportante libera a Equifax de la responsabilidad derivada del ingreso de datos inexactos.

En cuanto al caso preciso materia de este proceso, sostiene que de la revisión de los respaldos se constató la existencia de una relación contractual, señalando que se trataría de una controversia sobre la existencia o no de la deuda, lo que ha de ser ventilado en un juicio de lato conocimiento, escapando a la finalidad de la acción cautelar de protección.

Desde otra perspectiva, la recurrida alega la improcedencia de aplicar la Ley 19.628 a las personas jurídicas, acompañando jurisprudencia y antecedentes respecto de este tópico y pide, en definitiva, el rechazo del recurso interpuesto.

A fojas 266 comparece doña Claudia Marcela Olivares Silva, en calidad de arrendadora del inmueble cuyo arrendamiento habría generado la deuda que motivó la publicación materia de la acción de autos, quien evacua también informe y alega la extemporaneidad de la acción de protección, argumentando que la tal publicación fue efectuada con fecha 24 de enero de 2018, de manera que al haber sido deducido el recurso con fecha 04 de agosto del mismo año, el mismo fue interpuesto fuera del plazo fatal de treinta días previsto en el señalado Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

En subsidio y en relación a la falta de mandato para solicitar la inclusión de la arrendataria morosa en el registro de Equifax, indica que existe un error de transcripción en la cláusula decimotercera del contrato suscrito entre la parte recurrente y la informante, conforme a la cual se faculta a la “Arrendataria” para que pueda dar a conocer la morosidad en el pago de las rentas de arrendamiento y consumos del inmueble individualizado. Alega que no obstante la redacción de dicha estipulación, resulta clara la intención de los contratantes en querer que el contrato produzca efecto en todas sus cláusulas con un sentido lógico, citando las normas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1560 y 1562 del Código Civil.

Informa que Equifax sacó de sus registros a don Cristian Eduardo Carvajal Segovia, codeudor solidario de la recurrente Retail Chile S. A., respecto de todas las obligaciones emanadas del contrato de arrendamiento en comento y de sus renovaciones, lo que fue rechazado mediante correo electrónico de 05 de julio del presente año, el que adjunta a su presentación. En virtud de ello solicita a esta Corte de Apelaciones pronunciarse al respecto, ordenando a Equifax reingresar al nombrado codeudor solidario al boletín electrónico Dicom y, en subsidio, dar indicaciones o recomendaciones a Equifax para el reingreso del mencionado codeudor.

En cuanto al contrato de arrendamiento en referencia, explica que celebró dicha convención con Retail Chile S. A. en calidad de arrendadora y ésta como arrendataria, concurriendo don Cristian Carvajal como codeudor solidario. Dice que a través de su abogado comenzó con negociaciones con la recurrente, pues ésta mantenía una deuda por no pago de las rentas de arrendamiento de los meses de noviembre de 2017, diciembre, una parcialidad de 2017, gastos de consumo y multas por pagos atrasados durante el año 2017, la que totalizaba la suma de $10.232.058.

Añade que las conversaciones con Retail Chile S. A. se mantuvieron desde los últimos dos meses de enero de 2017 hasta inicios de 2018 y acompaña copias de correos electrónicos intercambiados entre las partes con el objeto de conciliar, lo que no se produjo, señalando que por ello se envió la morosidad al registro de Dicom.

Pide, en definitiva, declarar la acción de protección como extemporánea y, en subsidio, rechazarla en razón de los fundamentos expuestos y ordenar al recurrido a reingresar al codeudor solidario, don Cristian Eduardo Carvajal Segovia al boletín electrónico DICOM.

Por resolución de fojas 273, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I. En cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso:

PRIMERO:

Que, constituye un hecho no discutido e indubitado en el proceso, la permanencia de la parte recurrente, Retail Chile S. A. en los registros de la recurrida Servicios Equifax Chile Limitada, en calidad de deudora morosa de un débito causado por un contrato de arrendamiento.

SEGUNDO:

Que el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, bajo el guarismo 1° establece que el recurso de protección se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según el caso, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará contar en autos.”.

TERCERO:

Que, habida consideración que la actuación de Servicios Equifax Chile Limitada que se reprocha en el recurso es su negativa a eliminar del Boletín Electrónico Dicom a la recurrente, acto que se materializó con la negativa de la misma en orden a practicar dicha eliminación en su carta respuesta de fecha 05 de julio de 2018, dirigida a la recurrente, distinguiendo la situación de ésta con la del codeudor solidario, respecto de quien sí accedió a la eliminación solicitada, la acción constitucional de protección incoada con fecha de 04 de agosto de 2018 debe tenerse como interpuesta dentro del término expresado en el precepto jurídico trascrito, debiendo por consiguiente, rechazarse la extemporaneidad alegada por la recurrida.

2. En cuanto al fondo de la acción constitucional de protección:

CUARTO:

Que la acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma disposición se indican, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

QUINTO: (eliminado)

Que, en la especie, es menester tener en cuenta que, si bien el artículo 1° de la Ley n° 19.628, rotulada “Protección de Datos de Carácter Personal” impone obligaciones a quienes efectúen el tratamiento de tales datos, entre los que destaca el respeto por el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los mismos y de las facultades que dicha ley les reconoce; que el artículo 2° letra f) dela misma norma jurídica dispone que se entenderá por “Datos de carácter personal o datos personales: los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”; que la letra ñ) del mismo artículo entiende por titular a “la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal”; y que la historia fidedigna de este cuerpo normativo y numerosos fallos jurisprudenciales son indicativos de que la protección legal va dirigida a la persona natural, excluyéndose por consiguiente a las personas jurídicas, no es menos verdadero que el resguardo constitucional dispensado por el artículo 20° de nuestra Carta Fundamental a través de la acción de protección respecto de los derechos y garantías constitucionales asegurados en su artículo 19° que indica no solamente alcanza a las hipótesis de actos u omisiones ilegales, sino también a las de actos u omisiones arbitrarios, habiéndose asentado en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia que “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun la inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 22 de Septiembre de 1993, Revista Gaceta Jurídica, n° 166, pág. 90; Corte de Apelaciones de Santiago, 05 de Marzo de 1992, Revista Gaceta Jurídica, n° 141, pág. 90; Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de Abril de 1993, Revista Gaceta Jurídica, n° 154, pág. 64; Corte Suprema, 26 de Septiembre de 1996, Revista Gaceta Jurídica, n° 195, pág. 64.” http://www.diarioconstitucional.cl/articulos/comentario-a-una-sentencia-de-la-excelentisima-corte-suprema-en-materia-de-accion-constitucional-de-proteccion-del-derecho-a-la-integridad-psiquica/).

SEXTO: (eliminado)

Que, asimismo, la doctrina nacional está conteste en que “[…] Frente a esta situación, que amenaza convertir la acción de protección de garantías fundamentales en un recurso de control de legalidad, cabe preguntarse por la función que puede tener el concepto de arbitrariedad como una alternativa a la ilegalidad para controlar la juridicidad de los actos administrativos que aplican correctamente la ley, pero afectan alguna de las garantías constitucionales… Al tratarse la ilegalidad y la arbitrariedad de presupuestos alternativos de la acción de protección, cabe preguntarse por los efectos de las combinaciones en que el acto u omisión es legal pero arbitrario, o bien ilegal pero razonable. Ateniéndonos estrictamente al criterio que asocia la arbitrariedad al ámbito de las potestades discrecionales, y la ilegalidad de las potestades regladas, deberíamos concluir que no es posible que un mismo acto u omisión sea imputable de ambos reproches de antijuridicidad, porque lo reglado y lo discrecional se excluyen. Si así fuera, la distinción que a priori aparece como una garantía de que toda la actividad de la Administración es susceptible de ser recurrida por este remedio procesal, se puede transformar en un obstáculo que deje en la indefensión a los afectados por un acto legal pero injusto (inconstitucional, diríamos). Por otra parte, no podría explicarse que un mismo acto fuera simultáneamente ilegal y razonable Sin embargo, la distinción anotada no es interpretada por nadie tan restrictivamente que excluya la posibilidad de que existan actos legales pero arbitrarios o ilegales pero razonables. Así, Pfeffer admite la posibilidad de que un “acto que es lícito por no contrariar norma legal alguna, puede no obstante ser arbitrario“, al carecer de fundamento o ser desproporcionado en relación al fin. Cea advierte sobre el valor que debe otorgársele al “tópico de la arbitrariedad en contraposición a la legitimidad de la conducta, porque ese es un criterio esencial y sustantivo”, a diferencia de la legitimidad, que es un criterio formal.” Parece sugerir -porque no lo dice- que un acto arbitrario, aunque fuera formalmente legal, satisfaría el presupuesto de arbitrariedad del recurso de protección. Una sentencia de 1988 se hace cargo de esta posibilidad al definir el acto arbitrario como “aquel que no es proporcionado, no es justo o equilibrado, en el que se respeta en forma aparente la ley, pero existe una desviación del fin que justifica el precepto legal” (Silva Irarrázaval, Luis Alejandro. La Funcionalidad del Concepto Arbitrariedad del Recurso de Protección. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, vol. 14, núm. 2, 2007, pp. 169-174).

SÉPTIMO: (eliminado)

Que, aplicados los postulados anteriormente consignados al caso sub lite y teniendo especialmente en cuenta el contendido la carta de 05 de julio de 2018, mediante la cual la parte recurrida comunicó a la recurrente su decisión de no eliminar su supuesta morosidad de sus registros, aduciendo que la única persona facultada para los efectos, conforme a la estipulación decimotercera del contrato de arrendamiento cuyo incumplimiento originó dicha la morosidad era la arrendataria y que respecto del codeudor señor Carvajal Segovia, en cambio, sí se efectuaría dicha eliminación porque los respaldos enviados no cumplían con la normativa, haciendo así una discriminación favorable a éste no obstante la naturaleza y efectos del instituto de la solidaridad pasiva, y considerando además la circunstancia que la publicación efectuada en los registros de la recurrida respecto de una presunta deuda originada de un contrato cuyo cumplimiento no ha sido reclamado través del ejercicio de ninguna de las acciones o mecanismos procesales que el Ordenamiento Jurídico dispensa al acreedor, quien ha preterido la vía judicial y utilizado directamente un medio indirecto para compeler al deudor a su pago, cual es la publicación en el Boletín Electrónico de Dicom que se denuncia, se puede concluir que la actuación de la recurrida que se recrimina por la recurrente trasunta un comportamiento antijurídico y arbitrario -presupuesto básico e indispensable para la admisibilidad y acogimiento del recurso- en cuanto afecta de modo directo la imagen y prestigio de ésta, vulnerando las garantías constitucionales invocadas por la misma, motivo por el cual la acción constitucional ha de ser acogida.

OCTAVO: (eliminado)

Que, por lo demás, no procede atribuir a la cláusula signada con el guarismo decimotercero del contrato de arrendamiento invocado por la recurrida el efecto de la autorización que prevé el artículo 4° de la Ley n° 19.628, máxime cuando su redacción es defectuosa, lo que ha devenido en controversia entre las partes, y su correcto sentido y alcance no se ha determinado a través de la vía procesal pertinente.

NOVENO: (eliminado)

Que, en lo tocante a la solicitud efectuada por la persona que enarbola la calidad de arrendadora en el mismo contrato, dirigida a que se disponga la inclusión en el registro de morosidad de Dicom de quien figura como su codeudor solidario en dicha convención, esto es, a don Cristian Eduardo Carvajal Segovia, cabe hacer extensivos los razonamientos consignados en los motivos precedentes y, además, señalar que tal petición escapa a la naturaleza cautelar y al objeto de la acción de protección, amén que la peticionaria no tiene la calidad de parte en esta litis, por lo que será rechazada.

Por los motivos y normas jurídicas precedentemente reseñados y conforme, además, con lo previsto en Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido por el abogado don Gastón Boré Bacigaluppi, en representación de Retail Chile S. A., en contra de Servicios Equifax Chile Limitada, sin costas, debiendo la recurrida eliminar de sus registros las presuntas deudas informadas por doña Claudia Marcela O. S. respecto de la recurrente, inmediatamente que el presente fallo quede ejecutoriado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactor: Abogado Integrante doña Sonia M. C.

Se deja constancia que no firma la Abogado Integrante Sra. M. no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

Rol N° 6552-2018.-

Pronunciado por la Segunda Sala de la C. A. de Valparaíso integrada por los Ministros (as) Max Antonio Cancino C., María Del Rosario Lavín V.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, veintidós de abril de dos mil diecinueve

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos quinto a noveno, que se eliminan.

Y teniendo en su lugar y, además, presente:

Primero:

Que para analizar el asunto planteado por la presente vía resulta conveniente consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que perturbe, amague o prive de ese ejercicio.

Segundo:

Que, Retail Chile S. A. ha recurrido de protección ante la negativa de Servicios Equifax Chile Limitada de retirarla de su registro de deudores morosos, en el cual fue incluida una deuda por concepto de rentas de arrendamiento correspondientes al contrato que la recurrente celebró con doña Claudia Marcela Olivares Silva, quien pidió su incorporación, en circunstancias que no ha sido notificada de alguna demanda de cobro de las rentas supuestamente adeudadas, cuya efectividad y monto la actora ha discutido. Asimismo, sostiene que la recurrida ha incurrido en una discriminación arbitraria al mantenerla en el aludido registro de morosos en circunstancias que eliminó a su codeudor solidario en virtud de las mismas razones que esgrime en su recurso.

Tercero:

Que la recurrida informó manifestando que la incorporación al registro de deudores morosos se realiza a solicitud de los asociados, que asumen la responsabilidad por la efectividad de la deuda, puesto que conforme a la ley, es obligación del suscriptor no ingresar morosidades respecto de las cuales se hayan concedido esperas, o existan juicios pendientes y que la eliminación del codeudor solidario se realizó porque sus circunstancias no eran las mismas. Agrega que la solicitante acreditó la existencia de una relación contractual y que la controversia sobre la existencia de la deuda debe ser ventilada en un juicio de lato conocimiento, escapando a la finalidad de la acción cautelar de protección. Asimismo, alega la improcedencia de aplicar la Ley 19.628 sobre Protección de Datos Personales a las personas jurídicas.

Cuarto:

Que también evacuó informe la arrendadora, quien manifestó que si bien existe un error de transcripción en la cláusula decimotercera del contrato suscrito con la recurrente, conforme a la cual se faculta a la “Arrendataria” para que pueda dar a conocer la morosidad en el pago de las rentas de arrendamiento y consumos del inmueble individualizado, dicha estipulación debe ser interpretada con un sentido lógico de manera que todas sus cláusulas produzcan efecto, conforme a las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1560 y 1562 del Código Civil y, en esa perspectiva, dicha cláusula expresa la clara intención de los contratantes de autorizar esta clase de publicaciones.

Quinto:

Que el hecho de si las rentas se pagaron íntegra y oportunamente no es un asunto que corresponda ser discutido por esta vía, sino que deberá ser alegado y debatido en el procedimiento correspondiente, careciendo por tanto dicho argumento de relevancia para determinar el carácter arbitrario o ilegal de la actuación que se reprocha a la recurrida.

Sexto:

Que es un hecho no discutido que la empresa Equifax Chile S. A. celebró un contrato de prestación de servicios con la arrendadora del inmueble ocupado por la actora, en virtud del cual la primera le informa las morosidades registradas por sus clientes y la recurrida transmite los datos comerciales aportados.

Séptimo:

Que, el artículo 4 de la Ley n° 19.628 sobre Protección de Datos Personales dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello”. En esta última hipótesis, la norma exige que la persona que autoriza sea debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público y, asimismo, dispone que dicha autorización, deberá constar por escrito.

Octavo:

Que tampoco se ha discutido la existencia del contrato de arrendamiento, el que fue acompañado al informe solicitado a la arrendadora, en el cual puede leerse la cláusula contractual que habilita a la publicación de las morosidades y que expresa: “13.- DATOS PERSONALES: Con el objeto de dar cumplimiento a la Ley 19.628 y sus modificaciones, sobre protección de datos de carácter personal, el Arrendatario y su Fiador y Codeudor Solidario facultan irrevocablemente a la Arrendataria para que puedan dar a conocer la morosidad en el pago de las rentas de arrendamiento y consumos del inmueble individualizado, proporcionando dicha información a cualquier registro o banco de datos personales con objeto que sea divulgado, relevando el Arrendatario y su Fiador o Codeudor Solidario a la Arrendataria de cualquier responsabilidad que pudiera derivar al efecto.”.

Noveno:

Que, así las cosas, Equifax Chile S. A. se encontraba habilitada para publicar la deuda impaga del recurrente, quien autorizó expresamente su divulgación a través de ésta u otras bases de datos y no acreditó la solución de la misma para requerir su retiro del registro de deudores morosos.

Décimo:

Que, por último, la circunstancia de haberse eliminado al codeudor solidario del registro de morosidades no altera la efectividad del hecho que habilita a efectuar dicha publicación, cual es la existencia de la deuda impaga, por lo que no se advierte que la recurrida haya incurrido en una discriminación arbitraria al negarse a eliminar de su registro al actor de su base de datos.

Undécimo:

Que, por consiguiente, la aludida negativa de Equifax a retirar a la actora del registro de deudores morosos no es ilegal ni arbitraria, al no infringir disposición legal alguna en materia de información comercial.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de cinco de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y se declara, en cambio, que se rechaza el recurso de protección interpuesto Retail Chile S. A. en contra de Servicios Equifax Chile Limitada.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor M.

Rol n° 32.956-2018.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre M. A. y Sr. Ricardo A. D.

17Abr/21

SENTENCIA C-127 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, DE 22 DE ABRIL DE 2020

17 abril, 2021Colombia, SentenciaDeclara exequibles leyes 1341 de 2009 u 1978 de 2019, Jurisprudencia Colombia, Jurisprudencia Corte Constitucional Colombiana, Jurisprudencia Derecho Informático, Jurisprudencia Legislación Informática, Sentencia C-127 de 2020 Colombia, Sentencia de 22 abril 2020 ColombiaJosé Cuervo

SENTENCIA C-127 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Declara EXEQUIBLES la totalidad de las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior y Declarar EXEQUIBLES los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior.

Sentencia C-127/20

JUICIO DE IGUALDAD-Supuestos o situaciones equiparables para establecer que es lo igual que merece un trato igual y que es lo divergente que exige un trato diferenciado

JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Determinación del patrón de igualdad o tertium comparationis

TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio para determinar si las situaciones o las personas son o no iguales

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de certeza en el cargo

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confusión con los criterios propios de un examen de fondo en materia de omisión legislativa relativa

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Cuando se trate de vulneración del derecho a la igualdad es necesario que la violación provenga del silencio de la disposición

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Cargo consistente en la omisión de incluir a uno de los varios grupos eventualmente excluidos

VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y EXISTENCIA DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No son incompatibles

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Posibilidad de evaluación

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos en cargo por violación al principio de igualdad

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Suposición no contenida en norma impugnada

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis no cumple con los parámetros mínimos establecidos por la jurisprudencia constitucional respecto al principio de igualdad

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No existe concordancia entre el texto de la norma y el cargo formulado

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Reserva de ley

LEY ESTATUTARIA Y LEY ORGANICA-Procedimiento especial

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias objeto de regulación

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Justificación

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Jurisprudencia constitucional en que se incluyen materias que no están sujetas a dicha categoría especial de ley

RESERVA DE LEY-Criterios jurisprudenciales para la identificación de un contenido estatutario

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Ponderación de criterios restrictivos de interpretación

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Trámite reservado a asuntos que afecten el núcleo esencial

(…) la Corte anticipa que, como se justificará más adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende si una determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando se trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de algún modo se relacionen con dicho recurso natural

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición

ACCESO Y USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance

PROSCRIPCION DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Jurisprudencia constitucional

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a gestión y control del Estado

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Vínculo entre el acceso y la protección de los derechos a la libertad de expresión, información y posibilidad de fundar medios de comunicación

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MEDIO MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a cargo del Estado para garantizar el acceso equitativo y el pluralismo informativo/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Restricciones tecnológicas y económicas que impiden su acceso y uso

NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL ESPECTRO-Deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Examen previo de cargo por violación de reserva de ley estatutaria

VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Vicio de competencia

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración de unidad normativa

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulación integral

Por su parte, la Corte ahora constata que con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original, se persiguió modernizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo fundamental:

(i) dotar de mayores garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la participación e inversión privada en dicho sector;

(ii) una modernización del marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una nueva autoridad regulatoria; y

(iii) la creación de un Fondo Único de las TIC dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital

TECNOLOGIA-Regulación legislativa

LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios orientadores

Otra cosa es que, como prácticamente toda norma legal, la regulación legal de las TIC tenga algún impacto -mayor o menor- sobre algún derecho fundamental. No obstante, como se explica a continuación, para que dicho impacto tenga el vigor suficiente para exigir que la norma se tramite por el procedimiento estatutario, la jurisprudencia exige el cumplimiento de ciertas condiciones de cuya efectiva verificación depende que se pueda legítimamente sustituir la competencia del legislador ordinario.

INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines

Así las cosas, al margen de la discusión relativa a si la libertad de expresión es o no un derecho susceptible de ser mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del presente estudio, del análisis general del referido estatuto puede concluirse que:

(i) si bien el actual régimen TIC puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del artículo 20 superior;

(ii) el objeto directo de dicho régimen no es el desarrollo de cualquiera de dichos derechos;

(iii) mucho menos al punto de regularlos integral, estructural o completamente; situación que de por sí niega la afectación de sus respectivos núcleos esenciales o cuestiones indispensablemente relacionadas con su ejercicio y/o desarrollo.

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES-Criterios jurisprudenciales para determinarla

LEY ESTATUTARIA-Trámite

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Fundamentos

CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEYES ESTATUTARIAS Y TRAMITES SUBSIGUIENTES EN QUE SE SURTE DICHO CONTROL-Alcance

NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Parámetro para determinar exigencia de trámite de ley estatutaria

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Metodología cuando se demanda la totalidad de una ley

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Control integral sobre la totalidad del proyecto no significa que todas las normas tengan carácter estatutario

ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Vinculación

COMPETENCIA ESTATAL DE CONTROLAR EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Límites

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Garantía por el Estado de igualdad de oportunidades

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Determinación de condiciones por el Estado para utilización y prestación

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Garantía de pluralismo para evitar concentración monopolística en acceso

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso en condiciones de igualdad

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Democratización en el uso

Tras verificar la necesidad de integrar una unidad normativa entre la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019, la Corte concluyó que el régimen TIC que componen ambas leyes no está amparado por reserva de ley estatutaria. Se llegó a tal conclusión luego de verificar que ni el objeto ni el contenido de tal régimen está dirigido a la regulación de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la Constitución Política en ninguno de sus ámbitos y que, por tal razón, no tienen la posibilidad de afectar su núcleo esencial. La Corte verificó, por el contrario, que las normas que componen el referido régimen TIC constituyen el mero desarrollo del mandato que prevé el artículo 75 superior

Referencia: Expedientes D-13461 y D-13462 (acumulados)

Demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones”, así como contra los artículos 1º (parcial), 8º, 9º y 20 (parcial) ídem.

Magistrada sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Julián González Escalón, David Fernando Cruz y Emmanuel Vargas (Grupo A – Expediente D-13461), por una parte; y los ciudadanos Ana Bejarano Ricaurte, Vanessa López Ochoa, Pedro Vacca Villareal y Santiago Rivas Camargo (Grupo B – Expediente D-13462), por otra parte, demandaron en su conjunto tanto la totalidad como varios artículos de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones” (en adelante, algunas veces simplemente, la “Ley 1978”).

Las demandas de ambos grupos fueron acumuladas por la Sala Plena en sesión del veintiocho (28) de agosto de 2019. (1)

2. Mediante Auto del trece (13) de septiembre de 2019, notificado por estado fijado el día diecisiete (17) de ese mismo mes y año, la magistrada ponente resolvió inadmitir ambas demandas y concederle por separado a cada uno de los grupos de demandantes el término de ley para que procedieran a corregir sus demandas; lo que cada grupo hizo oportunamente mediante sendos escritos presentados ante la Secretaría de la Corte el veinte (20) de septiembre de ese mismo año.

Cabe señalar que el veintisiete (27) de septiembre de 2019, por fuera de todo término, el señor Gustavo Gallón Giraldo presentó escrito en donde solicitó que se le reconociera como accionante de la demanda presentada por el Grupo A. En tal oportunidad, el señor Gallón Giraldo también presentó escrito extemporáneo de subsanación a la demanda del Grupo A. (2)

3. Sin competencia para conocer del escrito extemporáneo de subsanación atrás aludido, mediante Auto del siete (7) de octubre de 2019, la magistrada sustanciadora resolvió admitir:

(i) los cargos elevados contra la Ley 1978 en su totalidad, fundados en la violación de la reserva de ley estatutaria que prevé el artículo 152 de la Constitución Política;

(ii) los cargos elevados contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 en su totalidad, fundados en la misma violación de la reserva de ley estatutaria; y

(iii) los cargos por la vulneración al artículo 13 superior por parte de la expresión “focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital” del artículo 1º de la Ley 1978, así como por parte de la expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales” del artículo 20 ídem. Los demás cargos de las demandas acumuladas fueron rechazados.

4. Contra la providencia recién aludida cada uno de los grupos de demandantes presentó recurso de súplica. Tales recursos fueron resueltos por la Sala Plena mediante Auto 606 del trece (13) de noviembre de 2019 (3), en donde se confirmó lo previamente decidido por la magistrada sustanciadora en Auto del siete (7) de octubre de 2019.

5. Una vez en firme el auto admisorio de las demandas, intervinieron oportunamente:

(i) la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones a través del señor Víctor Andrés Sandoval Peña;

(ii) la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones – ANDESCO, a través del ciudadano Diego Eduardo López Medina;

(iii) la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT, a través del señor José Gregorio Hernández Galindo;

(iv) el Ministerio de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones – MINTIC, a través del ciudadano Humberto Antonio Sierra Porto;

(v) la Universidad Externado de Colombia, mediante la señora Luz Mónica Herrera Zapata;

(vi) la Universidad Libre de Bogotá, a través de los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz; y

(vii) la Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM, a través del ciudadano Santiago Andrés Marroquín Velandia.

6. Similarmente, la señora Olga Lucía Camacho Gutiérrez, en su condición de abogada de la Fundación Karisma, presentó escritos elaborados por:

(viii) la organización Nuestrared.org, a través del ciudadano Fernando Castro T.;

(ix) la corporación Apropiacyt, mediante el ciudadano Ulises Hernández Pino;

(x) la organización Acces Now, a través del señor Gaspar Emilio Pisanu -ciudadano de la República Argentina;

(xi) la organización Research ICT Africa, mediante la señora Senka Hadzic – con cédula de la República de Sudáfrica;

(xii) la Fundación para la difusión del conocimiento y el desarrollo sustentable Vía Libre, mediante la señora María Beatriz Busaniche -ciudadana de la República de la Argentina;

(xiii) la organización Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias, A.C. de México, mediante el(la) señor(a) Rodrigo Huerta Reyna, identificado(a) con documento de los Estados Unidos Mexicanos (México) (4);

(xiv) el Programa de Políticas de Comunicación e Información – CCIP por sus siglas en inglés, de la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones – APC, mediante la señora Valeria Fernanda Betancourt Campos -ciudadana de la República del Ecuador; y

(xv) la organización Artigo 19, a través de los señores Camila Marques, Guilherme Barbosa y Rafaela Alcántara, de quienes se desconoce su nacionalidad. (5)

7. Finalmente es preciso señalar que mediante escrito extemporáneo presentado el doce (12) de febrero de 2020, el señor Carlos Cortes Castillo dijo defender los cargos contra la totalidad de la Ley 1978 de 2019 y contra los artículos 8º y 9º ídem. (6)

El Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.

II. LAS NORMAS DEMANDADAS

Además de la totalidad de la Ley 1978 de 2019, el texto de los artículos individualmente demandados tal como fue publicado en el Diario Oficial 51.025 del 25 de julio de 2019 es el que se transcribe a continuación (como se demandó la totalidad de la Ley 1978, así como la totalidad de sus artículos 8º y 9º, solo se resaltan en subraya y negrilla los apartes legales demandados de los artículos 1º y 20º):

LEY 1978 DE 2019

(julio 25)

Diario Oficial nº 51.025 de 25 de julio de 2019

PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA

Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

“ARTÍCULO 1º. OBJETO. La presente Ley tiene por objeto alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector.

(…)

ARTÍCULO 8º. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 11. Acceso al uso del espectro radioeléctrico. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva.

En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado. El Gobierno nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT. Así mismo, podrá establecer bandas exentas del pago de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la ampliación de cobertura en zonas rurales.

PARÁGRAFO 1º. Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.

PARÁGRAFO 2º. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos hasta por el plazo del permiso inicial o el de su renovación, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro previamente establecidos en el acto de asignación del mismo. Se deberá actualizar la información respectiva en el Registro Único de TIC. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico solo podrá realizarse siempre y cuando el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las obligaciones dispuestas en el acto de asignación, dentro de los plazos definidos en el mismo, incluyendo la ejecución de obligaciones de hacer cuando estas hayan sido establecidas. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incorporará en el acto que autoriza la cesión las condiciones técnicas y económicas de mercado, que se evidencien al momento de la autorización.

El Gobierno nacional reglamentará la materia teniendo en cuenta criterios, entre otros, como el uso eficiente del espectro, el tipo de servicio para el cual se esté utilizando el espectro radioeléctrico objeto del permiso, y las condiciones específicas del acto de asignación del permiso para el uso del espectro radioeléctrico a ceder e igualmente, un término mínimo a partir del cual se podrá realizar la cesión.

PARÁGRAFO 3º. Se entiende como maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. Lo anterior, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la UIT. En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa.

ARTÍCULO 9º. Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 12. Plazo y renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. El permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de veinte (20) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta, entre otros criterios, la maximización del bienestar social, los planes de inversión, la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del servicio que sea determinada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como la cobertura y la renovación tecnológica de conformidad con las necesidades que para tal fin identifique el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los planes que presente el interesado deberán ser proporcionales al periodo de renovación solicitado, razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias. Esta determinación deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá las condiciones de la renovación, previa verificación del cumplimiento de las condiciones determinadas en el acto administrativo de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico por parte del interesado, lo que incluye el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución Política.

La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la inversión.

La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las condiciones de calidad, servicio y cobertura, así como el valor de la contraprestación económica que deberá pagarse con ocasión de la renovación, previo análisis de las condiciones del mercado. El interesado deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con seis (6) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado.

PARÁGRAFO: Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico vigentes a la fecha de entrada en rigor de la presente Ley, incluidos aquellos permisos para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, podrán renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, se aplicarán las reglas previstas en el presente artículo.

(…)

ARTÍCULO 20. Modifíquese el artículo 24 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 24. Contribución a la CRC. Con el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulación que preste la Comisión de Regulación de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulación de la Comisión, con excepción del Operador Postal Oficial respecto de los servicios comprendidos en el Servicio Postal Universal, deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales, o por la prestación de servicios postales, y cuya tarifa, que será fijada para cada año por la propia Comisión, no podrá exceder hasta el uno coma cinco por mil (0,15%).

Para el caso de los servicios de televisión abierta radiodifundida, prestado por aquellos operadores que permanezcan en el régimen de transición en materia de habilitación, y de radiodifusión sonora, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones transferirá a la CRC el valor equivalente a la contribución anual a la CRC. Los operadores públicos del servicio de televisión se mantendrán exentos del pago de la contribución a la CRC de que trata el presente artículo.

Para la determinación de la tarifa, la Comisión deberá tener en cuenta el costo presupuestado del servicio de regulación para el respectivo año, y atenderá las siguientes reglas:

a) Por costo del servicio se entenderán todos los gastos de funcionamiento e inversión de la Comisión, incluyendo la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual al cual corresponda la contribución.

b) El costo de referencia para fijar la tarifa debe determinarse teniendo en cuenta el proyecto de presupuesto, presentado al Congreso de la República, para el año en el que debe pagarse la contribución. En caso de que, al momento de fijarse la tarifa, ya se haya expedido la respectiva Ley de Presupuesto, el costo de referencia será el establecido en esa ley.

c) La Comisión realizará una estimación de los ingresos brutos de los contribuyentes con base en la información con que cuente al momento de expedir la resolución mediante la cual fije la tarifa. Esta información podrá provenir, entre otras fuentes, de la información suministrada por los contribuyentes o de cruces de información con otras entidades.

d) La tarifa fijada debe ser aquella que, aplicada a la base gravable a que se hace referencia en el literal c) de este artículo, solamente arrojará lo necesario para cubrir el costo del servicio.

e) La suma a cargo de cada contribuyente equivaldrá a aplicar la tarifa fijada por la CRC a la base gravable establecida en el inciso primero de este artículo.

f) Corresponderá a la CRC establecer los procedimientos para la liquidación y pago de la contribución, así como ejercer las correspondientes funciones de fiscalización, imposición de sanciones y cobro coactivo. Sin perjuicio de lo establecido en normas especiales, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contribución serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

g) En caso de generarse excedentes, una vez queden en firme las declaraciones de la contribución a la CRC, tales montos se incorporarán en el proyecto del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal con el fin de que sean abonados a las contribuciones del siguiente periodo, lo cual se reflejará en una disminución del valor anual de la contribución.

h) Los excedentes de contribución que se hayan causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley y cuyas declaraciones se encuentren en firme a la promulgación de la presente ley, serán utilizados en su totalidad para financiar parte del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la presente ley para los operadores del servicio de televisión comunitaria, se exceptúan del pago de la contribución anual a la CRC durante los cinco (5) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

(…)”

III. LAS DEMANDAS

1. El cargo contra la totalidad de la Ley 1978 fundado en la violación de la reserva de ley estatutaria

Luego de considerar que el contenido material de una norma es el que realmente determina la naturaleza ordinaria o estatutaria de una ley y tras sostener que por medio de la Ley 1978 de 2019 “se regulan materias intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y difundir diversidad de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir información veraz e imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de comunicación”, los integrantes del Grupo B indicaron que la Ley 1978 debió haberse tramitado como estatutaria, con arreglo a lo previsto por el artículo 152 de la Constitución.

Prosiguieron indicando que “el derecho a la libertad de expresión (…) cuenta con ciertos elementos que se relacionan de manera directa con la materia legislada (…):

(i) la libertad de expresar y difundir pensamientos, información y opiniones;

(ii) el derecho a recibir información veraz e imparcial;

(iii) el derecho a fundar medios masivos de comunicación; y

(iv) la prohibición de censura”.

Señalaron, así mismo, que varios artículos de la Ley 1978 (la demanda particularmente se refiere a los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 de 2019) tendrían incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Para este último efecto, los actores realizaron una doble columna en donde contrastaron el contenido de los artículos legales recién referidos y el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Se sostuvo también que “no existe otra norma que regule el manejo de los medios de comunicación y su relación con el Estado, diferente a la Ley 1341 de 2009, que la Ley 1978 de 2019 derogó”; que tampoco “existe en el ordenamiento jurídico ninguna Ley Estatutaria que regule el derecho a la libertad de expresión, en ninguna de sus aristas”; y que, por ende, “siendo especial y única esta legislación, además de su relación directa con el ejercicio y garantía de la libertad de expresión, se justifica con mayor intensidad el trámite estatutario”.

Adicionalmente, luego de profundizar en que la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente relacionados con los diferentes elementos que integran el derecho a la libertad de expresión, los demandantes explicaron que “(e)n el presente caso, los elementos que se refieren al ejercicio del derecho a la libertad de expresión encuentra (sic) absoluta resonancia en la Ley 1978 de 2019, puesto que (…) la asignación de frecuencias de televisión y radio, la creación de un órgano rector para las comunicaciones, la disposición presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las facultades para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que deben orientar cualquier regulación que se expida en relación con las comunicaciones, son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política”.

El cargo finalizó reiterando que la Ley 1978 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión; razón por la que se insistió en su texto debió haberse plasmado en una ley estatutaria; argumento este que se reforzó poniendo como ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como el Estatuto de la Oposición, reguló, respetando la reserva estatutaria, los derechos de la oposición a participar en la discusión pública por medio del acceso a la televisión y radio”.

2. El cargo contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 fundado en la violación de la reserva de ley estatutaria

Los integrantes del Grupo A manifestaron que como los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 regulan el ejercicio de derechos fundamentales, estos debieron ser sometidos al trámite de ley estatutaria.

En desarrollo de su cargo, luego de divagar en torno al propósito y carácter de las leyes estatutarias, así como de la relación que existe entre las TIC y el núcleo esencial de la libertad de expresión, el Grupo A señaló que “la relación entre la libertad de expresión con el desarrollo de las TIC es tan estrecha en el punto actual de desarrollo tecnológico, que resultan inescindibles materialmente”; y que “las TIC proveen una serie de herramientas necesarias para el ejercicio pleno de (la libertad de expresión) en la realidad tecnológica contemporánea”.

Con lo anterior en mente, el Grupo A aterrizó el cargo de constitucionalidad contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 indicando que, como mediante el referido artículo 8º se “faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico”; y habida cuenta de que con el artículo 9º ídem “establece una potestad análoga a la de otorgar permisos, como lo es la potestad de renovarlos”, la relación que existe actualmente entre el uso de dicho espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exige que los mecanismos de asignación y renovación de su uso se reglamenten a través de una ley estatutaria, “atendiendo a las condiciones legislativas de gestación y control necesarias de una norma de (tal) carácter, como las mayorías absoluta (sic) requeridas en el Congreso y la revisión previa y automática de la Corte Constitucional (…)”.

3. Los cargos contra los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 fundados en la violación al principio de igualdad

Los integrantes del Grupo A indicaron que el criterio de comparación en que fundan su cargo por violación al principio de igualdad se refleja en las diversas situaciones en que se encuentran los “proveedores tradicionales de Internet, es decir, personas jurídicas con ánimo de lucro y con dicha provisión como modelo de negocio a mediana y gran escala”, frente de “las redes comunitarias, desarrolladas por conjuntos de personas que despliegan conjuntamente infraestructura de bajo costo, y que generan además sus propios contenidos sin ánimo de lucro, con la finalidad esencial de suplir la necesidad de conectividad en una comunidad que al tiempo pretende ejercer de manera libre y no lucrativa sus derechos a la libertad de expresión, el derecho a la información y el libre desarrollo de la personalidad”.

Sobre la diferencia de trato entre los anteriores grupos de personas, el Grupo A enfatizó que los artículos 1 y 20º de la Ley 1978 “establecen un único sistema de acceso al uso del espectro, así como en relación a las contraprestaciones y contribuciones a tal uso vinculadas. (…)”; que “dicho sistema responde a las características de los grandes y medianos proveedores de Internet (…); y que “(e)stas características suponen, a través de un trato igual a desiguales, un obstáculo para el despliegue de las redes comunitarias y, por tanto, para el ejercicio de derechos fundamentales por parte de la ciudadanía a través del uso directo del espectro radioeléctrico (…)”.

La demanda del Grupo A continuó argumentando que el trato igual entre desiguales resulta inconstitucional en tanto resulta discriminatorio frente de las personas que, como las redes comunitarias, no están en la situación de los grandes prestadores de servicios de TIC; situación que imposibilitaría que las primeras competieran con las últimas. Se señaló, además, que sobre tal trato “no se ha esbozado una razón de relevancia constitucional que permita establecer un trato igual entre desiguales”, por lo que “el parámetro de igualdad que establece el legislador resulta inconstitucional”.

Finalmente se consideró que el fin de la Ley 1978 es el “cierre de la brecha digital”; que el medio empleado para lograr tal fin “supone una regulación enfocada en los grandes y medianos proveedores como principales sujetos que acceden al uso del espectro electromagnético (…) enfoque (que) centra su atención (…) en los conglomerados económicos que han dominado el sector de las TIC durante los últimos años (…)”; y que no existe una relación entre el citado fin y el mencionado medio pues “al denegar de facto la entrada de los ciudadanos (se) crea una barrera para la manifestación plena del derecho fundamental a la libertad de expresión a través del uso ciudadano y comunitario de las TIC. En consecuencia, el medio que eligió el legislador termina truncando el fin constitucional que persigue la norma”; a lo que se adicionó que, de todos modos, existirían medios alternativos para alcanzar el fin legalmente perseguido como lo sería un sistema de diversos tipos de permisos que atendiera la naturaleza de los distintos tipos de actores.

IV. INTERVENCIONES

(A) Intervenciones ciudadanas

1. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

En su condición de apoderado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el ciudadano Víctor Andrés Sandoval Peña inició su intervención oponiéndose a la pretensión según la cual la Ley 1978 estaría sujeta a reserva de ley estatutaria. En tal orden, explicó que si bien dicha ley pudo tangencialmente referirse a aspectos relacionados con los derechos que incorpora el artículo 20 de la Carta, en aquella no se prevé una regulación integral de tales derechos. Agregó que “la Ley 1978 de 2019 no se refiere específicamente sobre la forma en que debe difundirse el pensamiento, las opiniones, las informaciones y las ideas, sino simplemente a la modernización de las reglas de acceso y uso del espectro (…) lo cual no forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental”.

Sobre el cargo elevado contra el artículo 20 de la Ley 1978, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sostuvo que este carece de la aptitud necesaria para ser objeto de pronunciamiento por parte de la Corte. En apoyo de tal tesis, se manifestó que el referido artículo “no tiene referencia alguna ni a las condiciones de acceso al espectro ni a la remuneración que debe pagar el respectivo operador por el uso del tal espectro”.

De manera subsidiaria a la anterior solicitud de inhibición, la entidad interviniente manifestó que el pago de la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no es un capricho del legislador pues, por el contrario, “obedece a una exigencia constitucional propia de los órganos reguladores de los servicios públicos”, lo que garantiza el funcionamiento adecuado de la intervención estatal en el servicio público de las telecomunicaciones.

2. Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, – ANDESCO

Sobre los cargos fundados en la violación de la reserva de ley estatutaria por parte de toda la Ley 1978, el representante de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, – ANDESCO reconoció que dicha ley toca con los derechos que contempla el artículo 20 superior pero negó que tal confluencia implicara que dicha ley estuviera sujeta a reserva de ley estatutaria. En apoyo de lo anterior, se señaló que la ley impugnada es “fundamentalmente administrativa”, expedida por el Congreso para actualizar la Ley 1341 de 2009 y sin que mediante ella se llegara a regular el núcleo esencial de los derechos que emanan del artículo 20 de la Constitución. En el mismo sentido, aludiendo a la Sentencia C-350 de 1997, se indicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “el objeto de las normas sectoriales de las telecomunicaciones desarrolla contenidos de normas constitucionales más no desarrollan ni complementan los derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución.” Señaló, además, que “la certeza de los cargos de la demanda nunca ha sido clara, más allá de ser especulaciones ideológicas inteligentes (…) frente a las cuales debemos mantenernos alerta, si llegasen a ocurrir”.

Frente del cargo que acusa a los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de no haber seguido el trámite de una ley estatutaria, la entidad interviniente sostuvo que “en Colombia no existe un derecho constitucional fundamental a usar el espectro electromagnético sin licencia, y mucho menos, para el ejercicio de la comunicación de masas”. Indicó también que la demanda carece de evidencia que acredite que la ley demandada “pretenda dar el espectro electromagnético a intereses “comerciales” en desconocimiento de la existencia de intereses “comunitarios”; y que los argumentos en favor de esta última suposición no serían sino especulaciones. Por el contrario, se señaló que lo que buscan los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 es “fortalecer y democratizar el servicio público de las TIC’s” mediante el aumento del régimen de habilitación de modo que un mayor número de personas concurran a la prestación del servicio; así como aumentar los periodos de uso del espectro “para amortizar las inversiones y dar mayor seguridad jurídica”, lo que redundaría en una mayor cobertura del servicio, llegando a zonas de difícil acceso tecnológico. Se concluyó indicando que lo que hacen los artículos demandados es “regula(r) uno de los medios -escenarios constitucionales- para concretar las libertades del artículo 20 (superior)”. En el anterior orden, para la entidad interviniente los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 tampoco incorporan materias que hayan debido ser objeto de ley estatutaria.

Por último, respecto de los cargos presentados contra algunos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, la entidad se manifestó en favor de su exequibilidad. Para el efecto, luego de señalar que las contribuciones de que trata el artículo 20 de la ley ídem se rigen “bajo las reglas haciendísticas contenidas en la Constitución”, explicó que el monto de tales contribuciones depende de la capacidad económica de cada sujeto, pues las mismas se liquidan sobre los ingresos brutos de cada persona; esto es, dentro de “un sistema de tarifación basado en una igualdad diferenciante de la capacidad económica de los agentes”.

3. La Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT y el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo

El ciudadano José Gregorio Hernández Galindo, en nombre propio y como vocero de la Cámara Colombiana de Telecomunicaciones, solicitó la exequibilidad de todas las normas cuya inexequibilidad persiguen las demandas acumuladas.

En apoyo de tal solicitud, se comenzó por indicar que si, como se desprende de su título, la Ley 1978 es aquella por la cual “se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones”, su objeto estaría dirigido a “actualizar normas reguladoras del Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…) y de la actividad del Estado respecto a ese sector de la economía”, sin entrar a regular, restringir, condicionar, prohibir, dificultar o impedir el ejercicio de derechos fundamentales.

En el mismo sentido, se afirmó que del contenido de la Ley 1978 no se advierte la afectación del núcleo esencial de derechos fundamentales. Manifestó entonces que la ley más bien trata sobre “la gestión, aprovechamiento y canalización de los instrumentos que brinda hoy la tecnología para el desarrollo de las comunicaciones” para que, de tal manera, se asegure el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de la población, incluyendo a los sectores vulnerables y a las zonas periféricas del país. En demostración de lo recién afirmado, se reparó en que, por ejemplo, el artículo 3º de la ley demandada prevé la promoción de la inversión, la igualdad de oportunidades para acceder al espectro, la maximización del bienestar social y la inclusión digital; llegando dicha ley al punto de “menciona(r) los derechos a la comunicación, la información y la educación, pero no para regularlos, ni para reglamentar o condicionar su ejercicio sino -al contrario- para asegurar que las tecnologías estén a su servicio, sin discriminaciones”; todo ello en armonía con lo que prevén los artículos 16, 20 y 67 superiores y, por ende, sin tocar el ejercicio de los derechos fundamentales o afectar su núcleo esencial.

Se pasó luego a explicar que los nuevos textos legales que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se limitan a desarrollar el mandato que prevé el artículo 75 superior, relacionado con la gestión y control estatal sobre el bien público del espectro electromagnético, pero sin llegar a afectar los derechos que emanan del artículo 20 de la Carta Política razón por la cual tales artículos tampoco estarían sujetos a reserva de ley estatutaria.

Posteriormente, en defensa de la exequibilidad del aparte demandado del artículo 1º de la Ley 1978, se indicó que dicho artículo, al definir el propósito mismo de la ley, no prevé una regla alusiva a ningún sujeto; por lo que el cargo por violación al artículo 13 de la Carta carecería de fundamento.

Finalmente, respecto del cargo por la violación al artículo 13 superior por parte del artículo 20 de la Ley 1978, se manifestó que, como la correspondiente expresión legal demandada se limita “a establecer una contribución aplicable por vía general a todos los proveedores sometidos a la vigilancia de la (CRC)”, de la expresión legal acusada no puede deducirse una discriminación entre sujetos.

4. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC y el ciudadano Humberto Antonio Sierra Porto

El ciudadano Sierra Porto, en su propio nombre y como apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC solicitó la exequibilidad de las normas impugnadas por su supuesta violación a la reserva de ley estatutaria. Así mismo, pidió que la Corte se inhibiera de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.

Se inició por recordar que el espectro radioeléctrico que incorpora el espectro electromagnético “es un medio para la difusión información, ideas y opiniones (sic)”; y que, en ese orden, el espectro es objeto de regulación constitucional como lo contempla el artículo 75 superior y lo ha reiterado la Corte en sentencias C-634 de 2016 y C-838 de 2002. En dicho orden de ideas, se manifestó que la regulación del espectro está sujeta a reserva de ley ordinaria, tal y como se ha señalado en variada jurisprudencia de la Corte (7) según la cual “a pesar de la relación que existe entre el uso del espectro electromagnético y el servicio público de televisión con la libertad de expresión y la libertad de información, no tiene relación con el núcleo esencial de estos derechos y por lo tanto n(o) están cobijados por la reserva de ley estatutaria (sic)”. Se señaló, además, que del artículo 1º de la ley demandada se desprende que esta es “una típica ley de intervención económica y no una ley que pretenda regular de forma sistemática e integral la libertad de expresión, la libertad de información y el derecho a fundar medios de comunicación”; y que la argumentación mediante la cual los demandantes pretenden demostrar que la ley sí afecta el ejercicio de los respectivos derechos fundamentales, carece de certeza, especificidad y, en algunos casos, es evidentemente infundada.

La intervención prosiguió oponiéndose, igualmente, a que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 fueran considerados como sujetos a reserva de ley estatutaria. En sustento de lo anterior, la intervención se apoyó en la jurisprudencia contemplada en las sentencias C-410 de 2010 y C-350 de 1997, de las cuales se desprendería que la regulación del espectro no implicaría una regulación de los elementos estructurales o del núcleo esencial de los derechos que emanan del artículo 20 superior.

Ahora bien, frente de los cargos presentados contra sendos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, además de comentar que los demandantes no llegaron a exponer las razones por las cuales los mecanismos de selección objetiva previstos por la ley conllevarían a “un trato igualitario que resultará discriminatorio entre “los grandes proveedores de internet” y los “ciudadanos”, se sostuvo que si el reproche de los demandantes “va dirigido en contra del sistema único de acceso al espectro”, el cargo debió dirigirse contra el artículo 8º de la ley ídem, haciendo la integración de la unidad normativa correspondiente.

Por último se advirtió que como lo que realmente busca la demanda “es una regulación especial para otros actores, distintos a aquellos que tiene(n) “fines comerciales” (…), (s)e trata(ría) de un cargo que plantea una omisión legislativa absoluta al regular la materia, la cual no puede ser subsanada por la Corte Constitucional (…)”.

5. Universidad Externado de Colombia

La Universidad Externado de Colombia, a través de la ciudadana Herrera Zapata se opuso a que tanto la totalidad de la Ley 1978 de 2019, como sus artículos 8º y 9º, estuvieran sujetos a reserva de ley estatutaria. Respecto de estos últimos artículos, sin embargo, se consideró como conveniente que su constitucionalidad fuera condicionada “en el sentido de que se debe instar al legislativo a establecer o ampliar los modelos previstos de asignación del espectro radio eléctrico, para los servicios de radiodifusión, con el fin de precisar los marcos generales, lo cual permitiría dar un cumplimiento total al criterio de reconocimiento de los distintos sectores y de los derechos que deben garantizarse con lo son (sic) el derecho a la libre expresión y la creación de medios de comunicación”.

La entidad interviniente también se manifestó en contra del cargo ejercido sobre los apartes demandados de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, sin perjuicio de que frente al último de ellos se le solicitara a la Corte exhortar al MinTic “para que este tenga en cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas las redes locales y comunitarias para participar en los procesos de esta entidad y, en ese orden de ideas, genere una reglamentación que facilite la participación de estas en sus procesos, con base en un criterio de discriminación positiva, que ponga a todos los actores en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas”.

En línea con lo anterior, se comenzó por negar que la integridad de la ley demandada regulara el núcleo esencial de un derecho fundamental y que, en ese orden, carecería de la reserva de ley estatutaria que arguyen los integrantes del Grupo B.

Luego la entidad interviniente expuso cómo los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 cumplirían con lo establecido en el artículo 13.1. de la Convención Americana en materia de limitaciones a la libertad de expresión; lo cual hizo de la siguiente manera:

a) En torno a los criterios y procedimiento de asignación el espectro electromagnético previstos en la ley, se consideró que la ley demandada incorpora un procedimiento de selección objetiva que es acorde con la referida Convención “pues este mecanismo se encuentra sujeto a un conjunto de principios previsto para este tipo de procedimientos, como la transparencia, publicidad, y la posibilidad de que los interesados y la sociedad civil puedan presentar sus comentarios respecto de cada uno de los procesos de asignación de este recurso (sic)”.

b) Sobre el reconocimiento de los distintos sectores, se registró que “(l)a Ley 1978 de 2019, tal y como lo hizo la Ley 1341 de 2009, no solo reconoce la importancia que tiene el espectro para el sector de las telecomunicaciones, sino para otras áreas como la defensa, el trabajo, la educación y el comercio, así no puede desconocerse que la política pública en materia de acceso al espectro está orientada (a) la satisfacción de las necesidades en las redes y los servicios de telecomunicaciones”. Y se concluyó que la ley demandada “establece un marco normativo para acceder (al espectro electromagnético) en igualdad de condiciones (…), siempre garantizando el cumplimiento de los mandatos constitucionales vigente(s) y sin afectar el núcleo esencial de estos derechos (fundamentales)”.

c) En lo relativo a las condiciones de uso exigidas, se señaló que de acuerdo con la doctrina (8), las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 consideran al espectro con una finalidad muy amplia, “precisando que en las condiciones de uso, se deben hacer efectivos los postulados constitucionales que “propugnan el acceso amplio y democrático al recurso, que no necesariamente est(á) siempre circunscrito a su aprovechamiento con fines de explotación comercial, al tiempo que permite que la población en general pueda disfrutar directamente de los beneficios que ella obtiene del desarrollo y del uso del espectro en sus distintas manifestaciones (sic)”.

d) Sobre los mecanismos previstos para la renovación de licencias, se sostuvo que la ampliación del plazo de otorgamiento y de renovación del permiso de uso del espectro “tiene como objetivo generar una mayor estabilidad para el sector de las telecomunicaciones, que requiere de grandes inversiones como consecuencia de los desarrollos tecnológicos (…)”. Así mismo, frente de la renovación del permiso, se manifestó que para ello se requiere “la existencia de una serie de condiciones (…) entendiendo que no es un acto discrecional de la administración, sino que está sujeta a un plazo, a unos requisitos formales y a un conjunto de condiciones (…)”. Se añadió que, de acuerdo con el respectivo régimen legal, el proceso de renovación del permiso de uso del espectro “debe cumplir con los criterios que rigen todas las actuaciones administrativas, como la publicidad, la objetividad y la transparencia (…) evitando que se generen tratos discriminados o exclusiones”; evitando monopolios. Se concluyó que, por las anteriores razones, los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 no transgredirían el núcleo de los derechos cuya violación denuncian los demandantes.

En los anteriores términos la entidad interviniente solicitó la exequibilidad de los artículos 8º y 9º demandados, pero insistiendo en que la respectiva constitucionalidad fuera condicionada en los términos señalados al inicio del presente numeral.

En lo tocante con el cargo presentado contra la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 con fundamento en la violación a la cláusula de igualdad que prevé el artículo 13 superior, se manifestó que de la lectura de la norma no se desprende “que exista una preferencia por los grandes proveedores”; que la focalización de inversiones que prevé la norma no discrimina “a qué tipo de inversión se refiere, ni (es) una condición que por sí misma pueda excluir la posibilidad de que los ciudadanos y asociaciones comunitarias puedan hacer uso del espectro radioeléctrico”; que la lectura de la norma por parte de los demandantes es “una suposición que carece de sustento fáctico y jurídico”; y que de la exposición de motivos de la ley no se deduce la intención que vislumbran los demandantes. En el anterior orden, se indicó que “el hecho de que se propongan incentivos para que se realice inversión privada, no anula que puedan invertirse capitales públicos para el cierre de la brecha digital, ni restringe la posibilidad de que los ciudadanos y asociaciones comunitarias usen el espectro electromagnético”. La interviniente finalizó indicando que, de todos modos, una interpretación sistemática de la Ley 1978 permitiría concluir que lo que el artículo 1º de la misma incorpora es un propósito legal y no una herramienta de aplicación directa.

Finalmente, respecto del cargo que, también con fundamento en la vulneración del artículo 13 de la Constitución, se hizo contra la expresión impugnada del artículo 20 de la ley demandada, se inició por señalar que “hay un error de digitación del legislador al remitirse (en el parágrafo del referido artículo 20) al artículo 36 de la Ley 1978 de 2019 (…) (pues) (p)robablemente el mismo quiso hacer referencia al artículo 23 (ibid)”. Luego se señaló que, con base en la exposición de motivos de la ley, “no es correcto afirmar -como lo hacen los demandantes- que los proveedores de servicios de internet “son el actor que el legislador está pensando al desarrollar los artículos controvertidos” ni que “el legislador tiene una preferencia tácita por los grandes proveedores antes que por los ciudadanos o asociaciones (…) especialmente por la presunción de capacidades económicas (…)”. Y se clausuró defendiendo que el artículo 20 de la Ley 1978 supera el juicio integrado de igualdad, por lo que debe ser declarada exequible, sin perjuicio de que se exhorte al MinTic “para que este tenga en cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas las redes locales y comunitarias para participar en los procesos de esta entidad (y por ende) genere una reglamentación que facilite la participación de estas en sus procesos, con base en un criterio de discriminación positiva, que ponga a todos los actores en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas”.

6. Universidad Libre de Bogotá y los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz

Para la Universidad Libre de Bogotá y los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz que dijeron obrar en nombre de esta y en nombre propio, los cargos relacionados con la violación a la reserva de ley estatutaria estarían llamados al fracaso.

Los intervinientes comenzaron por negar que la Ley 1978 regulara integralmente cualquier derecho fundamental. Señalaron que el propósito de la ley en comento es el de reglamentar el acceso de los agentes económicos al bien público del espectro electromagnético, a efectos de “participar en el mercado y potenciar la prestación de un servicio público”. Continuaron aduciendo que “estatutizar” todo un servicio público por el solo hecho de afectar un derecho fundamental no es un argumento lógico (pues) (t)odas las políticas púbicas afectan derechos fundamentales”. Indicaron también que las libertades de expresión y de fundar medios o de asociarse para difundir el pensamiento “son por sí solas exigibles (y) el legislador tiene libertad para elegir los mecanismos para volver más eficaces esas libertades”. Mejor dicho, para los intervinientes las libertades que incorpora el artículo 20 superior “no necesitan de intermediación legislativa para que sean eficaces”.

Sobre el uso del espectro, los intervinientes señalaron que este “no es una libertad fundamental que pertenezca al núcleo del art. 20 o que derive de la dignidad humana”. En tal sentido, manifestaron que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 estarían sujetos a reserva de ley ordinaria, no de ley estatutaria, pues mediante los mismos lo que se pretende es “(aumentar) el régimen de habilitación para que más inversionistas concurran a la prestación del servicio y (aumentar) los tiempos de los permisos de uso a 30 años como tiempo razonable para amortizar las inversiones y dar mayor seguridad jurídica”; todo ello bajo los principios de la redistribución pluralista del espectro y de manera tal que las TICs se acerquen a las áreas de difícil cobertura. Finalmente sostuvieron que el uso del espectro no está únicamente dirigido a desarrollar las libertades del artículo 20 de la Carta pues su uso también comprende otras actividades como las relacionadas con el comercio, la infraestructura, el sistema financiero, el sector defensa, etc.

Respecto de los cargos contra los artículos 1 y 20 de la Ley 1978 de 2019, los intervinientes consideraron que los mismos no deberían ser materia de decisión por la Corte pues los demandantes no llegaron a identificar cómo, mediante estos, se discriminaría a los pequeños agentes económicos sin ánimo de lucro.

7. Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM

El representante legal de la Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM solicitó la exequibilidad de todas las normas demandadas.

Como fundamento de su solicitud, se inició por aludir a la naturaleza jurídica y al alcance de las leyes estatutarias, en general, pero también haciendo énfasis en los requisitos que deben verificarse para que una norma tenga tal jerarquía legal con ocasión de su afectación sobre los derechos fundamentales.

Posteriormente se señaló que, a pesar de que el uso del espectro electromagnético se halla en estrecha relación con el derecho a la libre expresión y a la información, el Estado tiene el mandato constitucional de regularlo para permitir que su acceso se permita en condiciones de igualdad; acceso este que además, requeriría de la intervención del Estado que, por ejemplo, debe “ejecuta(r) acciones como la construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación”. También se manifestó que, de todos modos, las restricciones de acceso al espectro electromagnético deben someterse al “cumplimiento de razonabilidad y proporcionalidad vinculadas a la garantía de las libertades de expresión e información, al igual que al derecho de fundar medios de comunicación” y que “las restricciones de acceso al espectro que sean indeterminadas o indiscriminadas (serían) prima facie incompatibles con la Constitución”.

No obstante, se concluyó que como lo que se pretende con la Ley 1978 es la regulación del acceso de los operadores al espectro electromagnético, la creación de un Fondo Único de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones y de un órgano como la CRC, dicha ley, en su todo, no regularía el núcleo esencial del derecho fundamental a la libre expresión, sino que, precisamente, cumpliría con lo que prevé el artículo 75 superior, por lo cual dicha ley no estaría sujeta la reserva de ley estatutaria.

Respecto de los cargos ejercidos contra los artículos 8º y 9º de la ley ídem por la supuesta violación de la reserva de ley estatutaria, se sostuvo que no hay tal vulneración pues de estos no se desprende que una afectación al derecho fundamental a la libre expresión “toda vez que solo imponen requisitos a particulares para el acceso al mencionado servicio público (sic)”.

Posteriormente, después de divagar sobre el principio constitucional de igualdad y la metodología utilizada por la jurisprudencia para su aplicación en sede de control de constitucionalidad, se adujo que la Ley 1978 “estableció un trato diferencial entre los proveedores tradicionales de internet y las redes comunitarias, precisamente para efectos del cumplimiento del objetivo de política pública de focalizar las inversiones para lograr el cierre efectivo de la brecha digital, previsto en el artículo 1º (de la Ley 1978); y también en lo previsto en cuanto a la contribución anual a la (CRC), por la provisión de redes y servicios telecomunicaciones (sic), del artículo 20 (idem)”; situación que cumpliría con dar un trato diferenciado a quienes no se encuentran en el mismo plano de igualdad; enfatizando

(i) en que “los comunitarios sin ánimo de lucro pagarán conforme a sus ingresos brutos y se beneficiarán de las inversiones que otros hagan, por ejemplo, en infraestructura”; y

(ii) en que, por virtud del artículo 36 de la Ley 1341 de 2009, reformado por la Ley 1978 de 2019, los operadores de televisión comunitaria que cumplan con ciertas condiciones estarían exceptuados de contribuir al Fondo Único de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones por cinco (5) años luego de que la reglamentación de Ley 1978 entre en vigencia.

8. Organización NuestraRed.org

El representante de la organización NuestraRed.org consideró que, para resolver la demanda, la Corte Constitucional debería tener en cuenta que es conveniente

(i) ofrecer acceso a infraestructura pública tanto para comunidades como organizaciones como la que representa, para mejorar coberturas y servicios prestados;

(ii) crear normativas que otorguen un precio especial por el kilobyte de internet para acceder a conectividad de manera favorable a la comunidad o, en su defecto, darle prioridad en la conexión a la red de fibra óptica nacional;

(iii) que en la normativa a crear se deben reconocer las redes desarrolladas por las comunidades;

(iv) que “(e)l Proyecto de Ley (sic)” debería diferenciar entre velocidades de subida y bajada “para acercar estos valores hacia una red más simétrica y garantizar de este modo las capacidades productivas de las TIC”; y

(v) que se deberían contemplar exenciones o condiciones especiales para que las redes comunitarias operen, sean sostenibles y se mantengan sin ánimo de lucro. En tal sentido, se indicó que se contribuiría a mantener la independencia y no forzar a las redes comunitarias a que se asocien con empresas privadas o estatales, garantizando la neutralidad de la red.

9. Corporación Apropiaciyt

El director académico de la Corporación Apropiaciyt manifestó que, al momento de resolver la demanda de la referencia, la Corte debería tener en cuenta que, a pesar de los grandes esfuerzos del Gobierno para proveer servicios de telecomunicaciones, hay lugares como el departamento del Cauca en donde aún existen muchas veredas sin cobertura celular, telefonía fija o conexiones de internet. En ese orden se señaló que la oferta de dichos servicios está concentrada cerca a las poblaciones más grandes y con mayor movimiento económico. Así mismo se indicó que mientras la comunidad sea más pequeña o alejada de la vía principal Panamericana, los servicios de telecomunicaciones son más escasos, como sucede en los municipios del Pacífico, desconectados por falta de vías terrestres y por la barrera natural de la cordillera occidental.

Para la entidad interviniente, aunque uno de los propósitos de la Ley 1978 es crear mecanismos, incentivos o subsidios para que los grandes operadores cubran esas zonas desatendidas, “se corre el riesgo que el despliegue se haga en lugares donde le sea más favorable a los operadores y no en los lugares donde las comunidades más lo necesitan”.

Se señaló además que en Colombia existen algunas iniciativas que, usando tecnologías de bajo costo, software libre, contenidos con licencias abiertas y bandas de uso libre, se han provisto soluciones de conectividad en lugares sin cobertura de los grandes operadores, donde los costos del servicio son muy elevados o su calidad es deficiente. No obstante, se afirmó que la Ley 1978 ha contribuido a limitar el crecimiento de dichas iniciativas porque no hace distinción entre oferentes de servicios y porque “hace inalcanzable el cumplimiento de requisitos para acceder a las bandas del espectro que requieren licencia, especialmente para interconectar redes en zonas donde existe saturación de las bandas de frecuencias libres o en los casos en los que se requiere montar infraestructura propia para ofrecer el servicio de telefonía celular”.

Para la entidad interviniente, las redes comunitarias son un instrumento que contribuye al cierre de la brecha digital en sus dos connotaciones pues, posibilita el acceso a servicios de telecomunicaciones de acuerdo con la realidad de cada comunidad, y también “empoder(a) a las comunidades en los aspectos técnicos y administrativos”; lo que permite que las comunidades más alejadas se integren a las dinámicas de la sociedad del conocimiento. En ese sentido, se trajo a colación una definición construida por la Cumbre Latinoamericana de Redes Comunitarias realizada en 2018 que, en su criterio, incluye las características de este tipo de redes, según la cual:

“Las redes comunitarias son redes de propiedad y gestión colectiva de la comunidad, sin finalidad de lucro y con fines comunitarios. Se constituyen como colectivos, comunidades indígenas y organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro, que ejercen su derecho a la comunicación, bajo principios de participación democrática de sus miembros, equidad, igualdad de género, diversidad y pluralidad. La información sobre el diseño y funcionamiento es abierta y accesible, permitiendo y favoreciendo la extensión de la red por parte de los usuarios. Las redes comunitarias fomentan los servicios y contenidos locales, promueven la neutralidad de la red y la celebración de acuerdos de interconexión y tránsito libres y gratuitos con las redes que ofrecen reciprocidad”.

Como conclusión, la corporación interviniente advirtió que la Ley 1978 no reconoce la diversidad de actores que pueden intervenir en el cierre de la brecha digital. Por ello, plantea la necesidad de que la normatividad no solo reconozca como actores a los grandes operadores de telecomunicaciones o a los programas gubernamentales.

(B) Intervenciones de amicus curiae

Dado que sus respectivos suscriptores no acreditaron su condición de ciudadanos colombianos, pero también debido a la relevancia del thema decidendum, la Corte tendrá en cuenta los escritos (x), (xi), (xii), (xiii), (xiv) y (xv) señalados en el numeral 6 de la Sección I supra como intervenciones de amicus curiae.

1. Organización Access Now

El representante de la organización Access Now, intervino en el proceso de la referencia como coadyuvante “por ser una organización sin fines de lucro internacional que tiene como misión defender y extender en todo el mundo los derechos humanos de los usuarios en riesgo en la era digital”. Por tener interés legítimo en las resultas del proceso, solicita que se tengan los siguientes argumentos:

1.1. De manera preliminar, se señaló que el acceso a internet es un propósito global que comparten todos los miembros de la sociedad en la era digital dado que es innegable que Internet es un instrumento de “empoderamiento para las sociedades”.

No obstante, muchas personas no tienen acceso a internet. Según la última estadística de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, casi la mitad de la población mundial no se encuentra conectado a internet, lo que demuestra, por una parte, el crecimiento de conectividad en los últimos años, pero por otra, evidencia la necesidad de mejorar políticas a todo nivel para acelerar el proceso.

Colombia ha sido reconocida como el segundo país en liderar un cierre de la brecha digital. No obstante, persisten diferencias entre poblaciones urbanas y rurales. Igualmente, el mismo reporte destaca casos que evidencian un incremento en la brecha digital, fenómeno al cual pertenecería la Ley 1978, la cual “implica un grave retroceso al desarrollo logrado hasta ahora en Colombia”.

En ese sentido, para la organización Access Now, las redes locales juegan un rol determinante para garantizar el acceso y la posibilidad de ejercer derechos humanos fundamentales.

1.2. En segundo lugar, la organización interviniente recalcó la importancia de las redes comunitarias para la consagración de los derechos humanos. Consideró que en la actualidad es necesario “mantener una red abierta, globalmente conectada y segura, disponible en todas partes, para todos, con el objetivo de promover la libre circulación de información, el comercio digital y la participación cívica”, como lo ha reconocido, a su vez, la Organización de Naciones Unidas.

En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expidió un informe en el que destacó la importancia del internet y el acceso a este como condición para “el ejercicio efectivo de los derechos humanos hoy en día, incluyendo especialmente los derechos a la libertad de expresión y opinión, asociación y reunión, educación, salud, cultura”.

Es por esto que la interviniente sostuvo que impedir el desarrollo de redes comunitarias trae consigo un detrimento en la garantía de derechos humanos. Según su escrito, los Estados no solo no pueden obstruir su desarrollo, sino que, de acuerdo con lo planteado en la Declaración Conjunta Sobre Libertad de Expresión e Internet de 2011 “los estados tienen la obligación positiva de facilitar el acceso universal a Internet”.

Aunado a lo anterior, Access Now señaló que la Organización de Naciones Unidas, desde 2005, ha establecido Objetivos Globales para el Desarrollo Sostenible, entre los que se encuentra el de aumentar el acceso a la tecnología de la información y las telecomunicaciones y propender por que sea un acceso universal y asequible a internet para los países menos desarrollados a 2020. Lo cual evidentemente no se cumplirá y más bien con normas con como la Ley 1978 se está dando un paso atrás en la conectividad alcanzada en Colombia.

Finalmente, en este punto, se afirmó que Internet es una herramienta importante para que las economías locales y regionales crezcan, permitiendo el comercio electrónico, educación, empleo, y acceso a diferentes productos y servicios. Cuando no se tiene acceso a las TIC, “se priva a ciudadanos, comunidades y empresas de las oportunidades de desarrollo económico y social que brinda la banda ancha”.

1.3. En tercer lugar, la organización Access Now evidenció la diferencia entre Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y las redes comunitarias, entendiendo estas últimas como aquellas de propiedad y gestión de la comunidad, sin fines de lucro, pero sí con propósitos comunitarios, situación contraria a la que se presenta con los proveedores tradicionales de Internet.

Se indicó que, ya que tienen fines distintos, la normativa aplicable a cada una frente al uso del espectro radioeléctrico debe ser distinta, asignándoseles frecuencias del espectro que permitan comunicación inalámbrica o permitiendo acceso al espectro sin licencia, a bajo costo o gratis.

Dichas normas, según la interviniente, deben ser “un facilitador para crear asociaciones con operadores de telefonía móvil para ayudar en la creación, suministro de tecnología y mantenimiento de redes comunitarias”.

1.4. El escrito de intervención concluyó señalando que, al regular de la misma manera agentes con diversos intereses y fines, se dificulta al avance de la sociedad y obstaculiza el ejercicio de derechos fundamentales. Por tanto, se debe generar normativas que establezcan reglas diferenciadas en el uso de los recursos dependiendo de las finalidades perseguidas. La Ley de Modernización TIC de Colombia “opera de forma contraria a este propósito”.

2. Organización Artigo 19

De acuerdo con la interviniente la libertad de expresión e información son elementos esenciales en estados democráticos e indispensables para que estos no retrocedan a regímenes autoritarios.

En tal sentido, la entidad recordó que la libertad de expresión tiene una doble dimensión, la individual y la colectiva. Incluye tanto la libertad de buscar, recibir y difundir información, así como el mecanismo de intercambio de la misma, lo cual se traduce en el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias.

De las tantas definiciones que los organismos internacionales han señalado sobre la libertad de expresión e información, la organización Artigo 19 concluyó que pertenece a todos, incluye el derecho a buscar, recibir y difundir información, abarca información de toda índole, no conoce limitación de fronteras y puede ser ejercido en cualquier medio de comunicación.

Específicamente, frente a las redes comunitarias, se señaló que estas están integradas en diversos documentos internacionales que “dan uniformidad a la garantía de acceso a internet y comunicación comunitaria”, tales como la Declaración de Compromiso redactada en la Cumbre de las Américas en 2009 en Puerto España, la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet de 2011, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe de 2013 sobre principios de libertad de expresión en internet, la Unión Internacional de Telecomunicaciones sobre modelos de conectividad para zonas digitalmente excluidas y, finalmente, el Comité Consultivo Permanente de la CITEL.

La interviniente recordó lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que los medios de comunicación comunitarios cumplen una función esencial para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y al acceso a la información, por tanto, es necesario que los estados los reconozcan en la normatividad y allí se contemplen reservas de espectro para ellos y condiciones equitativas de acceso a licencias.

Se adujo la organización que las redes comunitarias son un instrumento de diversas comunidades para ejercer su derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información, así como también, son impulsoras de la cultura local.

Se consideró importante el interviniente, comparar ordenamientos jurídicos de diversos países sobre prácticas en la regulación de redes comunitarias, para lo cual citó específicamente a México, Argentina, Brasil para concluir que las redes comunitarias son fundamentales para los grupos vulnerables localizados en zonas remotas “como alternativa de conectividad no sometida a los servicios ofertados por el mercado, lo que significa la concreción del acceso a la información y la libertad de expresión. Son pasos fundamentales para la democratización de la comunicación a las poblaciones que disfrutan de las redes y para el acceso a otros derechos asociados”.

Así las cosas, la Organización Artigo 19 solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos cuestionados de la Ley 1978 de 2019, en aras de garantizar el derecho a la libertad de expresión e información.

3. Organización Fundación para la Difusión del Conocimiento y el Desarrollo Sustentable VÍA LIBRE

La presidenta de la Organización Fundación para la Difusión del Conocimiento y el Desarrollo Sustentable VÍA LIBRE, indicó que intervienen en el proceso por tener interés legítimo en el proceso y, teniendo en cuenta su experiencia, consideran que la Corte Constitucional debería considerar los siguientes aspectos centrales al decidir el asunto:

3.1. Las redes comunitarias implementadas por organizaciones sin fines de lucro constituyen una herramienta ideal para el acceso a la información y la comunicación y para el acceso a los medios de comunicación.

3.2. La Observación General nº 21 del Comité de Aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera el acceso a las tecnologías de información y comunicación “como parte del ejercicio consagrado en el artículo 15 del Pacto”. En ese sentido, afirman, el mantener y promover el uso de redes comunitarias se enmarca en el pleno ejercicio de derechos culturales.

3.3. Para que las redes comunitarias funcionen correctamente, requieren acceso justo y equitativo al espectro radioeléctrico cuya garantía deber ser reglamentada.

3.4. Es necesario reservar una parte del espectro a las redes comunitarias en tanto estas no tienen la estructura y capacidad necesaria para acudir a una licitación pública compitiendo con organizaciones privadas, con fines de lucro.

3.5. Instalar redes comunitarias “es una de las estrategias reconocidas para sanear la brecha digital y brindar oportunidades a comunidades marginadas, grupos minoritarios, comunidades de pueblos originarios o comunidades rurales alejadas”, considerando el derecho al acceso a las tecnologías “como parte inherente a los principios fundamentales de la libertad de expresión y comunicación”.

4. Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias A.C. de México

El(la) representante legal de Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias A.C. de México, solicitó se tenga en cuenta su intervención por tener interés legítimo en el proceso dada su experiencia en la implementación de redes comunitarias. Frente al asunto debatido señaló que:

4.1. Es importante que en los proceso legislativos y judiciales se tenga en cuenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que todos los seres humanos nacen iguales en derechos y no se permite discriminación para el ejercicio de tales.

4.2. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Art. 16) en la que se estableció el derecho a contar con sus propios medios de comunicación.

4.3. La recomendación UIT-D 19 “Telecomunicaciones para las Zonas Rurales y Distantes” de la Unión Internacional de Telecomunicaciones” reconoció y señaló que es importante crear condiciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones en dichas zonas por medio de proyectos estructurados, que en las zonas distantes el uso del espectro podría optimizarse aplicando nuevos métodos de acceso al mismo, que esos adelantos abren la puerta a la prestación de servicios de telecomunicaciones por parte de pequeñas y medianas empresas, gobiernos locales y organizaciones no gubernamentales con modelos empresariales adecuados, que la prestación de esos servicios crea empleo, que se puede tener en cuenta a los operadores comunitarios pequeños adoptando medidas reglamentarias equitativas respecto de la conectividad de banda ancha y que es necesario que las administraciones faciliten la prestación de servicios de banda ancha por parte de las redes comunitarias.

4.4. La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL) ha emitido diversas resoluciones que tienen que ver con la implementación de redes comunitarias en la región en donde ha considerado, por ejemplo, que es importante que las comunidades indígenas y zonas rurales cuenten con servicios de telecomunicaciones, que la implementación de dichos servicios debe ser equitativa, que se requiere de políticas y condiciones adecuadas que le permitan a los pequeños operadores proveer los servicios a través de sus propios medio, entre otros aspectos.

4.5. Estos antecedentes, hicieron que en México se iniciara un desarrollo constitucional, legislativo y regulatorio que beneficia grupos históricamente vulnerables.

4.6. Concluyó, el interviniente, señalando que la existencia de redes comunitarias permite un mejor ejercicio del derecho a la comunicación “por lo que la omisión legislativa de considerar a todos los actores que pueden acceder al espectro radioeléctrico y generar las condiciones necesarias y específicas para ello, debe considerarse inconstitucional, inconvencional, en contra de los derechos humanos, las mejores prácticas internacionales y resoluciones y recomendaciones de organismos especializados en material de telecomunicaciones”.

5. Research ICT Africa

La organización Research ICT Africa de Ciudad del Cabo, solicitó que se les permita intervenir en el proceso de la referencia por tener un interés legítimo en el resultado del proceso, al ser una organización de sociedad civil que realiza “investigación multidisciplinar en materia de gobernanza, política pública y regulación digital dirigida a contribuir a la mejora del acceso, uso y aplicación de tecnologías digitales para el desarrollo social y económico de África”. Con base en su experiencia, se solicitó a la Corte Constitucional, tener en cuenta la siguiente información, para fallar el asunto debatido:

5.1. Un informe denominado “Informe de Políticas: Enfoques sobre el Espectro para las Redes Comunitarias” (el cual anexan), publicado por la organización Internet Society en octubre de 2017 recalca la importancia del acceso al espectro para proveer acceso a las TIC a comunidades desconectadas. Hasta ahora, la mayoría de redes comunitarias usan el espectro no licenciado para proveer sus servicios. Sin embargo, muchos grandes operadores no usan las bandas que les han sido otorgadas de manera eficiente, por tanto, sería importante identificar cómo y dónde las redes comunitarias podrían usar, alquilar o compartir dicho espectro.

Hoy en día, el progreso permite un uso avanzado del espectro a través de estrategias como equipos de bajo costo y el uso del software libre y abierto. No obstante, los pequeños operadores y las redes comunitarias están limitadas por cuanto las bandas de telecomunicaciones más importantes se asignan a teleoperadores móviles ya existentes. Sin embargo, a través de la regulación, muchos países están cambiando esta situación.

5.2. De acuerdo con el documento “Redes Comunitarias en América Latina: Desafíos, Regulaciones y Soluciones” (el cual anexan), una tendencia regulatoria en Latinoamérica está otorgando licencias específicas a pequeños operadores, por ejemplo, Perú para operadores rurales y Ecuador para cooperativas. ANATEL, regulador brasileño, ha aprobado una nueva regulación que elimina la licencia previa para proveedores de equipos que sirvan a menos del 5% del mercado federal. En Argentina, el regulador de comunicaciones asignó la banda ancha 450MHz a servicios de banda ancha rurales. En México, un segmento del espectro ha sido dedicado a servicios celulares dedicado a usos sociales

5.3. La entidad recordó algunas recomendaciones hechas en la primera Cumbre Latinoamericana de Redes Comunitarias de 2018, llevada a cabo en Argentina, frente a la regulación del espectro:

(i) en la planeación debe contemplarse reservas para usos sociales, comunitarios o indígenas, (ii) procesos de licenciamiento que sean ágiles y gratuitos,

(iii) contemplar mecanismos de uso eficiente y compartición del espectro, y

(iv) tránsito fácil de licencias experimentales a licencias definitivas cuando se demuestre la viabilidad del proyecto.

5.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la organización afirmó que “los reguladores deben considerar marcos que ofrezcan el uso del espectro a redes comunitarias en áreas rurales donde el espectro puede no tener valor para los operadores tradicionales, pero que tendría un impacto significativo para pequeños operadores y redes comunitarias”.

6. Asociación para el Progreso de las Comunicaciones/Association for Progressive Communications (APC)

La directora del Programa de Políticas de Comunicación e Información (CIPP) de la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones/Association for Progressive Communications (APC), solicita sea tenida en cuenta su intervención en el presente proceso, por cuanto tienen, como organización de sociedad civil, un interés legítimo en el resultado del mismo. Así las cosas, consideran que la Corte Constitucional debe tener en cuenta los siguientes argumentos:

6.1. De acuerdo con la normativa internacional, todos tenemos derecho a la libertad de opinión y expresión, a la oportunidad de participar y nadie debería ser excluido de los beneficios de la “Sociedad de la Información”.

6.2. Dentro de los objetivos de Desarrollo Sostenible para la agenda 2030 de Naciones Unidas está el promover políticas orientadas al desarrollo y aumentar el acceso a la tecnología de la información y las comunicaciones, proporcionando acceso universal a internet en los países menos adelantados a 2020.

6.3. En el Informe del Panel de Alto Nivel del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Cooperación Digital, se recomendó el uso de enfoques innovadores como grupos comunitarios, para crear la base del acceso universal a la electricidad e internet.

6.4. La Recomendación UIT-D19 de la Conferencia Mundial de Desarrollo de Telecomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones estableció en 2014 que es importante tener en cuenta los operadores comunitarios adoptando medidas reglamentarias que les permitan acceder a la infraestructura de manera equitativa para que se logre proporcionar conectividad de banda ancha en zonas distantes y que las administraciones consideren mecanismos para facilitar la prestación del servicio por parte de operadores comunitarios. Para establecer acciones para la instrumentación de la anterior recomendación, se expidió la Resolución 268 de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones CITEL.

6.5. La organización interviniente afirmó que los artículos 1, 20 y 27 de la Ley 1978 de 2019 no consideran las Declaraciones y Recomendaciones mencionadas pues desconocen la cláusula general de igualdad al brindar un trato igual entre desiguales, lo cual afecta el acceso a derechos fundamentales como la libertad de expresión y el acceso a la información, así como el derecho a la autodeterminación en las dimensiones de la vida social, económica, cultural y política.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, solicitó la exequibilidad de todas las normas demandadas.

En desarrollo de su solicitud, el jefe del Ministerio Público comenzó por discurrir sobre generalidades en torno a la legislación de las TIC. Luego, respecto de los cargos presentados contra ciertos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, después de indicar que en el análisis de constitucionalidad que se refiera al principio de igualdad es posible otorgar un trato diferenciado a quienes no se encuentren en un mismo plano de igualdad, señaló que “no se pued(e) tener a los proveedores de redes y a las redes comunitarias como sujetos comparables, pues la igualdad en las condiciones de acceso mencionada en el artículo 75 constitucional se materializa en el proceso de selección objetiva, dentro del cual se debe acreditar la calidad de proveedor de servicios de telecomunicaciones, lo que implica la capacidad técnica y financiera para cumplir con un objeto contractual de interés público y que persigue el cierre de la brecha digital”. y prosiguió indicando que “(e)sto significa que las mínimas calidades exigidas se deben acreditar en el marco del proceso contractual, y las mismas no pueden ser reemplazadas en atención a la “ausencia de ánimo de lucro” o a la autodenominación de “red comunitaria”, criterios amplísimos que a la larga comportarían un riesgo de objetividad para los procesos de selección e incluso desdibujarían las acciones preventivas y judiciales de control”.

En defecto de lo anterior, el Procurador indicó que aun aceptando que los sujetos fueran comparables, las normas demandadas superarían un juicio leve de proporcionalidad, pues:

(i) las normas son idóneas pues “se trata de un fin legítimo, puesto que en la Constitución no existe una prohibición explícita en la (sic) para regular el sector TIC y, por el contrario, existe una autorización expresa al legislador otorgada por el artículo 75 superior”; y

(ii) la focalización de los recursos obtenidos de la contraprestación que se le exige a los proveedores de servicios de telecomunicaciones obedece a un fin legítimo, “toda vez que se persigue “garantizar el acceso y servicio universal y el uso de las TIC””. Añadió que, dado que la gestión del espectro debe perseguir el bienestar social, la capacidad financiera y técnica son relevantes y, por ende, “someter el permiso a un proceso de selección previa y pago de una contribución, no se denota lesiva frente a los intereses de quienes no tengan dicha capacidad”.

La Vista Fiscal prosiguió indicando que la Ley 1978 no tiene reserva de ley estatutaria. En apoyo de su tesis, argumentó que toda norma tiene incidencia mediata o inmediata sobre derechos fundamentales; razón que justifica el carácter restrictivo de la reserva estatutaria. Indicó, además, que -antes que limitar el derecho a la libertad de expresión- la Ley 1978 lo promueve pues se “obliga al Estado a lograr el desarrollo tecnológico sectorial requerido para responder a las necesidades de la población en la materia”. Finalizó señalando que la ley demandada “no define ni contiene en su articulado disposiciones que de manera precisa y clara regulen (el derecho a la libertad de expresión)”. Y frente de la misma acusación, pero circunscrita a los artículos 8º y 9º de la ley ídem, el Ministerio Público sostuvo que estos “se limitan a reiterar el principio de neutralidad tecnológica y acogen los criterios que la misma Corte ha establecido en la materia, en especial los mecanismos de selección objetiva para otorgar el permiso previo de uso y su renovación, así como la necesidad de fomentar la inversión en infraestructura, pues solo así se maximizará el bienestar social, sin dar espacio a prácticas monopolísticas”.

VI. CONSIDERACIONES PREVIAS

VI.I Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

VI.II. Problemas jurídicos

De la demanda se desprenden los tres (3) problemas jurídicos:

1. ¿Debió la totalidad del régimen TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 (9) ser tramitado como una ley estatutaria?

2. ¿Tienen reserva de ley estatutaria las materias de que tratan los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019?

3. ¿Vulnera el artículo 13 de la Constitución la expresión “focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital” que prevé el artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 y/o la expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales” que incorpora el artículo 20 de la ídem?

VI.III. Plan de la sentencia

Para resolver los cargos de la demanda, por razones metodológicas la Corte comenzará

(A) por

(i) referirse al problema jurídico 3 atrás trascrito y, en ese orden, a explicar la ineptitud de los cargos fundados en la violación del artículo 13 superior por parte de las expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.

(B) Posteriormente, se pasará a resolver los cargos relativos a la violación de la reserva de ley estatutaria tanto por parte de la totalidad del estatuto de las TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019, como por parte de los artículos 8º y 9º de esta última ley. Para el efecto, la Corte

(ii) iniciará por hacer una breve caracterización de la institución constitucional de la reserva de ley estatutaria.

(iii) Luego hará una sucinta caracterización del espectro electromagnético en el régimen general de las TIC.

(iv) Posteriormente se explicarán las razones por las cuales, para resolver el primer problema jurídico recién transcrito, es necesaria la integración de una unidad normativa entre la Ley 1978 de 2019 y la Ley 1341 de 2009.

(v) Después se abordará y solucionará el primer problema jurídico, relativo al cargo por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de la totalidad de la unidad normativa atrás referida.

(vi) Únicamente en caso de que la respuesta al primer problema jurídico sea negativa, la Corte pasará a pronunciarse sobre el segundo problema jurídico a resolver, relativo a los cargos por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019.

(vii) Finalmente se expondrán las conclusiones de la sentencia.

VII. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

A. Los cargos por la vulneración del principio de igualdad

1. Los cargos por violación al artículo 13 superior por parte de las expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019

1.1. El juicio de igualdad por violación al artículo 13 de la Carta en sede de control abstracto de constitucionalidad supone la existencia de una norma que

(i) bien otorga un trato diferenciado a sujetos en un mismo plano de igualdad;

(ii) o bien otorga un mismo trato a sujetos que no se encuentran en igualdad de condiciones. Así, si de la norma demandada por violación al principio de igualdad no se desprende alguna de estas situaciones, el cargo del caso carecería de la certeza necesaria para su admisión.

1.2. En desarrollo de lo recién expuesto, la Corte de entrada verifica que en el artículo 1º de la Ley 1978 “no hay una regla alusiva a un determinado sujeto, que pueda ser comparable con la aplicable a otro u otros sujetos, para definir si se los discrimina o prefiere” (10). En otras palabras, en la medida en que la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1978 – esto es, la “focaliza(ción) de las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital”- se circunscribe a la descripción parcial y abstracta del objeto central de la ley y no a una proposición jurídica que prescriba un determinado trato respecto de un circunscrito grupo de sujetos, de dicha expresión legal no se deduce ni siquiera la posibilidad de identificar un patrón de igualdad o tertium comparationis que sirva para identificar si existe o no una similitud de situaciones entre los distintos grupos de sujetos a que una determinada norma legal puede referirse, de modo explícito o implícito; patrón este que constituye el primer paso para evacuar el juicio de igualdad.

En suma, de ninguna parte del artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 se observa una proposición jurídica real que permita realizar el juicio de igualdad que la demanda del Grupo A pretende. Se trata, entonces, de un cargo que carece de la certeza necesaria para su admisión.

Abundando en razones, sin embargo, si cupiera duda sobre la anterior ausencia de certeza del cargo, la Sala considera que, en subsidio de lo recién expuesto, si el propósito de la demanda consistió en lograr que los usuarios del espectro no se limitaran a aquellos con intereses de lucro, lo que existiría sería una omisión legislativa y como tal ha debido construirse la demanda.

Por ende, aún si el defecto o la situación atrás descritos no se advirtieron durante la fase previa a la admisión del cargo correspondiente, la Corte se ve obligada a inhibirse de pronunciarse sobre el cargo fundado en la violación del principio de igualdad.

1.3. No obstante lo anterior, la Corte considera necesario señalar que, si como fundamento del cargo ejercido contra el artículo 1º de la Ley 1978, los demandantes manifiestan que “si bien es cierto (la norma demandada) señala como objeto el “cierre de la brecha digital), lo hace a través de la “focalización de las inversiones” (..) (e)xcluyendo de tal manera las vías para el cierre de la brecha digital que no provengan de una inversión en el sentido tradicional que venimos comentando” (subraya fuera de texto), a juicio de la Sala tal juicio no es más que una suposición carente de fundamento. Justamente lo que el artículo 1º de la Ley 1978 señala es que la focalización de recursos económicos es un mecanismo que, según el objeto de la ley ídem, sirve al cierre de la brecha digital; pero que, en modo alguno, impide que dicho objetivo no se pueda lograr -concurrentemente con la focalización de inversiones- a través de otro mecanismo.

Por lo anterior, en desarrollo del principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir la existencia de la regla de exclusión implícita a que aluden los demandantes. En otras palabras, no es cierto que la expresión legal que se demanda del artículo 1º de la Ley 1978 limite el cierre de la brecha digital a lo que se logre a través de la inversión de recursos económicos de particulares. De hecho, una lectura sistemática de dicha ley permite vislumbrar que el respectivo acortamiento de la brecha tecnológica también puede lograrse mediante, verbigracia, “la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha digital” (Ley 1978, art. 3, num. 7 (11)) como principio orientador de la ley. Más aún, los actores olvidan que uno de los objetos del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones consiste en la financiación de “los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal y el servicio universal de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, garantizar el fortalecimiento de la televisión pública, la promoción de los contenidos multiplataforma de interés público y cultural, y la apropiación social y productiva de las TIC” (Ley 1978, art. 21, modificatorio del art. 34 de la Ley 1341 de 2009).

1.4. Ahora bien, en lo que trata del cargo por la violación del principio de igualdad por parte de la expresión demandada del artículo 20 de la Ley 1978 de 2019, alusiva a la contribución anual a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones o de servicios postales que se encuentren sujetos a la regulación de la CRC, la Corte igualmente advierte la imposibilidad de entrar a resolverlo; situación que pasa a explicar de la siguiente manera:

1.4.1. La Corte advierte que, contrario a lo que sostienen los integrantes del Grupo A pero en consonancia con lo aducido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (ver numeral 1, Sección IV supra (12)), el fin de la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no es el cierre de la brecha digital. Como ya se dijo, el fin de la referida contribución es la recuperación de los costos derivados del servicio regulatorio que presta la CRC. En tal sentido, el test de igualdad propuesto en la demanda del caso falla desde su premisa inicial; lo que permite vislumbrar que el respectivo cargo carece de la certeza que exige su admisión.

1.4.2. En efecto, contrario a lo que aducen los integrantes del Grupo A, la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no asume el carácter de una contraprestación por el acceso o uso del espectro, sino que tiene como propósito la recuperación de los costos derivados del servicio regulatorio que presta la CRC. No se trata, pues, de la contraprestación económica por el acceso al referido recurso natural de que trata el artículo 13 de la ley ídem (13) (contraprestación esta cuyo importe, para cada caso, puede variar de acuerdo con criterios que van más allá del tamaño o capacidad del respectivo proveedor, sino que también tiene en cuenta aspectos relacionados con “la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, (el) número de usuarios potenciales, (…)”) En otras palabras, la contraprestación que incorpora el aparte legal demandado del artículo 20 de la Ley 1978 no está relacionada, por lo menos directamente, con el acceso al espectro electromagnético y, por ende, escapa al radio de acción de un cargo que, en palabras de los actores, se fundamenta en la previsión legal de “un único sistema de acceso al uso del espectro, pensado para la obtención de permisos con fines comerciales y de lucro (…)”. Es decir, la Corte considera que si el reproche de los demandantes fue contra el sistema único de acceso al espectro, el cargo debió dirigirse contra el artículo 8º de la Ley 1978, lo que le impide a la Corte entrar a resolverlo.

B. Los cargos por no haberse respetado la reserva de ley estatutaria

2. Marco general de la reserva de ley estatutaria

2.1. Con ocasión de su particular relevancia constitucional, la Constitución Política identifica ciertas materias para cuya regulación legal es necesario adelantar un trámite legislativo especial, más riguroso al que normalmente se requiere para la expedición de las leyes ordinarias. Es el caso de las materias sujetas a reserva de ley orgánica y a reserva de ley estatutaria.

2.2. El trámite de las materias sujetas a reserva de ley estatutaria está previsto en el artículo 153 superior y exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(i) que la aprobación, modificación y/o derogación de las respectivas normas regulatorias sea decidida por la mayoría absoluta de los miembros del Legislativo;

(ii) que su trámite de producción legislativa se inicie y agote dentro de una misma legislatura; y

(iii) que previo a la entrada en vigencia de la norma, su apego a la Carta Política sea revisado por la Corte Constitucional.

2.3. Conforme lo prevé el artículo 152 superior, las materias sujetas a reserva de ley estatutaria son:

(i) los derechos y deberes fundamentales, así como los procedimientos y recursos previstos para su protección;

(ii) la administración de justicia;

(iii) la organización y el régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales;

(iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

(v) los estados de excepción; y

(vi) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República(14).

2.4. La justificación de la reserva de ley estatutaria para las anteriores materias ha sido sintetizada por la jurisprudencia con fundamento en que

“i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad jurídica para su aplicación;

ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y,

iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor participación política.” (15)

2.5. Desde sus inicios la Corte ha sostenido que, sin embargo, la reserva de ley estatutaria no se extiende a cualquier norma con incidencia sobre los derechos fundamentales y deberes constitucionales; y que, dependiendo de la materia de que cada ley se ocupe, su sujeción a la reserva estatutaria varía en su rigor.

Por ejemplo, en materia electoral procede una reserva de ley estatutaria altamente rigurosa. Justamente, tras recordar que las leyes estatutarias “(n)o fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística todo evento ligado a los derechos fundamentales(3 (16))”, en Sentencia C-145 de 1994 (17) la Corte resolvió que “si bien en materia de derechos fundamentales se impone una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria -por cuanto una interpretación diversa vaciaría de contenido la actividad del legislador ordinario-, en materia electoral la situación es diversa (pues) (e)n este caso la regulación de la ley estatutaria debe ser mucho más exhaustiva”.(18)

2.6. Al margen de la anterior excepción, en donde la Corte resolvió que la reserva de ley estatutaria es reforzada y amplia en tratando de la materia electoral, la regla general ha sido la de dotar a dicha reserva de un carácter más bien restrictivo, “en el sentido de que no cualquier regulación que se ocupe de las materias contempladas por el artículo 152 constitucional requiere ser expedida por medio de dicho tipo de ley.(50 (19))”(20). De este modo, la jurisprudencia ha favorecido la protección del principio democrático que defiende la amplia competencia que tiene el Congreso para desarrollar la función legislativa.

2.7. Así, por ejemplo, en tratando de la administración de justicia, esta Corporación ha reiterado que la reserva de ley estatutaria solamente se predica de “los elementos estructurales esenciales de la función pública de justicia”(52 (21)), los cuales han sido identificados como “los principios que informan la administración de justicia, así como los órganos encargados de ejercerla y sus competencias generales”(53 (22)). (23) O, como se concluyó en Sentencia C-619 de 2012 (24), para la administración de justicia “sólo están sujetas a reserva de ley estatutaria las disposiciones que por su naturaleza:

(i) afectan la estructura general de la administración de justicia,

(ii) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre la materia, o

(iii) desarrollan aspectos sustanciales en relación con esta rama del poder público”.

2.8. Ahora bien, del universo de materias sujetas a reserva de ley estatutaria aquella que remite a los derechos fundamentales resulta particularmente compleja. De hecho, lo común es que la regulación legal de cualquier materia toque, de algún modo, con por lo menos un derecho fundamental. “Piénsese, por ejemplo, en todos los códigos de procedimientos que, en últimas, persiguen garantizar el debido proceso” (25). Por ello, para proteger la competencia del legislador ordinario sin que con ello se desampare la reserva estatutaria que la Constitución exige para la regulación de ciertas materias, la jurisprudencia ha enfatizado en la necesidad de armonizar las proposiciones que consagran los artículos 150 y 152 superiores, “de manera tal que se mantenga un amplio margen de regulación por parte del legislador (ordinario), pero se impida la restricción de mínimos de protección de los derechos fundamentales sin el consenso y el debate político propio de las sociedades democráticas.”(26)

2.9. La armonización de los artículos 150 y 152 de la Carta Política ha llevado a la jurisprudencia a concluir:

2.9.1.

(i) Que no toda regulación legal que toque con los derechos fundamentales se encuentra sujeta a reserva de ley estatutaria;

(ii) que para verificar si la norma está o no sujeta a la reserva estatutaria, debe estudiarse su contenido material sin que sea relevante su denominación formal(27); y

(iii) que la reserva de ley estatutaria aplica para aquellas normas que “regulan el núcleo esencial del derecho o deber fundamental, aspectos inherentes al mismo, la estructura general y sus principios reguladores o la normativa que lo regula de forma íntegra, estructural o completa. Igualmente, ha añadido que la reserva también aplica cuando se “trate de un mecanismo constitucional necesario indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental” (28).

2.9.2. En términos más concretos y restringidos: que “(…) es competencia del legislador estatutario desarrollar aspectos importantes del núcleo esencial, siendo, asuntos importantes del núcleo esencial propios de leyes estatutarias:

(i) la consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones de alcance general; y

(ii) los principios básicos que guían su ejercicio. (…)”(29).

2.9.3. Más exhaustivamente, que: “(…) jurisprudencia reiterada de este tribunal(115(30)) indica que existen dos premisas metodológicas que guían la labor del control de constitucionalidad, cuando el debate gira en torno a si una ley que regule aspectos relativos a los derechos fundamentales, debió tramitarse como una ley estatutaria o una ley ordinaria: El análisis debe tomar en consideración el contenido material de la Ley, más allá de su identificación o calificación formal y la interpretación de la reserva de Ley estatutaria debe ser estricta o restrictiva, por lo que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario y, en caso de duda, debe preferirse la competencia ordinaria del Congreso de la República. A partir de este método de análisis, la jurisprudencia (116 (31)) ha precisado unos criterios gracias a los cuales es posible identificar si, determinada regulación, debió o no tramitarse mediante una Ley estatutaria:

(i) que efectivamente se trate de derechos y deberes de carácter fundamental;

(ii) que el objeto directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o un derecho fundamental en sí mismo;

(iii) que la normativa pretenda regular, de manera integral, estructural y completa, un derecho fundamental (117(32)); o

(iv) que verse sobre el núcleo esencial (118(33)) y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio del derecho; y

(v) que se refiera a la afectación o el desarrollo de los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura general del derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial.” (34)

2.10. Finalmente la Corte anticipa que, como se justificará más adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende si una determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando se trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de algún modo se relacionen con dicho recurso natural (ver 3.7 infra).

3. El espectro electromagnético en el régimen general de las TIC

3.1. De acuerdo con los artículos 101 y 102 de la Constitución, dado que el espectro electromagnético forma parte del territorio de la República, este es un bien público de la Nación.

3.2. La Corte se ha pronunciado profusamente en torno a la naturaleza del espectro electromagnético. Por ejemplo, en Sentencia C-555 de 2013 (35) la Corte recapituló que “el espectro electromagnético ha sido definido, desde el punto de vista técnico, como “una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”. Se trata de un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia (10 (36)).”

3.3. El espectro radioeléctrico, como porción del espectro electromagnético (37), es un recurso finito en el territorio pues, como lo explica la Unión Internacional de Telecomunicaciones- UIT (38), “el alcance de un sistema radioeléctrico no es infinito; a partir de una cierta distancia puede funcionar otro sistema radioeléctrico en la misma frecuencia sin producir interferencia perjudicial ni recibir interferencias” (39).

3.4. El espectro electromagnético es entonces un recurso natural escaso pero, al mismo tiempo, de vital importancia en una era en donde, desde hace varios años y en proceso ascendente, las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son el medio a través del cual se interactúa, se difunde y accede a la información, se efectúan operaciones transaccionales, etc. En este sentido Castells (40) afirma que el mundo se encuentra ante “(u)na revolución tecnológica, centrada en torno a las tecnologías de la información, (que) está modificando la base material de la sociedad a un ritmo acelerado (de modo tal que) (l)as economías de todo el mundo se han hecho interdependientes a escala global, introduciendo una nueva forma de relación entre economía, Estado y sociedad en un sistema de geometría variable”.

3.5. Consciente de la importancia que tiene el espectro electromagnético en el mundo contemporáneo, desde su promulgación la Constitución de 1991 estipuló en su artículo 75 que:

“El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.

Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”

Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado que el uso del espectro electromagnético va ligado a la contemporánea prestación de varios servicios públicos (ver 3.2 supra).

3.6. Se tiene entonces que la regulación del espectro electromagnético como bien público, de carácter finito y, sobre todo, evidentemente relacionado con la prestación de diversos servicios públicos, corresponde al Estado.

Tal potestad de regulación -de estirpe constitucional y con reserva de ley (CP, arts. 150.21, 150.23, 365 y 367 (41))- implica una intervención estatal de amplio alcance. Como lo explicó la jurisprudencia al tratar sobre el contorno de la regulación estatal en materia de servicios de telecomunicaciones, “(e)l ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones es mucho más amplio, y por consiguiente admite una mayor intervención del Estado, que aquel que se predica de las actividades que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad económica. En la medida en que se trata de la prestación de un servicio público que se desarrolla a través de un bien que, como el espectro electromagnético, es de uso público, esa regulación no se mueve en el ámbito de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del régimen para la gestión de los bienes de uso público” (42).

3.7. A pesar de la amplia competencia que tiene el Estado para la regulación del espectro electromagnético, la jurisprudencia ha reconocido que -como se alega en la demanda- existe una relación más bien cercana entre dicho bien y los derechos fundamentales asociados al artículo 20 de la Constitución. Por ello la Corte ha recalcado que la potestad estatal de gestión y control del espectro electromagnético que prevé el artículo 75 superior “debe ejercerse de manera acotada, habida consideración del innegable vínculo entre el acceso al espectro y la protección de los derechos a la libertad de expresión, de información, así como la posibilidad de fundar medios de comunicación.”(43) Y en tal orden se ha dicho que

“(…) si bien el Estado tiene una competencia amplia para regular el acceso al espectro, la misma debe

(i) tender inequívocamente al cumplimiento de los fines de democratización en el uso y restricción a las prácticas monopolísticas, previstos en artículo 75 C.P.; y

(ii) cumplir con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, entre las cuales se encuentra el mantenimiento de la vigencia de las libertad de expresión e información, así como el derecho a fundar medios de comunicación.

Sobre este particular ha sido expresa la Corte al señalar que el “ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos. La potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético no es ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información.”(33) (44)

Con base en estas consideraciones, la misma decisión concluye que las “normas relativas a la organización y funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones que se impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente necesarias y proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e irrazonables que las hagan impracticables. En tales circunstancias, son inadmisibles las restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas.”(34) (45)” (46)

En suma, se trata de que la potestad estatal de gestión y control del espectro electromagnético propenda por la democratización de su uso y, a la vez, no interfiera irrazonable y/o desproporcionadamente con el ejercicio de los derechos fundamentales asociados a dicho bien público.

3.8. Finalmente cabe señalar que con la expedición de la Ley 1978 de 2019 se reformó la regulación que un decenio atrás, con la expedición de la Ley 1341 de 2009 (“Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”), ya había producido el Legislador en desarrollo del mandato del artículo 75 de la Constitución. Esta modificación derivó en un régimen de las TIC compuesto por dos leyes (en adelante, algunas veces, el “régimen TIC” o el “estatuto TIC”).

3.9. El régimen TIC que conforma la Ley 1341 de 2009 tal y como quedó reformada por la Ley 1978 de 2019, constituye el principal instrumento legal del cual el Estado se vale para dar cumplimiento al mandato que prevé el artículo 75 de gestionar y controlar el espectro electromagnético, garantizando la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo de la información que mediante este se divulga y las condiciones de competencia que optimicen su utilización. Como se verá más adelante, a partir de la expedición de la Ley 1978, el actual régimen TIC persigue unos propósitos dirigidos a desmenuzar y cumplir detalladamente con las premisas generales que se desprenden del mandato del artículo 75 superior (ver infra 4).

4. La necesidad de integrar una unidad normativa

4.1. Como recién se señaló, con la Ley 1978 de 2019 se reformaron algunos aspectos de la regulación general de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) que ya preveía la Ley 1341 de 2009.

Si se considera que esta ley primigenia fue tramitada como una ley ordinaria y sin que dentro del año siguiente a su expedición la misma hubiera sido impugnada por vicios en su formación, podría especularse sobre la caducidad que, con arreglo a lo previsto por el numeral 3º del artículo 242 superior (47), pudiera haber operado sobre las acciones dirigidas a atacarla por posibles vicios formales en la producción del régimen general que ahora integran ambas leyes. No obstante, la Corte verifica que tal hipótesis no es de recibo pues, como lo ha explicado la jurisprudencia, “la violación de la reserva de ley estatutaria es un vicio de competencia y no de forma, aspecto en el cual son plenamente aplicables, mutatis mutandis, los criterios establecidos por esta Corporación cuando señaló que el desconocimiento de la regla de unidad de materia y de la reserva de ley orgánica son vicios materiales que no caducan (2(48))”(49).

4.2. De acuerdo con la demanda correspondería entonces a la Corte preguntarse si, con ocasión de su contacto con los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la Constitución Política, la totalidad de la Ley 1978 de 2019 debió tramitarse como ley estatutaria; o, en su defecto, si los artículos 8º y/o 9º de esa misma ley, individualmente considerados, debieron seguir tal trámite. Se trata, pues, de resolver los primeros dos (2) problemas jurídicos que se identificaron en la Subsección VI.II supra.

4.3. No obstante, antes de entrar a resolver los referidos primeros dos (2) problemas jurídicos, la Sala Plena encuentra que la solución del primero de ellos (el que versa sobre la totalidad de la Ley 1978) exige que se realice la integración de la unidad normativa que componen la Ley 1978 de 2019 y la Ley 1341 de 2009.

En efecto, si se considera:

(a) que con la Ley 1978 no se derogó el régimen que inicialmente previó la Ley 1341 de 2009, sino que este fue reformado en algunos aspectos puntuales, sin que fuera sustancialmente añadido en materia de derechos fundamentales que no hubiera previsto inicialmente(50);

(b) que, en ese orden, la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 conforman un mismo estatuto – el de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) – de modo tal que entre las normas de ambas existe una relación intrínseca-; esto es, que las disposiciones de la última ley no se pueden entender sin considerar que las normas que mediante ella se reforman pertenecen a un régimen global previamente establecido del cual la última ley entró a formar parte;

(c) que, como lo explica la jurisprudencia constitucional, “la integración normativa por regulación global de una institución jurídica, se acompasa con decisiones anteriores de la Corte Constitucional, en las que se ha efectuado el examen de la eventual violación de la reserva de ley estatutaria sobre cuerpos normativos integrales de materias específicas”(51);

(d) que, como también lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, la integración normativa atiende a

“(i) la realización de un deber de quien participa en el debate democrático, (…), consistente en la identificación completa del objeto demandado, que incluye todos los elementos que hacen parte de una unidad indisoluble creada por el Derecho;

(ii) es un mecanismo que hace más efectivo el control ciudadano a las decisiones del legislador;

(iii) y es, finalmente, una garantía que opera a favor de la coherencia del orden jurídico, pues su conformación determina que el poder del juez constitucional para resolver un asunto en sus problemas jurídicos sustanciales, pueda efectuarse sobre todos los elementos que estructuran una determinada construcción jurídica (8(52)).”(53);

y (e) que de lo anterior se desprende que, como se está frente de un caso en donde se “demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada”(54) Para la Corte es claro que su decisión en torno a si la Ley 1978 debió o no ser objeto de ley estatutaria, tendría efectos indiscutibles sobre la totalidad del estatuto global que esta integra con la Ley 1341 de 2009; situación que exige realizar la integración de la unidad normativa entre las dos leyes de cara a darle solución al primer problema jurídico que ahora ocupa a la Corte. (55)

4.4. Cabe subrayar que la referida integración normativa solo se realiza de cara a solucionar el primer problema jurídico, no para la solución del segundo. Justamente, a diferencia de lo que sucede para el primer cargo, en donde se reprocha la reserva no estatutaria de una ley que, por su extensión y propósito, es prácticamente transversal a la estructura del estatuto TIC, afectándolo globalmente, para la solución del segundo cargo la reforma del referido régimen es insustancial. Es decir, aunque el segundo cargo también se dirige a increpar el trámite legal no estatutario, en este caso el reproche está circunscrito a dos particulares artículos que, por su específico objeto en materia de otorgamiento y renovación de permisos de uso del espectro, no tiene la virtud de afectar el estatuto TIC más allá de lo que los mismos artículos contemplan. En suma, los artículos legales de la Ley 1978 de 2019 de que se ocupa el segundo problema jurídico identificado por la Sala, no son artículos que tengan el efecto de afectar más que los artículos legales de la Ley 1341 de 2009 que con ellos se reformaron.

Dicho lo anterior, es del caso entrar a resolver los dos primeros problemas jurídicos que ahora ocupan a la Corte. Para el efecto, la Sala inicialmente procederá a pronunciarse sobre el cargo según el cual la totalidad del régimen TIC debió tramitarse por el procedimiento estatutario. Luego, únicamente si la respuesta a la anterior pregunta resultare negativa, la Corte examinará si los artículos 8º y/o 9º de la Ley 1978 debieron o no ser materia de ley estatutaria.

Veamos:

5. ¿Debió la totalidad del régimen TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 ser tramitado como una ley estatutaria por tocar con los derechos que emanan del artículo 20 superior?

5.1. En la demanda del Grupo B se sostuvo que por medio de la Ley 1978 “se regulan materias intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y difundir diversidad de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir información veraz e imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de comunicación”. Se prosiguió indicando que los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 tendrían una incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Se señaló también que el trámite estatutario de la Ley 1978 se justifica con ocasión de su carácter especial y único, así como de su relación directa con el ejercicio y garantías del derecho a la libertad de expresión. Así mismo, luego de profundizar en que la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente relacionados con los diferentes elementos que constituyen el derecho a la libertad de expresión, los integrantes del Grupo B explicaron que “(e)n el presente caso, los elementos que se refieren al ejercicio del derecho a la libertad de expresión encuentra (sic) absoluta resonancia en la Ley 1978 de 2019, puesto que (…) la asignación de frecuencias de televisión y radio, la creación de un órgano rector para las comunicaciones, la disposición presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las facultades para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que deben orientar cualquier regulación que se expida en relación con las comunicaciones, son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política”. El cargo finalizó señalando que la Ley 1978 de 2019 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión; razón por la que los actores insisten en que la materia de la misma debió haberse plasmado en una ley estatutaria; argumento que refuerza poniendo como ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como el Estatuto de la Oposición, reguló, respetando la reserva estatutaria, los derechos de la oposición a participar en la discusión pública por medio del acceso a la televisión y radio”.

5.2. De la anterior síntesis del primer cargo y de acuerdo con la integración normativa que se explicó en el numeral 4 supra, la Corte observa que la solución del primer problema jurídico de la demanda pasa por

(i) verificar si del grueso del régimen de las TIC que componen las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 se desprende una regulación lo suficientemente sustancial de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información que contiene el artículo 20 de la Constitución, como para que la misma haya debido seguir el trámite de ley estatutaria; y por

(ii) averiguar si el análisis detallado de algunos artículos y contenidos legales expresamente enunciados por los integrantes del Grupo B permite concluir que mediante el mentado régimen de las TIC el Legislador reguló los ya referidos derechos que emanan de la norma constitucional recién citada, a través de una ley ordinaria cuando debió hacerse a través de una ley estatutaria.

5.3. En lo que toca con el primer punto de lo expuesto en precedencia, la Sala recuerda cómo, mediante Sentencia C-403 de 2010 (56), esta Corporación se pronunció sobre el objeto del marco normativo que inicialmente previo la Ley 1341 de 2009. En tal ocasión la Corte señaló que, de acuerdo con el artículo 1º ídem, el objeto de dicha ley primigenia “puede desagregarse en los siguientes aspectos:

(i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones;

(ii) su ordenamiento general;

(iii) el régimen de competencia;

(iv) la protección al usuario;

(v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías;

(vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico;

(vii) las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la Información”.

5.4. Por su parte, la Corte ahora constata que con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original, se persiguió modernizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo fundamental:

(i) dotar de mayores garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la participación e inversión privada en dicho sector;

(ii) una modernización del marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una nueva autoridad regulatoria; y

(iii) la creación de un Fondo Único de las TIC dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital. (57)

5.5. De lo atrás expuesto se desprende que el objeto del régimen TIC que conforman las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 no está dirigido a la regulación o desarrollo de derecho fundamental alguno. Por el contrario, como se desprende del artículo 1º de dicho régimen, mediante este se “determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”; y se prevé “su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información”. Es decir, el objeto del régimen TIC se circunscribe a la consagración legal de las políticas estatales atinentes a la regulación de las correspondientes tecnologías y comunicaciones, para lo cual se requiere de un ordenamiento legal que establezca procedimientos para la materialización de los valores que consagra el artículo 75 superior en lo particular y el texto fundamental en lo general; últimamente, a partir de la Ley 1978, en especial búsqueda del cierre de la brecha digital (58) como uno de los factores fundamentales para maximizar el bienestar social y garantizar la igualdad real por la que propugna el Estado Social de Derecho.

5.6. Más aún, de la lectura del régimen TIC que integran las leyes 1341 y 1978 la Corte puede constatar que las únicas proposiciones jurídicas que se refieren directamente a derechos fundamentales están contenidas en los principios orientadores de dicho régimen. En efecto, salvo la reciente incorporación del derecho contemplado en el artículo 16 superior (libre desarrollo de la personalidad) como principio orientador del régimen TIC, la Ley 1341 ya obligaba a desarrollar los derechos atinentes a los artículos 20 (libertad de expresión) y 67 (educación) superiores a través del deber estatal de “(propiciar) a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas”; así como de los derechos a la “comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura” como elementos del principio orientador dirigido a establecer como “deber de la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones” (Ley 1341, artículo 2º, núms. 7 y 10 – Ley 1978, art. 3º). Fuera de lo anterior, ninguna de las leyes que conforman el régimen TIC hicieron menciones adicionales a derechos fundamentales. En otras palabras, el régimen TIC no regula directamente ningún derecho fundamental y sólo se refiere a algunos de ellos en mera -aunque no insustancial- condición de principios orientadores de la ley para el efectivo desarrollo de su objeto.

5.7. En línea con lo recién señalado, la Corte recuerda que para que -en materia de derechos fundamentales- una norma esté sujeta a la reserva de ley estatutaria, es necesario

“(i) que efectivamente se trate de derechos y deberes de carácter fundamental;

(ii) que el objeto directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o un derecho fundamental en sí mismo;

(iii) que la normativa pretenda regular, de manera integral, estructural y completa, un derecho fundamental (117 (59)); o

(iv) que verse sobre el núcleo esencial (118(60)) y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio del derecho; y

5.8. Así las cosas, al margen de la discusión relativa a si la libertad de expresión es o no un derecho susceptible de ser mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del presente estudio(62), del análisis general del referido estatuto puede concluirse que:

(i) si bien el actual régimen TIC puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del artículo 20 superior;

(ii) el objeto directo de dicho régimen no es el desarrollo de cualquiera de dichos derechos;

5.9. Más allá, si de un lado se considera que:

(A) según se analizó en la jurisprudencia, el objeto de la Ley 1341 de 2009 “puede desagregarse en los siguientes aspectos:

(i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones;

(ii) su ordenamiento general;

(iii) el régimen de competencia;

(iv) la protección al usuario;

(v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías;

(vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico;

(B), de otro lado, que el objeto de la Ley 1978 de 2019 consiste en “alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector” (64) -sin que de su articulado se desprenda una amenaza cierta y evidente a las libertades que consagra el artículo 20 de la Constitución (65)-, para la Corte es claro que los fundamentos de la pretensión dirigida a cuestionar el trámite que se dio a la integridad del régimen TIC no son ciertos y que solo se cristalizarían a partir del eventual abuso que el Gobierno hiciera de las facultades legales que las leyes 1341 y 1978 le otorgan (lo que, ahí sí, podría llegar a ser objeto de debate en sede contencioso administrativa o, inclusive, en eventual sede de control concreto de constitucionalidad).

5.10. Abundando en razones, la Corte también ve la pertinencia de referirse a la Sentencia C-350 de 1997(66). En efecto, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 335 de 1996(67) -reformatoria de las leyes 14 de 1991(68) y 182 de 1995(69) (leyes estas enteramente dedicadas a regular los servicios de televisión, radiodifusión y telecomunicaciones de la época) y mediante la cual también se creó la televisión privada en el país- la Corte negó que dicha Ley 335 hubiera debido seguir el trámite de ley estatutaria. Cabe señalar que, en dicho proceso, similarmente a lo que expusieron los integrantes del Grupo B en el sub judice, se acusó que mediante la Ley 335 el Legislador desarrollaba aspectos relacionados con el derecho fundamental a la información, y específicamente, adoptaba medidas que restringían la libertad de expresión. No obstante tales razones, como fundamento de su negativa, la Corte explicó que:

“(…) dadas las características (del) servicio público (de televisión), a través del cual, haciendo uso del espectro electromagnético, bien público de propiedad de la Nación, las personas pueden realizar, y de hecho realizan a nivel masivo en sus diferentes dimensiones el derecho fundamental a la información, pues la televisión les permite a éstas informar, ser informadas y fundar medios masivos de comunicación, es inevitable que sus disposiciones se relacionen con dicho derecho fundamental, es decir que ellas desarrollen o se refieran a algunas facetas de ese derecho, lo que no implica que se identifiquen o confundan el derecho mismo a la información con un medio de comunicación que sirve para su materialización.

La televisión es un servicio público, como tal regido por las disposiciones de los artículos 76, 77, 365 y 369 de la C.P(70), que le atribuyen al legislador ordinario competencia para establecer el régimen jurídico al cual estarán sometidos, y para regular lo referido a los derechos y deberes de los usuarios del mismo, el régimen para su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio, aspectos todos que se desarrollan en la ley 335 de 1996, la cual si bien se relaciona con aspectos importantes del derecho a la información, “no llega a regular su núcleo esencial”, por lo que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que dicha ley debió tramitarse como una ley estatutaria.”

En otras palabras, si bien con la Sentencia C-350 de 1997 la Corte reconoció que la regulación del servicio de televisión que hizo la Ley 335 de 1996 evidentemente tocaba con el derecho de información que incorpora el artículo 20 de la Carta, también enfatizó que tal encuentro fue la mera consecuencia del objeto mismo de una ley que -al no pretender sino regular algunos aspectos para la prestación del servicio televisivo- no tenía ni la intención ni el efecto de afectar el núcleo esencial de dicho derecho fundamental.

5.11. Con lo anterior en mente y tras reiterar que la jurisprudencia constitucional ha manifestado que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico” (71), la Corte encuentra que lo expuesto hasta el momento es suficiente para concluir que, por lo menos en lo que toca con el análisis global del régimen de las TIC, el cargo por violación de la reserva de ley estatutaria por parte del régimen TIC está llamado al fracaso.

5.12. Lo anterior pues, se reitera, al igual que en el caso de la Sentencia C-350 de 1997, dentro del expediente de la referencia se acusó la violación de la reserva de ley estatutaria por parte de unas normas que no hacen más que regular aspectos puntuales de la prestación de los servicios dirigidos a la difusión de información, sin que tal regulación, más bien técnica e instrumental, toque más que tangencialmente con los derechos fundamentales que incorpora el artículo 20 superior, sin afectarlos en sus diversos elementos (72); mucho menos en lo que toca con su núcleo esencial. Es decir, si el objeto del estatuto TIC no se dirigió a regular un derecho fundamental en sí mismo sino, más bien, a legislar sobre materias relativas a un instrumento para su desarrollo, la jurisprudencia ya ha dicho que “si el objeto de la ley es regular materias relacionadas con un derecho fundamental, pero no el derecho fundamental en sí mismo, el trámite de ley estatutaria no es requerido (23(73))” (74)

5.13. Por último, en cuanto a la argumentación dirigida a reprochar el trámite de ley ordinaria que se les otorgó a las leyes que conforman el régimen TIC por cuanto, a juicio de los integrantes del Grupo B, el contenido de los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 se relaciona “con el derecho a la libertad de expresión, en todas sus aristas” (75), la Sala considera que tal juicio no puede prosperar por las siguientes razones:

5.13.1. Además del contenido de los artículos 14, 17, 19 y/o 21 de la Ley 1978, el régimen TIC trata de muchos otros asuntos que los demandantes no someten a escrutinio puntual. Así, la mención de los respectivos artículos legales no puede implicar la inexequibilidad de la totalidad del estatuto al que pertenecen sino que, en el mejor de los casos, podría eventualmente derivar en la inexequibilidad particular de cada uno de dichos artículos; inexequibilidad particular esta que escapa al objeto de esta providencia. Ciertamente, como se explicó en la Sentencia C-942 de 2009 (76), “(…) la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria”.

5.13.2. La Corte también observa que del texto de cada uno de los artículos citados no se desprende una regulación integral, o sobre la estructura, o con incidencia sobre el núcleo esencial de los derechos que emanan del artículo 20 superior. Se trata, más bien,

(i) de disposiciones sobre las funciones del MinTIC relativas a la asignación del espectro radioeléctrico y a la asignación y la reglamentación del otorgamiento y prórroga de las concesiones para la prestación del servicio de televisión (Ley 1978 de 2019, art. 14, nums. 6, 23 y 25);

(ii) de la composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC (Ley 1978 de 2019, art. 17);

(iii) de las funciones de la CRC en torno a la promoción y reglamentación de la participación ciudadana en lo referido al control de contenidos audiovisuales, a la clasificación de las distintas modalidades del servicio de televisión y la regulación de sus condiciones de operación y explotación, y a la sanción de los operadores, concesionarios y contratistas de la televisión nacional por la violación de normas que amparan los derechos de la familia y de los niños (Ley 1978 de 2019, art. 19); y

(iv) de la creación y objeto del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Ley 1978 de 2019, art. 21).

Es decir, se trata de normas que, si bien podrían tocar con algunos de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 superior, no tienen el alcance de afectarlos de tal modo que, conforme se expuso en el numeral 2.9. y/o 5.7 supra, hayan debido ser materia de ley estatutaria.

No sobra mencionar que si bien las instituciones y mecanismos de participación ciudadana son materia de ley estatutaria (CP, art. 152, lit. d), como se explicó en el numeral 5.13.1 supra, el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 no hace parte del objeto de esta providencia. Por el contrario, la alusión a tal artículo legal se presenta en la demanda como un argumento que soporta la solicitud de inexequibilidad total de la Ley 1978 por supuesta violación a la reserva de ley estatutaria.

Con base en lo atrás expuesto, la Corte reitera que la respuesta al primer problema jurídico de la demanda es negativa. En tal orden, se declarará la exequibilidad de las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 por el cargo por violación de la reserva de ley estatutaria formulado en la demanda del Grupo B.

6. ¿Debieron los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 ser tramitados por el procedimiento estatutario?

6.1. El Grupo A de demandantes considera que el contenido de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 debió ser materia de ley estatutaria. En su opinión, como mediante el referido artículo 8º se “faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico”; y como el artículo 9º ídem “establece una potestad análoga a la de otorgar (los referidos) permisos, como lo es la potestad de renovarlos”, la relación que existe actualmente entre el uso de dicho espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exigiría que los mecanismos de asignación y renovación del uso del espectro radioeléctrico fueran reglamentados a través de una ley estatutaria.

6.2. Como se desprende de la jurisprudencia citada en el numeral 5.12. supra, aunque la generalidad del régimen TIC no esté sujeta a reserva de ley estatutaria, en el plano hipotético algunos artículos de tal régimen sí podrían estarlo. Tal podría ser el caso de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 si se pensara que, dentro del universo del estatuto TIC, el contenido de los referidos artículos pudiera entenderse como particularmente sensible frente del ejercicio de los derechos que emanan del artículo 20 de la Constitución.

6.3. Entrando en materia debe comenzar por reconocerse que, dado el carácter finito del recurso natural del espectro electromagnético (ver 3.3 -3.4 supra), su asignación inicial y/o posterior renovación por parte del Estado es una situación que, inexorablemente, conduce a la exclusión de personas que pudieren aspirar a acceder al respectivo recurso natural con la intención de utilizarlo para la difusión masiva de sus ideas o información. En otras palabras, la realidad física impide que, en ejercicio de los poderes regulatorios que le otorgan la Constitución y la ley, el Estado acceda al uso indiscriminado e ilimitado de un recurso natural finito como lo es el espectro electromagnético. De ahí que la jurisprudencia haya señalado que “en el espectro electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, (20 (77)) y (…) es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso de este medio (…)” (78)

6.4. Ahora bien, de acuerdo con el principio de igualdad que prevé el artículo 13 de la Carta y que, así mismo, impregna el mandato que estipula el artículo 75 superior, es deber del Estado garantizar la igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro electromagnético. En tratándose del acceso al espectro, la referida igualdad de oportunidades es necesariamente objetiva pues debe obedecer a criterios de razonabilidad y optimización en el uso de un recurso que, además de limitado, surge como indispensable para la prestación de un servicio público, como ciertamente lo es el relativo a las tecnologías de la información y las comunicaciones. Por ello, en Sentencia C-815 de 2001 (79), la Corte fue clara al establecer que:

“(…) cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar.

El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.

(…)” (80)

6.5. De lo anterior surge que la asignación limitada de permisos para el uso del espectro por parte del MinTic (81)

(i) se erige como una condición fácticamente indispensable para el eficaz aprovechamiento de dicho recurso; y

(ii) responde a los poderes de gestión y control del espectro que el artículo 75 superior le confía al Estado en aras de favorecer la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo informativo, la competencia que evite las prácticas monopolísticas y la eficaz y eficiente utilización del espectro.

En suma, la igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro no se predica del universo de personas, sino solo de aquellas que posean unas condiciones mínimas de idoneidad para que la prestación de los servicios públicos asociados a tal uso sea lo suficientemente óptima.

6.6. Con lo anterior en mente, si se considera que el objeto de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se centra en la asignación del uso del espectro electromagnético, bien por primera vez (art. 8º) o bien a través de renovación del respectivo permiso (art. 9º), la Corte estima que con tales artículos el Legislador no hizo cosa distinta de impedir la asignación arbitraria o ineficiente del respectivo recurso, en aplicación del principio de igualdad que funda la Carta Constitucional.

6.7. Para la Sala es entonces claro que con los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 no se hizo una regulación integral, estructural o completa de los derechos fundamentales que surgen del artículo 20 de la Constitución, al punto de que su contenido tocara con los núcleos esenciales de cada uno de ellos o se reglamentara o limitara su ejercicio. Con los artículos legales demandados se trató, simplemente, de desarrollar el artículo 75 superior en la más básica dimensión de la facultad de gestión estatal del espectro que implica el poder para asignar su uso, sin que de tal facultad se desprendieran “restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas” (82).

Es decir, cualquier limitación que los artículos 8º y 9 de la Ley 1978 hubieren hecho sobre las libertades que contempla el artículo 20 de la Carta sería una restricción exclusivamente encaminada a posibilitar que el acceso al espectro se otorgue de conformidad con los valores que consagra el artículo 75 superior; y sin que las respectivas condiciones de acceso al espectro puedan tenerse como desproporcionadas y/o irrazonables habida cuenta de que, sin ellas, la asignación racional de un recurso escaso no sería posible. No en vano, como se recordó en el numeral 6.3. supra, la jurisprudencia ha convenido en que “en el espectro electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, (20 (83)) y (…) es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso de este medio (…)” (84).

Por lo atrás expuesto, la Corte da por solucionado el segundo problema jurídico de la demanda, negando que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 estén cobijados por reserva de ley estatutaria.

7. Conclusiones

El anterior razonamiento fue así mismo utilizado para negar que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 estuvieran igualmente amparados por tal reserva de ley estatutaria. En este caso, sin embargo, la Corte se detuvo en que la regulación de la asignación y renovación de los permisos de acceso al espectro, también tiene el propósito de establecer un procedimiento cierto que permita su asignación con base en criterios objetivos y necesarios para su aprovechamiento óptimo, protegiendo la igualdad de oportunidades en su acceso y en defesa del sistema democrático que riñe con la asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo a la actividad informativa.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los cargos elevados contra parte de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019 por violación al artículo 13 de la Constitución, la Corte se abstuvo de pronunciarse sobre los mismos luego de observar que tales cargos no cumplieron con el requisito de certeza que la jurisprudencia ha identificado como condición necesaria para que la Corte aborde su estudio de fondo.

VIII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Con arreglo a lo permitido por el Decreto Legislativo 469 del 23 de marzo de 2020, LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura,

SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para decidir sobre los cargos contra las expresiones legales que, en el presente caso, se demandan de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.

TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES la totalidad de las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior.

CUARTO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019, en relación con el cargo por violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada violación del artículo 152 superior.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

ALBERTO ROJAS RÍOS, Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO, Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA, Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO, Magistrado

Con aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO, Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER, Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General

————————————————————————————————————

(1) Ver folio 168 del cuaderno nº 1.

(2) Ver folios 263-370 del cuaderno No 2.

(3) MP José Fernando Reyes Cuartas.

(4) El(la) señor(a) Huerta Reyna, se identificó con documento de los Estados Unidos Mexicanos, pero manifestó ser “ciudadana colombiana en ejercicio (sic)”, sin acreditar esta última ciudadanía.

(5) Las intervenciones de las demás personas que no hayan acreditado su condición de ciudadanos colombianos (intervenciones x – xv del numeral 6 de la Sección I supra) serán tenidas en cuenta como intervenciones de amicus curiae.

(6) Ver folios 806-820 del cuaderno 4.

(7) Se citan, entre otras, las sentencias C-073 de 1996, C-122 de 1996, C-350 de 1997, C-445 de 1997, C-532 de 2000, C-593 de 2012.

(8) La entidad interviniente cita a: Fajardo Muriel, Alfredo. “El espectro radioeléctrico en la Ley 1341 de 2009”. En: Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC (Ley 1341 de 2009. Edgar González López/Director, Luz Mónica Herrera Zapata y Sandra Milena Ortiz Laverde. Coordinación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010. Pág. 435 y ss.

(9) Ver numeral 4 de la Sección VII infra.

(10) Intervención del vocero de la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT

(11) Ley 1978. Artículo 3°. “Modifíquense los numerales 1, 5 y 7 y agréguense los numerales 9 y 10, al artículo 2° de la Ley 1341 de 2009, que quedarán así:

(…)

7. El derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC. En desarrollo de los artículos 16, 20 y 67 de la Constitución Política el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes derechos: La libertad de expresión y de difundir su pensamiento y opiniones, el libre desarrollo de la personalidad, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Adicionalmente, el Estado establecerá programas para que la población pobre y vulnerable incluyendo a la población de 45 años en adelante, que no tengan ingresos fijos, así como la población rural, tengan acceso y uso a las plataformas de comunicación, en especial de Internet, así como la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha digital, la remoción de barreras a los usos innovadores y la promoción de contenidos de interés público y de educación integral. La promoción del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas se hará con pleno respeto del libre desarrollo de las comunidades indígenas, afrocolombianas, palenqueras, raizales y Rrom.

(…)”

(12) Ver el acápite enunciado en su segundo párrafo.

(13) Ley 1341 de 2009, Artículo 13. Reformado por el artículo 10 de la Ley 1978 de 2019. Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico. La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida que se acojan al régimen de habilitación general, dará lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con fundamento en criterios de fomento a la inversión, la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del valor que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.

(…)”

(14) Otras dos materias fueron introducidas por los Actos legislativos 2 de 2004 y 2 de 2012. No obstante, en lo correspondiente, la Corte declaró su inexequibilidad mediante sentencias C-1040 de 2005 y C-740 de 2013.

(15) Sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), retomada en Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger)

(16) (3) Corte Constitucional. Sentencia C-013/93 del 21 de enero de 1993. Gaceta Constitucional. 1993, Tomo 1, pp 176 y 177.

(17) MP Alejandro Martínez Caballero.

(18) En este mismo sentido, en Sentencia C-226 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte reiteró que “a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley estatutaria debe regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino todos aquellos aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales funciones por los ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia ser considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que tienen efectos determinantes en la dinámica electoral, como la fijación de las fechas de elecciones, el establecimiento de los términos de cierre de las inscripciones de candidatos o registro de votantes, la organización de las tarjetas electorales o de los sistemas de escrutinio, etc. Por su propia naturaleza, la ley estatutaria de funciones electorales es entonces de contenido detallado. Esto no impide que de manera excepcional ciertas materias electorales puedan ser reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay disposiciones que corresponden a aspectos puramente operativos para facilitar la realización de una elección concreta y guardan conexidad con el tema electoral sin ser en sí mismas funciones electorales, como la autorización de una apropiación presupuestal para financiar unas elecciones determinadas. Tales materias pueden ser reguladas mediante estatutaria.”

(19) (50) Ver sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(20) Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).

(21) (52) Cfr. sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(22) (53) Cfr. sentencia C-055 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte explicó que corresponde a las leyes estatutarias regular “(…) la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento”

(23) Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).

(24) MP Jorge Iván Palacio Palacio. En la aludida Sentencia C-619 de 2012 la Corte recordó varias providencias en donde se estableció la competencia del legislador ordinario para regular el sector de la administración de justicia.

(25) Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).

(26) Ibid.

(27) Cfr. Numeral 16 de la Sentencia C-370 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

(28) Ibid. Numeral 17.

(29) Sentencia C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(30) (115) Ver Corte Constitucional, sentencia C-007/17

(31) (116) Corte Constitucional, sentencia C-007/17. En la Sentencia C-646/01 la Corte había unificado los criterios aplicables para determinar si un asunto se debe o no someter a la reserva de ley estatutaria frente al numeral primero del artículo 152 de la Constitución Política: (i) Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente incluidos en el artículo 152 de la Carta (…); (ii) Que se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional de otra naturaleza (…); (iii) Que desarrolle y complemente derechos fundamentales (…); (iv) Que la regulación de que se trate afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales (…); (v) Que la regulación que se haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria sea integral (…); (vi) Que regule de manera integral un mecanismo de protección de derechos fundamentales (…) y; (vi) Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental (…).”

(32) (117) Con relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras.

(33) (118) (118) La jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia C-994/04

(34) Sentencia C-204 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).

(35) MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(36) (10) En este punto, la Sala retoma las consideraciones técnicas y jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas en las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero).

(37) De acuerdo con la Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), el espectro radioeléctrico “es una noción que hace parte del concepto de espectro electromagnético, referido particularmente al segmento de frecuencias ubicado en el rango de ondas electromagnéticas que van de 3KHz a 3000GHz. Por ende, “el espectro radioeléctrico es una porción del espectro electromagnético y es precisamente en esa porción en donde operan las emisoras de radio (AM y FM), las de televisión abierta (por aire) y microondas, de telefonía celular, los sistemas satelitales, los radioaficionados, las comunicaciones vía Internet, los radiomensajes (pagers), las comunicaciones de aeronaves, buques, transporte terrestre, entre otros servicios de telecomunicaciones.” En consecuencia, para los efectos del derecho constitucional, las prescripciones relativas al espectro electromagnético son de suyo aplicables a la gestión del espectro radioeléctrico.”. En similar sentido, en la Sentencia C-519 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se precisó que “(e)n términos físicos el espectro electromagnético es“el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que transportan” del cual hace parte el espectro radioeléctrico. Este a su vez está definido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones como “Las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos.” de este se ha dicho que no es un concepto estático, pues la evolución tecnológica permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones. Por su parte, el Espectro Radioeléctrico se entiende como el “(…) medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), y son administradas y reguladas por los gobiernos de cada país”.

(38) La UIT es el organismo especializado de las Naciones Unidas para las tecnologías de la información y la comunicación – TIC.

(39) Ver: Manual sobre la Gestión nacional del espectro, PAG. 292. Edición 2015, (Unión Internacional de Telecomunicaciones), en https://www.itu.int/dms_pub/itu-r/opb/hdb/R-HDB-21-2015-PDF-S.pdf

(40) Castells, Manuel. “La Era de la Información. Economía, Sociedad y Cultura. La Sociedad Red. Vol. 1”. Siglo XXI Editores, Sexta edición en español. Pág. 27.

(41) “El artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”. A su turno, el artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”.

En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta asigna al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar los fines, alcances y los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán (…) la prestación de los servicios públicos”.

Las precitadas normas constituyen la base de lo que se conoce como reserva de ley en materia de servicios públicos, según el cual corresponde al Congreso, como foro democrático y participativo de primer orden, regular directamente la prestación de servicios públicos.” (Sentencia C-263 de 2013, MP Jorge Iván Palacio Palacio).

(42) Sentencia C-815 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).

(43) Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre la regulación del espectro y la limitación a los derechos vinculados al artículo 20 de la Constitución pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-081 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-010 de 2000 (MP Alejandro Martìnez Caballero) y C-359 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerreo Pérez).

(44) (33) Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell. Unánime).

(45) (34) Se advierte, en el mismo sentido, que el precedente más reciente de la Corte sobre esta materia, contenido en la sentencia C-359 de 2016, antes citada, también insiste en que una de las condiciones para la validez constitucional de las normas que establecen condiciones para el acceso al espectro es el cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, como se expresa en dicha decisión, “la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión. || En este contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico que se establezca en la ley , (iii) de la necesidad misma de asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo demanda el artículo 365 de la Carta , (iv) o de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior.

(46) Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

(47) Constitución Política, Artículo 242. “Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…) 3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. (…)”

(48) (2) Sentencia C-531/95. MP Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-600A/95. MP Alejandro Martínez Caballero.

(49) Sentencia C-448 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero).

(50) Aunque la gran mayoría de los artículos de la Ley 1978 de 2019 se limitó a reformar diversos artículos de la Ley 1341 de 2009, en algunos casos dispuso la creación de normas o instituciones nuevas. Salvo la incorporación del derecho contemplado en el artículo 16 superior (libre desarrollo de la personalidad) como principio orientador de la ley que, junto con los previamente existentes artículos 20 (libertad de expresión) y 67 (educación) superiores, obliga a su desarrollo a través del deber estatal de “(propiciar) a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas” y de los derechos a la “comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura” como elementos del principio orientador dirigido establecer como “deber de la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones” (Ley 1371, artículo 2º, núms. 7 y 10 – Ley 1978, art. 3º), la Ley 1978 no hace ulteriores menciones a derechos fundamentales, distinto de lo que con anterioridad ya hubiera previsto la Ley 1341.

(51) Sentencia C-223 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).

(52) (8) Sentencia de la Corte Constitucional C-761 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(53) Sentencia C-881 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(54) Ibid.

(55) Sobre la procedencia de la integración normativa en casos de regulación global de una institución por un mismo estatuto se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-320 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), y C-223 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).

(56) MP María Victoria Calle Correa.

(57) Según obra en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 152 Senado (Gaceta del Congreso nº 745 del 21 de septiembre de 2018), que culminó con la expedición de la Ley 1978 de 2019, con la referida iniciativa legislativa “Se trat(ó) (…) de permitir que las TIC generen desarrollo social y económico para toda la población de manera que se logre un objetivo clave: acelerar el cierre de la brecha digital (…). La prioridad es conectar a los ciudadanos y conectarlos bien para que todos puedan obtener los beneficios sociales y económicos de la tecnología. Frente a este escenario, el presente proyecto de ley es parte integral del Plan “El Futuro Digital es de Todos” (…) y se enmarca en el eje de “Entorno TIC para el desarrollo digital”. Se busca la modernización del sector TIC mediante la creación de las condiciones habilitantes que impulsen la inversión como vehículo para conectar a los colombianos y llevar los beneficios de las tecnologías a toda la población. Tiene como objetivos estructurales adecuar la estructura e institucionalidad de las Entidades Gubernamentales que rigen y regulan el sector de las TIC con el fin de aumentar la certidumbre jurídica, simplificar y modernizar el marco institucional del sector y aumentar la eficiencia institucional del sector TIC; así como realizar una serie de modificaciones y cambios normativos que fortalezcan los esquemas de planeación sectorial, regulación técnica y de mercado con enfoque convergente y de financiación para el sector TIC y audiovisual en el marco de la evolución y convergencia tecnológica y de mercados. También se busca armonizar y aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector; focalizar las inversiones de manera que propendan por el cierre efectivo de la brecha digital con la participación del sector privado; y garantizar la financiación de la televisión pública y la radio pública”

(58) Mientras que el texto original de la Ley 1341 de 2009 se limitaba a establecer, en su artículo 38, que el “Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, revisará, estudiará e implementará estrategias para la masificación de la conectividad, buscando sistemas que permitan llegar a las regiones más apartadas del país y que motiven a todos los ciudadanos a hacer uso de las TIC. PARÁGRAFO: Las autoridades territoriales implementarán los mecanismos a su alcance para gestionar recursos a nivel nacional e internacional, para apoyar la masificación de las TIC, en sus respetivas jurisdicciones”, el texto del régimen TIC integrado con la Ley 1978 de 2019 eleva el cierre de la brecha digital como uno de sus propósitos centrales (Ver Ley 1978 de 2019, arts. 1º; 2. num7; 11. Par. 3º; 10; 13; 34. Par. 1º; y 36. Par.)

(59) (117) Con relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras.

(60) (118) La jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia C-994/04

(61) Sentencia C-204 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).

(62) Sobre las diferencias que existen entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad informativa, la jurisprudencia ha explicado que (i) con la libertad de expresión “(se) protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa (…) (para lo cual) son necesarias únicamente las facultades y físicas y mentales de cada persona para exteriorizar su pensamiento y opinión.; mientras que (ii) con la libertad de información “(se) protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. (…) (lo que) supone la necesidad de contar con una infraestructura adecuada para difundir lo que se quiere emitir (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto) (Ver por ejemplo: Sentencias T-040 y T-256 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-117 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger; y T-391 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa); infraestructura esta que, para el ejercicio del derecho a la libertad informativa, precisamente brindan las TIC a través del acceso y uso del espectro electromagnético. Es decir, mientras que para ejercer el derecho a la libertad de información sí podría ser necesario acceder a la infraestructura de las TIC, para ejercer el derecho a la libre expresión tal acceso podría no ser indispensable.

(63) Sentencia C-403 de 2010, MP María Victoria Calle Correa.

(64) Ley 1978 de 2019, Artículo 1º.

(65) De modo opuesto a lo que en esta providencia ocupa a la Corte, mediante Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte expulsó del ordenamiento el numeral cuarto del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009, que prohibía que la generalidad de las personas que hubieran sido condenadas a penas privativas de la libertad se les otorgara permisos para el uso del espectro radioeléctrico. En tal oportunidad la Corte sostuvo que “(l)a inhabilidad analizada parte del supuesto según el cual los individuos que han sido condenados penalmente quedan permanente vinculados a la presunción de ilegalidad de sus acciones futuras. Esto en contradicción con el carácter resocializador de la pena, así como con los fundamentos mismos del modelo democrático, entre ellos la imposibilidad de establecer condiciones jurídicas desfavorables a partir no de los hechos, sino de las presunciones o los prejuicios, que sirven para edificar restricciones a los derechos constitucionales con vocación de perpetuidad.”

(66) MP Fabio Morón Díaz.

(67) “por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones”

(68) “por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial”

(69) “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestreucturan <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.

(70) Cabe señalar que el artículo 76 de la Carta, que elevaba a rango constitucional el organismo encargado de la intervención estatal del espectro electromagnético para el servicio de televisión fue derogado por el Acto Legislativo 02 de 2011.

(71) Sentencia C-226 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), reiterada en Sentencia C-942 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(72) En Sentencia T-391 de 2007 (MP Manuel Cepeda Espinosa) la Corte manifestó que a la luz de los tratados e instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, el artículo 20 de la Constitución “contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.”

(73) (23) Sentencia C-1067 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

(74) Sentencia C-182 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

(75) Ver folios 72-81 de la demanda del Grupo B.

(76) MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(77) (20) Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería)

(78) Sentencia C-403 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).

(79) MP Rodrigo Escobar Gil.

(80) En este mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-838 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) y

(81) En palabras de la jurisprudencia, los permisos para el uso del espectro son “un acto unilateral de la administración, mediante el cual se concede a una persona pública o privada la prerrogativa de usar una parte del espectro radioeléctrico. (…) no se trata de un acuerdo entre las partes y por ello, no se puede hablar de un contrato. (…). En esa medida, está suficientemente claro que los actos que recaigan sobre el permiso, no son actos en los cuales se dispone de un acuerdo de voluntades, sino, se trata de negocios sobre una potestad conferida por la administración.” Sentencia C-519 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(82) Sentencia C-329 de 2000, MP Antonio Barrera Carbonell. En dicha providencia la Corte analizó, entre otros, un cargo por violación de la reserva estatutaria por parte del Decreto 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines·”

(83) (20) Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería)

(84) Sentencia C-403 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).

18Feb/21

Sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador, del 27 de enero de 2021. (Sentencia nº 2064-14-EP/21).

18 febrero, 2021Ecuador, SentenciaJurisprudencia Derecho Informático, Jurisprudencia Ecuador, Sentencia del Tribunal Costitucional del Ecuador, Sentenciaa nº 2064-14-EP/21José Cuervo

Sentencia nº 2064-14-EP/21

Jueza ponente: C. C. P.

Quito, D.M. 27 de enero de 2021

CASO nº 2064-14-EP

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EXPIDE LA SIGUIENTE

SENTENCIA

TEMA: En esta sentencia se analiza si existe vulneración del derecho constitucional al debido proceso en la garantía a recurrir el fallo y a la motivación, al principio de non reformatium in pejus, al derecho a la defensa; y, a la tutela judicial efectiva en la sentencia de segundo nivel, misma que resolvió revocar la decisión de primer nivel y declaró sin lugar la acción de hábeas data planteada en contra de una persona natural que poseía fotografías íntimas y personales de la actora. La Corte decide entrar al mérito del caso y encuentra que hubo violación al derecho a la protección de datos personales y autodeterminación informativa, a la imagen, a la honra y buen nombre e intimidad.

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de agosto de 2014, NN (1) (en adelante la “actora”) presentó acción de hábeas data en contra de DD (2) (en adelante la “demandada”), con la finalidad de determinar el modo en que esta última llegó a poseer fotografías personales e íntimas de la actora. Asimismo, solicitó se determine desde cuándo la demandada las tiene en su posesión; cómo las ha utilizado; a quién las ha difundido; y, qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías. Además, solicitó la eliminación inmediata de las fotografías del soporte informático y/o material donde se encuentren. En concordancia con lo anterior, pidió la reparación integral de sus derechos. Finalmente, en la misma demanda requirió que el juez dicte medidas cautelares prohibiendo que dichas fotografías sean difundidas o reproducidas por cualquier medio.

2. En sentencia emitida y notificada el 26 de agosto de 2014, la jueza del Juzgado Décimo Sexto de lo Civil (3), resolvió aceptar la acción de hábeas data planteada por la actora y disponer: “la eliminación total e inmediata de las fotografías de cualquier soporte informático y/o material en el que se encuentren; además la presentación de una declaración juramentada, en la que afirme que a propósito de esta resolución no posee ya en su haber ningún archivo relativo a esas fotografías, y en consecuencia no puede hacer uso de las mismas”. El 27 de agosto del 2014, la actora presentó una solicitud de ampliación de la sentencia, sobre la reparación integral, tanto por el daño material como por el daño inmaterial sufrido. El 01 de septiembre de 2014, la jueza resolvió negar el recurso de aclaración por cuanto:

“[…] la esencia del recurso de hábeas data era lograr la eliminación de las fotografías que le pertenecían a la accionante, lo cual así se ha resuelto en este proceso […]”.

3. El 01 de septiembre de 2014, la actora apeló la sentencia referida: “exclusivamente en la parte en la que niega la reparación […]”. Correspondiéndole sustanciar el recurso de apelación a la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial (en adelante la “Sala”) (4), bajo el nº 635-14, se fijó la audiencia para el 12 de septiembre de 2014 a las 14h30. Luego de varios incidentes procesales, la audiencia se llevó a cabo el 01 de octubre de 2014.

4. En sentencia emitida y notificada el 13 de octubre de 2014, en voto de mayoría, la Sala resolvió desechar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, declarando sin lugar la demanda de acción de hábeas data, considerando que: “la accionante es la poseedora de la información que se reclama y es quien libremente la puso en circulación al enviarla a un tercero […] no se advierte que las fotografías hayan sido sustraídas ni que estas hayan sido publicadas […] Por lo tanto, este Tribunal considera que no se ha violado derecho alguno de la señora NN que justifique la reparación integral material o inmaterial siendo improcedente la petición realizada por el recurrente”. Consta el voto concurrente, mismo que coincide en la decisión de mayoría. (5)

5. De la sentencia de segundo nivel, el 16 de octubre de 2014, la actora presentó recursos de aclaración y ampliación, mismos que fueron negados en auto dictado y notificado el 4 de noviembre de 2014.

6. El 02 de diciembre de 2014, B. O. S., en calidad de procuradora judicial de NN (en adelante la “accionante”) presentó acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia de segundo nivel dictada y notificada el 13 de octubre de 2014.

7. En auto dictado el 22 de enero de 2015 y notificado el 28 de enero de 2015, los anteriores jueces de la Corte Constitucional, M. del C. M., M. J. V.y A. R. G., admitieron a trámite la presente acción extraordinaria de protección nº 2064-14-EP.

8. De conformidad con el sorteo realizado por el Pleno de la Corte Constitucional en sesión extraordinaria de 11 de febrero de 2015, le correspondió la sustanciación de la presente causa a la ex jueza constitucional W. M. A.

9. El 05 de febrero de 2019, los actuales Jueces de la Corte Constitucional, se posesionaron de sus cargos para el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

10. El 09 de julio de 2019, el Pleno de la Corte Constitucional efectuó el sorteo de rigor, siendo asignado el caso nº 2064-14-EP a la Jueza Constitucional Doctora C. C. P., a cuyo Despacho se remitió el expediente en Memorando nº 1307-CCE-SG-SUS-2019 de 24 de julio de 2019 recibido la misma fecha.

11. En providencia de 21 de noviembre de 2019, la Jueza Constitucional Sustanciadora avocó conocimiento del caso; y, dispuso su notificación a los involucrados.

12. El 11 de diciembre de 2019, las juezas de la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial remitieron su informe de descargo.

13. En providencia dictada y notificada el 24 de junio de 2020, se convocó a audiencia pública telemática a las partes procesales de esta acción, así como del proceso originario, a ser llevada a cabo el día 07 de julio de 2020 a las 10h00 a.m. Así mismo, se dispuso notificar a la Asociación Ecuatoriana de Protección de Datos y a la organización Usuarios Digitales, a fin de que presenten un informe en el contexto de esta demanda y comparezcan a la audiencia en calidad de amicus curiae, de estimarlo conveniente.

14. El 07 de julio de 2020, se llevó a cabo la audiencia pública de la acción extraordinaria de protección nº 2064-14-EP. En esta participó la actora del proceso de origen y su procuradora judicial (la accionante de la acción que nos ocupa), así también intervino el Ab. D. B. B., en representación de la Asociación Ecuatoriana de Protección de Datos, en calidad de amicus curiae. A la diligencia, no asistieron las juezas de la Sala, ni tampoco asistió la demandada del proceso de origen, pese a haber sido debidamente notificadas.

II. COMPETENCIA

15. En los artículos 94 y 437 de la Constitución; artículos 63 y 191 número 2 letra d) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), se establece la competencia de la Corte Constitucional, para decidir sobre las acciones extraordinarias de protección en contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia que han violado derechos constitucionales.

III. ALEGACIONES DE LAS PARTES

3.1. DE LA ACCIONANTE

16. La accionante señala que la Sala vulneró su derecho al debido proceso en la garantía a recurrir el fallo por cuanto: “La interposición del recurso, por efecto del principio dispositivo, coloca a los jueces de la Sala de Alzada, en la posición de analizar aquello que fue manera del recurso, pues es la parte que recurre del fallo, es la que de algún modo delimita las facultades del Juez, para colocar bajo el ámbito de análisis y de juzgamiento aquello que reclama. Tal como consta en la interposición del recurso, la apelación presenté exclusivamente en lo concerniente al derecho a la reparación integral […] Esta delimitación clara del recurso, impide a las juezas pronunciarse sobre aspectos que no le han sido planteados”.

17. En esta línea exponen que la actuación judicial impugnada ha incurrido en “violación del precepto del debido proceso prohibición reformatium in peius […] no le está permitido a la Sala de Apelación colocar a la parte recurrente en situación jurídica peor de la que partió, pues esta decisión sorpresiva de la sala de modificar un fallo que gozaba de certeza jurídica afecta a otro principio y a la vez derecho fundamental que es el de defensa”.

18. Adicionalmente, alega que “el fallo dictado por la Sala, afecta la inviolabilidad al derecho a la defensa. Resulta ilógico que teniendo el riesgo de perder una situación jurídica ya declarada por un juez, respecto a un derecho fundamental, me ponga en la disyuntiva de tener que aceptar una declaración parcial del derecho, ante la mera posibilidad de que con la apelación pueda perder aquello ya conseguido con la interposición de la acción constitucional […] los elementos probatorios en que fundamento mi defensa en segunda instancia, no pueden ser otros sino aquellos que se encaminan y conducen a conseguir por parte del juzgador el reconocimiento jurídico de aquello que fue materia de apelación”.

19. Así mismo, afirma que el acto impugnado vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto este: “exige como mínima condición, el lograr por parte del juez (a) obtener una respuesta, una decisión fundada respecto de la cuestión planteada. Reitero, ante las juezas de la Sala de Apelación, planteé jurídicamente el derecho a que se ordene la reparación integral del derecho vulnerado. En este caso, las Señoras juezas, no han dado respuesta a la pretensión formulada, quebrantando mi derecho a obtener tutela efectiva del órgano jurisdiccional, pues se pronuncian sobre situaciones sobre las que no estaban facultadas para hacerlo”.

20. La accionante expresa que la sentencia impugnada viola el derecho al debido proceso en la garantía de motivación aduciendo que: “En un intento del tribunal por hacer un ejercicio de ponderación, pues señalan que la protección del derecho a la intimidad no puede lograrse sin lesionar otros derechos, se vuelve a quedar en el mero enunciado, pues lejos de exteriorizar un razonamiento que dé cuenta, y que explique, efectivamente, de qué modo se lesiona el derecho de la accionada, el tribunal alude a normas constitucionales aplicables a procesos penales en los que se haya privado de la libertad a una persona […] No explica; sin embargo, cuál es el acto prohibido por la ley que se le está obligando a hacer, ni existe un hecho concreto que evidencia de que se le priva del derecho de hacer algo no prohibido por la ley”.

21. Finalmente, la accionante expone: “se considere a mi favor lo expuesto”.

3.2. DE LOS ACCIONADOS

22. En escrito ingresado el 11 de diciembre de 2019, las juezas que emitieron el voto de mayoría de la Sala, presentaron su informe de descargo en los siguientes términos:

“Respecto a la alegación de violación al debido proceso, derecho a la defensa y prohibición reformatio in pejus […] a partir de una impugnación el Tribunal de apelación constitucional analiza nuevamente la procedencia de la acción jurisdiccional y los hechos, pudiendo modificar los alcances de la sentencia impugnada, sin que para aquello se requiera que las dos partes hayan apelado, esto en busca de la protección de los derechos constitucionales […]”

23. Las juezas mencionan: “Respecto a la alegación de violación del derecho a la motivación […] para resolver el caso concreto se realizó un silogismo expresado en una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión que recoge las dos anteriores, existiendo coherencia entre estas, prueba de ello, es que se declaró sin lugar la demanda por considerarse que no existía vulneración del derecho: “a la intimidad y a la imagen”; pues […] De la revisión de los autos tenemos que la accionante es la poseedora de la información que se reclama, y es quien libremente la puso en circulación al enviarla a un tercero, a través de un medio que no es seguro ni fiable y al que puede tener acceso cualquier persona. Por otro lado, no se advierte que las fotografías hayan sido sustraídas ni que estas hayan sido publicadas de manera ilícita […] se han identificado las normas […] se relacionan a la naturaleza y objeto de la controversia”.

24. Así mismo, manifiestan: “Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva […] La señora NN ha podido acudir libremente a los órganos jurisdiccionales y ha obtenido una decisión motivada en base al criterio de este Tribunal. La tutela efectiva no supone que las pretensiones de las partes procesales sean siempre atendidas favorablemente […]”.

25. Por su parte, la jueza que emitió voto concurrente, presentó su informe de descargo el 11 de diciembre de 2019, en los siguientes términos: “Los hechos indicados en la demanda dan cuenta de situaciones presumiblemente contempladas como infracciones penales que deben ser canalizadas mediante las acciones legales en la vía penal y no mediante esta garantía Jurisdiccional […] Hechos estos que desnaturaliza la acción de Hábeas Data, pues la garantía no es para investigar supuestas infracciones, por ende no existieron a criterio de esta jueza vulneración de derechos constitucionales […] El objetivo del hábeas data es proteger información personal, más sin embargo la pretensión de la accionante es que se investiguen supuestas infracciones contempladas en la legislación penal”.

IV. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

26. El problema jurídico involucra dilucidar si ¿la decisión judicial impugnada incurre en violación del derecho al debido proceso en la garantía a recurrir; al debido proceso penal en la garantía de non reformatium in pejus; al derecho a la defensa; a la tutela judicial efectiva; y al debido proceso en la garantía de motivación del fallo? En este sentido, se efectúa el siguiente examen:

4.1. Análisis del derecho al debido proceso en la garantía a recurrir el fallo

27. El derecho a recurrir se encuentra consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal m) de la Constitución de la República del Ecuador. Este derecho constituye una garantía del debido proceso, misma que faculta a las partes y sujetos procesales a interponer los recursos que la ley concede en contra de las decisiones judiciales, entendido como un canal y cauce para examinar las resoluciones jurisdiccionales, ya sea por el propio juez ad-quo o el juzgador ad-quem, prerrogativa que es de configuración legal.

28. En el presente caso, la accionante sostiene que se vulneró su derecho a recurrir puesto que presentó el recurso de apelación: “[…] exclusivamente en lo concerniente al derecho a la reparación integral […] Esta delimitación clara del recurso, impide a las juezas pronunciarse sobre aspectos que no le han sido planteados. No están facultadas las Señoras Juezas a extenderse más allá de las pretensiones de las partes, pues en el presente caso, la parte accionada no recurrió del fallo”.

29. Si bien es cierto que la accionante únicamente impugnó la parte de la sentencia que niega la reparación económica pretendida, por tratarse de una garantía jurisdiccional, la ley ha previsto una excepción en cuanto al principio dispositivo aplicable a la justicia ordinaria. Esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LOGJCC que, en su parte pertinente, dispone: “Las partes podrán apelar en la misma audiencia o hasta tres días hábiles después de haber sido notificadas por escrito […] La Corte Provincial avocará conocimiento y resolverá por el mérito del expediente en el término de ocho días. De considerarlo necesario, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de elementos probatorios”. De todos modos, este argumento se tratará a detalle en el análisis de la garantía de motivación, cuando se verifique la congruencia de la sentencia impugnada en el presente caso. Esto en razón de que el derecho a recurrir es autónomo a la verificación del principio dispositivo, mismo que está anclado a la garantía de motivación.

30. Continuando con el análisis del caso, de los hechos se desprende que la parte accionante ejerció plenamente este derecho al presentar el recurso de apelación ante la Corte Provincial, mismo que recayó en la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores. Asimismo, las juezas de la Sala llevaron a cabo la audiencia, en donde la parte accionante fue oportunamente escuchada y, finalmente, dicho recurso culminó con la sentencia notificada el 13 de octubre de 2014, mediante la cual, la Sala resolvió desechar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, declarando sin lugar la demanda de acción de hábeas data.

31. En este punto cabe resaltar que la interposición de recursos tiene configuración legal y permite el acceso a los medios de impugnación previstos en la ley, como un medio de defensa de las partes procesales, teniendo un carácter instrumental, ya que permite encausar un nuevo debate sobre la controversia, sin que presuponga una decisión favorable para el recurrente.

32. Por lo tanto, el hecho de que la Sala se haya pronunciado de manera desfavorable frente a la pretensión de la accionante, no deviene en una vulneración del derecho a recurrir, pues su derecho fue plenamente garantizado al admitir y tramitar el recurso planteado, culminando con una sentencia.

4.2. Análisis del derecho al debido proceso penal en la garantía de non reformatium in pejus

33. El artículo 77 de la Constitución de la República del Ecuador prescribe: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas […] 14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre”. A esta garantía, se la conoce a través del aforismo non reformatium in pejus.

34. Esta Corte no considera pertinente, en este caso, pronunciarse sobre este punto puesto que la norma antes referida no es aplicable. Lo anterior en virtud de que la garantía que invoca la accionante en su demanda de acción extraordinaria de protección, en principio, está prevista para procesos sancionatorios. (6) Es decir, con esta garantía se busca salvaguardar el derecho a recurrir del accionante, otorgándole la certeza de que si lo hace, ello de ninguna manera puede implicar que la pena o sanción que originalmente le fue impuesta se agrave, cuando este es el único recurrente.

4.3. Análisis del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva

35. La accionante presenta los mismos argumentos para sustentar la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, así como a la defensa. Bajo esta consideración, se ha efectuado el presente análisis.

36. El derecho a la defensa está recogido en el artículo 76 numeral 7 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, aquel constituye un elemento esencial del debido proceso. Así pues, mediante este se busca garantizar que ninguna persona sea privada de los medios necesarios para reclamar y proteger sus derechos en cualquier proceso en el que se determinen derechos u obligaciones. Por tal motivo, por medio del referido derecho se busca garantizar que las partes puedan presentar sus argumentos, contradecir las pruebas de cargo, aportar los medios probatorios que permitan fundamentar su caso e impugnar las decisiones legales que le sean contrarias. Por tanto, se trata de establecer garantías mínimas que permitan igualdad de condiciones entre las partes procesales.

37. Por su parte, la Constitución de la República establece en su artículo 75: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Considerando lo anterior, la Corte ha determinado que este derecho se compone por tres momentos:

[…] en un primer momento, cuando se permite el acceso a la justicia sin trabas ni condicionamientos que no se encuentren previstos en la ley ni restrinjan derechos constitucionales. Luego, en un segundo momento, cuando se garantiza que el proceso sea sustanciado de forma efectiva, imparcial y expedita, asegurando el ejercicio del derecho a la defensa y que como producto de este se obtenga una decisión que resuelva sobre el fondo del asunto de manera motivada; y, en un tercer momento, durante la ejecución de la sentencia que deberá ser cumplida por parte de los destinatarios de esta. (7)

38. En este sentido, la tutela judicial efectiva busca precautelar el acceso a la justicia, garantizando los derechos e intereses de las partes dentro de la tramitación de un proceso y la obtención de una respuesta motivada respecto de sus pretensiones. Dado que la sentencia impugnada desechó la demanda, no es procedente analizar el tercer momento de este derecho constitucional, esto es, la ejecución de la sentencia. De todos modos, debido a que la accionante sostiene que únicamente planteó su recurso respecto a la reparación integral y que no ha recibido una respuesta frente a su pretensión, en razón de que la Sala se pronuncia sobre cuestiones que ella no impugnó, se dividirá el análisis del derecho a la tutela judicial efectiva entre la presente sección y la siguiente. Así, en esta sección se analizará el componente del acceso a la justicia y en la siguiente, el derecho a recibir una respuesta motivada, como componente del derecho a la tutela judicial efectiva. Esto último, en razón de que la accionante fundamenta parte de la vulneración al derecho que invoca, bajo la supuesta inobservancia del principio dispositivo en el presente caso.

39. La accionante aduce que la sentencia de segunda instancia vulneró su derecho a la defensa por cuanto: “los elementos probatorios en que fundamento mi defensa en segunda instancia, no pueden ser otros sino aquellos que se encaminan y conducen a conseguir por parte del juzgador el reconocimiento jurídico de aquello que fue materia de apelación”. De ello se evidencia que la accionante invoca el principio dispositivo para fundamentar una supuesta vulneración al derecho a la defensa, pues argumenta: “Resulta ilógico, que teniendo el riesgo de perder una situación jurídica ya declarada por un juez respecto a un derecho fundamental, me ponga en la disyuntiva de tener que aceptar una declaración parcial del derecho, ante la mera posibilidad de que con la apelación pueda perder aquello ya conseguido con la interposición de la acción constitucional”.

40. Nuevamente, el cargo presentado por la accionante en el párrafo anterior, está vinculado a la observancia del principio dispositivo en la sentencia impugnada. Esta Corte estima que este cargo debe ser reconducido al análisis que efectúe respecto a la motivación. Por tal motivo, en esta sección solo se ceñirá a constatar si se ha verificado una vulneración del derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva, en su primer momento, esto es, el acceso a la justicia.

41. Continuando con el análisis, dado que la accionante ha accedido a la justicia y ha recibido un pronunciamiento de fondo, mismo que resuelve la pretensión de la accionante en cuanto a la reparación económica, negándola, esta Corte no encuentra que se ha verificado vulneración a la tutela judicial efectiva, en cuanto al acceso a la justicia. Reiterando, nuevamente, que la satisfacción del derecho no depende de la aceptación de la pretensión.

42. Lo anterior se desprende de la siguiente parte de la sentencia de segunda instancia, en donde las juezas de la Sala tratan la impugnación planteada por la accionante en los siguientes términos, sin que en este punto la Corte pueda entrar a valorar si este análisis es acertado: “Por otro lado, no se advierte que las fotografías hayan sido sustraídas ni que estas hayan sido publicadas de manera ilícita; por tanto este Tribunal considera que no se ha violado derecho alguno de la señora NN que justifique la reparación integral material e inmaterial, siendo improcedente la petición realizada por la recurrente”.

43. Por lo tanto, queda claro que la accionante ejerció su derecho de defensa oportunamente, esto en virtud de que no solo su escrito de apelación fue admitido a trámite, sino que la accionante fue convocada a audiencia y expuso los argumentos que consideró relevantes para fundamentar la teoría de su caso. Por lo tanto, ella pudo ejercer su derecho a la defensa en la audiencia pública que, de conformidad con los artículos 14 y 16 de la LOGJCC, es el momento procesal oportuno para presentar pruebas y argumentos, así como contradecir los argumentos y prueba contraria. Por otro lado, obtuvo una sentencia que además de resolver que se debía desechar la demanda presentada por ella, determinó que no había lugar a la reparación económica pretendida, como consta del párrafo que antecede. Por lo antes expuesto, no se verifica vulneración alguna al derecho a la defensa, ni a la tutela judicial efectiva, en cuanto al acceso a la justicia, pues una decisión adversa a las pretensiones de la accionante no constituye una vulneración a los derechos antes referidos.

4.4. Análisis del derecho al debido proceso en la garantía de motivación y tutela judicial efectiva

44. El artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República en su parte pertinente prescribe: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. Así mismo, esta Corte ha entendido que la obtención de una respuesta motivada respecto a las pretensiones de la accionante, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

45. Concomitantemente al criterio constitucional, el artículo 4 numeral 9 de la LOGJCC determina: “La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los demás intervinientes en el proceso”.

46. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha indicado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión” (8) y conlleva una exposición racional de las razones que llevan al juzgador a adoptar una decisión. Esta garantía es relevante toda vez que se relaciona con la correcta administración de justicia y persigue evitar que se emitan decisiones arbitrarias. Asimismo, la motivación otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática y demuestra a las partes que éstas han sido oídas. (9)

47. En este orden de ideas, la motivación jurídica implica el cumplimiento, entre otros, (10) de los elementos para la aplicación del derecho a los hechos, (11) a través de la enunciación de las normas o principios jurídicos y de la explicación de su pertenencia al caso. (12) En su demanda, la accionante expresa que la sentencia impugnada violó su derecho al debido proceso en la garantía de motivación por lo siguiente:

En un intento del tribunal por hacer un ejercicio de ponderación, pues señalan que la protección del derecho a la intimidad no puede lograrse sin lesionar otros derechos, se vuelve a quedar en el mero enunciado, pues lejos de exteriorizar un razonamiento que dé cuenta, y que explique, efectivamente, de qué modo se lesiona el derecho de la accionada, el tribunal alude a normas constitucionales aplicables a procesos penales en los que se haya privado de la libertad a una persona […] No explica; sin embargo, cuál es el acto prohibido por la ley que se le está obligando a hacer, ni existe un hecho concreto que evidencia de que se le priva del derecho de hacer algo no prohibido por la ley.

48. Por su parte, en la sentencia de segundo nivel, la Sala ha analizado la naturaleza de la acción de hábeas data y su objeto, concluyendo que: “La accionante busca la protección de su derecho a la intimidad e imagen, pero hay que lograrlo, sin lesionar otros derechos de las partes, por lo que este Tribunal no puede dejar de observar el contenido íntegro de la sentencia impugnada en miras de precautelar los derechos tanto de la accionante como de la accionada. La señora jueza a quo dispone que la señora DD presente ‘una declaración juramentada, en la que afirma que a propósito de esta resolución no posee ya en su haber ningún archivo relativo a estas fotografías, y en consecuencia no puede hacer uso de las mismas’ conminándose a la accionada a que realice una declaración juramentada, sin que sea procedente aquello por cuanto atenta contra el derecho a la protección regulado en el artículo 77, 7 c) de la Constitución de la República; y el derecho a la libertad establecido en el artículo 66, 29 d) ibidem”.

49. Del análisis efectuado por la Sala, se observa que esta hizo un esfuerzo por ponderar los derechos constitucionales de las partes que, a criterio de la Sala, estarían contrapuestos; sin embargo, otorga como solución una anulación completa de los derechos de la parte actora, como se desprende del fragmento transcrito en el párrafo precedente, perteneciente a la sentencia de segundo nivel. Lo anterior en virtud de que desechó la demanda bajo la simple enunciación de que no se podía proteger el derecho a la imagen e intimidad de la accionante, si ello implicaba menoscabar los derechos constitucionales de la parte accionada. Esta cuestión efectivamente quedó en el mero enunciado puesto que no explicó de qué manera la pretensión de la accionante conllevaba a la vulneración de estos derechos dentro del ámbito constitucional o legal.

50. En línea con lo anterior, si bien es cierto que la accionante únicamente impugnó la parte de la sentencia que niega la reparación económica, por tratarse de una garantía jurisdiccional, la ley ha previsto una excepción en cuanto a la aplicación del principio dispositivo. El artículo 19 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) prescribe: “Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneración de derechos que no fuera expresamente invocada por los afectados las juezas y jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la resolución que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo”.

51. En este mismo sentido se pronunció la Corte, mediante sentencia nº 1588-13-EP/20: “Al respecto, esta Corte Constitucional reafirma la aplicación del principio iura novit curia de la justicia constitucional contemplado en los artículos 19 inciso segundo y 140 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ); y, en el artículo 4 numeral 13 y artículo 14 inciso tercero primera parte de la LOGJCC, que cuando es pertinente autoriza a los jueces en las acciones de garantías jurisdiccionales de defensa de derechos constitucionales a aplicar una disposición y a declarar la violación de derechos aun cuando no fueron alegados, acudiendo a diversos hechos que aunque no fueron invocados por las partes les permiten formarse criterio sobre la vulneración de los derechos”.(13)

52. Sin perjuicio de ello, en una garantía jurisdiccional, para poder apartarse del principio dispositivo, es imperativo que los jueces primero constaten vulneraciones a derechos constitucionalmente consagrados. Por consiguiente, no basta con que se afirme que se ha vulnerado un derecho, sino que existe una carga argumentativa mayor de externalizar las justificaciones de porqué ello ha ocurrido, tanto más cuando se reforma en su integralidad la sentencia de primer nivel. Consiguientemente, sin perjuicio de que la Sala advirtió supuestas violaciones a derechos constitucionales, cuestión que en principio permitiría aplicar el principio iura novit curia, ésta estaba obligada a explicar de manera pormenorizada y con suficiencia, los motivos por los cuales dicha violación se habría verificado. Esta cuestión, como quedó advertido en el párrafo 48 de la presente sentencia, no ocurrió. Por lo tanto, la sentencia impugnada adolece de incongruencia en la motivación, (14) al haberse pronunciado sobre puntos no controvertidos, sin antes justificar la violación de derechos que amerite activar el principio iura novit curia.

53. Por otro lado, la Sala indica que el hecho de que la jueza de primer nivel haya ordenado la entrega del flash-memory donde estaban almacenadas las fotografías de la actora, constituye una inobservancia a la sentencia de la Corte Constitucional nº 001-14-PJO-CC. (15) En cuanto a esta afirmación, esta Corte observa que mediante este precedente se emitió una regla indicando que: “El hábeas data, como mecanismo de garantía del derecho a la protección de datos personales, no podrá ser incoado como medio para requerir la entrega física del soporte material o electrónico de los documentos en los que se alegue está contenida la información personal del titular sino para conocer su existencia, tener acceso a él y ejercer los actos previstos en el artículo 92 de la Constitución […]”. Sin embargo, dicho pronunciamiento se dio en el marco de un proceso de hábeas data, en el cual, la actora solicitó la entrega de los libros sociales de una compañía de la que era accionista su representada. Así pues, sobre este punto la Sala tampoco ofrece explicación alguna en cuanto a la pertinencia de la aplicación de este precedente a los hechos concretos, ni cómo aquello influye en las pretensiones de la accionante, en razón de que se ataca exclusivamente a la decisión judicial de primer nivel.

54. Por último, la Sala finaliza su análisis afirmando que: “La señora jueza a quo dispone la eliminación total e inmediata de las fotografías de cualquier soporte informático y/o material en el que se encuentre, no obstante ‘los derechos de actualización, rectificación, eliminación o anulación se puede ejercer una vez que se haya hecho efectivo el derecho al acceso, puesto que no será posible pedir que se actualice, rectifique, elimine o anule la información si previamente no se ha podido acceder a ella. En razón de lo indicado es que la pretensión de hábeas data por lo general es compuesta, ya que primero se debe acceder a la información y posteriormente puede solicitarse que esta sea actualizada rectificada, eliminada o anulada, según sea pertinente a criterio de su titular’ […] lo que no ocurre en el caso que nos ocupa”. Con esto en mente, el Tribunal resolvió desechar la demanda.

55. Al respecto de este fragmento de la decisión judicial impugnada, es el único en el que se ha podido constatar que, para resolver el recurso de apelación, la Sala atañe directamente a la demanda presentada; sin embargo, no enuncia la norma en la que fundamenta su análisis, sino que se basa exclusivamente en la doctrina citada por esta, para afirmar que la accionante debía solicitar primero el acceso a su información personal, antes de proceder a solicitar la eliminación de esta, cuestión que a criterio de la Sala no ocurrió en el presente caso.

56. En tal virtud, de la sentencia no se denota la explicación de las razones que le condujeron al Tribunal ad-quem a pronunciarse sobre todo el acervo procesal en aplicación del principio iura novit curia, así como a declarar la improcedencia de la acción, ni tampoco se evidencia una concatenación de ideas que permita a la recurrente contar con la precisión de los fundamentos por los que no prosperó la demanda planteada.

57. Por lo tanto, se demuestra que existió vulneración del derecho al debido proceso en la garantía a la motivación.

58. Para finalizar, dado que la Corte ha entendido que la obtención de una respuesta motivada respecto a las pretensiones de la accionante, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, esta Corte encuentra que la actuación de la Sala, por los motivos referidos en la presente sección, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora. Además, la Sala no actuó de manera diligente a la hora de garantizar la eficacia de los derechos constitucionales de la parte actora, debido a que no le otorgó una respuesta motivada al respecto de por qué no procedía su acción. Así como no especificó cuáles fueron los fundamentos para pronunciarse sobre todo el proceso, revirtiendo una decisión que le fue favorable a la actora, cuando ella fue la única recurrente e impugnó solamente la parte relativa a la reparación económica.

59. Por lo tanto, esta Corte encuentra que también existió una vulneración en el segundo momento del derecho a la tutela judicial efectiva, respecto a la observancia de la debida diligencia en una garantía jurisdiccional.

V. ANÁLISIS DE MÉRITOS

60. En el presente asunto, la demanda ha sido planteada en contra de la sentencia de segunda instancia, dictada dentro de la tramitación de la acción de hábeas data que nos ocupa, mediante la cual se revocó la sentencia dictada a favor de NN y se declaró sin lugar la acción planteada.

61. La Acción Extraordinaria de Protección es una garantía jurisdiccional que persigue proteger los derechos fundamentales de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades contra las vulneraciones producidas a través de los actos jurisdiccionales de carácter definitivo o inmutable; es decir, en este tipo de acciones, le corresponde a la Corte Constitucional realizar un control en torno a la actividad de los jueces en su labor jurisdiccional a fin de verificar la vulneración o no de derechos en el desarrollo de un proceso, sin que esto signifique que la Corte se convierta en una nueva instancia de revisión respecto a las decisiones tomadas por los jueces inferiores. (16)

62. En razón de lo mencionado, se entendería que el organismo está imposibilitado de pronunciarse respecto a los méritos del caso; sin embargo, esta Corte ha considerado que de manera excepcional y de oficio: “podría revisar lo decidido en el proceso originario de una garantía jurisdiccional, es decir, realizar un control de méritos, cuando se cumplan los siguientes presupuestos:

(i) que la autoridad judicial inferior haya violado el debido proceso u otros derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la prosecución del juicio, lo cual es propio del objeto de la acción extraordinaria de protección,

(ii) que prima facie, los hechos que dieron lugar al proceso originario puedan constituir una vulneración de derechos que no fueron tutelados por la autoridad judicial inferior; y (iii) que el caso no haya sido seleccionado para su revisión”.(17)

63. Adicionalmente a los presupuestos en mención, en la referida sentencia nº 176-14-EP/19, la Corte determinó como cuarto presupuesto para el control de méritos: “que el caso al menos cumpla con uno de los criterios que a continuación se indican: gravedad del asunto, novedad del caso, relevancia nacional o la inobservancia de precedentes establecidos por este Organismo”. En este mismo sentido, dicha sentencia especificó las implicaciones procesales que un análisis de méritos conlleva, indicando que “[…] la contraparte en el proceso originario recibirá el tratamiento de parte procesal dentro de la acción extraordinaria de protección para que ejerza su derecho a la defensa”.

64. Una vez que se ha delimitado el marco de actuación en el presente asunto, se procede a verificar los presupuestos señalados anteriormente, a fin de identificar si el presente caso merece un pronunciamiento sobre los méritos. En vista de que en la Sección 4.4 de la presente sentencia, se logró demostrar que existió una vulneración del derecho al debido proceso en la garantía de motivación, así como a la tutela judicial efectiva en su segundo momento, se va a proseguir con el análisis respectivo atinente al resto de presupuestos.

65. En cuanto al segundo presupuesto, esto es, que los hechos que dieron lugar al proceso originario evidencien, prima facie, violación de derechos que no fueron tratados por la autoridad inferior, en el presente caso, la accionante consideró que la parte demandada (en el proceso de origen) vulneró sus derechos constitucionales por el supuesto uso no autorizado de sus fotografías íntimas y personales, aquello no fue descartado observando la garantía de motivación dentro de la acción de hábeas data. Lo anterior por cuanto, se desechó la demanda sin que se haya enunciado las normas y se explique su pertinencia a los hechos del caso concreto. Incluso, se logró constatar que la motivación de la Sala estuvo encaminada a atacar principalmente la decisión de primer nivel, cuando lo que correspondía, principalmente, era analizar las pretensiones de las partes y los elementos del caso. En este sentido, se cumple con el segundo requisito.

66. Sobre el tercer requisito, se verifica que el mismo no fue seleccionado para su revisión. Ahora, respecto al cuarto presupuesto para el efectivo control de méritos, esta Corte observa que este se ajusta a la gravedad del asunto,18 en razón del posible tratamiento que se ha otorgado a la información personal de la accionante, hecho que podría incidir en la eficacia de su derecho constitucional a la protección de datos de carácter personal, así como a la intimidad, imagen, honra y buen nombre.

67. En línea con lo anterior, este caso cumple con el elemento de relevancia y novedad, en cuanto supone que esta Corte pueda entrar a desarrollar el marco de protección y objeto de la garantía jurisdiccional de hábeas data en un contexto actual y enfocado en el derecho a la imagen. Es decir, en que la creación del internet, de los medios digitales y de las nuevas tecnologías, ha generado un nuevo panorama para el tratamiento de la información personal propia y aquella perteneciente a terceros, situación que sin duda podría conllevar a la afectación de derechos constitucionales, dependiendo del uso que se le dé a la misma. Así, el objeto de análisis de la presente demanda de hábeas data, le podría servir a esta Corte para crear mecanismos de protección efectivos, en aras de garantizar este derecho constitucional en la práctica, en virtud de que esta garantía ha sido poco desarrollada por la jurisprudencia ecuatoriana, además de que la regulación es casi nula en esta materia. Por este motivo, se demuestra que el caso se ajusta a los cuatro parámetros determinados para conocer sobre los méritos del caso.

68. Como se indicó en el párrafo 1 de la presente sentencia, las alegaciones planteadas por la accionante, al presentar la acción de hábeas data, se relacionan con las siguientes cuestiones:

(i) determinar el modo en que la demandada llegó a poseer fotografías personales e íntimas de la actora;

(ii) determinar desde cuándo las tiene en su posesión;

(iii) cómo las ha utilizado;

(iv) a quién las ha difundido;

(v) qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías; además,

(vi) solicitó la eliminación inmediata de las fotografías del soporte informático y/o material donde se encuentren; y,

(vii) pidió la reparación integral de sus derechos.

Finalmente, en la misma demanda

(viii) requirió que el juez dicte medidas cautelares prohibiendo que dichas fotografías sean difundidas o reproducidas por cualquier medio.

69. En este sentido, a continuación se plantea el problema jurídico a ser analizado: ¿La parte demandada en el proceso de origen, realizó un tratamiento no autorizado de los datos personales de la actora? ¿De ser afirmativa la respuesta, dicho tratamiento además vulneró los derechos constitucionales de la actora? De ser así, ¿Cuál es la reparación integral que corresponde en el presente caso?

5.1. Consideraciones previas respecto al hábeas data y otros derechos conexos

70. Antes de proceder a analizar el problema jurídico en el caso concreto, es necesario realizar ciertas precisiones jurídicas y técnicas, en virtud de la materia y los temas que plantea la resolución del problema jurídico en el presente caso. Por lo mismo, esta Corte desarrollará los siguientes puntos respecto de la aplicación de esta garantía:

(i) ¿Cuál es el alcance del concepto de dato personal en nuestro ordenamiento jurídico?;

(ii) ¿Qué debe entenderse por uso/tratamiento de datos personales?;

(iii) Delimitación del tratamiento de datos en la esfera exclusivamente personal o doméstica y sus efectos;

(iv) Alcance del concepto del “consentimiento” del titular de datos personales en el tratamiento por parte de un tercero;

(v) El derecho a la intimidad;

(vi) ¿En qué consiste la expectativa razonable de privacidad?; y,

(vii) La procedencia de la acción de hábeas data cuando existen elementos en el caso inherentes a la justicia ordinaria.

5.1.1. Alcance del concepto de dato personal

71. Como primera aproximación a esta garantía, en sentencia 001-14-PJO-CC, (19) la Corte Constitucional del Ecuador determinó que:

La información, entonces, requiere una interpretación del dato, que dota de carga valorativa y funcionalidad concreta a la descripción que éste hace. Por lo tanto, el dato solamente es relevante para la protección por medio del hábeas data, en la medida en que sea susceptible de cumplir una función informativa […] Como conclusión, los datos están protegidos por medio de la garantía constitucional del hábeas data, siempre que cumplan con una función informativa respecto de las personas y sus bienes y por ende, su comunicación, interpretación o tratamiento afecta en mayor o menor medida los derechos de aquel a quien se refieren.

72. No obstante, esta Corte encuentra que el exigir que el dato personal cumpla con una función informativa respecto de las personas o sus bienes, como requisito para que el titular esté habilitado para demandar la protección a sus datos personales, constituye una exigencia no establecida en la Constitución, ni en la ley, situación que además podría terminar por menoscabar el derecho a la protección de datos personales y a la autodeterminación informativa del titular, pues no existe certeza de cuándo el dato cumple con la función informativa para que este sea “relevante” constitucionalmente y cuando, por el contrario, no cumple con dicha función.

73. Por lo tanto, dado que la Constitución determina, en su artículo 11 (3) que “para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”, la Corte se aleja de esta línea jurisprudencial prevista en el precedente 001-14-PJO-CC. (20)

74. Continuando con el análisis, en sentencia 1868-13-EP/20, esta Corte Constitucional enmarcó el objeto de esta acción, en los siguientes términos:

De este modo esta Corte recalca que la información objeto de la acción de hábeas data es aquella relacionada con “datos personales” y/o “informes que sobre una persona” “o sus bienes” que reposen en instituciones públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Así también, el ámbito de acción de la garantía de hábeas data está ligado a los verbos “acceder y conocer”, como acciones que determinan el objetivo de la misma, esto, en relación con el derecho que posee la persona a conocer el uso que las instituciones públicas o privadas den a la información que poseen sobre esta persona. Al ser así, de estas dos acciones –conocer y acceder–, se deriva la posibilidad del solicitante de exigir la actualización, rectificación, eliminación o anulación de la información. (21)

75. En relación a la definición de datos personales, en la antedicha sentencia, esta Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera:

Esta Corte considera que los “datos personales e información sobre una persona”, tal como se encuentran recogidos en nuestra Constitución y en función de una interpretación conforme al principio pro homine, deben ser entendidos en su forma más amplia, en el sentido de toda información que haga referencia de forma directa o indirecta a cualquier aspecto relativo a una persona o sus bienes, en sus distintas esferas o dimensiones; susceptible de ser exigida a través de la garantía de hábeas data. Así se advierte que basta que la información –más allá de la forma en que esté contenida– incluya o comunique un aspecto de la persona –objetivo o subjetivo–; o guarde relación con ella, en función de su contenido, finalidad o resultado, para ser considerada como “dato personal”.

76. Por otro lado, el Consejo Europeo de Protección de Datos de la Unión Europea (CEPD) ha definido al concepto de datos personales como:

Toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona.

77. De lo anterior, entonces, se puede desprender que el concepto de “dato personal” y, por lo tanto, el objeto de protección de la garantía jurisdiccional de hábeas data, es amplio ya que comprende cualquier tipo de dato que atañe a una persona, identificándola o, en su defecto, haciéndola identificable. En segundo lugar, es preciso indicar que el marco de protección de un dato personal es independiente al medio en donde esté contenido aquel; es decir, ya sea que el dato esté materializado, al estar contenido en un medio físico o, inclusive, desmaterializado, como en los casos en los que el dato se encuentre contenido en un medio digital, el ámbito de protección debe ser el mismo en estas dos circunstancias. Ello, sin perjuicio de que el juez, a la hora de resolver sobre esta garantía, tenga el deber de adoptar mecanismos eficaces para la protección de los datos personales; es decir, que considere el medio donde está contenido el dato y las implicaciones de ello.

78. Con base en lo anterior, se puede colegir que la fotografía de una persona constituye efectivamente un dato personal, ya sea porque identifica al individuo o porque lo hace identificable. La imagen puede revelar la identidad de la persona (es decir que la identifica), por ejemplo, cuando contenga su rostro, aunque también podría ser que cuente con algún otro elemento que inmediatamente permita reconocer la identidad del titular de ese dato, tal como su número de cédula, identificación o nombre. A su vez, también se constituye en dato personal aquella fotografía que, si bien no contiene el rostro de ésta o algún otro elemento que la identifique de manera inmediata, permitiría el reconocimiento de aquella de manera mediata (es decir que la hace identificable). (22)

79. Cabe advertir que el término identificable, debe entenderse en su sentido más amplio, conforme lo ha determinado el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en razón de que es el sentido que más se ajusta al principio pro hominem:

[…] para calificar una información de dato personal, no es necesario que dicha información permita, por sí sola, identificar al interesado […] hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a dicha persona. (23)

5.1.2. ¿Qué debe entenderse por tratamiento de datos personales?

80. El uso o tratamiento de datos personales responde a un concepto técnico que ha sido desarrollado con mayor detenimiento en otras jurisdicciones, atendiendo a las circunstancias particulares del caso y al empleo de nuevas tecnologías que traen como consecuencia nuevas formas de uso o tratamiento de datos. Sin perjuicio de ello, nuestro ordenamiento jurídico otorga la siguiente definición (24): “Se compone de la obtención, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción de datos personales”. (25)

81. Por su parte, en el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, se ha definido al tratamiento de datos de la siguiente manera: “[…] cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”. (26)

82. De lo anterior, se concluye que el concepto de tratamiento de datos personales comprende un amplio espectro de actuaciones, mismo que, lejos de ceñirse a actos taxativos, responde a una necesidad de dar pautas para identificar escenarios en los que se constituya un “tratamiento de datos personales”. Aquello tiene una razón de fondo, es imposible fijar de manera exhaustiva todas las posibles acciones que componen al concepto de tratamiento de datos personales, ello en virtud de que el desarrollo de nuevas tecnologías y medios digitales podrían dejar por fuera acciones que sigan la misma lógica de las que ya fueron definidas con antelación. Así, en aras de salvaguardar el derecho a los datos personales, le corresponde al juez, a la hora de resolver, determinar caso por caso, cuándo se está frente al tratamiento de datos personales, a la luz del ordenamiento jurídico vigente y de las pautas generales que se determinan a continuación.

83. El artículo 66 numeral 19 de la Constitución, prescribe lo siguiente: “El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley”. En este sentido, todas estas actuaciones, requieren de la autorización legal o del titular; sin embargo, aun cuando el titular haya autorizado estas acciones, aquel no pierde la titularidad sobre sus datos personales, motivo por el cual, puede revocar su autorización en cualquier momento. En este contexto, el Constituyente le ha otorgado al acto de la recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de datos personales, el carácter de tratamiento de datos. Por su parte, de la definición plasmada en la Guía para el Tratamiento de Datos Personales en la Administración Pública Central (Acuerdo Ministerial 12), pareciese que se ha buscado implementar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, similar concepto al que se ha venido manejando en el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea.

84. Así y en aplicación al principio pro homine, si bien la Constitución es un punto de partida, esta no presenta una lista taxativa de lo que constituye tratamiento de datos.

Por el contrario, esta Corte estima necesario adoptar el concepto desarrollado por la Unión Europea por ser el más favorable a la vigencia, goce y ejercicio de los derechos constitucionales. (27) Por lo tanto, se debe entender al tratamiento de datos en su sentido más amplio, es decir, como: “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales […]”

85. Habiendo definido el concepto antes referido, esta Corte estima imperativo hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, si bien el tratamiento de datos se puede definir como un concepto genérico que consiste en cualquier operación realizada sobre el dato, sea esta automatizada o no, ha habido cierta discrepancia en la doctrina frente a catalogar al mero acceso como una forma de tratamiento, al menos automáticamente, resultando en que esta cuestión no haya sido todavía zanjada. (28) Es más, basta con entender que el mero acceso puede consistir en una operación mental que se realiza sobre el dato, misma que consiste en visualizar el documento donde esté contenido el dato personal, así como concebir que el acceder a documentos electrónicos podría implicar realizar operaciones adicionales al acceso, como la descarga del documento, por ejemplo, para dimensionar el meollo del asunto.

86. Por lo tanto, si bien en principio el acceso podría ser considerado tratamiento de datos, tomando en consideración ciertos verbos rectores que se mencionan, a modo ejemplificativo, en la definición de lo que constituye tratamiento de datos; es razonable concluir que el alcance del concepto “operación sobre el dato”, debe ser aproximado por el juez que examine el acceso en el caso concreto, a la luz de las potenciales implicaciones en el caso específico, en lugar de bajo un estricto significado de la palabra “operación” o “sobre”, pues podría llegar a ser contraproducente. (29) Al respecto de esto último, la siguiente sección estará encaminada a desarrollar ciertos parámetros que el juez debe considerar a la hora de abordar el acceso como una forma de tratamiento de datos.

87. En segundo lugar, en la línea de lo indicado en el artículo 66 numeral 19 de la Constitución, el tratamiento de datos personales conlleva -en principio- el necesario consentimiento previo del titular de la información o, en su defecto, el mandato de la ley (también podría ser por orden de autoridad judicial). (30) Lo anterior siempre con estricta observancia al principio de inalienabilidad e irrenunciabilidad de los derechos fundamentales del titular. Así pues, lo antes expuesto implica que -en principio- es necesario el consentimiento del titular para que pueda el tercero otorgar el tratamiento deseado al dato personal, sin que ello presuponga que la autorización permite el uso indiscriminado de la información. Para mayor claridad de esta última parte, la Sección 5.1.4 estará encaminada a explicar cómo debe entenderse el consentimiento y sus respectivas limitaciones; sin embargo, antes se debe efectuar una puntualización frente a la relevancia constitucional del tratamiento de datos personales, a cuyo efecto estará destinada la siguiente sección.

5.1.3. Delimitación del tratamiento de datos en la esfera exclusivamente personal o doméstica y sus efectos

88. Habiendo desarrollado el concepto de dato personal y el de tratamiento de datos, a primera vista, podría parecer que las actividades que comprenden nuestro día a día no estarían en el ámbito del derecho a la protección de datos. Es decir, en principio, ¿se ve vulnerado el derecho a los datos personales de un tercero, cuando se comparte su número de teléfono en un contexto doméstico?; ¿Si alguien exhibe una simple fotografía de su familia a un tercero, acaso vulnera el derecho a los datos personales de sus familiares?; ¿Si se le entrega a un tercero la dirección del domicilio de una persona, con la finalidad de que se envíe un regalo de cumpleaños, se vulnera su derecho a la protección de datos?

89. Los ejemplos y posibles escenarios son infinitos y pretenden demostrar que las personas realizan tratamiento de datos personales a diario, sin que en todos los escenarios medie el consentimiento del titular, ni exista mandato legal o judicial que autorice expresamente ese uso. Sin embargo, el tratamiento de datos personales que se da bajo un contexto exclusivamente personal o doméstico, no se encuadra per sé en un supuesto que amerite activar la protección constitucional del dato, en el sentido de que pueda hablarse de violación al derecho a la protección de datos de carácter personal ante un uso no autorizado. Claro está, lo anterior no obsta para que, siempre que el dato esté en poder de un tercero, el titular pueda solicitar su anulación, modificación, acceso o eliminación, salvo las excepciones que se han desarrollado a lo largo de esta sentencia. (31)

90. Continuando con el planteamiento de esta sección, ya se había advertido que el acceso es una forma de tratamiento de datos que amerita mayor detenimiento en cuanto a su análisis. En un mundo cambiante, donde la tecnología ha tomado un rol importante en el derecho de las personas a informarse sobre cuestiones que les permitan desenvolverse en la sociedad, ya sea económica, profesional, política, académica, cultural o socialmente, el acceso a archivos o documentos que puedan contener datos personales supone un desafío adicional a considerar, a la hora de evaluar el acceso como una operación sobre el dato. Por esta razón, los académicos han optado por abordar al acceso considerando las posibles implicaciones y efectos que este puede desplegar en el caso concreto, más allá de si en estricto sentido puede considerarse como una forma de tratamiento.

91. A manera de ejemplo de lo antedicho, un juez podría tomar como parámetro para su análisis, el grado de interferencia que ocasionó el acceso en la privacidad de la persona titular del dato. En esta línea, la academia ha desarrollado un parámetro subjetivo y objetivo de valoración de la potencial afectación o interferencia a la privacidad y otros derechos; el ámbito subjetivo analiza principalmente el impacto en la percepción del individuo frente a la pérdida de control sobre su información, misma que le genera temor o malestar; el ámbito objetivo, por el contrario, es la afectación que se provoca como consecuencia real y adversa de la pérdida de control de la información personal. (32)

92. Consiguientemente, en principio, el hecho de que el acceso pueda producir un daño subjetivo u objetivo en la privacidad de la persona podría ameritar que sea considerado tratamiento con connotaciones legales; contrario sensu, si no es susceptible de producir un daño en cualquiera de las dimensiones referidas, no ameritaría, en principio, que sea considerado tratamiento susceptible de producir efectos jurídicos. Finalmente, otros factores a considerar en el análisis del acceso, pueden ser las circunstancias específicas del caso; el tipo de información del que se trate; el contexto en el que se da el acceso; el propósito del acceso; la duración; el potencial abuso que se pueda dar a raíz de ese acceso; etc. (33) Lógicamente, estos factores deben analizarse en el caso específico y representan un ejemplo de los parámetros que el juez debe tomar en cuenta a la hora de resolver.

93. Ahora bien, además del acceso, otras formas de tratamiento de datos personales también pueden estar comprendidas dentro de esta esfera exclusivamente personal o doméstica, siguiendo una lógica similar a la que se expuso en párrafos anteriores sobre el acceso. Con base en esto, cabe preguntarse cuándo se está frente a un escenario de tratamiento de datos personales en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y, cuándo, por el contrario, se rebasa esa esfera. Ciertamente la respuesta no es sencilla ni única, el análisis debe efectuarse de manera casuística, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, y a la luz de ciertos parámetros que permiten identificar cuándo se ha rebasado esta esfera exenta de las reglas que protegen el tratamiento de datos personales.

94. El Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, en el artículo 2 detalla lo siguiente: “El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales: […] c) efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas […]”. Por consiguiente, no basta con que la actividad tenga un carácter personal o doméstico, para gozar de la exención, necesariamente debe tratarse de una actividad exclusivamente personal o doméstica realizada por una persona natural.

95. En línea con lo anterior, en una sentencia dictada por la Audiencia Nacional de España, en el marco de un proceso de protección de datos personales, se analizó el alcance de la esfera exclusivamente personal o doméstica del tratamiento. En esta se concluyó que la finalidad con la que se realiza el tratamiento de datos, así como la capacidad para producir efectos fuera de la esfera en referencia, son factores cruciales que permiten determinar si un caso se enmarca en esta esfera o no, como se desprende del siguiente extracto:

Lo relevante para la sujeción al régimen de protección de datos no será por tanto que haya existido tratamiento, sino si dicho tratamiento se ha desarrollado en un ámbito o finalidad que no sea exclusivamente personal o doméstico. Qué ha de entenderse por “personal” o “doméstico” no resulta tarea fácil.

En algunos casos porque lo personal y lo profesional aparece entremezclado. En este sentido el adverbio “exclusivamente” utilizado en el art. 2.2.a) apunta a que los ficheros mixtos, en los que se comparten datos personales y profesionales, quedarían incluidos en el ámbito de aplicación de la ley al no tener como finalidad exclusiva el uso personal. Tampoco hay que entender que el tratamiento se desarrolla en un ámbito exclusivamente personal cuando es realizado por un único individuo. Por ejercicio de una actividad personal no debe entenderse ejercicio de una actividad individual. No deja de ser personal aquella actividad de tratamiento de datos que aun siendo desarrollada por varias personas físicas su finalidad no trasciende de su esfera más íntima o familiar, como la elaboración de un fichero por varios miembros de una familia a los efectos de poder cursar invitaciones de boda. Y un tratamiento de datos personales realizado por un solo individuo con finalidad profesional, mercantil o industrial estará claramente incluido en el ámbito de aplicación de la ley 15/1999. Será personal cuando los datos tratados afecten a la esfera más íntima de la persona, a sus relaciones familiares y de amistad y que la finalidad del tratamiento no sea otra que surtir efectos en esos ámbitos. (34)

96. Por su parte, en una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el marco de un proceso en donde una señora catequista creó en su ordenador personal diversas páginas web, con la supuesta finalidad de que los feligreses de su parroquia puedan obtener información que les resulte útil para su curso de catecismo; se resolvió que este actuar habría excedido la esfera exclusivamente personal y doméstica, debido a que las páginas web contenían información sobre la señora y sus otros compañeros de la parroquia, tal como su nombre de pila y, en ocasiones, el nombre completo, además de las funciones que desempeñaba cada uno, así como sus aficiones, llegando a revelar incluso la situación familiar, el número de teléfono y hasta datos vinculados a la salud de algunos de ellos. El Tribunal arribó a dicha conclusión, considerando:

En cuanto a la excepción prevista […] se citan como ejemplos de tratamiento de datos efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones. En consecuencia, esta excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas. (35)

97. Así, además de la finalidad con la que se realizó el tratamiento de datos y los efectos que ha podido desplegar dicha actividad, es fundamental considerar si esta última se circunscribe únicamente a un marco de la vida privada o familiar de los individuos, entendiendo que otros factores pueden entrar en juego al momento de efectuar estas consideraciones, como los descritos en el párrafo 92 de la presente sentencia. En este sentido, en principio podría pensarse que el uso del internet no forma parte de esta esfera doméstica; sin embargo, es fundamental que el juez no parta de este supuesto inmediatamente, en razón de que el internet, hoy en día, es una parte esencial de la vida de las personas, siendo un espacio en donde interactúan de distintas maneras.

98. Por lo mismo, bien podría ser que, dependiendo de las circunstancias del caso, la actividad realizada en este espacio, forme parte de la esfera exenta que se ha venido desarrollando a lo largo de esta sección. Como ejemplo de lo anterior, una actividad exclusivamente personal y doméstica, podría consistir en que una persona cargue una simple fotografía de ella con su familia a una red social, donde contadas personas de su confianza puedan acceder a esta imagen. Ello, en principio, podría ser considerado como una actividad exclusivamente personal o doméstica, dado que el espacio de interacción se asimila a uno privado o doméstico. Sería distinto si la cuenta en la red social, estuviera abierta indiscriminadamente a cualquier usuario.

99. Por consiguiente, existen escenarios en donde pese a que se realice un tratamiento de datos sin consentimiento, no se verifica una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, por cuanto la persona ha actuado en un marco estrictamente personal o doméstico. Ahora bien, el concepto de doméstico no debe entenderse necesariamente como una cuestión familiar, pues bien puede ocurrir que dentro de una familia se haya rebasado la esfera exclusivamente doméstica, en razón de los efectos que ha producido el tratamiento de datos. Por lo mismo, esto se debe analizar de manera casuística, ponderando los distintos factores que componen al caso y las implicaciones del uso, sin que exista una fórmula automática que conlleve a un único resultado. Lógicamente, el tratamiento de datos, fuera de esa esfera, es lícito siempre y cuando se verifique el consentimiento del titular para tal efecto; sin perjuicio de ello, sin ánimo de ser exhaustivos para no desviar el análisis, existen casos de excepción al consentimiento, como por ejemplo, el tratamiento de datos en el marco contractual.36 De todos modos, limitándose al caso específico, se procederá a analizar la manera en la que debe abordarse el consentimiento de datos personales, cuando se rebasa la esfera exclusivamente personal o doméstica.

5.1.4. El consentimiento del titular para el tratamiento de datos personales

100. Continuando con el análisis, es importante indicar ciertas circunstancias respecto del tratamiento de un dato personal, como por ejemplo el publicar y difundir una noticia o artículo sobre una persona, puede conllevar a que dos derechos o principios constitucionales se enfrenten, tal como podría acontecer con el derecho a la libertad de expresión o el interés público. Además, podrían existir casos en que los datos personales sean a su vez información pública. En este sentido, le corresponde al juez efectuar la ponderación de derechos correspondiente, atendiendo a los hechos y circunstancias particulares del caso, para determinar qué derecho debe prevalecer, bajo qué parámetros y en qué medida se pueden satisfacer ambos de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. (37) De todos modos, es importante notar que el grado de intimidad, escrutinio público o privacidad al que está expuesta una persona que es una figura pública dentro de una sociedad, no es el mismo que el de otro individuo que no es figura pública ni ocupa un cargo público.

101. En principio, cualquier tipo de tratamiento de datos personales requiere del consentimiento expreso e inequívoco del titular o el mandato de la ley, esto claramente debe entenderse a la luz de las salvedades que se desarrollaron en el párrafo y sección anterior. Es importante conceptualizar al consentimiento cuando se hace referencia a la protección de datos personales. Es decir, que los siguientes elementos deben verificarse para considerar que existe consentimiento.

102. El artículo 66 numeral 19 de la Constitución señala que cualquier tipo de tratamiento de datos personales requiere la autorización de su titular o el mandato de la ley, sin que esto implique una renuncia de derechos, como se ha venido reiterando a lo largo de esta sentencia. Con el fin de conceptualizar lo que debe entenderse por esta autorización, se parte del artículo 9 de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, que establece:

Para la elaboración, transferencia o utilización de bases de datos, obtenidas directa o indirectamente del uso o transmisión de mensajes de datos, se requerirá el consentimiento expreso del titular de éstos, quien podrá seleccionar la información a compartirse con terceros. La recopilación y uso de datos personales responderá a los derechos de privacidad, intimidad y confidencialidad garantizados por la ConstituciónPolítica de la República y esta ley, los cuales podrán ser utilizados o transferidos únicamente con autorización del titular u orden de autoridad competente […]).

103. En este contexto, el derecho comparado ha precisado el contenido del consentimiento del titular y ha fijado los siguientes límites. El Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, ha definido al consentimiento de la siguiente manera:

“[…] toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Guía para el Tratamiento de Datos Personales en la Administración Pública Central (Acuerdo Ministerial 12), recoge al consentimiento en términos casi idénticos. (38)

104. Con base en ello, se puede llegar a una primera puntualización respecto a este tipo de manifestación de voluntad, esta requiere ser libre, específica, informada e inequívoca. Por consiguiente, que aquella sea libre, implica que la misma no esté sujeta a algún tipo de vicio del consentimiento, como la fuerza, la coerción o cualquier tipo de presión que se pueda ejercer sobre el titular, con el fin de que aquel preste su consentimiento. El requisito de especificidad implica que haya claridad en cuanto al tipo de tratamiento que autoriza el titular y el dato personal sobre el cual lo autoriza, así como a los sujetos que pueden realizar el tratamiento sobre los datos personales. Es decir, que la manifestación de voluntad exprese concretamente el o los tipos de tratamiento que se autorizan y específicamente con respecto a qué dato personal del titular se está autorizando dicho uso, así como el sujeto o los sujetos autorizados a realizar dicho tratamiento a los datos personales del titular. En cuanto al requisito de que el consentimiento sea inequívoco, ello está vinculado a la especificidad y claridad e implica que la manifestación de voluntad no sea ambigua, esto es, que no dé lugar a dudas respecto del consentimiento en sí mismo y su alcance.

105. Por último, un requisito que amerita mayor detenimiento al momento de analizarlo, es el que exige que la manifestación de la voluntad sea informada. Al respecto, se puede tomar como ejemplo lo que ha dicho la Corte Constitucional de Colombia, frente a la autorización del titular. En el marco de un proceso en el que se discutió si se verificó la autorización del titular de unas imágenes, ya que en el caso concreto la compañía para la que solía trabajar publicó en su página oficial de Facebook fotografías de dicho titular desempeñando sus funciones como empleado, se resolvió que el consentimiento informado implica conocer a detalle el uso que se va a dar al dato personal, además de conocer la finalidad que persigue el tercero mediante ese uso, cuestión que debe analizarse caso por caso:

La autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre su finalidad. La definición de los usos de la propia imagen y sus finalidades es un ámbito protegido a través de la cláusula general de libertad. Esto implica que cuando una persona autoriza el uso de su propia imagen, el grado de autonomía reconocido en dicho ámbito exige que el individuo determine y consienta no sólo sobre la índole del uso de su imagen sino también sobre las finalidades de este uso. Por ende resultarán contrarios a los derechos fundamentales de la persona aquellos usos de su imagen así como las finalidades de este uso que no correspondan a los que fueron objeto de autorización. (39)

106. Además, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido reiterativamente que la autorización que otorga el titular de un dato personal, en el marco de la libertad de contratación, jamás puede entenderse como una renuncia al derecho fundamental. (40) Ello implica que aun cuando la persona haya dado su autorización, y la misma se ajuste a los parámetros para que se configure el consentimiento, el juez tiene el deber constitucional de analizar los hechos concretos del caso para determinar si es que, a pesar de dicho consentimiento, se verifica de todas maneras una vulneración de derechos fundamentales, como lo es el libre desarrollo de la personalidad, (41) el buen nombre, la honra y demás derechos relacionados a la protección de datos personales.

107. Por último, cabe hacer referencia a la forma en la cual se puede manifestar el consentimiento, al respecto, la Unión Europea ha dicho que aquel puede darse: “[…] mediante una declaración o una clara acción afirmativa […]”(42). En este sentido, no se ha diferenciado entre una declaración por escrito o verbal, con lo cual, ambas serían válidas, recordando que, finalmente, dependerá de que la parte accionada pueda demostrar el consentimiento, en caso de que este se haya dado de forma verbal.

5.1.5. El derecho a la intimidad

108. El artículo 66 numeral 20 de nuestra Constitución reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar. Por su parte, esta Corte ha señalado que: “El derecho a la vida privada y familiar exige una obligación de abstención por parte del Estado” (43). En esta misma línea, la Corte Constitucional de Colombia, ha definido a este derecho en los siguientes términos:

El núcleo esencial del derecho a la intimidad supone la existencia y goce de una órbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural. (44)

109. Sin perjuicio de lo anterior, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no es absoluto, y que, por lo mismo, puede ser restringido por cada Estado, siempre que dicha restricción no sea abusiva ni arbitraria; es decir, las limitaciones impuestas deben estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y, por último, deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. (45) Por consiguiente, dependiendo de los hechos del caso en cuestión, a la hora de analizar el derecho a la intimidad, cuando estén enfrentados dos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, el juzgador deberá verificar, por lo menos, si la injerencia en la intimidad está prevista en la norma, si se perseguía un fin legítimo y si la misma es idónea, necesaria y proporcional.

110. Ahora bien, en esencia, la Corte Constitucional de Colombia ha fijado dos dimensiones en las que se puede proyectar el derecho a la intimidad:

“ (i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o

(ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciern en a la esfera de su vida privada” (46).

Así mismo, en reiterada jurisprudencia, ha determinado, a manera ejemplificativa, los escenarios en donde podría ocurrir una violación al derecho a la intimidad. (47) Para el caso que nos ocupa, vinculado al supuesto uso no autorizado de fotografías íntimas y personales de la accionante, podemos encontrar que ello, en caso de ser cierto, daría lugar al siguiente tipo de violación del derecho a la intimidad:

En la divulgación de hechos privados, en la cual incurre quien presenta al público una información cierta, veraz, pero no susceptible de ser compartida, es decir, perteneciente al círculo íntimo de cada quien, siempre y cuando no se cuente con autorización para hacerlo bien de su titular, bien de autoridad competente. (48)

111. Por consiguiente, el derecho a la intimidad implica la existencia, goce y disposición de una esfera reservada exclusivamente para el individuo, misma que le permita desarrollar libremente, es decir, sin injerencias externas, ni arbitrarias, su personalidad en los distintos ámbitos que componen a su vida. Esta libertad lógicamente conlleva como contracara un deber positivo y negativo del Estado, (49) así como una obligación para el resto de la sociedad. En cuanto al deber estatal, se habla de la esfera positiva, cuando se hace referencia a la obligación que éste tiene de implementar todas las medidas y ejercer todas las actuaciones posibles y necesarias para asegurar que el derecho a la intimidad se respete por parte de los funcionarios que representan al Estado, así como por el resto de los individuos que componen una sociedad.

112. En contraste, la obligación negativa del Estado consiste en que el mismo debe abstenerse de realizar cualquier tipo de actividad o adoptar cualquier medida que pueda menoscabar este derecho, claro está, siempre que no se satisfagan los requisitos detallados en el párrafo 109 de la presente sentencia. (50) Finalmente, los individuos que conforman la sociedad, también tienen una obligación de abstenerse y de no interferir sin autorización (de la persona o de autoridad pública) en esta esfera íntima reservada al individuo, de cualquier forma que pueda poner en peligro el desarrollo libre de su personalidad y la consecución de su proyecto de vida, además deben respetar otros derechos fundamentales conexos.

113. Continuando con el análisis, cuando hablamos del derecho a la intimidad, hay que recordar que el mismo plantea diferentes esferas o ámbitos de protección. (51) En principio se puede abordar el marco de protección de este derecho, partiendo de la idea de que hay ciertos comportamientos del sujeto que exclusivamente podrían llegar al conocimiento de un tercero, si es que dicho sujeto así lo autoriza. En este sentido, se podría utilizar como ejemplo de lo anterior, a las relaciones familiares, a las costumbres, a las prácticas sexuales, a las creencias religiosas, a la salud, al domicilio, a los espacios para la utilización de datos a nivel informático y a los secretos profesionales de una persona. (52) Sin embargo, la intimidad, además de ser una esfera, también es un espacio físico en sí mismo; en ese sentido, el hogar o domicilio de una persona, entendido desde su concepto amplio, (53) es la manifestación espacial del derecho a la intimidad personal por antonomasia.

114. En línea con todo lo anterior, esta Corte Constitucional también ha abordado a la intimidad como una esfera y como espacio en sí mismo, en los siguientes términos:

El derecho a la intimidad en su contenido mínimo puede formularse como el derecho a participar en la vida colectiva, a aislarse de la comunidad de cierto modo y durante cierto tiempo, a establecer una relación cero, a disfrutar de un espacio para respirar, a ejercer un derecho de anonimato o también como se dice en doctrina, a tener derecho a un círculo de vida exclusiva, a no ser conocido en ciertos aspectos por los demás, un derecho en definitiva a la propia personalidad. (54)

115. Por lo tanto, es evidente que la jurisprudencia de esta Corte reconoce a la intimidad como un espacio en sí mismo y en su contexto, otorgándole un marco de protección distinto a cada espacio en donde se puede desenvolver una persona, así como el contexto en donde ésta ha actuado o se ha manifestado (55). En línea con el elemento espacial, se pueden distinguir tres tipos de lugares: público, privado y un espacio híbrido (semi-privado o semi-público) (56) en donde puede desenvolverse un individuo; consecuentemente, dependiendo del espacio en donde actúe una persona, sin importar si aquel es virtual o físico, se puede permitir un grado de injerencia, mayor o menor, por parte de particulares o del Estado. (57)

116. Si bien el artículo 23 de nuestra Constitución recoge el concepto de espacio público, no lo define concretamente, más allá de indicar que todos tienen derecho a acceder y gozar del espacio público. (58) En definitiva, este puede ser definido como un lugar abierto, pues es de uso común, en donde las personas se reúnen con la finalidad de interactuar de distintas maneras e intercambiar sus ideas u opiniones e integrarse, claro está, con la limitación prevista en el referido artículo 23. Ahora bien, dado que se ejercen varios derechos a la vez, y que son espacios abiertos al público en general, la intimidad personal puede ser regulada, limitada o restringida en este tipo de espacio, con mayor facilidad. En este sentido, la calle o la vía pública son claros ejemplos de un espacio público.

117. Por otro lado, el concepto de espacio privado responde a aquel lugar cerrado al público en general, limitando su acceso a personas específicas y concretas, donde lógicamente quien toma esa decisión, por lo general, es el propietario, residente o habitante del lugar. Así, en este tipo de espacio la persona ejerce sus derechos con mayor libertad, principalmente la intimidad, con lo cual, la restricción al derecho referido debe ser excepcional. Por consiguiente, un ejemplo de espacio privado es el domicilio de una persona o también “[…] todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad”. (59) Cabe destacar que los espacios virtuales gozan de la misma protección que los físicos y, además, deben ser analizados con la misma lógica a la hora de determinar su marco de protección. Así pues, al referirnos a la tecnología y redes sociales, si se hablase de un espacio virtual, habría que determinar si aquel es cerrado o abierto y, por ende, fijar el marco de protección del que goza la intimidad del individuo que se desenvuelve en dicho espacio. (60)

118. En cuanto al contexto, es importante notar que el juez debe, en principio, para diferenciar algo privado de algo que no es privado, identificar si ese hecho o esa conducta atañe exclusivamente a los intereses específicos y propios del individuo. Esta cuestión implica que, el hecho que se esté analizando, no pueda tener algún tipo de incidencia, ni pueda llegar a afectar de alguna manera al resto de miembros de una sociedad; en cuyo caso, no habría necesidad de informar o comunicar sobre ese particular. (61)

119. En sentido contrario, si algo es considerado jurídicamente importante o de relevancia pública, en principio, esa cuestión deja de ser íntima y se transforma en general. Estas consideraciones son excluyentes, esto es, si una cosa es de naturaleza pública, ello excluye la posibilidad de ser de esencia privada y viceversa. (62) Esta categorización lógicamente, debe observar el debido respeto a los derechos fundamentales y los requisitos que se han ido desarrollando a lo largo de esta sección, advirtiendo que le corresponde al juez efectuar este análisis en el caso concreto y que, además, las cuestiones de naturaleza pública jamás pueden servir para saciar la curiosidad o la mera expectativa de las personas. De todos modos, una figura pública no goza del mismo marco de intimidad -en todos los aspectos- que un particular no expuesto al ámbito público, sin que ello presuponga que aquellas personas no gozan también de un límite infranqueable a su privacidad. Esto último, lógicamente, se podrá determinar evaluando los hechos concretos del caso, a la luz de los parámetros fijados en el presente y anterior párrafo.

5.1.6. ¿En qué consiste la expectativa razonable de privacidad?

120. La expectativa razonable de privacidad, surge inicialmente como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del derecho a la intimidad y privacidad efectuado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso United States vs. Katz. El concepto se elaboró en el marco de un proceso penal mediante el cual, a raíz de la investigación penal por el supuesto delito de apuestas ilícitas, se receptó la llamada que mantuvo el señor Katz en una cabina telefónica pública. En lo principal, se discutió el tipo de actuaciones que puede realizar la Fiscalía, enfocadas a la investigación penal por el posible cometimiento de delitos, sin una orden de autoridad judicial y cuándo, por el contrario, se debe obtener este tipo de orden, a fin de precautelar la Cuarta Enmienda. (63) En el caso puntual, dicha Corte determinó que el accionante tenía una expectativa razonable de privacidad, y que, por lo mismo, se vulneró su derecho a la intimidad.

121. Con base en lo anterior, en definitiva, se concluyó que esta noción responde al grado o marco de protección a la intimidad que puede razonablemente esperar una persona frente a las posibles injerencias por parte del Estado y del resto de la sociedad; es decir, ya sea que estas provengan de una esfera penal o netamente civil. Cabe recordar que, el voto concurrente del juez Harlan desarrolló dos requisitos para analizar la existencia de esta expectativa, mismos que han sido adoptados por gran parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, así como por la Corte Constitucional de Colombia, estos requisitos son:

“(i) una expectativa subjetiva actual de privacidad; y

(ii) que la sociedad puede asumir esta expectativa como razonable, la cual se debe reconocer en el hogar de la persona pero no frente a objetos, actividades o declaraciones que exponga a plena vista de terceros”.(64)

122. Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado:

La expectativa de privacidad es, entre otros, un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones de la vida de las personas se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del derecho a la intimidad o si, por el contrario, pueden ser conocidas o interferidas por otros. Tal categoría impone definir, atendiendo diferentes factores contextuales, si quien alega la violación puede considerar válidamente que su actividad se encuentra resguardada de la interferencia de otros, por un lado, y si es o no posible concluir que dicha valoración es oponible a los terceros que pretenden acceder a la información o divulgarla, por otro. Este doble análisis exige considerar criterios subjetivos y objetivos a efectos de valorar, en cada caso, si quien solicita la protección en realidad podía suponer o confiar que las informaciones o contenidos no podrían circular. (65)

123. La Corte Suprema de Canadá se ha pronunciado en forma similar, indicando que los requisitos que deben verificarse para determinar si existe una expectativa razonable de privacidad, son los siguientes:

(1) El objeto de la supuesta incautación;

(2) si el reclamante tenía un interés directo en el tema;

(3) si el demandante tenía una expectativa subjetiva de privacidad en el tema; y

(4) si esta expectativa subjetiva de privacidad era objetivamente razonable. (66)

Aquella también ha encontrado que la verificación de -al menos- los siguientes presupuestos, debe considerarse a la hora de determinar si existe una violación del derecho a la intimidad, en el supuesto de que una persona sea observada o grabada:

el tipo de espacio donde la persona fue observada o grabada; si la conducta consistió en observar o grabar; tener conocimiento o prestar la autorización a ser observado o grabado; la forma en la que se llevó a cabo la observación o grabación; el tipo de información o contenido de la observación o grabación; cualquier tipo de regulación, política o leyes que sean aplicables a la observación o grabación en cuestión; el tipo de relación que ostenta la persona que es observada o grabada y aquel que observa o graba; el propósito con el cual se llevó a cabo la observación o grabación; y, la condición de la persona que es grabada u observada.(67)

124. De lo anterior, se puede concluir que al menos deben concurrir dos elementos para considerar que una persona tiene una expectativa razonable de privacidad, un elemento objetivo y otro subjetivo, como lo han sostenido de manera consistente otras jurisdicciones. El elemento subjetivo consiste en que quien alegue violación al derecho a su intimidad, pueda considerar válidamente que su actividad, comportamiento o esfera está protegida de posibles injerencias. Por su parte, el elemento objetivo consiste en que la sociedad pueda asumir que esta expectativa es razonable; es decir, que sea posible concluir que es oponible a terceros.

125. Lógicamente, estos elementos dependen de varios factores objetivos y subjetivos que deben confluir en el análisis del caso específico, con la finalidad de determinar si en efecto cabe tal expectativa o no. Para ello, es importante que el juez analice las circunstancias particulares del caso y evalúe, por ejemplo, el tipo de información que se discute, el espacio en donde se verificó tal actividad, el conocimiento o autorización de la persona, la condición de la persona, el tipo de relación que ostenta el dueño de la información y quién pretende su acceso o tratamiento, etc.

126. A manera ejemplificativa, en un caso que resolvió la Corte Constitucional de Colombia, en el que se discutía la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, en razón de que se difundió una parte de la conversación de un grupo de WhatsApp de la oficina donde él trabajaba, específicamente, la parte en la que el accionante incitaba al resto de compañeros a tomar una posición en contra de una política del empleador, motivo por el cual, el accionante fue posteriormente sancionado por este, dicho Órgano resolvió que se debía considerar, a fin de definir la existencia de una expectativa razonable de privacidad y su alcance, entre otros factores, los siguientes:

(i) el carácter más o menos abierto del sistema de mensajería bajo el cual se desarrolla la conversación;

(ii) los integrantes y fines del grupo virtual;

(iii) la clase de información de la que se trate y si se encuentra o no protegida por regímenes especiales como aquel previsto, por ejemplo, en la Ley 1581 de 2012;

(iv) la existencia de reglas o pautas que hayan fijado límites a la circulación de las expresiones o informaciones contenidas en el espacio virtual; y

(v) la vigencia de obligaciones legales o contractuales de confidencialidad como las que pueden establecerse en contratos de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo.

De acuerdo con ello, para determinar si es posible amparar el derecho a la intimidad frente a la divulgación de mensajes contenidos en una conversación virtual desarrollada en un grupo conformado en WhatsApp, deberán valorarse y ponderarse, en cada caso, los factores que han quedado referidos. (68)

127. Así, siendo que el concepto antedicho debe analizarse bajo las circunstancias particulares del caso y, por lo menos, a la luz del elemento objetivo y subjetivo antes descrito, es importante tomar elementos concretos del caso de hábeas data que nos ocupa, a fin de desarrollar este concepto con mayor profundidad. En el presente caso, la parte demandada ha referido que accedió a las fotografías íntimas y personales de la accionante, en razón de que se habrían guardado las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre la accionante y el cónyuge de la accionada en un computador de su hogar. (69) Por lo mismo, se debe analizar el tipo de expectativa razonable de privacidad que genera en una persona, el enviar un archivo que contenga información íntima o personal o, incluso, el mantener una conversación con un tercero determinado mediante un servicio de mensajería instantánea como WhatsApp.

128. En la jurisprudencia referida en el párrafo 122 de la presente sentencia, la Corte Constitucional de Colombia, definió a WhatsApp de la siguiente manera:

WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet. Los usuarios pueden crear listas de distribución y grupos, lo que facilita el intercambio de videos, imágenes, grabaciones, mensajes escritos, notas de voz y contactos. Dichas conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información . (70)

129. Por su parte, en la página oficial de la referida aplicación, se establece lo siguiente:

“WhatsApp es una aplicación gratuita y ofrece mensajería y llamadas de una forma simple, segura y confiable, y está disponible en teléfonos en todas partes del mundo”. (71) En cuanto a su misión, está aplicación la ha delimitado en los siguientes términos:

WhatsApp comenzó como una alternativa a los SMS. Nuestro producto ahora es capaz de enviar y recibir variedad de archivos: textos, fotos, videos, documentos y ubicación; así como también llamadas de voz. Nuestros mensajes y llamadas están cifrados de extremo a extremo, lo que significa que ni terceros, ni WhatsApp los pueden leer o escuchar. (72)

130. Con lo cual, queda demostrado que una conversación que mantienen dos personas concretas, así como los archivos que contengan datos personales y que se envíen por medio de esta aplicación, en principio cuentan con una expectativa razonable de privacidad, en razón de que el tipo de espacio, esto es, la aplicación digital de WhatsApp, está cerrado exclusivamente a esas dos personas concretas, sin que nadie más pueda ni deba acceder a ese espacio virtual. Esta situación difiere del caso en que se intercambien datos personales en un grupo de WhatsApp, donde se encuentren varias personas, debiendo tomarse otros parámetros en consideración, como se desprende del párrafo 126.

131. Luego, en caso de que la accionante haya enviado sus fotografías por este servicio de mensajería instantánea, como ha sido alegado por la parte demandada, por los hechos concretos, es evidente que existía una expectativa razonable de que aquellas iban a ser protegidas de la injerencia de terceros por el medio que empleó, todavía más por el tipo de información ventilada en el presente caso. Es decir, que al tratarse de fotografías íntimas y personales, información personal que no comporta interés legítimo alguno para la sociedad, es evidente que la accionante podía considerar válidamente que esos datos personales están protegidos de injerencias de terceros. Así como también, se puede concluir que la sociedad puede esperar que ese tipo de información, que además supuestamente se intercambió por ese medio en particular, le genera una expectativa razonable de privacidad a la persona.

5.1.7. Procedencia de la acción de hábeas data cuando existen elementos inherentes a la justicia ordinaria

132. El artículo 49 de la LOGJCC, recoge al objeto de la acción de hábeas data de la siguiente manera:

La acción de hábeas data tiene por objeto garantizar judicialmente a toda persona el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, estén en poder de entidades públicas o de personas naturales o jurídicas privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo, toda persona tiene derecho a conocer el uso que se haga de dicha información, su finalidad, el origen y destino, y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. El titular de los datos podrá solicitar al responsable del archivo o banco de datos, el acceso sin costo a la información antes referida, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación […] Las presentes disposiciones son aplicables a los casos de rectificación a que están obligados los medios de comunicación, de conformidad con la Constitución.

133. Por lo tanto, el juez constitucional que tramite una acción de hábeas data es competente para conocer y resolver las pretensiones del titular de los datos personales siempre que estén encaminadas a garantizar el acceso, la autodeterminación informativa y/o el conocimiento del uso, finalidad, origen, destino, recolección y tiempo de vigencia del dato personal. Evidentemente, entendiendo que ciertas pretensiones inherentes al derecho de autodeterminación informativa son excluyentes, como por ejemplo, el solicitar al mismo tiempo la anulación y la eliminación de un mismo dato, cuestión que deberá ser analizada por el juez a la hora de resolver, siempre buscando resguardar los derechos constitucionales del accionante. (73) De todos modos, esta Corte no desconoce que puedan presentarse situaciones donde concurran distintas vías jurisdiccionales. (74)

134. Ahora bien, por el tipo de hechos susceptibles de ser ventilados en un hábeas data o las cuestiones que puedan surgir a partir de la materia de la litis, es posible que surjan ciertos elementos que sean inherentes a otras esferas jurídicas como la penal, administrativa o civil. Sin perjuicio de lo anterior, el juez tiene la obligación de atender la dimensión constitucional del caso. Es decir, no podrá alegar incompetencia en razón de la materia, sin antes efectuar un análisis de aquellos hechos y pretensiones que sí estén vinculados directamente con el objeto de protección del hábeas data y los correspondientes derechos constitucionales que de él derivan, para poder llegar a la conclusión de que en efecto el caso tiene o no dimensión constitucional alguna. Claramente, deberá abstenerse de entrar en consideraciones o valoraciones de hechos que se vinculen a esferas de la justicia ordinaria, como lo es la vía penal o civil.

135. Ejemplificando lo antedicho, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido lo siguiente: (75)

En virtud de su carácter de derechos fundamentales el buen nombre, la honra, la intimidad y la autodeterminación sobre la propia imagen, cuentan con un mecanismo de protección de rango constitucional, como es la acción de tutela. Tal protección, ha señalado la Corte, es la más amplia y comprensiva, dado que no obstante su carácter subsidiario, no se ve desplazada por otros medios de defensa judicial, particularmente el instrumento penal, cuando una determinada conducta que no alcanza a ser delictuosa, sí implique una lesión de los bienes jurídicos protegidos. (76)

136. De hecho, en el marco de una acción conocida por la Corte Constitucional de Colombia, en razón de que la demandada habría accedido al computador de trabajo de la accionante, extrayendo fotos íntimas y personales de esta última y, posteriormente, compartiéndolas y divulgándolas a los accionistas de la empresa donde trabajaban ambas, dado que el juez constitucional de segunda instancia revocó el amparo concedido por el de primera instancia, bajo la única consideración de que existía la vía penal como mecanismo de defensa, la Corte Constitucional colombiana se pronunció de la siguiente manera:

De otra parte, las pretensiones que persigue la demandante a través de la acción de tutela (la orden de suspender en forma inmediata la divulgación de las fotografías; la orden de restitución a la actora de todas y cada una de las fotografías que reposan en poder de la demandada), no pueden ser satisfechas de manera oportuna a través del instrumento penal el cual estaría orientado a constatar la existencia objetiva y subjetiva de la infracción penal, la responsabilidad de la imputada, e imponer la sanción correspondiente. Estas dificultades para la efectiva protección de los derechos comprometidos se incrementan debido a las complejidades que comporta la determinación de la tipicidad de una conducta como la que es objeto de análisis en este proceso (77).

137. Por consiguiente, si llegaren a surgir cuestiones que le lleven a considerar al juez que podría haberse consumado un delito penal, aquel deberá abstenerse de realizar cualquier consideración en ese sentido y, de estimarlo pertinente, deberá ordenar que Fiscalía inicie la investigación penal correspondiente. Lo anterior de conformidad con el artículo 18 de la LOGJCC, mismo que dispone en su parte pertinente: “La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, a satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud”. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corte hace énfasis en lo afirmado en el párrafo 134 de la presente sentencia y a continuación procede a explicar algunas de las razones por las que un proceso penal no puede sustituir ni reemplazar la vía constitucional.

138. En primer lugar, el objeto del hábeas data consiste precisamente en la protección de datos personales a través de distintos mecanismos plasmados en el objeto de dicha acción; mientras que el objeto de la acción penal es ejercer el poder punitivo del Estado. En segundo lugar, el titular de la acción penal, por lo general, es el Estado, a diferencia del hábeas data, donde es el titular de la información personal. En tercer lugar, la acción constitucional permite una protección eficaz, pronta y oportuna de todos los derechos constitucionales que estén en juego para el titular del dato personal, en aras de repararlos ante un uso no autorizado de datos personales, cuestión que no sucede necesariamente en la vía penal por diversas razones. Por lo tanto, la vía penal no sustituye a la vía constitucional y viceversa. A la hora de resolver, el juez debe ceñirse al objeto de la garantía jurisdiccional que está conociendo, sin que el hecho que se verifique un tratamiento de datos personales imputable a la parte demandada (en el hábeas data), conlleve a que se pueda prescindir de la investigación penal respectiva del tipo penal específico al que pueda subsumirse la conducta imputada a la parte. A la hora de resolver, los jueces tienen el deber de observar todas las garantías del debido proceso.

139. Finalmente, hay que destacar que aun cuando el proceso de hábeas data no tenga como finalidad principal el indemnizar al perjudicado, eventualmente permitiría que aquel sea reparado, tal como se desprende del siguiente fragmento del artículo 49 de la LOGJCC: “El concepto de reparación integral incluirá todas las obligaciones materiales e inmateriales que el juez determine para hacer efectiva dicha reparación”.(78) Por lo mismo, podría suceder que ciertos procesos civiles, especialmente aquellos en los que se demande el daño moral, se puedan confundir con la acción de hábeas data. No obstante, hay que recordar que mientras el hábeas data permite la protección de los datos personales de distintas maneras y, a su vez, repara integralmente a la persona cuyos derechos constitucionales fueron vulnerados por medio de un tratamiento de datos personales; el juicio civil por daño moral persigue exclusivamente la reparación económica como consecuencia del perjuicio extrapatrimonial que ha sufrido la persona, por cuestiones ajenas al uso de datos personales que vulnera o afecta los derechos constitucionales del titular. Enfatizando que lo anterior podría suceder incluso cuando este tratamiento haya sido autorizado en su debido momento, como se ha explicado a lo largo de esta parte de la sentencia.

140. Por todo lo anterior, un proceso con identidad subjetiva que se litigue en la vía penal o civil no es causa suficiente para declarar la improcedencia del hábeas data.

5.2. Resolución del problema jurídico

141. En sentencia 55-14-JD/20 esta Corte Constitucional hizo hincapié en que solamente procede la acción de hábeas data, de conformidad con el numeral 1 y 2 del artículo 50 de la LOGJCC, cuando se configure la negativa expresa o tácita de la petición presentada por el titular en aquellos casos en los que se busque el acceso, eliminación, anulación, rectificación o modificación de los datos personales. Sin embargo, el numeral 3 del referido artículo prevé un tercer supuesto para que proceda la acción, esto es, que cabe el hábeas data cuando se da “un uso de la información personal que vulnere un derecho constitucional sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente”.

142. De lo anterior, se tiene que se puede presentar una acción de hábeas data siempre que se configure la negativa expresa o tácita de la petición efectuada por el titular o, en su defecto, cuando el tratamiento del dato personal acarree vulneraciones a derechos constitucionales para el titular de la información.

143. Se debe indicar, sin embargo, como se había advertido en la sección que desarrolla el consentimiento en el tratamiento de datos personales a manos de terceros (Sección 5.1.4), que incluso una autorización por parte del titular no puede considerarse como una renuncia del derecho del titular sobre sus datos personales. Así, en aras de garantizar los derechos constitucionales de las personas, el rol del juez dentro de estos escenarios presupone que, aun cuando verifique que ha mediado una autorización por parte del titular atinente al tratamiento de sus datos, efectúe el análisis correspondiente en cuanto al alcance del consentimiento supuestamente otorgado; de que el mismo esté completo en los términos establecidos en la Sección 5.1.4 de la presente sentencia; y, del carácter mutable del libre desarrollo de la personalidad y sus implicaciones en el caso concreto. Si el juez no cumple con dicho rol, en el fondo, se estaría avalando que no proceda el hábeas data, a pesar de que exista una vulneración de los derechos constitucionales del titular de los datos personales, por el simple hecho de que existe autorización de este último respecto al tratamiento.

144. El juez tampoco podría rechazar -sin más- la demanda de hábeas data planteada, bajo la simple consideración de que, de la lectura de la demanda, no constata que exista vulneración de derechos constitucionales. El deber de respetar la Constitución de la República y velar por la vigencia de los derechos contenidos en ésta, implica que la autoridad judicial siempre realice un análisis de los derechos invocados y los hechos puestos a su conocimiento. Por lo tanto, el juez solamente podrá desechar la demanda, en aquellos casos en donde no se encuentre que el uso de la información ha vulnerado un derecho constitucional, habiendo realizado el análisis respectivo. Cabe resaltar que dicho análisis deberá guardar armonía con los parámetros que se han fijado a lo largo de la Sección 5.1.7 de esta sentencia.

145. Por último, es imperativo recordar que esta cuestión no será aplicable para los escenarios previstos en el numeral 1 y 2 del artículo 50 de la LOGJCC, de conformidad con la sentencia 55-14-JD/20. En este precedente, la Corte resolvió apartarse de la regla jurisprudencial que establecía que la demostración de un perjuicio era un requisito de procedibilidad de la acción. Por lo tanto, la Corte reafirma dicho precedente, aplicable a los supuestos de procedibilidad previstos en el numeral 1 y 2 del artículo 50 de la LOGJCC, en los cuales es suficiente la negativa expresa o tácita de la petición y, respecto al tercer numeral del artículo 50, enfatiza lo desarrollado en los párrafos 141 a 144 de la presente sentencia. Se debe añadir, además, que la sola verificación del tratamiento no autorizado de datos -en principio- vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal, sin que sea necesario que se verifique una vulneración adicional al derecho referido, para que proceda la acción.

146. En el presente caso, a la luz del numeral 3 del artículo 50 de la LOGJCC, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿La parte demandada en el proceso de origen realizó un uso no autorizado de las fotografías íntimas y personales de la actora? De ser así, ¿Dicho tratamiento además vulneró los derechos constitucionales de la actora a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, así como el derecho a la imagen, honra, buen nombre e intimidad? Por consiguiente, ¿Cuál es la reparación integral que corresponde en el presente caso?

147. Con la finalidad de dar contestación a este problema jurídico, se abordarán los siguientes planteamientos:

(i) ¿Las fotografías íntimas y personales de la actora son datos personales?

(ii) ¿La parte demandada realizó un tratamiento de los datos personales de la actora en el que no haya mediado consentimiento del titular?

(iii) ¿Este tratamiento de datos personales tiene consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y está protegido por la acción de hábeas data?

(iv) ¿El tratamiento de los datos personales de la actora que realizó la accionada, vulneró los derechos invocados por ella en su demanda de hábeas data, esto es, a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, imagen, honra, buen nombre e intimidad?

(v) ¿cuál es la reparación integral que corresponde en este caso?

5.2.1. ¿Las fotografías íntimas y personales de la actora son datos personales?

148. En la sección que desarrolla el concepto de dato personal, se había advertido que el mismo comprende cualquier tipo de información que ataña a una persona y la identifique o permita identificarla. También se dejó sentado que la fotografía que contenga el rostro de un individuo constituye un dato personal. Las fotografías que plasman el rostro de la actora, en efecto, constituyen un dato personal en tanto la identifican de manera directa y, por ende, están amparadas bajo el marco de protección de esta garantía jurisdiccional. (79) Ahora bien, dado que no es posible identificar inmediatamente a la parte actora observando el resto de las fotografías, se hace imperativo considerar todos los medios que puedan ser razonablemente utilizados por un tercero para identificar al titular, a fin de corroborar si estas también se constituyen en un dato personal.

149. Así, en el presente caso las fotografías están contenidas en un medio digital, archivadas en formato jpg y, posiblemente, fueron descargadas del servicio de mensajería instantánea WhatsApp dado que todas estas se encuentran almacenadas como ‘WhatsApp Image…’ con una numeración distinta pero continua. Cabe destacar que dichas fotografías también están agrupadas en un mismo archivo, de modo que, incluso sin mayor esfuerzo, fácilmente se desprende que pertenecen a la misma persona, y que esa persona es claramente la actora, por cuanto su rostro se encuentra plasmado en algunas fotografías.

150. Con base en todo lo anterior, se concluye que las fotografías efectivamente constituyen datos personales, mismos que se encuentran amparados bajo la garantía jurisdiccional de hábeas data, en virtud de que, habiendo considerado los medios que razonablemente pueda emplear un tercero para identificar al titular, se ha determinado que en efecto estos datos permiten identificar a la parte actora, aun cuando en algunas de ellas a simple vista no se logre desprender su identidad.

5.2.2. Datos sensibles

151. Habiendo verificado que en este caso las fotografías son un dato personal, en esta parte se va a introducir un concepto que si bien está recogido en el artículo 92 de nuestra Constitución, indicando que este tipo de datos personales gozan de una protección reforzada, no se encuentra definido; esto es, los llamados datos sensibles. (80) Sin embargo, en principio, otras jurisdicciones los han conceptualizado de la siguiente manera:

El concepto de datos sensibles son aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como los que revelen el origen racial o étnico, orientación política, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales de derechos humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. (81)

152. Ahora bien, empleando esta aproximación, como un punto de partida para nuestro análisis, está claro que el contenido de la información de la que se habla en este caso, considerando además el contexto en donde se produjo tal información, pertenece a la esfera más íntima del individuo dado que esta constituye una manifestación del ejercicio de su sexualidad. Por lo mismo, el tipo de información ventilada en el caso que nos ocupa, es altamente sensible ya que su uso indebido podría acarrear discrimen en contra del titular del dato, como en efecto fue alegado por la actora en la audiencia efectuada el 07 de julio de 2020, al establecer que por habitar en una ciudad pequeña y conservadora se ha visto marginada socialmente por el supuesto uso no autorizado de sus fotografías.

153. Además, está claro que también se podría invadir la intimidad de la actora, en tanto son fotografías muy personales. Por lo antedicho, se concluye que la información ventilada en el proceso de hábeas data que nos ocupa, constituye datos sensibles; cuestión que también sucedería, por ejemplo, con conversaciones o videos que se constituyan en datos personales y reflejen la vida sexual que lleva el titular de esos datos. Finalmente, cabe destacar que por su naturaleza, este tipo de datos personales, prima facie, no pueden ser accedidos ni tratados por mandato de la Ley u orden de autoridad judicial, en razón de que presuponen un límite infranqueable a la intimidad de la persona. (82)

154. Sin perjuicio de ello, por lo general, un tercero que recibe este tipo de información y meramente accede a ella (únicamente la observa), sin conocimiento de que se trata de datos personales cuya difusión no ha sido autorizada, no puede ser considerado responsable por un tratamiento de datos que ocasione violaciones a derechos constitucionales. Lo mismo aplica, en principio, si descarga el archivo con la única finalidad de acceder a este. Ello, como consecuencia del principio de libre circulación de datos, mismo que instrumentaliza el derecho de las personas a acceder a la información en la práctica; con mayor razón, cuando se les envíe electrónicamente el documento o se les muestre documentos físicos.

155. De lo contrario, se estaría exigiendo que las personas tengan que verificar, en todo momento, de qué se trata la información que se les ha enviado o se les va a mostrar, así como si el tercero tiene el consentimiento del titular de los datos que se les va a mostrar o que se les envió, cuestión que podría sin duda entorpecer la libre circulación de datos que, además de que puede darse en distintos contextos que no impliquen necesariamente vulneración de derechos constitucionales, podría terminar impidiendo que las personas accedan efectivamente a los diferentes tipos de información.

5.2.3. ¿La parte demandada realizó un tratamiento de los datos personales de la actora en el que haya mediado consentimiento del titular?

156. Habiendo arribado a la conclusión de que las fotografías íntimas y personales de la actora de este proceso son un dato personal, en esta parte se procederá a analizar si en el caso concreto se ha realizado un tratamiento no consentido de dicha información por parte de la demandada.

157. En su demanda de hábeas data, la actora alegó que el 15 de agosto de 2014, a altas horas de la noche, recibió llamadas telefónicas de un número desconocido:

A la tercera llamada, una vez que contesté, escuché una voz con amenazas e insultos, y con la expresa exigencia de que renuncié a mi cargo, caso contrario, iban a difundir fotografías de mi persona. Las llamadas provenían de un teléfono convencional número […], con la sugerencia de que vea en mi teléfono mensajes enviados. Efectivamente, el día 16 de agosto, a eso de las 10h00 recibí en mi teléfono celular fotografías de mi persona, fotografías que son personalísimas, que corresponden única y exclusivamente a mi imagen personal y que yo misma las tomé y luego eliminé de mi teléfono, a poco de que fueron tomadas, ante el posible riesgo de que las fotografías sean observadas por alguna persona, puesto que son fotografías de mi cuerpo desnudo. Desconozco el modo en que dichas fotografías, que se encontraban en un soporte electrónico, se encuentren ahora en posesión de una persona que me pretende hacer daño, pues me amenaza con enviar las mismas a todos los miembros de la institución pública en la que yo laboro en la ciudad de Azogues, si es que yo no renuncio a mi cargo. Indico a su Autoridad, que las fotografías que se encuentran ahora en poder de la persona que me envía los mensajes, pertenecen única y exclusivamente a mi esfera personal e íntima, pues ni las he compartido con ninguna persona, ni he autorizado a nadie para que las observe, y menos que las difunda, pues por el carácter personalísimo que revisten, yo misma tuve el cuidado de eliminarlas. (83)

158. Así mismo, la actora argumentó en la audiencia de 07 de julio de 2020, que la demandada procedió a enseñar dichas fotografías a sus padres, un día que supuestamente concurrió a la institución pública donde ellos laboraban en aquel entonces, al parecer, en razón de que habría averiguado mediante engaños, sus nombres y lugar de trabajo. Por otro lado, señaló que desconoce si es que la demandada divulgó a más personas sus fotografías; pero que el supuesto acoso al que ha sido sometida, a manos de la demandada, no ha cesado pese al transcurso de los años.

159. Al respecto de lo anterior, aplicando lo que se expuso en la presente sentencia frente a separar la justicia ordinaria de la constitucional, esta Corte constata que ciertos hechos alegados por la actora, podrían entrar en el ámbito penal. Por lo mismo, respecto a las amenazas que supuestamente recibió con la finalidad de que renuncie a su puesto de trabajo, a la posible sustracción de sus fotografías y posterior acoso al que dice haber sido sometida, independientemente de su veracidad, esta Corte no entrará a efectuar pronunciamiento alguno que no se constriña a analizar los derechos constitucionales que resguarda específicamente el hábeas data con relación al tratamiento de datos. Todo ello en virtud de que, lo contrario, implicaría adentrarse en una esfera distinta del caso, cuestión que excede la competencia constitucional de la Corte.

160. Sin perjuicio de lo anterior, efectuando una primera puntualización, para la justicia constitucional, el que se haya verificado la materialización de la difusión masiva o no de este tipo de imágenes, es independiente a la amenaza proferida. Con ello se pretende señalar que una amenaza podría eventualmente conllevar de por sí una afectación de derechos constitucionales, en razón de que la persona mantiene una credibilidad sobre esta. Por lo tanto, el hecho de que no se materialice la amenaza, esto es, que no se difunda, divulgue, publique u otro, no significa que ésta no fue realizada y que, por lo tanto, no entra en juego la protección del dato. Sin embargo, dado que bajo el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 50 de la LOGJCC, el hábeas data procede ante un uso no autorizado de los datos personales que en principio, por sí solo, atentaría contra el derecho a la protección de datos de carácter personal, como se explicó en los párrafos 141-145, en caso de que la amenaza no haya trascendido al punto de que se verifique un tratamiento de datos como tal, la vía para demandar la protección del dato son las medidas cautelares autónomas y no el hábeas data. (84) Esto, sin perjuicio de que habiéndose planteado una medida cautelar constitucional, para prevenir una eventual violación y en su tramitación se verifica ya la vulneración, el juzgador deba transformar la medida cautelar en acción de hábeas data. (85)

161. Cerrando esta primera puntualización y, continuando con el análisis del presente caso, consta del expediente digital contenido en el SATJE, específicamente del acta de audiencia, que la parte demandada afirmó lo siguiente:

[…] tuve acceso a esas fotos en forma casual por que las encontré el día jueves 14 de agosto del 2014, a las 22h30, cuando me encontraba realizando un trabajo en la computadora de mi casa, que ocasionalmente mi cónyuge lleva en sus viajes de trabajo, estas fotos fueron descargadas del celular de mi cónyuge, a una carpeta del Directorio, mis imágenes, el 17 de julio del 2014, en la ciudad de Quito, y fue de mi sorpresa al encontrar una foto de mi cónyuge con mi accionante (sic) […] por lo que le escribí a la Sra. accionante diciéndole, que debía renunciar a sus funciones, pero luego pensando racionalmente, esta situación no me incumbe y dejo que resuelvan los involucrados por las responsabilidades que a ellos les competen […] Si la accionante está preocupada por la supuesta divulgación que yo haría de esas fotos, no tiene asidero alguno, he tratado que esta situación se resuelva únicamente familiar, sus padres, para que observen la conducta de su hija y nada más. Sra. Jueza si su autoridad así lo dispone en esta audiencia estoy lista a entregar la ‘flash memory’ donde se encuentran estas fotos […] Sra. Jueza, los equipos informáticos tecnológicos de última generación, es responsabilidad de cada uno de los usuarios, existe reglamento de la utilización de los teléfonos inteligentes, voluntariamente la Sra. actora envió esas fotografías, por tanto no se está vulnerando ningún derecho a la privacidad.

162. De lo anterior se puede concluir que tanto la parte demandante, como la demandada,

coinciden en:

(i) la existencia de las imágenes objeto de esta acción;

(ii) que la demandada tuvo en su poder las fotografías íntimas y personales de la actora;

(iii) que amenazó con divulgar dichas fotografías; y,

(iv) que efectivamente mostró dichas imágenes a los padres de la actora. Sin embargo, discrepan en la forma mediante la cual, la parte demandada habría accedido a las imágenes. Así, si bien la actora aduce que ella se tomó dichas fotografías, empero, que las eliminó inmediatamente y que además no las compartió con ningún tercero, del expediente no se verifica esto, cuestión que ameritaría una aproximación distinta en cuanto al análisis que se efectúe del acceso en el presente caso.

163. Por otro lado, la actora de igual manera adujo en su demanda que la amenaza proferida se efectuó por escrito, habiéndosele enviado por mensajes a su celular las fotografías, como prueba de la existencia del dato en poder de la demandada; sin embargo, no ha adjuntado prueba alguna que le permita concluir a esta Corte que se ha verificado este hecho, siendo que la demandada tampoco lo ha reconocido expresamente, más allá de indicar que sí amenazó con divulgar las fotografías. Finalmente, del extracto citado en el párrafo 161 y de la revisión del expediente del proceso de origen, se constata que la demandada efectivamente almacenó las fotografías en un flash memory, con la aparente finalidad de entregarlas a la jueza de primer nivel.

164. Ahora bien, en su demanda de hábeas data la parte actora solicitó que se determine: el modo en que la demandada llegó a poseer sus fotografías personales e íntimas; desde cuándo las tiene en su posesión; cómo las ha utilizado; a quién las ha difundido; y, qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías. Esta cuestión fue oportunamente contestada por la demandada, durante el desarrollo de la audiencia efectuada en primer nivel, como consta del extracto citado en el párrafo 161 de la presente sentencia, así como de la declaración juramentada adjunta al expediente de primer nivel. Así, esta Corte estima que tiene elementos suficientes para determinar que en efecto la demandada encontró las imágenes en el computador de su hogar, presumiblemente en razón de que estas fueron enviadas al cónyuge de la demandada, mediante el servicio de mensajería instantánea de WhatsApp y que éste procedió a guardarlas en su computador, tomando en cuenta además que las mismas se encuentran almacenadas bajo la denominación ‘WhatsApp Image…’. Por lo mismo, habiendo aplicado las reglas de la sana crítica, esta Corte efectuará su análisis partiendo de este supuesto y de los hechos no controvertidos.

165. En la sección que desarrolla el concepto de tratamiento de datos, se había advertido que cualquier operación realizada sobre el dato, sea esta automatizada o no, conlleva a que se verifique un tratamiento a los mismos. También se explicó que en la academia se ha generado un debate inconcluso frente a si el mero acceso al dato personal, constituye o no una operación sobre el dato con connotaciones legales. Con lo cual, es imperativo que el análisis en cuanto al acceso, se efectúe atendiendo a las circunstancias particulares del caso y considerando las implicaciones o connotaciones legales del mismo, esto último también es aplicable al resto de formas de tratamiento de datos. Así, a continuación solo se analizará si se ha dado un tratamiento de datos no autorizado.

166. En el presente caso, esta Corte verifica que la demandada sí ha otorgado un tratamiento a las imágenes objeto de la acción que nos ocupa, por las siguientes razones. En primer lugar, queda claro que la demandada accedió a las mismas, en razón de que habrían estado almacenadas en el computador de su hogar que solía utilizar su esposo para asuntos de trabajo. Así, es evidente que el acceso, en este caso, se configura en tratamiento de datos puesto que la demandada realizó una operación sobre el dato, al momento de “consultar” (86) las imágenes, esto es, cuando abrió los archivos almacenados en la carpeta ‘Imágenes’ del computador de su hogar, y visualizó su contenido. Ahora bien, ello no quiere decir necesariamente que este acceso rebase la esfera de lo exclusivamente personal o doméstico; de todos modos, ese análisis se reservará para la siguiente sección.

167. En segundo lugar, el mostrar las imágenes a los padres de la actora, sea que se lo haya hecho digitalmente o por medio de una imagen impresa, también supone tratamiento de datos. Cabe acotar que la necesidad de obtener la autorización del titular para realizar tratamiento sobre sus datos personales, es indistinto del parentesco o relación que tenga el titular con el tercero o terceros, aunque sea un elemento importante a la hora de evaluar si se ha rebasado la esfera exclusivamente personal o doméstica. Adicionalmente, el difundir o divulgar el dato personal, es independiente al número de personas con quien se difunde o divulga. Lo anterior sin perjuicio de que, una mayor difusión o divulgación implique una aproximación distinta al daño ocasionado y a la reparación que se deba otorgar en caso de que ello se verifique. Finalmente, esta Corte encuentra que la demandada, al haber accedido al ordenador donde encontró las fotografías (el computador de su hogar) y proceder a almacenarlas en un ‘flash memory’, independientemente de la finalidad que haya tenido, efectuó una operación sobre el dato. Por lo mismo, al almacenar las imágenes de la actora en este dispositivo, se verificó un tratamiento de datos.

168. Habiendo arribado a la conclusión de que se verificó un tratamiento a los datos personales de la actora, por parte de la demandada, se procederá a analizar si existió consentimiento del titular de la información para tal efecto. En la sección de la presente sentencia que desarrolla el concepto del consentimiento, se estableció que éste supone una declaración o acción afirmativa de manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca. Si bien la parte demandada ha admitido haber efectuado determinadas actuaciones que, a criterio de esta Corte, configuran tratamiento de datos personales, del expediente no se verifica la existencia del consentimiento, habiendo insistido en que la actora fue quien voluntariamente envió esas fotografías. Es imperativo dejar constancia de que, a quien le corresponde demostrar la existencia de autorización o consentimiento del titular, habiéndose verificado el tratamiento de datos personales, es al tercero que lo ha realizado, cuestión que no ha sucedido en el presente caso.

169. A pesar de tomar en cuenta la justificación de la parte demandada, esta Corte señala que el enviar imágenes personales, más aún cuando estas tienen un carácter de datos altamente sensibles, como en este caso, no puede tomarse automáticamente como una manifestación de voluntad que autoriza cualquier y todo tipo de tratamiento de datos por parte del receptor de dichas fotografías y, peor aún, de terceros. Por el contrario, cuando el titular de la información es quien libre y voluntariamente comparte sus datos, en principio, lo único que está claro es que se ha autorizado el mero acceso al dato (observación), por parte de la persona a quien se lo envió o con quienes se difundió, claro está, exclusivamente en el medio electrónico al que fue enviado.

170. Con lo cual, el hecho de que la demandada haya podido acceder a las imágenes, como ha quedado demostrado y sin importar si esto sucedió por cuestiones ajenas a su voluntad, no le autorizaba de ninguna manera a otorgar cualquier otro tipo o forma de tratamiento adicional a esos datos personales. Lo anterior es aplicable aun si esa información fue enviada de manera voluntaria a su cónyuge, como ella lo alega, e inclusive, en el supuesto de que le hubiesen sido enviadas directamente. El envío de las fotografías a un tercero no equivale a prestar el consentimiento que autorice cualquier forma o todo tipo de tratamiento, peor aún si son datos altamente sensibles.

171. En conclusión, esta Corte encuentra que se ha configurado un tratamiento no autorizado de datos personales, por parte de la demandada, de las imágenes íntimas y personales de la parte actora. Motivo por el cual, se procederá a analizar si es que lo anterior tiene consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y, por ende, está protegido por la acción de hábeas data.

5.2.4. ¿Este tratamiento de datos personales tiene consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y está protegido por la acción de hábeas data?

172. En la Sección 5.1.3, se explicó que no todo tratamiento de datos personales produce consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y, por tanto, en principio, no estaría amparado bajo el objeto del hábeas data en cuanto a la necesidad de consentimiento del titular. Habiendo verificado que en el presente caso se produjo un tratamiento de los datos personales de la actora, en cuanto a:

(i) el acceso a las fotografías;

(ii) la divulgación de las fotografías a los padres de la actora; y,

(iii) haber almacenado las fotografías en un flash memory, corresponde determinar si cada uno de esas actividades se enmarca en una esfera exclusivamente personal o doméstica o si, por el contrario, rebasa dicha esfera y activa la protección constitucional del dato ante el uso no autorizado.

173. En cuanto al acceso, si se considera el contenido de las imágenes, es razonable concluir que se consumó una afectación subjetiva y objetiva frente a la pérdida de control sobre dicha información, dado que esta es extremadamente sensible porque refiere a la vida sexual de la titular de las fotografías. No obstante, por la forma en la que se produjo el acceso, las connotaciones específicas de este caso y el contexto, no es posible llegar a la conclusión de que esta operación sobre el dato rebasa la esfera exenta de regulación. Esto, como conclusión del análisis de las circunstancias atinentes al motivo por el cual la demandada pudo acceder a dichas imágenes, así como a la consideración del tipo de relación personal que existe entre las partes procesales, como se explica a continuación.

174. Como se mencionó, la demandada accedió a las fotografías de la actora a través de un computador de su hogar, presumiblemente, en razón de que su cónyuge habría almacenado dichas fotografías en aquel ordenador. Al ser un bien perteneciente al hogar y familia de la demandada, está claro que ésta pudo acceder al archivo sin necesidad de efectuar una operación adicional sobre el dato, sino que lo hizo de manera “casual” y espontánea, por una mera coincidencia, como ella mismo lo ha mencionado, sin que esta Corte tenga elementos adicionales para considerar lo contrario. En este sentido, el acceder a un archivo digital que no está protegido por medio de una contraseña u otro mecanismo de restricción, y que además está almacenado en el computador del hogar de una persona, sería similar a que esta visualice una fotografía física que encuentre en alguna parte de su casa.

175. Consecuentemente, está claro que el acceso, en este caso, se circunscribe a un tratamiento de datos efectuado por una persona natural exclusivamente en la esfera doméstica. Por lo mismo, no es viable sostener que esta operación haya podido rebasar esta esfera dado que no es evidente que, ex ante, la demandada haya tenido una finalidad específica para acceder a esas fotografías. Además, si se considera que la actora habría enviado las fotografías al cónyuge de la demandada, el mero acceso a los datos no necesariamente va a tener la capacidad de producir efectos fuera de la esfera exclusivamente doméstica. Esto último, sin perjuicio de que esta situación sea irrelevante a efectos de proteger el tratamiento de datos personales, por el contrario, se ha aludido a esta circunstancia para ilustrar que, en principio, es un tema que solamente constriñe a las partes procesales y al cónyuge de la demandada, en tanto no se rebase la esfera doméstica.

176. Ahora bien, esta Corte desconoce quién fue la persona que descargó las fotografías y procedió a guardarlas en la carpeta titulada ‘Imágenes’, contenida en ese computador, presumiblemente habría sido el cónyuge de la demandada, a quien fueron enviadas las fotografías. De todos modos, cabe recalcar que dado que sólo se ha perseguido la acción en contra de la demandada, está claro que este tipo de tratamiento no fue realizado por ella y, por ende, no le es imputable. Continuando con el análisis, esta Corte encuentra que respecto a las otras dos formas de tratamiento, esto es, el mostrar las fotografías de la actora, así como el almacenarlas en un ‘flash memory’, sí se ha verificado un tratamiento de datos que excede la esfera exclusivamente doméstica y por ende, entra en juego la protección constitucional del dato, ante un uso no autorizado de los datos personales.

177. En cuanto a la acción de haber exhibido las fotografías, está claro que el tipo de información que tenía la demandada en su poder, el hecho de que no tenía el consentimiento de la actora para realizar esa operación sobre el dato, así como la finalidad que persiguió la demandada al divulgar esas fotografías, además de la capacidad que tiene esta operación para producir efectos fuera del ámbito doméstico, son elementos suficientes para llegar a dicha conclusión. En este sentido, esta Corte no desconoce que, en este caso, existen ciertos elementos domésticos inherentes a esta forma de tratamiento, sino que recalca que esta no es una actividad que se circunscribe a un marco exclusivamente familiar o personal, por los efectos que ha producido en la vida de la actora. Por lo tanto, esta forma de tratamiento no está exenta de la protección que ampara al titular ante el tratamiento no consentido de datos personales.

178. Finalmente, el haber almacenado las fotografías en un ‘flash memory’ con la aparente finalidad de entregarlas a la jueza en la audiencia, tampoco es una actividad que se enmarca en una esfera exclusivamente personal o doméstica y que, por tanto, está exenta del consentimiento del titular, autorización legal o judicial. En primer lugar, no existe constancia de que haya habido alguna orden judicial que justifique dicho tratamiento, ni tampoco se ha verificado el consentimiento del titular para que se realice dicha operación. Sin perjuicio de ello, ante el evento de que el dato personal se introduzca al proceso como parte del acervo probatorio, le corresponderá al juzgador evaluar la calidad y mérito de esta prueba, cuestión que está autorizada legalmente, en virtud del derecho constitucional a la defensa. En el presente caso, es evidente que al haber almacenado las fotografías en un ‘flash memory’, la demandada tuvo como propósito presentarlas en audiencia, para que el juzgador las analice. Motivo por el cual, esta circunstancia configura estrictamente un tratamiento de datos personales; empero, no tiene más connotaciones que las indicadas.

5.2.5. ¿El tratamiento realizado de los datos personales de la actora vulneró los derechos invocados por ella en su demanda de hábeas data, esto es, a la protección de datos personales y a la autodeterminación informativa, imagen, honra y buen nombre, e intimidad?

(a) Derecho a la protección de datos personales y autodeterminación informativa

179. La Constitución reconoce expresamente el derecho a la protección de datos personales en el artículo 66 numeral 19, en los siguientes términos:

El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.

180. Así también, el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, está recogido en el artículo 92 de la Constitución. En este punto, cabe precisar que el derecho a la autodeterminación informativa es la antesala al derecho de protección de datos, así nació este concepto en los países en donde no se reconocía expresamente el derecho a la protección de datos personales. De todos modos, hoy en día, ambos derechos han sido prácticamente asimilados; por lo mismo, se los utiliza para referirse a un mismo concepto. (87) En concordancia con eso, esta Corte Constitucional ha señalado: “En el caso de la autodeterminación informativa, como parte del derecho a la protección de datos personales, implica la necesidad de garantizar la protección de la esfera íntima de las personas, así como la posibilidad de ejercer control sobre los datos personales del sujeto, aunque no se encuentren en su poder”. (88)

181. Continuando con el análisis, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional ecuatoriana, en esta materia, es escasa. Sin embargo, en legislaciones como la colombiana se ha asimilado el derecho a la autodeterminación informativa con el hábeas data. Siendo que nuestro Constituyente ha considerado la relevancia de la protección a los datos personales, a punto tal, que ha concebido una garantía jurisdiccional específica y única para resguardarlos, esta Corte estima necesario fijar ciertas pautas al respecto de este derecho constitucional.

182. En sentencia C-748-11 de la Corte Constitucional de Colombia, consta lo siguiente:

En este sentido, en sentencia T-414 de 1992, la Corte afirmó: “la libertad informática, consiste ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás.” Así mismo, en sentencia SU-082 de 1995, afirmó: “La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales.” Y en la sentencia T-552 de 1997 afirmó: ‘…el derecho a la autodeterminación informativa implica, como lo reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental, la facultad que tienen todas las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas’.

183. Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán aludió al derecho a la protección de datos personales, como derecho a la autodeterminación informativa, por primera vez, en un fallo de 1983, indicando que aquel tiene su origen en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, el antedicho Tribunal estableció que este derecho les faculta a las personas a decidir por ellos mismos cuándo y bajo qué límites se puede revelar información atinente a su propia vida, considerando la trascendencia de éstos en otros derechos constitucionales como la intimidad, honra y buen nombre. (89)

184. Al respecto de esta última parte, si bien esta Corte Constitucional ha tendido a anclar el derecho a la protección de datos personales con la intimidad, la honra y el buen nombre, cabe esclarecer que el primero de estos es un derecho autónomo que no debe confundirse con estos tres últimos, aunque guarde una estrecha relación en ciertos escenarios. El derecho a la protección de datos de carácter personal es un derecho constitucional en sí mismo, cuya vigencia no depende de que confluyan otros derechos constitucionales como la intimidad, honra y buen nombre. Por lo tanto, este derecho es directamente exigible a través de la acción de hábeas data, sin que se deba verificar primero una vulneración a otro derecho constitucional como la intimidad, privacidad, honra y buen nombre.

185. Así mismo, esta Corte Constitucional le ha dotado al hábeas data del siguiente contenido mínimo:

a) Hábeas data informativo (derecho de acceso). Es la dimensión procesal que asume el hábeas data para recabar información acerca del qué, quién, cómo y para qué se obtuvo la información considerada personal.

b) Hábeas data aditivo (derecho de modificación). Busca agregar más datos sobre aquellos que figuren en el registro respectivo, buscando actualizarlo o modificarlo según sea el caso.

c) Hábeas data correctivo (derecho de corrección). Resuelve rectificar la información falsa, inexacta o imprecisa de un banco de datos.

d) Hábeas data de reserva (derecho de confidencialidad). Persigue asegurar que la información recabada sea entregada única y exclusivamente a quien tenga autorización para ello.

e) Hábeas data cancelatorio (derecho a la exclusión de información sensible). Busca que la información considerada sensible sea eliminada, por no ser susceptible de compilación. (90)

186. Con base en el artículo 92 de la Constitución, se puede determinar que en efecto el hábeas data reconoce el derecho del titular a conocer sobre su información y cuestiones relativas a la obtención de ésta; de modificarla para actualizar, incluir o ratificar datos inexactos, imprecisos o incompletos; y, que abarca el derecho a que se excluya el dato, esto es, que se lo elimine o anule, con las excepciones previstas en la Ley. Por lo tanto, el derecho a la protección de datos personales y la autodeterminación informativa es un derecho constitucional autónomo al derecho a la intimidad, imagen, honra, buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad, aunque conexo bajo ciertos escenarios, cuyo objeto consiste en la protección de todos aquellos datos que identifiquen a una persona o la hagan identificable. En suma, este derecho supone que el individuo, como titular de su información, en un mundo globalizado, goce de protección y resguardo suficiente para poder decidir qué información compartir sobre su vida privada y bajo qué lineamientos.

187. Con todo lo anterior en mente, esta Corte verifica que la parte demandada vulneró el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa de la actora, toda vez que le dio un tratamiento no autorizado a sus datos, mismo que rebasó la esfera exclusivamente personal o doméstica, como se explicó en la Sección 5.2.4 de la presente sentencia. Esto, cabe resaltar, es independiente a la verificación de la vulneración de otros derechos constitucionales, a cuyo efecto está destinado el análisis de los siguientes párrafos.

(b) Honra y buen nombre

188. En sentencia nº 282-13-JP/19, este Organismo determinó que el derecho constitucional a la honra y buen nombre es inherente a la dignidad humana y que, por ello, exclusivamente pertenece a los individuos o colectivos. Para mayor ahondamiento, este se encuentra recogido en el artículo 66 numeral 18 de la Constitución, de la siguiente manera: “El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”. Adicionalmente, conforme al artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, las personas gozan de la protección a su honra y reputación frente a las posibles injerencias o ataques arbitrarios a manos de terceros.

189. Así también, en sentencia nº 047-15-SIN-CC, esta Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “Este derecho, acorde a lo mencionado por esta Corte en ocasiones anteriores, se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad humana como medio y fin, por lo que una ofensa en contra de la dignidad de cualquier individuo constituye agravio contra la propia naturaleza del ser humano”. Por otro lado, en sentencia nº 048-13-SEP-CC, este Organismo efectuó la siguiente distinción:

El derecho al honor alude, desde una vertiente personal, a la conciencia que uno tiene de su propia dignidad moral, a la autoestima. Desde una perspectiva social el derecho al honor sería la imagen que los demás tienen de nosotros, esto es, la reputación, buen nombre o fama que uno tiene ante los demás…El derecho al honor, por tanto, no se refiere a la pérdida de autoestima como algo independiente a la pérdida de reputación ante los demás, sino a la pérdida de autoestima como un efecto de la pérdida de reputación […].

190. Así, si bien la honra y el buen nombre, son derechos constitucionales autónomos, comparten similitudes profundas que son difíciles de diferenciar en la práctica. Por este motivo, por lo general, una vulneración del derecho a la honra, suele aparejar una violación del derecho al buen nombre y viceversa. (91)

191. Por otro lado, la Corte Constitucional del Ecuador ha establecido que:

El derecho a la libertad general de acción como libertad negativa, comprende prima fase el derecho de hacer u omitir lo que quiera, en el caso del derecho a la libertad de expresión y de prensa, e incluso el derecho de poder expresar frases ofensivas, discriminatorias, así como a develar públicamente actos íntimos que afecten el honor, la honra y el núcleo esencial que es el buen nombre, hechos que sin duda afectarían los derechos de los demás. Sin embargo, dado que esta libertad no es absoluta y debe armonizarse con la exigencia de otros derechos, por ejemplo el derecho a la honra y el buen nombre, puede ser restringida […]. (92)

192. Anclado a lo anterior, la Corte Constitucional colombiana ha señalado:

En el caso de los derechos al buen nombre y a la honra, la imputación que se haga debe ser suficiente para generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del Juez en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración de los derechos en comento. (93)

193. En referencia a la noción de lo que constituye un daño moral tangible, se ha dicho lo siguiente:

Para efectos de establecer lo que puede englobarse bajo este concepto de daño moral tangible, conviene acudir a la propia jurisprudencia constitucional. Esta Corte ha advertido la necesidad imperiosa de limitar el ejercicio de la libertad de expresión para privilegiar los derechos a la honra y al buen nombre cuando al afectado se le endilgan delitos o conductas sancionables por el derecho (especialmente cuando no existe una condena impuesta por la autoridad competente), o cuando se le atribuyen comportamientos que, sin ser estrictamente punibles, suelen tener un grado significativo de reproche social, como por ejemplo el no pago oportuno de las deudas, o la participación en actos impúdicos en ambientes escolares, o la inducción a jóvenes al exhibicionismo, la pornografía y la inmoralidad en internet. (94)

194. En tal virtud, se ratifica que el derecho al honor se constituye en el límite al ejercicio de otras libertades, ya que no se puede atentar en contra de la autoestima y menoscabar la reputación de las personas; es decir, la posibilidad de expresar libremente alguna información no es un derecho absoluto,95 más aun si pertenecen al ámbito de la intimidad personal, la misma que debe ser reservada como un espacio libre de interferencia, (96) aun cuando en concreto las personas hayan incurrido en conductas que no puedan ser consideradas como intachables. (97)

195. Adicionalmente, esta Corte estima necesario puntualizar la importancia de que el juez, a la hora de resolver, sea quien determine si, con base en los elementos específicos del caso, se puede concluir que existe en efecto un margen razonable de objetividad que lesione el derecho, cuestión que se traduciría en una amenaza o vulneración a tales derechos. Por lo mismo, este análisis no podrá basarse exclusivamente en la impresión personal del ofendido, ni depender de la misma; por el contrario, es deber del juez el analizar si la supuesta ofensa proferida es suficiente para producir un daño en el patrimonio moral de la persona dentro del caso concreto, empleando los medios fácticos del caso e identificando el grado de incidencia de la ofensa en el derecho a la honra y buen nombre. Así, a efectos del hábeas data, las únicas ofensas relevantes son aquellas vinculadas directamente al tratamiento de datos personales que causen vulneraciones a derechos constitucionales.

196. Considerando todo lo anterior, es evidente que la acción de hábeas data es idónea para la defensa del honor de las personas, derecho que cuenta con una dimensión internasubjetiva, que es la autoestima o la honra de la persona; y, una dimensión externaobjetiva, que es el buen nombre o reputación de la persona; de tal forma que se podría llegar a efectuar la reparación integral ante el menoscabo de la autoestima como efecto de la pérdida de la reputación. Dicho eso, vale resaltar que, en razón del objeto de esta garantía jurisdiccional, no toda actuación que afecte la honra y buen nombre, tiene asidero para ser ventilada, tratada y resuelta en una acción de hábeas data. Caso contrario, se estaría superponiendo la justicia constitucional a la ordinaria, específicamente, si se consideraran todas esas ofensas que no constituyen calumnias, podría estarse tramitando un caso civil de daño moral, a través de la acción de hábeas data. Así, a efectos del hábeas data, las únicas ofensas relevantes son aquellas vinculadas directamente al tratamiento de datos personales.

197. Por consiguiente, como se había advertido en la sección que desarrolla la diferencia entre la justicia ordinaria y la constitucional, al juez le corresponde, a la hora de resolver, mantenerse en la esfera constitucional del caso y abstraerse de realizar cualquier consideración que deba ser ventilada en la justicia ordinaria. Dicho esto, durante la audiencia efectuada el 07 de julio de 2020, la actora hizo alusión a una serie de acontecimientos que se detallan a continuación, mismos que rebasan la esfera de protección de la garantía jurisdiccional que nos ocupa y que, por lo mismo, no pueden ser considerados por esta Corte a la hora de resolver. En la audiencia, la actora afirmó que la demandada ya no menciona en sí a las fotografías, después de la sentencia de primer nivel:

[…] pero viene a mi casa me insulta me llama me manda mensajes todo el tiempo, me tuve que cambiar de teléfono, línea convencional, trabajo en otra ciudad. Pero ella hace mención a las fotografías en el sentido de que me insulta. Después de las sentencias sentí que no había pasado nada, como si el haber mostrado mis fotografías fuera infantil o algo sin importancia. Si yo hubiera querido publicar esas cosas lo hubiera hecho en dónde corresponde, pero nadie debe hacerme ese tipo de amenazas, igual perdí mi trabajo, igual todo mundo en […] sabe. No necesariamente todo mundo vio las fotografías, pero como ella dice y habla todo mundo sabe.

198. Por lo mismo, al respecto del supuesto acoso del que dice ser víctima, incluso seis años después del incidente con las fotografías, así como todos los hechos que acompañan y componen a dicho actuar, como por ejemplo, el supuestamente aludir a la existencia de las fotografías en conversaciones con terceras personas, presumiblemente manchando el honor de la actora, no son hechos que impliquen un tratamiento de sus datos personales; como sería, por ejemplo, el que se sigan divulgando las fotografías. Por lo tanto, esta no es la vía adecuada para solventar estos temas. Por el contrario, esta Corte sí encuentra que el haber divulgado las imágenes a los padres de la actora, es una actuación que vulnera su derecho al honor y al buen nombre y que, a su vez, puede ser resuelta por medio de un hábeas data.

199. Por consiguiente, es razonablemente objetivo considerar que existe una afectación de estos derechos constitucionales, por las razones que se explican a continuación. En la audiencia, la actora refirió que el impacto de la divulgación afectó su vida fuertemente ya que vive en una ciudad pequeña, en donde todo el mundo se conoce, que esta cuestión afectó su relación laboral, en razón de que supuestamente habría perdido su trabajo, que además su hija tiene una discapacidad; y, que ella padece de una enfermedad autoinmune. Es más, afirma que cayó en crisis por lo que tuvo que retomar su medicación. Finalmente, ha mencionado que la situación en su hogar se complicó, que afectó su salud, trabajo, integridad y la relación con su familia, especialmente con sus padres.

200. Esta Corte encuentra que hay una relación de causalidad entre el tratamiento de datos (exhibir las fotografías a los padres), con la afectación y pérdida de reputación, misma que lleva aparejada un menoscabo a la autoestima de la actora. Al tratarse de una mujer adulta, madre de familia y cabeza de un hogar, es evidente que el acto de divulgar a sus padres, probablemente una de las esferas más íntimas de su persona, comporta un grado de ofensa suficientemente grave para menoscabar el núcleo esencial del derecho al honor. Lo anterior, se desprende del ejercicio lógico de contrastar la connotación social de las fotografías, el tipo de datos que se ventilan en este proceso y su respectivo marco de protección, con el acto de divulgarlas sin consentimiento y la finalidad para hacerlo. Por lo tanto, esta Corte encuentra que la parte demandada vulneró el derecho al honor y buen nombre de la actora, exclusivamente en los términos referidos en la presente sección.

201. La Constitución de la República reconoce el derecho a la imagen de todas las personas, como se desprende de su artículo 66 numeral 18: “El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”. Esto significa que para el Constituyente, la persona goza de varios derechos como son el honor, el buen nombre, la imagen y la voz, que son derechos autónomos, sin perjuicio, de su interdependencia.

202. Para mayor ahondamiento, en sentencia T-634-13 la Corte Constitucional de Colombia manifestó lo siguiente: “En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y ha señalado que este es ‘el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen’ que comprende ‘la necesidad de consentimiento para su utilización’ y que constituye ‘una expresión directa de su individualidad e identidad’”. En esta misma sentencia, consta:

[…] el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular, y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona […]La Corporación también ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, ‘constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad […]

203. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional español, ha determinado que el derecho a la imagen está compuesto por dos facultades esenciales:

“ (i) la de decidir qué información gráfica formada por sus rasgos físicos puede tener difusión pública – i.e.: fotografías, videos-y;

(ii) la de impedir la captación, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de cualquier persona no autorizada fuera cual fuese la finalidad perseguida por éste”. (98)

204. Al respecto, cabe aclarar que la protección de la imagen personal se extiende a aquellas fotografías que reflejan la apariencia física de un individuo, haciéndolo reconocible. (99) En este sentido, no hace falta que la fotografía (o cualquier información gráfica que plasme la imagen del individuo) lesione algún derecho constitucional del accionante como la honra y buen nombre, el derecho a la intimidad u otro conexo, en razón de que lo que se busca proteger es el poder de decisión del individuo frente a hacer públicos sus rasgos físicos. Por lo mismo, cualquier información gráfica que plasme los rasgos físicos de un individuo, está amparado por este derecho constitucional a la imagen, sin importar si la fotografía pertenece o no a la esfera más íntima del individuo.

205. De tal modo, y con base en lo anterior, se puede definir a este derecho de la siguiente forma. El derecho a la imagen es un derecho constitucional irrenunciable, imprescriptible, inalienable y autónomo respecto del derecho a los datos personales, la intimidad, honra y buen nombre, aunque en ciertos escenarios guarde una estrecha relación con ellos. Por otro lado, el referido derecho emana de la dignidad humana y de la libertad de cada persona, reconocidos en el artículo 66 de nuestra Constitución, por cuanto aquel presupone el derecho de todo individuo al manejo de su propia imagen, esto es, a sus rasgos físicos, misma que se materializa gráficamente, por ejemplo, por medio de una fotografía o video. Lo cual trae como consecuencia lógica e implícita, la facultad de cada individuo de disponer sobre ésta; claro está, sin que dicha autorización lleve al supuesto de una renuncia del derecho en sí mismo. Es decir, aquella facultad de disposición debe entenderse como una expresión del derecho a la imagen, esto es, como una manifestación del ejercicio al libre desarrollo de la personalidad, mas no como una renuncia.

206. La autorización que dé el titular de la imagen, encuentra su límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales. Así, al momento de analizar posibles vulneraciones a este derecho, el juez no podrá desechar los cargos presentados, bajo el mero argumento de que la persona autorizó la difusión de la imagen, su publicación u otra forma de disposición de su apariencia física.

207. Por el contrario, el juez tiene el deber constitucional de analizar el contexto en el que se dio dicha autorización; también debe determinar si hay vulneración alguna a un derecho fundamental en virtud del tratamiento que se le ha otorgado a la imagen del individuo, inclusive cuando existiere autorización del titular para usar su imagen, pues al ser este derecho una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, puede ser que el marco en el que haya otorgado su autorización o consentimiento, haya cambiado significativamente para el titular por lo que puede ser revocado. Consecuentemente, el juez deberá velar porque no se: “ impongan límites injustificados a la libre disposición de la propia imagen en los eventos en que tales límites afecten la facultad de las personas para determinar de manera autónoma su modelo de vida” (100).

208. Ahora bien, sin perjuicio de todo lo anterior, podrían darse escenarios en donde se justifique el limitar el marco de protección de este derecho, sin que ello suponga una anulación de este. A manera de ejemplo, esta Corte se referirá a algunos casos que podrían justificar limitar o condicionar este derecho, recordando que ello debe ocurrir siempre en irrestricta observancia de los principios de proporcionalidad y necesidad. En primer lugar, una cuestión a considerar, es el consentimiento expreso y completo del individuo, otorgado con la finalidad de que un tercero pueda usar su imagen con distintas finalidades; claro está, sin perjuicio de que pueda revocarlo en cualquier momento.

209. Adicionalmente, también se podría justificar limitar el ejercicio del derecho a la imagen cuando exista colisión con otros derechos o principios constitucionales. Así, por ejemplo, si existiese colisión del derecho a la imagen con respecto a la libertad de expresión e información podría limitarse el derecho analizado; lógicamente, efectuando el ejercicio de ponderación respectivo y circunscribiéndose a los hechos específicos del caso. Hay que recordar que este último puede ceder ante el derecho a la libertad de expresión e información, siempre que se demuestre que existe un interés público y que dicha información (imagen) va a poder contribuir a la formación de la opinión pública.

210. De todos modos, ello deberá analizarse, por lo menos, considerando la esfera privada de la persona (si la imagen es obtenida en un espacio público vs. Un privado); del tipo de información que se comparte; así como valorando si se trata de un ciudadano particular o de una persona que es figura pública, entendiendo que este último goza de una menor protección en aquellas circunstancias que se relacionen con el ejercicio de su cargo o sus actuaciones en lugares públicos. Por lo tanto, se estaría violando el derecho a la imagen cuando se difunda sin su autorización, en términos generales, pero específicamente para el derecho que nos ocupa, información personal que sirva para satisfacer la mera curiosidad o saciar la expectativa de las personas.

211. Por último, hay que recordar que el ejercicio del derecho a la imagen también puede limitarse por disposiciones legales que tengan relación con cuestiones de orden o interés público. Indicando que es imperativo que haya una norma previa que autorice el uso de la imagen perteneciente a un tercero, sin necesidad de autorización expresa de éste. Evidentemente, dicha disposición normativa debe perseguir una finalidad legítima anclada al orden o interés público, además de considerar los principios de proporcionalidad y necesidad, en aras de no anular el ejercicio de este derecho. Lo anterior, también podría darse por orden de autoridad judicial, considerando todo lo que se ha expuesto a lo largo de esta sección.

212. En el caso que nos ocupa, siendo que la imagen de la actora se ve reflejada en las fotografías objeto de esta acción, es evidente que, siempre que se rebase la esfera exclusivamente personal o doméstica, se necesita el consentimiento del titular para otorgar cualquier tipo de tratamiento, todavía más si se considera la sensibilidad de los datos en mención. Dado que ha quedado demostrado que no existió consentimiento alguno, así como que el tratamiento rebasó la esfera exclusivamente personal o doméstica, es innecesario en este caso entrar a efectuar pronunciamientos adicionales.

213. De todos modos, es importante notar que para que el derecho a la imagen pueda ser analizado mediante un hábeas data, debe constatarse que se está disputando el uso realizado por un tercero, del dato gráfico que plasma los rasgos físicos que identifican o hacen identificable a un individuo. Sin que la existencia del consentimiento implique necesariamente que no existe vulneración de este derecho, aunque sí sea un factor importante que considerar. Por lo tanto, no toda controversia del derecho a la imagen tiene cabida en la garantía jurisdiccional que nos ocupa.

214. En conclusión, esta Corte encuentra que la demandada vulneró el derecho constitucional de la actora a manejar su propia imagen y disponer sobre sus rasgos físicos, al haber exhibido las fotografías a los padres de la actora.

(d) Intimidad

215. El derecho a la intimidad, anclado a la expectativa razonable de privacidad, fue ampliamente desarrollado en esta sentencia. Como se desprende de la lectura del análisis efectuado, esta Corte llegó a la conclusión de que, bajo los hechos concretos del caso, es evidente que los datos personales de la actora, por su connotación, constituyen datos altamente sensibles ya que pertenecen a la esfera más íntima de su persona. Cuestión que se traduce en el hecho de que esas imágenes gozan de un marco de protección reforzado y que, en principio, siempre que se rebase la esfera exclusivamente personal o doméstica, solamente el consentimiento libre y completo en los términos desarrollados en la presente sentencia, podría autorizar el uso de esos datos personales a manos de un tercero. Sin perjuicio de lo anterior, el consentimiento siempre debe analizarse frente al límite infranqueable del respeto a los derechos constitucionales del titular de los datos o información.

216. Como se mencionó previamente, el mero acceso no rebasó la esfera exclusivamente doméstica o personal, con lo cual, no se puede analizar si esta forma de tratamiento, que sí fue efectuada por la demandada, conllevó a una violación del derecho a la intimidad. Adicionalmente, aun cuando no haya mediado ninguna autorización para que se realice la operación de descarga y posterior almacenamiento, en un computador, de archivos enviados por medio del servicio de mensajería instantánea WhatsApp, este hecho que indiscutiblemente acarrearía la vulneración del derecho a la intimidad de la actora, en razón de la expectativa razonable de privacidad que acompaña al medio empleado para el envío de tales datos, no le es imputable a la demandada. De igual manera, el mero hecho del almacenamiento de las fotos por parte de la demandada, para entregarlas a la juez de primera instancia, tampoco conlleva una violación al derecho a la intimidad. Por lo tanto, estas formas de tratamiento, en el caso que nos ocupa, no sirven para demostrar que la demandada vulneró el derecho a la intimidad de la actora.

217. Por el contrario, el haber divulgado las imágenes a los padres de la actora, sin su autorización, sí comporta una violación del derecho a la intimidad. Ello en razón de que, sin importar la relación parento-filial entre la actora y las personas a quienes divulgó sus fotografías la demandada; la actora, en tanto individuo libre, consciente y mayor de edad, tiene derecho a mantener una vida privada y separada de la injerencia de sus propios progenitores. Con lo cual, no había ningún motivo legítimo que justifique que los datos altamente sensibles, objeto de esta demanda, se hayan compartido, así se trate de la familia más cercana del titular de la información.

218. Hay que recordar que el derecho a la intimidad presupone el goce de una esfera libre de injerencias del Estado y del resto de la sociedad, sin importar cuál sea la relación que se tenga con el tercero que forma parte de esta. Todo lo anterior, dado que es el titular de la información el que debe determinar, finalmente, qué desea compartir, con quién y bajo qué límites.

219. Cabe recordar que, al tratarse de niños, niñas y adolescentes o una persona bajo la tutela de un tercero, serían otras las consideraciones y elementos a analizar. Esto por cuanto se debe considerar las connotaciones propias de su edad, de su desarrollo y de su capacidad de discernimiento en aras de resguardar su integridad y dignidad como individuos.

220. Finalmente, dado que se encontró que la demandada es responsable de haber realizado un tratamiento de los datos personales de la actora, sin su autorización, excediendo además la esfera exclusivamente personal o doméstica, y que esto ha ocasionado la vulneración del derecho a la protección de datos y autodeterminación informativa, imagen, honra y buen nombre, e intimidad corresponde que esta Corte conceda la presente acción de hábeas data y analice la reparación pertinente para el presente caso.

5.3. Reparación integral

221. El artículo 49 de la LOGJCC en su inciso final sostiene: “El concepto de reparación integral incluirá todas las obligaciones materiales e inmateriales que el juez determine para hacer efectiva dicha reparación”.

222. En su demanda de hábeas data, la actora solicitó que se determine el modo en que esta última llegó a poseer fotografías personales e íntimas de la actora. Asimismo, solicitó se determine desde cuándo la demandada las tiene en su posesión; cómo las ha utilizado; a quién las ha difundido; y, qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías. Además, solicitó la eliminación inmediata de las fotografías del soporte informático y/o material donde se encuentren. Finalmente, pidió la reparación integral de sus derechos.

223. Ahora bien, para analizar este tema, esta Corte no se puede abstraer de los hechos que rodean al presente caso. En este punto, cabe también considerar los argumentos de la parte accionada en el pleno ejercicio de su derecho, de un buen vivir, de una vida digna libre de toda forma de violencia; reclama por la estabilidad de su hogar, por la seguridad y estabilidad emocional de sus hijos, ya que siendo la computadora un bien de su hogar de uso familiar, al que también podían tener acceso, reclama que no exista información que desestabilice su pleno desarrollo emocional; y hace énfasis en la defensa de la familia como el núcleo de la sociedad, contemplada en el art. 67 de la CRE: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines”.

224. Por lo tanto, en el presente caso esta Corte realiza las siguientes consideraciones. En primer lugar, la petición prioritaria de la actora es que las fotografías se eliminen y no quede posibilidad de que las mismas sean difundidas. En ejecución de la sentencia de primera instancia, que concedió el hábeas data, la demandada realizó una declaración juramentada en la que declaró libre y voluntariamente que:

no hará uso de las fotos ni publicitará por ningún medio físico o electrónico, y que fueron enviadas por la señora NN al celular de mi cónyuge […]; fotos que fueron descargadas por él mismo al directorio MIS IMÁGENES del computador familiar, sin que yo haya tenido alguna responsabilidad sobre estos hechos, las mismas que fueron eliminadas el jueves 14 de agosto de 2014.- Ese archivo fue sacado como respaldo en una ‘flash memory’ que se entregó a la señora Jueza Décimo Sexto de la ciudad de la ciudad de ….el día lunes veinticinco de agosto de 2014 en la Audiencia de Hábeas Data.

225. Más allá de que en la sentencia de segunda instancia esta medida es cuestionada, es algo que ya se habría realizado por disposición del juez inferior, en la que la accionada ya ha declarado que las fotografías fueron eliminadas del computador y que no hará ningún uso adicional de las mismas. Claro está, sin que la Corte tenga elementos para presumir lo contrario, pues la propia actora reconoció que la demandada no ha vuelto a divulgar sus fotografías a terceros.

226. Así, tomando en consideración los hechos del caso, esta Corte considera que no cabe disponer disculpas, en razón de que ello podría implicar revelar la identidad de las partes, ni tampoco ordenar una reparación material a cargo de la demandada, sino que esta sentencia constituye en sí mismo un medio idóneo de reparación, al dejar constancia de la violación de los derechos constitucionales de la parte actora y tener evidencia de que la accionada ha eliminado las fotos del computador familiar y se ha comprometido a no hacer uso de las fotografías bajo ningún medio.

227. Considerando además que los datos personales de las partes, han estado expuestos al acceso público, en razón del principio de publicidad de los procesos, cuestión que puede producir afectaciones a la intimidad, esta Corte ordena que, en atención al derecho a la intimidad de las personas, al principio constitucional de no revictimización y al derecho al honor y buen nombre, en futuras ocasiones, cuando por medio de esta garantía jurisdiccional se ventilen temas atinentes a los datos personales pertenecientes a la esfera más íntima de las personas, cuya publicidad pueda afectar los derechos constitucionales del titular de la información, los juzgadores que conozcan y resuelvan estos procesos, en la calificación de la demanda, deberán ordenar de manera inmediata que no se publique la información del proceso en ningún portal web, ni se permita el acceso físico al mismo, salvo que se trate de las partes procesales. Por lo tanto, los jueces que conozcan y resuelvan acciones de hábeas data, deberán precautelar que en todo momento el mismo se mantenga libre de injerencias de toda índole, a manos de terceros, que pueda significar una revictimización o afectación de derechos constitucionales en razón del tipo o contenido de los datos personales.

228. Por otro lado, en aras de lograr el propósito de la eliminación de las fotografías, esta Corte procederá a formatear el ‘flash memory’ que acompaña al expediente antes de devolverlo al juzgado de origen. Esto, con la finalidad de desaparecer cualquier archivo que contenga las fotografías de la actora, para asegurar que las mismas no puedan ser difundidas ni accedidas en un futuro.

229. Finalmente, cabe destacar que se protege el derecho de la accionante con medidas de gestión y no de resultado. Es decir, se debe propender a exigir que quien ha otorgado el tratamiento -no autorizado- a los datos personales, tome desde su esfera todas las acciones que le sean posibles para impedir un futuro tratamiento, sin que se pueda garantizar un resultado específico en cuanto al tratamiento del dato realizado por un tercero, distinto a la parte demandada. Por lo tanto, la demandada debe hacer todo en su poder para que no se otorgue ningún tratamiento de los datos personales de la parte actora, como ya lo ha señalado en la declaración juramentada; sin que pueda garantizar que un tercero, distinto a su persona, no les otorgue un tratamiento. De todos modos, si se lograra demostrar que alguien más ha podido acceder a dichas fotografías o darle un tratamiento, como consecuencia de las acciones de la parte demandada, esta última también podría responder por ello y, por tanto, se deja a salvo las acciones legales que le asisten a la actora, en caso de que esto llegare a ocurrir.

230. Por otro lado, se deja a salvo las acciones que en otros ámbitos de la justicia ordinaria podría interponer la actora frente a los hechos del caso.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional resuelve:

1. Declarar que la sentencia dictada y notificada el 13 de octubre de 2014 por la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial, vulneró el segundo momento del derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho al debido proceso en la garantía de motivación, contenidos en el artículo 75 y 76 numeral 7, literal l) de la Constitución de la República, respectivamente.

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada; y, consecuentemente, dejar sin efecto la sentencia impugnada. La presente sentencia constituye una medida de restitución del derecho vulnerado, pues se dicta en reemplazo de aquella que ocasionó la vulneración.

3. En virtud del análisis de mérito efectuado, aceptar la demanda de acción de hábeas data planteada, y se declara la vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal y autodeterminación informativa, honra y buen nombre, imagen e intimidad de la accionante.

4. Esta Corte procederá, previo al envío del expediente, a formatear el flash memory donde se contienen las fotografías, con el fin de impedir su difusión, de lo que se sentará una razón en el expediente.

5. Esta Corte deja constancia de la prohibición absoluta de cualquier tipo de tratamiento de las fotografías materia de esta controversia como garantía de no repetición y parte de la reparación integral. Es decir, se protege el derecho de la accionante con medidas de gestión y no de resultado. Por lo tanto, la demandada debe hacer todo en su poder para que no se otorgue ningún tratamiento de los datos personales de la parte actora, como ya lo ha señalado en la declaración juramentada; sin que pueda garantizar que un tercero, distinto a su persona, no les otorgue un tratamiento. De todos modos, si se lograra demostrar que alguien más ha podido acceder a dichas fotografías o darle un tratamiento, como consecuencia de las acciones de la parte demandada, esta última también podría responder por ello y, por tanto, se deja a salvo las acciones legales que le asisten a la actora, en caso de que esto llegare a ocurrir.

6. Esta sentencia constituye en sí misma la reparación integral para la accionante en razón del análisis realizado en la misma.

7. Disponer que por la sensibilidad de la información ventilada en este proceso, en aras de resguardar el derecho a la intimidad, honra, buen nombre y a la protección de datos de carácter personal de la actora, el Consejo de la Judicatura, así como este organismo, procedan a eliminar, previo a dar cumplimiento al punto 8, cualquier documento o referencia (101) perteneciente al proceso de hábeas data que nos ocupa del SATJE, así como a la acción extraordinaria de protección nº 2064-14-EP del buscador de la Corte Constitucional, dejando a salvo exclusivamente la publicidad de la presente sentencia, que se verificará una vez que se constate el cumplimiento de lo ordenado en este punto. El número del proceso de origen será oportunamente comunicado mediante oficio dirigido al Consejo de la Judicatura, con la finalidad de evitar que con esta sentencia se otorgue cualquier tipo de información que pueda permitir identificar a las partes procesales.

8. Como garantía de no repetición y con miras a asegurar la efectiva protección de los datos de carácter personal, se dispone que el Consejo de la Judicatura difunda esta sentencia a través de su página web por el plazo de seis meses. Así también, que el Consejo de la Judicatura remita la presente sentencia por oficio a todas las jueces con competencia en garantías jurisdiccionales, recordando a los juzgadores que los lineamientos vertidos en esta sentencia deben considerarse para el análisis de casos en esta materia.

9. En línea con lo anterior, se dispone que el Consejo de la Judicatura realice una capacitación dirigida a jueces que conocen acciones de hábeas data en la que se incluya los contenidos sobre el hábeas data y su procedencia, a efectos de tutelar el derecho a la protección de datos personales, al honor y al buen nombre, a la imagen y a la intimidad, desarrollados en la presente sentencia.

10. Disponer que en la garantía jurisdiccional de hábeas data, cuando se ventilen temas atinentes a los datos personales pertenecientes a la esfera más íntima de las personas, cuya publicidad pueda afectar los derechos constitucionales del titular de la información, los juzgadores que conozcan y resuelvan estos procesos, en la calificación de la demanda, deberán ordenar de manera inmediata que no se publique la información del proceso en ningún portal web, ni se permita el acceso físico al mismo, salvo que se trate de las partes procesales.

11. Considerando que de conformidad con el artículo 40 de la Ley Notarial, cualquier persona puede solicitar una copia de la declaración juramentada realizada por la demandada, cuestión que puede evidenciar la identidad de las partes, se ordena a la Notaria sentar razón, en la declaración juramentada, que con la finalidad de salvaguardar el derecho a la intimidad de las partes, no se pueden otorgar copias de dicho documento. Los datos respecto a la declaración juramentada serán comunicados oportunamente mediante oficio a la Notaría, para que dé cumplimiento a lo dispuesto.

12. En el reenvío del expediente de la presente causa, el juzgado de origen adoptará todas las medidas necesarias para proteger el expediente físico y evitar que el mismo se difunda con un tercero ajeno a las partes procesales.

13. Se deja a salvo el derecho de la parte accionante que en otros ámbitos de justicia ordinaria podría interponer la actora frente a los hechos del caso.

14. Notifíquese y cúmplase.

Dr. Hernán Salgado Pesantes, PRESIDENTE

(1) En aras de salvaguardar el derecho a la intimidad y privacidad de la accionada, se ha empleado estas siglas, a fin también de proteger la identidad de la parte accionante y no proveer información alguna que pudiera servir para identificarla.

(2) Ibid.

(3) Se ha omitido la jurisdicción para proteger la identidad de las partes, a fin de mantenerla en reserva.

(4) Se ha omitido la jurisdicción para proteger la identidad de las partes, a fin de mantenerla en reserva.

(5) En el voto concurrente la jueza señaló: “No está en duda el derecho a la dignidad humana; pero ello implica que no existiendo prueba alguna que demuestre que la accionada es quien sustrajo las fotografías del celular de la accionante, como se ha dejado analizado, y mucho menos que haya publicitado dicha información- mal puede entonces tenerse como la responsable de la vulneración de derecho alguno Teniendo en claro, que el riesgo de que este hecho pudiese suceder o pudo haber sucedido lo tomó la accionante cuando fue su decisión remitir las fotografías por ella tomadas al celular del cónyuge de la accionada. Por ello entonces no cabe que sobre la base de la impugnación propuesta es decir solicitando que se disponga la reparación del derecho vulnerado que se insiste conforme lo analizado la accionada no ha vulnerado derecho alguno, por el que se pretenda exigir entonces reparación”.

(6) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 1408-14-EP/20 de 29 de julio de 2020, párrafo 45.

(7) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 621-12-EP/20 de 11 de marzo de 2020, párrafo 25.

(8) Corte IDH. Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C nº 170. párr. 107. Ver también: Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr. 182

(9) Corte IDH. Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de abril de 2018. Párr. 268

(10) La Corte ha precisado que: “En el caso de la acción de hábeas data, la motivación exige, además, que las razones jurídicas expresadas por los jueces y juezas en su decisión se enmarquen en su objeto. Esto quiere decir que la autoridad judicial debe explicar la procedencia o no de la acción, conforme las normas o principios jurídicos, de la petición de acceder y/o conocer la información requerida por el accionante, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación según lo establecido en la Constitución y en la LOGJCC”. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 1868-13-EP/20 de 08 de julio de 2020. Párr. 29.

(11) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 197-15-SEP-CC dentro del caso 1788-10-EP de 17 de junio de 2015. “La motivación de las resoluciones de los poderes públicos y más aún de los órganos jurisdiccionales constituye una garantía esencial, con el fin de evitar la arbitrariedad y lograr el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas. La motivación no solo implica hacer referencia a los argumentos esgrimidos durante el proceso o a citar normas aplicables al caso en concreto, sino que debe reunir ciertos elementos específicos, pues solo así se pone en relieve la acción justa, imparcial y desinteresada del juzgador al interpretar los hechos y aplicar el derecho”.

(12) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 609-11-EP/19 dentro del caso 0609-11-EP de 28 de agosto de 2019. “De este modo, resulta clara la relación de pertinencia entre las normas que fundamentan la decisión de la Sala de la Corte Nacional con las circunstancias específicas del caso concreto; esto es, existe relación de las normas o principios jurídicos en que se fundamentan los jueces casacionistas con los alegatos vertidos por las partes. La decisión judicial se estructura lógicamente, de tal forma que guarda la debida coherencia y relación entre los alegatos y las normas jurídicas, siendo que los criterios jurídicos vertidos a lo largo de la misma tienen un hilo conductor con los argumentos puestos en conocimiento del operador de justicia. De este modo, el fallo es coherente entre las premisas fácticas (causas), las disposiciones aplicadas al caso concreto (normas), la conclusión y decisión final del proceso”.

(13) Véase el artículo 140 del COFJ, mismo que prescribe: “La jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Esta última disposición no será aplicable cuando en esta forma se puedan vulnerar derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos”.

(14) La Corte ha resuelto que para que un auto o sentencia se considere motivado debe contener congruencia argumentativa que implica que el juez conteste motivadamente, al menos, los argumentos relevantes alegados por las partes. Así, se debe verificar que el auto o sentencia en cuestión “[…] guard[e] la debida relación entre los alegatos vertidos por las partes, los antecedentes de hecho extraídos de las alegaciones de las partes y las normas jurídicas aplicadas al caso concreto, sobre las que también se fundamentó su pertinencia para el caso concreto […]”. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 2344-19-EP/20 de 24 de junio de 2020. Párr. 41.

(15) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 001-14-PJO-CC dentro del caso nº 0067-11-JD de 23 de abril de 2014.

(16) Cfr. Corte Constitucional del Ecuador Sentencia 314-17-SEP-CC de 20 de septiembre de 2017, 1162-12-EP de 02 de octubre de 2019.

(17) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 176-14-EP/19 de 16 de octubre de 2019. Párr. 55.

(18) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 176-14-EP/19 de 16 de octubre de 2019.

(19) Este criterio también se encuentra recogido en la sentencia de esta Corte nº 182-15-SEP-CC.

(20) LOGJCC: “Artículo 2.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: 3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia”.

(21) Esto último, debe entenderse en el sentido de que se persigue la acción en contra de quien tiene el dato personal en su poder, sea esta una persona natural o jurídica, de derecho público o privado.

(22) A manera de ejemplo, esto último se podría dar en el caso de que una fotografía plasme una parte del cuerpo del individuo que contenga una característica única y particular a éste, haciéndolo reconocible para un tercero.

(23) Segunda Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia dictada el 19 de octubre de 2016, dentro del asunto C 582/14 entre Patrick Breyer y Bundesrepublik Deutschland.

(24) Se debe precisar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe todavía una ley que regule este tema; sin embargo, esta definición se ha podido recoger del Acuerdo Ministerial 12 emitido por el Ministerio de Telecomunicaciones.

(25) Guía para el Tratamiento de Datos Personales en la Administración Pública Central. Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información. Acuerdo Ministerial 12, Registro Oficial 18 de 15 de agosto de 2019. Así mismo, en sentencia 182-15-SEP-CC, la Corte Constitucional estableció:

“Salvo el caso del derecho de utilización que implica el manejo que la persona o entidad depositaria de la información da a esta […]”

(26) Artículo 4 numeral 2 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea.

(27) Constitución de la República del Ecuador, artículo 11: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.

(28) Arye Schreiber. (2020). Mere Access to personal data: is it processing? Oxford University Press, pág. 1.

(29) Ibid, pág. 5

(30) El segundo inciso del artículo 6 de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos establece: “El acceso a estos datos sólo será posible con autorización expresa del ti tular de la información, por mandato de la ley o por orden judicial”.

(31) Por ejemplo, la LOGJCC establece que no se pueden solicitar la eliminación de datos personales que por disposición legal deban mantenerse en archivos públicos. Tampoco se podría solicitar la eliminación de datos personales que constituyan información pública porque la ley así lo dispone o porque existe un interés público legítimo, que ha sido avalado por un juez.

(32) Arye Schreiber. (2020). Mere Access to personal data: is it processing? Oxford University Press, pág. 7

(33) Ibid.

(34) Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de España de 15 de junio de 2006, dentro del Recurso nº 521/2004.

(35) Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 06 de noviembre de 2003, en el asunto C-101/01.

(36) Por ejemplo, el Reglamento General de Protección de Datos, en el artículo 6 numeral 1 prescribe que el tratamiento de datos personales es lícito siempre que cumpla con, al menos una de las siguientes condiciones: “[…] b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales […]”.

(37) En este sentido, véase las sentencias 282-13-JP/19 y 1651-12-EP/20 en las que se ha desarrollado cómo debe realizarse el test de proporcionalidad, frente a una posible colisión de derecho.

(38) “Consentimiento: toda manifestación expresa de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, emanada por el titular de la información o datos personales que permiten la recolección y tratamiento de los mismos”.

(39) Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia T-634/13.

(40) Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia T-634/13.

(41) Anclado a lo anterior, se ha desarrollado el derecho al olvido, mismo que ha sido incorporado en otras legislaciones y ha cobrado especial relevancia en la modernidad, puesto que en esencia ha buscado resguardar la libertad de las personas, específicamente en cuanto a la consecución de su proyecto de vida. Aquel justamente se vincula con el libre desarrollo de la personalidad, en tanto permite que cierta información pueda ser eliminada o suprimida de buscadores de internet, bajo ciertas circunstancias y cumpliéndose determinados parámetros. En definitiva, sin ánimo de ahondar en este tema, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha definido a este derecho así: “Es la manifestación del derecho de supresión aplicado a los buscadores de internet. El derecho de supresión (‘derecho al olvido’) hace referencia al derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa. En concreto, incluye el derecho a limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original sea legítima (en el caso de boletines oficiales o informaciones amparadas por las libertades de expresión o de información)”.

(42) Por lo tanto, en principio, si el juez observa que el titular de los datos ha enviado voluntariamente, a través de un medio electrónico específico, documentos que contengan sus datos personales, lo único que aquel podría concluir es que se habría verificado el consentimiento del titular para que el tercero destinatario acceda a esos datos específicos, a través del medio por el cual fue enviado y no otro distinto.

(43) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 11-18-CN/19 de 12 de junio de 2019.

(44) Sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia.

(45) Caso Santander Tristán Donoso vs. Panamá, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 27 de enero de 2009.

(46) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-222 de 1992 y T-414 de 1992.

(47) Véase las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T–696 de 1996, decisión reiterada en las sentencias T–169 de 2000 y T–1233 de 2001. En cuanto a los otros dos supuestos que desarrolla la Corte antes referida, vendrían a ser las siguientes conductas: La intromisión en la intimidad de la persona que sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado. Es un aspecto meramente material, físico, objetivo, independiente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes señalada; […] Finalmente, la presentación falsa de aparentes hechos íntimos que no corresponden con la realidad.

(48) Id.

(49) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 11-18-CN/19 de 12 de junio de 2019.

(50) Se puede restringir el derecho a la intimidad, siempre que la restricción no sea abusiva ni arbitraria; es decir, las limitaciones impuestas deben estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y, por último, deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

(51) Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado los distintos grados de intimidad, señalando que existen los siguientes tipos: “(i) la personal, la cual alude a la salvaguarda del derecho del individuo a ser dejado sólo y a reservarse los aspectos íntimos de su vida únicamente para sí mismo, salvo su propia voluntad de divulgarlos o publicarlos; (ii) la familiar, que responde al secreto y a la privacidad de lo que acontece en el núcleo familiar; (iii) la social, que involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, como por ejemplo los vínculos laborales, cuya protección -aunque restringida- se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos fundamentales como la dignidad humana y, por último, (iv) la gremial, la cual se relaciona con las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse la explotación de cierta información”

(52) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 002-11-SIN-CC. Esta lista debe constituir una mera referencia para el juez, a la hora de juzgar y resolver, no se pretende excluir a otras esferas que gozan de una lógica similar y que, por ende, están protegidas bajo el derecho a la intimidad. Véase también la sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia.

(53) Cabe tomar al domicilio en su sentido más amplio por ser el más favorable al principio pro hominem. Así, el juez no se debe limitar al concepto tradicional de domicilio plasmado en el Código Civil, pues tal como ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, este comprende “todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad”.

(54) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 002-11-SIN-CC.

(55) En sentencia T-574/17, la Corte Constitucional de Colombia sostuvo: “La clasificación del tipo de espacio es un factor relevante para definir el alcance del derecho a la intimidad así como el grado de protección que del mismo se desprende frente a las intervenciones de terceros. Su importancia radica, al menos prima facie, en la aptitud para identificar las diversas dimensiones físicas o virtuales en las que las personas se expresan o manifiestan y, a partir de allí, para precisar el grado de confidencialidad que pueden esperar respecto de su comportamiento”.

(56) Se puede identificar a dos clases de lugares: el semi-privado y el semi-público. Sin ánimo de ser exhaustivos, el primero de ellos se comprende de un espacio que sigue siendo cerrado, pero ya existe concurrencia de otras personas, tal como lo es una oficina, un colegio, una escuela, etc.; por el contrario, el espacio semi-público es aquel que está abierto a todas las personas, pero no constituye, en sí mismo, un espacio público, tal como lo es un restaurante, un centro comercial, el cine, etc. Evidentemente, estos conceptos siguen una lógica similar a la manifestada, en el sentido de que su marco de protección es menor al de un espacio privado, empero mayor al de un espacio público. Obviamente, uno de ellos goza de un mayor grado de protección del derecho de intimidad que el otro.

(57) Véase la sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia y su reiterada jurisprudencia en esta materia.

(58) Artículo 23 de la Constitución: “Las personas tienen derecho a acceder y participar del espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio público las propias expresiones culturales se ejercerá sin más limitaciones que las que establezca la ley, con sujeción a los principios constitucionales”.

(59) Jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional de Colombia. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia nº T-364/18.

(60) A efectos de determinar si la plataforma tecnológica y/o red social constituyen un espacio cerrado o abierto, es imperativo analizar quién puede acceder e interactuar en ese espacio virtual, si el dueño de la cuenta dentro de esa red social ha decidido que la misma sea pública o accesible a un número de personas autorizadas, cuál es la cercanía de esas personas con el dueño de la cuenta dentro de esa red social, si el contenido específico es público o su acceso está limitado a determinadas personas, el tipo de información que se publica, el consentimiento del dueño y otros factores que el juzgador estime relevantes a la hora de resolver el caso concreto.

(61) Sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia.

(62) Id.

(63) La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos protege dos derechos fundamentales, esto es, el derecho a no sufrir invasiones arbitrarias y el derecho a la privacidad.

(64) Sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia que recoge el voto concurrente del Juez Harlan.

(65) Sentencia T-547/17 de la Corte Constitucional de Colombia.

(66) Traducido al español, Sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 13 de diciembre de 2018, Caso R. v. Reeves.

(67) Traducido al español, Sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 2019, dentro del Caso R. v. Jarvis.

(68) Sentencia T-547/17 de la Corte Constitucional de Colombia.

(69) Esta afirmación, sin embargo, no ha sido reconocida por la parte accionante, quien ha indicado que ella se tomó esas fotografías personales con su celular y procedió inmediatamente a eliminarlas, sin haberlas compartido, en razón de su contenido personal e íntimo.

(70) Sentencia T-547/17 de la Corte Constitucional de Colombia.

(71) Recuperado desde: https://www.whatsapp.com/about/?lang=es

(72) Recuperado desde: https://www.whatsapp.com/about/?lang=es

(73) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 1868-13-EP/20.

(74) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 047-15-SIN-CC en la que consta: “cuando un individuo se considere afectado en su reputación o dignidad, tiene el derecho, de conformidad con los artículos 75 de la Constitución de la República y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de acceder a la justicia y mecanismos judiciales idóneos que permitan la pronta reparación del derecho vulnerado”

(75) Cabe indicar que, contrario a la legislación ecuatoriana, en Colombia no existe una acción constitucional de hábeas data. Por lo cual, en este caso se incoó la acción constitucional conocida como tutela.

(76) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-405/07.

(77) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-405/07.

(78) El artículo 92 de la Constitución de la República del Ecuador, que regula el hábeas data señala: “La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados”.

(79) De la revisión del expediente físico, concretamente del flash-memory, se ha podido efectuar el referido análisis.

(80) En la parte pertinente del artículo 92 de la Constitución, se señala: “En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias”.

(81) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia nº T-114/18

(82) Evidentemente, estamos partiendo del supuesto de una persona adulta capaz. Si se hablaría de niños, niñas y adolescentes o personas incapaces en razón de una condición mental, otras serían las consideraciones que se deben hacer, sin que ello suponga que estas personas no gozan del derecho a la intimidad. Adicionalmente, dicha afirmación no considera el supuesto de actividades ilícitas que pueda desempeñar una persona, que se materialicen a través de un dato personal que se vincule a su vida sexual o de la prueba judicial que pueda ordenarse. Claro está, siempre con el debido respeto a los derechos constitucionales de los titulares de esos datos.

(83) Cabe aclarar que la propia actora, en la audiencia que se llevó acabo el 07 de julio de 2020, indicó que si bien se amenazó con la difusión masiva de sus fotografías, esta jamás se concretó.

(84) Artículo 87 de la Constitución: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”. Véase también el artículo 26 de la LOGJCC. En este sentido, le corresponde al juez adoptar todos los mecanismos necesarios para evitar que la amenaza se convierta en una violación de derechos constitucionales por el uso de los datos personales de quien demanda, entendiendo que en aquellos casos donde la información constituya datos sensibles, la carga que tiene el juez es todavía mayor.

(85) Corte Constitucional del Ecuador, regla jurisprudencial establecida en la Sentencia nº 364-16-SEPCC, dentro del caso nº 1470-14-EP, que señala: “Cuando la jueza o juez, al conocer la petición de una medida cautelar solicitada de manera autónoma advierta, de la lectura integral de la demanda y hechos relatados en ella, que los mismos no se encasillan dentro de la amenaza de un derecho, sino que guardan relación con un hecho en el que se alegue una presunta vulneración de un derecho, deberá enmendar el error de derecho en que incurrió el solicitante y tramitar la medida cautelar solicitada en conjunto con la garantía jurisdiccional de conocimiento que corresponda. Para tal efecto, deberá observar las reglas jurisprudenciales dictadas en la sentencia nº 034-13-SCN-CC, dentro del caso nº 0561-12-CN”.

(86) Cabe precisar que este es un verbo explícitamente reconocido por el Reglamento de Protección de Datos Personales, como una actividad que constituye tratamiento de datos.

(87) Arísteo García González. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. La Protección De Datos Personales: Derecho Fundamental Del Siglo XXI. Un Estudio Comparado. Nueva Serie, Año XL, Núm. 120, Septiembre-Diciembre de 2007, pág. 76.

(88) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 001-14-PJO-CC de 23 de abril de 2014.

(89) Sentencia nº C-748-11 de la Corte Constitucional de Colombia.

(90) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 025-15-SEP-CC de 04 de febrero de 2015.

(91) En línea con esto, la Corte Constitucional de Colombia ha referido: [S]i bien es cierto, el derecho a la honra y al buen nombre tienen una condición necesariamente externa, pues se predica de la relación entre el sujeto y los demás miembros de la sociedad, se diferencian en que, mientras el primero responde a la apreciación que se tiene de la persona a partir de su propia personalidad y comportamientos privados directamente ligados a ella, el segundo se refiere a la apreciación que se tiene del sujeto por asuntos relacionales ligados a la conducta que observa en su desempeño dentro de la sociedad. Esta sentencia la emitió la Corte Constitucional al haberse cambiado el Tribunal Constitucional de Colombia, Sentencia nº T-102 de 2019.

(92) Sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador nº 017-07-TC.

(93) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia nº T-028 de 1996.

(94) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia nº T-102 de 2019.

(95) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 0017-07-TC.

(96) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 002-11-SIN-CC.

(97) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 048-13-SEP-CC: “ (…) La Constitución de la República, desde su preámbulo, así como en los artículos 11 numeral 7…reconoce al ser humano como sujeto y fin, lo cual es esencial de la dignidad…Los sujetos protegidos por el derecho al honor son todos los seres humanos, y no solo aquellos que revistan el carácter de ejemplares e intachables (http://derecho.laguia2000.com/parte-general/derecho-al-honor) (…) El derecho al honor y al buen nombre se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el artículo 66, que señala: ‘Se reconoce y garantizará a las personas…18. El derecho al honor y al buen nombre’ (…)”.

(98) Juan Ignacio Apoita Carvajal. La protección del derecho fundamental a la propia imagen en las redes sociales y los límites a los usos realizados por terceros. (25/03/2020). Recuperado desde:

https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/14985-la-proteccion-del-derechofundamental-a-la propia-imagen-en-las-redes-sociales-y-los-limites-a-los-usos-realizados-por-terceros/

(99) “Esta protección también se extiende a la imagen de la persona en las llamadas fotografías neutrales, conocidas como aquellas en las que, aunque no incorporen información gráfica sobre la vida privada o familiar del individuo retratado, muestran su aspecto físico de modo que son reconocibles”. Juan Ignacio Apoita Carvajal. La protección del derecho fundamental a la propia imagen en las redes sociales y los límites a los usos realizados por terceros. (25/03/2020). Recuperado desde:

https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/14985-la-proteccion-del-derechofundamental-a-lapropia-imagen-en-las-redes-sociales-y-los-limites-a-los-usos-realizados-por-terceros/

(100) Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia T-634/13.

(101) La palabra referencia incluye modificar las secciones del buscador sobre “Resumen del caso” y “nombres y apellidos” de los legitimados activos, en los cuales se muestra el nombre de la accionante.

14Feb/21

Sentencia del Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador de 17 de julio de 2020 (Sentencia nº 55-14-JD/20)

14 febrero, 2021Ecuador, SentenciaJurisprudencia, Jurisprudencia Derecho Informático, Sentencia 55-14-JD/20, Sentencia Pleno Corte Constitucional del EcuadorJosé Cuervo

Sentencia nº 55-14-JD/20 (Hábeas data y rectificación de datos personales)

Juez ponente: R. A. S.

Quito, D.M., 01 de julio de 2020

CASO nº 55-14-JD

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONAES Y LEGALES, EMITE LA SIGUIENTE

Sentencia

Revisión de garantías (JD)

Hábeas data y rectificación de datos personales

Tema: Una persona presenta acción de hábeas data y solicita la rectificación de sus datos en el Sistema Integral Informático de la Policía Nacional (SIIPNE). Se niega la garantía en dos instancias por considerar que no se ha demostrado la violación de derechos. La sentencia analiza la acción de hábeas data cuando se trata de un registro de homónimos, revierte la regla jurisprudencial que obligaba a demostrar un daño o perjuicio para la procedencia de la acción y dispone la rectificación de datos como reparación integral.

I. Trámite ante la Corte Constitucional

1. El 22 de octubre de 2014, la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha remitió a la Corte Constitucional la sentencia de la acción de hábeas data dentro de la causa nº 17453-2014-0210, conforme lo previsto en el artículo 86 (5) de la Constitución.

2. El 4 de febrero de 2015, el Pleno del Organismo sorteó la causa y correspondió el conocimiento a la Primera Sala de Selección. El 24 de marzo de 2015, resolvió seleccionar el caso por cumplir con los parámetros de gravedad, novedad de la causa, falta de precedente judicial y relevancia nacional.

3. Una vez posesionados los actuales integrantes de la Corte Constitucional, el 19 de marzo de 2019 se sorteó la causa y correspondió para su conocimiento al juez R. A. S. El 20 de junio de 2019 avocó conocimiento de la causa.

4. El 21 de octubre de 2019, la Tercera Sala de Revisión, conformada por las juezas constitucionales K. A. Q. , D. S. M. y R. A. S., aprobó el proyecto de sentencia presentado por el juez ponente.

5. El 30 de enero de 2020, por disposición del Pleno de la Corte, se solicitó información sobre el SIIPNE al Comandante General de la Policía Nacional. El 7 de febrero de 2020, G. N. R., director nacional de Tecnologías de la Información y Comunicación de la Policía Nacional, remitió el informe solicitado. La Policía Nacional señaló que el SIIPNE es un sistema que permite gestionar información de las bases de datos de otras instituciones y que no contraviene norma constitucional y legal alguna. Además, indicó la normativa que ampara el uso del SIIPNE de forma general.

II. Competencia

6. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 (6) de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 2 (3) y 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), el Pleno de la Corte Constitucional es competente para expedir sentencias que constituyen jurisprudencia vinculante, con efectos generales, en todos los procesos constitucionales que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección.

7. En el presente caso los términos previstos en el artículo 25 (6) y (8) de la LOGJCC (1) son inaplicables puesto que la Corte evidencia que existe una vulneración de derechos constitucionales, el daño subsiste y no ha sido adecuadamente reparado. (2)

III. Hechos del caso

8. El 27 de julio de 1994, el señor F. R. G fue detenido por presuntamente haber robado un vehículo. El 5 de agosto de 1994, el cabo C. D. emitió un informe policial en el que señaló que no existió responsabilidad del señor G., por cuanto de las investigaciones realizadas se determinó que el señor no se encontraba en el lugar del hecho delictivo.

9. El 6 de septiembre de 1996, el señor García, nuevamente, fue detenido por el presunto cometimiento del delito de sustracción de cosa ajena, dentro de la causa signada con el nº 352-1995. En su declaración manifestó que:

Fui detenido por un Agente de Policía, cuyo nombre dezconosco (sic), pero ahora sé que se llama Sgos. A., detención que lo realice (sic) aduciendo que le he quedado viendo mal, concretamente refiriéndome al contenido del Parte Policial, que se me da lectura manifiesto que yo no he cometido ningún delito en el mencionado lugar… siendo conducido al interior del vehículo, una vez en este lugar el indicado Agente, aducía que tengo que devolverme (sic) un VHS que yo había robado sin conocer ni de dónde ni de quien, recibiendo mal tratos otro agente que dezconosco (sic) su identidad… luego fui trasladado a los calabozos…(3)

10. El 9 de septiembre de 1996, el cabo G. C. V., dentro de la causa nº 352-1995, emitió un parte policial en el que señaló que “el detenido no ha cometido ningún ilícito ni se ha establecido responsabilidad en contra del señor F. R. G.”. (4)

11. El 4 de enero de 2002, el juez tercero de lo Penal de Cotopaxi ordenó el archivo del expediente del caso nº 352-1995.

12. Los antecedentes de las dos detenciones fueron registrados en el Sistema Integral Informático de la Policía Nacional (en adelante “SIIPNE”). (5)

13. El 19 de junio de 2006, el señor G. solicitó al juez tercero de lo penal de Cotopaxi que declare la existencia de un homónimo con su nombre y que no se trata de su persona a quien se le sigue el enjuiciamiento penal en la causa nº 352-1995. El mismo día, el juez tercero de lo penal de Cotopaxi indicó que al no haberse llegado a determinar la identidad completa del denunciado y al estar la causa archivada, se presumía que se trataba de un homónimo (6) y se oficiaría a las autoridades correspondientes para informales sobre el particular.

14. El 30 de mayo de 2007, el señor G. solicitó al jefe provincial de la Policía Judicial de Cotopaxi “se digne a enviar una atenta comunicación al Archivo Central de la Policía Judicial de Quito, a fin de que se borre cualquier antecedente adverso que pese en mi contra, porque como ya lo he manifestado y como consta dentro de los mismos informes no tengo ningún antecedente ni he cometido ilícito alguno…”. (7)

15. El 3 de diciembre de 2012, el señor García solicitó nuevamente al jefe provincial de la Policía Judicial de Cotopaxi que se le desvinculara del archivo de la Policía, al no haber cometido ningún tipo de contravención o delito. De la revisión del expediente, se verifica que el jefe provincial de la Policía Judicial de Cotopaxi no respondió lo solicitado en el período 2007 a 2012.

16. El señor G. solicitó al juez tercero de Garantías Penales de Cotopaxi que ordene al Ministerio del Interior el retiro de su nombre del SIIPNE, por tratarse de un homónimo de la persona contra quien se instauró el proceso penal de sustracción de cosa ajena. El 1 de julio de 2013, el juez tercero de Garantías Penales de Cotopaxi negó lo solicitado por el señor G., por considerar que era un asunto eminentemente administrativo de la Policía Nacional y del Ministerio del Interior.

17. El 2 de mayo de 2014, el señor G. solicitó a José Serrano Salgado, ministro del Interior, se rectifiquen los datos contenidos bajo su nombre en la base de datos del SIIPNE. De la revisión del expediente, se verifica que dicho Ministerio no brindó una respuesta al requerimiento realizado.

18. El 15 de julio de 2014, el señor G. presentó una acción de hábeas data en contra de José Serrano Delgado, ministro del Interior, para solicitar la rectificación de sus datos contenidos en el SIIPNE, alegando que los datos registrados le han causado un perjuicio en su vida laboral y personal.

19. El 11 de agosto de 2014, el juez tercero de Tránsito de Pichincha rechazó la acción de hábeas data interpuesta, señalando que el señor García no demostró la vulneración de sus derechos. El 13 de agosto de 2014, el señor G. interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 11 de agosto de 2014.

20. El 29 de septiembre de 2014, la Sala Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, por voto de mayoría, desechó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la sentencia subida en grado.

IV. Análisis y fundamentación

21. La Corte Constitucional analizará el caso en función de tres problemas jurídicos:

1. ¿Cabe la acción de hábeas data cuando se configura una negativa tácita y para aclarar información en registros policiales?

2. ¿Se debe demostrar algún tipo de perjuicio para que proceda el hábeas data?

3. Si procede el hábeas data, ¿Qué tipo de reparación corresponde?

(1) ¿Cabe la acción de hábeas data cuando se configura una negativa tácita y para aclarar información en registros policiales?

22. La Constitución, en el artículo 92, establece:

Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley.

La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación.

En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.

23. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), en el artículo 50, establece los casos en los que se puede interponer la acción de hábeas data:

1. Cuando se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de personas naturales o jurídicas privadas.

2. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos.

3. Cuando se da un uso de la información personal que viole un derecho constitucional, sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente.

24. La acción de hábeas data tiene como fundamento el derecho a la protección de datos personales. La Constitución, en su artículo 66 (19), establece:

Se reconoce y garantizará a las personas… El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.

25. Según la Constitución, entonces, este derecho implica que las personas puedan acceder a la información registrada que guarde relación con sus datos y a su vez, puedan tomar decisiones sobre esa información, lo cual incluye la rectificación de datos sobre la información personal.

26. En el presente caso, el señor García presentó en total cinco escritos para solicitar la rectificación de sus datos contenidos en el SIIPNE. No obstante, el juez tercero de Garantías Penales de Cotopaxi negó lo solicitado (8), mientras que el jefe provincial de la Policía Nacional de Cotopaxi y el ministro del Interior no emitieron un pronunciamiento sobre la petición realizada.

27. El juez de la Unidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, al rechazar la acción de hábeas data, indicó que “se podría suponer que existe un trámite administrativo pendiente”, refiriéndose a la falta de contestación del jefe provincial de la Policía Nacional. La Policía Nacional era el órgano competente para conocer la solicitud de rectificación de datos al ser el encargado de administrar el SIIPNE, según lo establecido en el Reglamento de la Policía Judicial y tenía la obligación de contestar en virtud del derecho de petición establecido en el artículo 66 (23) de la Constitución.

28. Esta Corte ha establecido que la falta de contestación de la persona natural o jurídica respecto de la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos, será considerada como “negativa tácita” (9). La Policía Nacional al no haber respondido la solicitud del señor G., había negado tácitamente lo solicitado. Por tanto, se considera que en el presente caso se configuró lo establecido en el artículo 50 (2) de la LOGJCC “Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos”, la cual habilita la procedencia de la acción de hábeas data. En ese sentido, el señor G. al haber solicitado la rectificación de sus datos desde 2006 y hasta 2014 y no recibir respuesta alguna, el juez de la Unidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito no debía considerar que el señor G. no agotó la vía administrativa para presentar la acción de hábeas data.

29. En consecuencia, el hábeas data podrá presentarse por la persona titular de los datos personales o su representante legitimado para el efecto, por haberse negado la petición de rectificación o cuando se haya configurado la negativa tácita de su solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos, por la falta de contestación oportuna al requerimiento solicitado. (10)

30. Por otra parte, de la revisión del expediente, los datos que constan en el registro policial SIIPNE son dos: una detención que concluyó que no existía responsabilidad alguna y otra detención en la que se estableció que se trató de un homónimo.

31. En la audiencia de apelación dentro de la acción de hábeas data, el Ministerio del Interior alegó que:

El SIIPNE es un sistema interno donde se registran las detenciones de los ciudadanos ya sea por delito flagrante y cuya regulación viene determinado por el Art. 73 del Reglamento de la Policía Judicial, que faculta a la policía a tener un registro fotográfico y visual, por lo tanto al corresponder a un archivo público no se pueden borrar estos datos (11).

32. De los hechos del caso, se colige que el señor G., en un inicio, solicitó la eliminación de las detenciones que habían sido registradas en el SIIPNE y posteriormente pidió la rectificación de sus datos. Los jueces debían analizar estas pretensiones, que están dentro del objeto de la acción de hábeas data, y que, según el accionante, le perjudicó en su vida laboral y social y acarreó una confusión en la labor policial. El archivo de causas por no haber cometido delito alguno o por haberse tratado de homónimos es una información que debe ser claramente especificada en el SIIPNE para evitar errores y equívocos policiales al momento de acceder a la información.

33. En consecuencia, el hábeas data puede presentarse cuando hay negativa tácita en la solicitud sobre datos personales ante la autoridad competente y requerida, y para actualizar o aclarar, rectificar, eliminar o anular información personal, como en el caso del señor F. R. G.

(2) ¿Se debe demostrar algún tipo de perjuicio para que proceda el hábeas data?

34. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), en el artículo 50, establece:

Se podrá interponer la acción de hábeas data en los siguientes casos: 2. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos.

35. Para que se pueda presentar una acción de hábeas data bajo lo establecido en el párrafo precedente, los datos deben ser erróneos o afectar derechos del titular. Los datos son erróneos cuando no corresponden a la veracidad de la información y afectan derechos cuando el titular considera que la existencia de estos atenta contra sus derechos como el honor y buen nombre, el derecho a la intimidad u otros derechos constitucionales.

36. El titular del derecho al hábeas data debe contar con la posibilidad de decidir el tipo de información personal sobre la cual autoriza su difusión y publicación, siempre y cuando la información personal no tenga carácter público. En cuanto al derecho al honor y buen nombre, su objeto es proteger a la persona de un posible menoscabo de su imagen y consideración frente a la sociedad. Un registro policial por cualquier incidente que normalmente tiene que ver con infracciones penales, si no es adecuadamente manejado ni precisado, podría afectar al buen nombre y la honra de las personas.

37. Del presente caso, se desprende que la información contenida en el SIIPNE preocupa al señor G. porque él afirma podría ser difundida en ámbitos policiales y en otros entornos en los que podría llegar a conocerse esos registros.

38. Los jueces en primera y segunda instancia señalaron que la información contenida en el SIIPNE se mantiene en forma reservada, de exclusivo uso de la Policía Nacional, y que por tanto no existía ninguna vulneración, al ser información confidencial que no es pública.

39. Sobre el funcionamiento y objeto del SIIPNE (12), la Policía Nacional señala en su informe que este sistema “…viene siendo utilizado desde el año 2004, que permite gestionar información de las bases de datos de otras instituciones… cuyo objeto principal es brindar a los tres ejes de la Policía (preventivo, investigativo e inteligencia) la información necesaria para el cumplimiento efectivo de sus funciones”. (13) Además, menciona que el SIIPNE es “un repositorio de bases de datos de varias instituciones, entre ellas el Registro Civil” (14).

Finalmente, indica la normativa que, a su criterio, ampara el uso del SIIPNE, tal como la Constitución de la República, Código Orgánico de las Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público, la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos y su reglamento, las normas de control interno de la Contraloría General del Estado y el Acuerdo Ministerial 012-2019.

40. La Corte identifica que el SIIPNE es una base de datos que no solo contiene información de los ciudadanos generada por la Policía Nacional sino también de otras entidades. La Policía Nacional, de la información proporcionada, no cuenta con una regulación específica que permita a las personas conocer los objetivos, el contenido, la responsabilidad por el uso de datos y los derechos de las personas frente a esa base de datos.

41. Los jueces en las dos instancias manifestaron que los datos registrados en el SIIPNE no tienen algún tipo de repercusión en la vida del señor G., dado que el certificado de antecedentes penales emitido por el Ministerio del Interior registra que el accionante no posee antecedentes penales, y que, además, el Decreto Ejecutivo 1166 de 4 de junio de 2012 prohibió que se solicite como requisito la entrega del certificado de antecedentes penales para postularse a un trabajo.

42. A pesar de lo expuesto por los jueces que conocieron la acción de hábeas data, el señor García indicó que los datos registrados en el SIIPNE vulneraron sus derechos:

Los antecedentes registrados en el Sistema Integral Informático de la Policía Nacional (SIIPNE) (15), me ha impedido obtener un trabajo estable durante más de 15 años y he sido víctima de discriminación por parte de las compañías que se dedican a la industria petrolera (campo en el que tengo experiencia), a pesar de que en ambos casos en los que fui detenido, se ratificó mi inocencia. La pérdida de trabajos bien remunerados y por ende la falta de trabajo estable, me ha producido un trastorno de depresión generándome una discapacidad psicológica de un 50% según lo demuestra mi carnet (16).

43. La Corte estableció que cabe el hábeas data “cuando aquella información le causan (sic) algún tipo de perjuicio, a efectos de salvaguardar su derecho a la intimidad personal y familiar” (17) (énfasis añadido). El daño tenía que demostrarse para que proceda la acción. El artículo 50 (2) establece que cabe la acción cuando se produce una “afectación”, que permite un margen más amplio de valoración personal sobre el ejercicio de un derecho. El desacuerdo con la información personal imprecisa en el registro policial es una afectación.

44. El hábeas data es una garantía para proteger datos personales. Lo fundamental para ejercer la acción en esta garantía es el derecho que tiene la persona para acceder a sus datos personales, actualizar, rectificar, eliminar o anular datos que fueren erróneos, o evitar un uso de su información personal que afecte sus derechos constitucionales. En consecuencia, la existencia de datos imprecisos en archivos públicos, el mero uso indebido de información personal, contra la voluntad del titular o sin autorización judicial o legal, constituyen en sí mismos una vulneración a este derecho y no requiere la vulneración de otro derecho constitucional o la demostración de un perjuicio.

45. En consecuencia, exigir que el titular del derecho demuestre un daño o perjuicio por un registro constituye una exigencia no establecida en la Constitución ni en la ley. La Constitución determina, en su artículo 11 (3) que “para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”. Por lo tanto, la Corte se aleja de la regla jurisprudencial establecida en la sentencia 182-15-SEP-CC y establece que la demostración de un perjuicio para que proceda el hábeas data no es un requisito de procedibilidad de la acción. (18)

46. Los jueces que conocieron el presente caso, al exigir la demostración de un prejuicio y al no analizar la vulneración de derechos, no dieron respuesta a las pretensiones del accionante. En consecuencia, afectaron la tutela efectiva de los derechos. La Corte ha desarrollado que el contenido de la tutela judicial efectiva se traduce procesalmente como el derecho de petición, que impone obligaciones al Estado para su desarrollo, y la definió como la garantía frente al Estado para tener los debidos causes procesales con el fin de obtener una decisión legítima, motivada y argumentada, sobre una petición amparada por la ley. Así, la Corte ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva viabiliza todos los demás derechos constitucionales, a través de un sistema jurídico institucional encargado de dar protección judicial en todas las materias, en condiciones de igualdad y equidad. (19)

47. La Corte en el presente caso considera que se ha violado el derecho a la protección de datos personales. La garantía constitucional de hábeas data, al no haber reconocido esta violación en primera y segunda instancia, no tuteló el derecho del titular de derechos. Cuando ha sucedido una violación de derechos y la Función Judicial no declara la violación ni reparación a través de la garantía constitucional, entonces el derecho vulnerado no ha sido tutelado. En otras palabras, el no proteger jurisdiccionalmente, cuando se ha producido una violación de derechos, constituye una violación a la tutela efectiva de los derechos.

48. En consecuencia, la Corte considera que, por una inadecuada aplicación de la garantía del hábeas data por parte de los jueces de primera y segunda instancia, se violó el derecho a la tutela judicial efectiva del señor García, reconocido en el artículo 75 de la Constitución, al no conceder el hábeas data y atender la petición de rectificación de la información personal.

(3). Si procede el hábeas data, ¿Qué tipo de reparación corresponde?

49. La Constitución establece que cuando exista una violación de derechos, reconocida por un juez o jueza, procederá la reparación integral, en su artículo 86 (3):

La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.

50. Por su parte, la LOGJCC desarrolla el derecho a la reparación integral, estableciendo que:

En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud.

51. El señor García, con respecto a una posible reparación, manifestó:

La rectificación de los datos contenidos en la base de datos denominada Sistema Integral Informático de la Policía Nacional, entendida como el despliegue los detalles de las detenciones registradas, de tal forma que quien acceda al Sistema, puede verificar en que situación concluyó los procesos en los que estuvo inmerso…(20)

52. La Corte considera que el señor García tiene derecho, como reparación, a que los registros de sus nombres en SIIPNE sean precisados de tal forma que no existan equívocos en cuanto a su situación jurídica.

53. Cuando se presenta el caso de homónimos o cuando una indagación ha concluido que no hay responsabilidad de infracción penal alguna, la entidad accionada debe precisar los datos necesarios para establecer la identidad del individuo y los datos de registro. En la medida de lo posible, se deberá establecer datos diferenciadores, tales como los nombres, apellidos, dependiendo de la base de datos, la fotografía de la persona, número de documento de identidad, tarjeta dactilar. De este modo se podría prevenir que una persona que tiene un nombre y apellido idéntico a otra persona, que ha tenido un registro policial, pueda ser involucrada en una indagación policial con las consecuencias que, como en el caso, podrían acaecer. De esta forma, se previene un uso inadecuado de la información y las potenciales afectaciones a derechos.

54. Por todas estas razones, la rectificación de la información, en el sentido de precisar los datos, es la forma adecuada de reparación. En el caso del registro de la detención por sustracción de cosa ajena asimilada al robo, debe constar que se emitió un informe policial en el que se señaló que “no existió responsabilidad” por encontrarse la persona en otro lugar; y, en el caso del delito de robo, debe constar que se determinó la existencia de un homónimo.

55. Una forma de reparación es la garantía de no repetición de hechos que provocan violaciones a derechos. Este objetivo se puede alcanzar con una adecuada regulación normativa que, en el presente caso, de la información proporcionada, se verifica que no existe. (21) De ahí la necesidad de que el Ministerio de Gobierno expida una regulación normativa acerca del funcionamiento del SIIPNE, que incluya los estándares desarrollados en esta sentencia.

V. Decisión

La Corte Constitucional, administrando justicia constitucional conforme lo dispuesto en el artículo 436 (6) de la Constitución, artículo 25 de la LOGJCC, DECIDE:

1.- Declarar la vulneración del derecho a la protección de datos personales del señor F. R. G. y a la tutela efectiva de los derechos.

2.- Revocar las decisiones adoptadas por el juez tercero de Tránsito de Pichincha y la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha en el caso bajo revisión y aceptar la acción de hábeas data presentada por el señor F. R. G..

3.- Como medida de satisfacción, se dispone que la Policía Nacional, en el plazo de un mes, marginé y precise que en los registros de detención del señor F. R. G., por el hecho que motivó la detención registrada el 27 de julio de 1994, se trató de un homónimo; y que, por el hecho que motivó la detención registrada el 6 de septiembre de 1996, el informe policial determinó que no tuvo responsabilidad.

4.- Como garantía de no repetición, al no haber informado que el SIIPNE cuenta con una regulación específica, se dispone que el Ministerio de Gobierno regule el funcionamiento del SIIPNE, emitiendo la normativa correspondiente en el plazo de seis meses, en la que deberá constar la finalidad del SIIPNE, el contenido y origen de la información, usos y destinos, derechos de las personas a conocer sobre su información personal y mecanismos de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos erróneos o que afecten derechos, garantías para la información confidencial y reservada, y responsabilidades de las personas usuarias del sistema por mal uso o violación a la confidencialidad y reserva.

5.- Como garantía de no repetición y con miras a asegurar la correcta aplicación de la acción de hábeas data, se dispone que el Consejo de la Judicatura difunda esta sentencia a todos los operadores de justicia del país a través de su página web por el plazo de seis meses.

6.- En el plazo de seis meses contados desde la notificación de la sentencia, el Ministerio de Gobierno, la Policía Nacional y el Consejo de la Judicatura deberán informar a la Corte Constitucional sobre el cumplimiento de esta sentencia.

7.- Disponer la devolución de los expedientes a los jueces de origen, para que el juez de primera instancia proceda a su ejecución.

8.- Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dr. Hernán Salgado Pesantes

PRESIDENTE

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(1) Artículo 25: “Para la selección de las sentencias por la Corte Constitucional, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

(6) En caso de que la sentencia no haya sido seleccionada dentro del término de veinte días desde su recepción en la Corte Constitucional, se entiende excluida de la revisión; y 8. La Corte dictará sentencia en los casos seleccionados dentro del término de cuarenta días siguientes a su selección.”

(2) Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia nº 159-11-JH/19.

(3) Franklin Rolando García, Declaración, 9 de septiembre de 1996, fs. 11.

(4) Jefatura Provincial de la Policía Judicial de Cotopaxi, Informe, fs. 12-13.

(5) Sub-zona Sucumbíos de la Policía Judicial, Certificación, 7 de febrero de 2014, fs. 43. Al haberse negado la acción en instancias inferiores, se infiere que el estado de las detenciones permanece y no se ha alterado.

(6) Juez Tercero de lo Penal de Cotopaxi, Auto de19 de junio de 2006, fs. 14.

(7) F. R. G., Solicitud dirigida al jefe provincial de la Policía Técnica Judicial, 30 de mayo de 2007, fs. 42.

(8) Unidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Causa nº 17453-2014-0210, fs. 16v.

(9) Sentencia nº 182-15-SEP-CC/Caso nº 1493-10-EP.

(10) Esta regla, solamente, es aplicable al caso establecido en el artículo 50 (2) de la LOGJCC.

(11) Sala Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, Sentencia, 29 de septiembre de 2014, fs. 4.

(12) El SIIPNE es una base de datos que no tiene relación con el certificado de antecedentes penales. Este certificado está regulado mediante el Decreto Ejecutivo nº 1166 (publicado en el Registro Oficial nº 716 de 4 de junio de 2012), que establece el mecanismo para la emisión electrónica gratuita del certificado y, a su vez, determina la prohibición a las entidades públicas y privadas de solicitar la presentación del certificado por temas laborales o para realizar trámites. Los dos sistemas son distintos y manejados de manera independiente. Cabe señalar que el sistema de antecedentes penales no guarda relación con la presente causa.

(13) Informe nº 2020-0085-DDEI-DNC-PN de 6 de febrero de 2020, emitido por el jefe del Departamento de Desarrollo e Innovación de la Policía Nacional, fs. 51.

(14) Ibíd., fs. 52v.

(15) Policía Nacional, Histórico de investigaciones de R. G. F. en el SIIPNE, fs. 19.

(16) Consejo Nacional de Discapacidades, Carné de discapacidad, fs. 40.

(17) Corte Constitucional, sentencia en el caso 182-15-SEP-CC.

(18) Artículo 2.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: 3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.

(19) Corte Constitucional del Ecuador, sentencia nº 921-12-EP/20.

(20) Franklin Rolando García, demanda en acción de hábeas data, 15 de julio de 2014, fs. 25v.

(21) Informe nº 2020-0085-DDEI-DNC-PN de 6 de febrero de 2020, emitido por el jefe del Departamento de Desarrollo e Innovación de la Policía Nacional, fs. 51-52v. La Policía Nacional indicó, de forma general, la normativa que considera que ampara el uso de las herramientas tecnológicas, como es el caso del SIIPNE, tal como la Constitución de la República (artículos 163 y 385), Código Orgánico de las Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público (Disposición General Quinta), la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos (artículo 23) y su reglamento (artículo 14), las normas de control interno de la Contraloría General del Estado (artículo 410 inciso tercer) y el Acuerdo Ministerial 012-2019 (Capítulo 1, numeral 2).

14Feb/21

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del Ecuador, de 7 de octubre de 2020

14 febrero, 2021Ecuador, SentenciaJurisprudencia Derecho Informático, Sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador, Sentencia EcuadorJosé Cuervo

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del Ecuador, de 7 de octubre de 2020 (Sentencia nº 734-14-EP/20)

Jueza ponente: K. A. Q.

Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800

Quito, D.M., 07 de octubre de 2020

CASO nº 734-14-EP

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EMITE LA SIGUIENTE

SENTENCIA

TEMA: La Corte Constitucional, en el marco de una acción extraordinaria de protección, analiza la presunta vulneración de los derechos al debido proceso en la garantía de motivación y a la seguridad jurídica de una sentencia que rechazó una apelación de un proceso constitucional de acción hábeas data bajo la consideración de que el accionante no demandó al legítimo contradictor.

I. Antecedentes procesales

1. Mediante Orden General nº 115 de 18 de junio de 2009 la Dirección General de Personal de la Armada del Ecuador resolvió dar “[…] (Sic) de BAJA del Servicio Activo de la Armada Nacional conforme lo estipulado en el Art. 87 Lit g) de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas al siguiente tripulante por “DESERTOR” sin perjuicio de su procesamiento penal […] L. Z. F. D.” (1)

2. Con fecha 18 de julio de 2013, F. D. L. Z. (“el accionante”) presentó un escrito dirigido al señor M. S. H., comandante de la I Zona Naval en el que solicitó “copias certificadas del trámite completo de mi baja de la institución, y un certificado de mi Alta y Baja de la Institución” (2)

3. El 22 de julio de 2013, M. S. H., por los derechos que representa, remitió el certificado de alta y baja solicitado por el accionante y señaló que “en cuanto a la certificación del trámite de baja, debe solicitarla a la Dirección General de Recursos Humanos”(3)

4. Mediante oficio nº AE-DIGREH-JUR-2013-774-O-OF de 22 de agosto de 2013, C. A. O., en calidad de director general de recursos humanos de la Armada del Ecuador contestó la petición señalando que “con relación a su oficio sin número de fecha 18 de julio de 2013, previo a atender lo solicitado por Usted, sírvase dar cumplimiento a lo preceptuado por la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en lo atinente a los requisitos que debe contener la solicitud” (4)

5. El 29 de agosto de 2013, el accionante presentó un escrito cumpliendo con lo ordenado (5). Del expediente de instancia, no se desprende que la petición fuese atendida por la dirección de recursos humanos.

6. El 10 de octubre de 2013, el accionante presentó una acción de hábeas data en contra del contralmirante C. A. O., director general de recursos humanos de la Armada (6). En su argumentación, en lo principal, afirmó:

(i) que se violentó su derecho constitucional al acceso de la información,

(ii) que la Armada no dio contestación a su última petición de fecha 29 de agosto de 2013, y

(iii) solicitó se le provea:

“1.- Copias certificadas del trámite completo de mi baja de la institución Armada del Ecuador, en mi calidad de MARO-Infantería de Marina;

2.- Certificación escrita, de la causa o motivo por la que se declaró la supuesta deserción de mi persona de la institución armada;

3.- Copia certificada de la Resolución en la que supuestamente se declara mi deserción de la institución armada” (7).

7. En sentencia de 04 de noviembre de 2013, la Unidad Judicial Penal Norte 1 de la ciudad de Guayaquil declaró sin lugar la acción, ya que “la finalidad de solicitar una exhibición de documentos” corresponde al proceso civil y no al ámbito constitucional. Frente a esta decisión, el accionante interpuso recurso de apelación.

8. El 28 de marzo de 2014, la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas (“Sala Provincial”) resolvió negar el recurso de apelación interpuesto. En su sentencia la Sala Provincial aceptó la excepción de falta de legítimo contradictor, propuesta por la parte accionada en la audiencia de apelación y confirmó la sentencia venida en grado.

9. El 15 de abril de 2014, el accionante presentó acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 dictada por la Sala Provincial.

10. El 31 de julio de 2014, el Tribunal de la Sala de Admisión de la Corte Constitucional, admitió a trámite la causa y en virtud del sorteo realizado el 20 de agosto de 2014, su sustanciación correspondió a la ex jueza constitucional R. S. P.

11. Una vez posesionados los actuales jueces de la Corte Constitucional, el 09 de julio de 2019 el Pleno del Organismo realizó el sorteo de las causas, correspondiendo la sustanciación del presente caso a la jueza constitucional K. A. Q.

12. La jueza constitucional sustanciadora, mediante auto de 31 de enero de 2020 avocó conocimiento de la causa y solicitó informe de descargo a la autoridad judicial demanda.

II. Competencia

13. La Corte Constitucional es competente para conocer y pronunciarse sobre las acciones extraordinarias de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República; en concordancia con los artículos 63 y 191 numeral 2, literal d) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (“LOGJCC”).

III. Alegaciones de las partes

3.1. Fundamentos y pretensión de la acción

14. En la demanda, el accionante afirma que la sentencia impugnada vulneró los siguientes preceptos constitucionales:

(i) definición del Estado (1 CRE),

(ii) los principios de aplicación de los derechos (11 numerales 3, 4, 5, 8 y 9 CRE),

(iii) la garantía de acceso a la información pública (91 CRE),

(iv) la garantía de hábeas data (92 CRE),

(v) la aplicación directa de la Constitución (426 CRE) y

(vi) el principio pro hominem (427 CRE).

15. Afirma que de la sentencia impugnada no se desprende:

“una argumentación jurídica constitucional, no se encuentra fundamentada en fuente jurídica constitucional […] más (Sic) solamente el acoger un argumento ilegal como la falta de legítimo contradictor, figura que no existe en el código de procedimiento civil (artículo 346 CPC) y además se ha dicho en el ordinal primero de la sentencia, que el proceso (Sic) el válido. […] la excepción civil que supuestamente debió alegar el demandado es la de falta de personería del demandado y no falta de legítimo contradictor, que en la realidad procesal si lo hubo, por eso ha sido declarado válido el proceso”.

16. Indica que la sentencia es contradictoria pues, en el ordinal primero, se expresa que no se han omitido las solemnidades comunes a todos los juicios “y por otro lado, se dice en el ordinal cuarto, que la demanda ha sido propuesta en contra de quién no puede asumir el rol del legítimo contradictor”.

17. En ese sentido, precisa que la sentencia determina que el demandado no es la autoridad administrativa que tiene facultad para otorgar la documentación y que su solicitud debía ser presentada ante el funcionario administrativo competente para atenderla.

18. Señala que en el ordinal quinto de la decisión recurrida se acepta la excepción (como un tribunal civil) de falta de legítimo contradictor “como si se tratara de un asunto de naturaleza civil” y que dicha figura “no procede su aplicación en procesos constitucionales, por lo que la sentencia no tiene fuente jurídica constitucional”.

19. Finalmente, solicita a la Corte Constitucional que deje sin efecto la sentencia dictada por la Sala Provincial.

3.2. Argumentos de la parte accionada

20. Mediante escrito de 11 de febrero de 2020, C. G., juez de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas señaló que no fue el juez que emitió la sentencia objeto de la acción, por lo que se encuentra impedido de “informar motivadamente sobre los argumentos expuestos por los accionantes, por cuanto implicaría un pronunciamiento judicial sobre una decisión que no tomó”.

IV. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional

4.1. Análisis Constitucional

21. Conforme se desprende de la demanda, el accionante enuncia como transgredidos los preceptos constitucionales recogidos en los artículos 1, 11, 426 y 427 de la CRE; que, si bien contienen principios, no se desprende de la argumentación cómo estos afectan los derechos constitucionales a ser tutelados mediante una acción extraordinaria de protección. Por lo que se descarta su análisis (8).

22. En cuanto al resto de sus alegaciones, se observa que estas se enfocan principalmente en evidenciar una falta de fundamentación constitucional de la sentencia, en dar cuenta de una posible desnaturalización de la garantía de hábeas data y de una supuesta aplicación de normas civiles, ajenas a las garantías jurisdiccionales. De tal manera que, en aplicación del principio iura novit curia esta Corte analizará dichos cargos a través de los derechos al debido proceso en la garantía de motivación (76. 7. L) CRE) y a la seguridad jurídica (82 CRE).

4.2. Respecto al derecho al debido proceso en la garantía de motivación (76. 7.L) CRE)

23. Para el accionante, la sentencia que resolvió la apelación del hábeas data no contiene una argumentación de índole constitucional que garantice sus derechos.

24. De conformidad con el artículo 76 numeral 7 literal l) de la CRE: “No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes del hecho” (9).

25. Para el caso concreto de la garantía jurisdiccional de hábeas data, la Corte ha señalado que “la motivación exige, además, que las razones jurídicas expresadas por los jueces y juezas en su decisión se enmarquen en su objeto. Esto quiere decir que la autoridad debe explicar la procedencia o no de la acción, conforme las normas o principios jurídicos, de la petición de acceder y/o conocer la información requerida por el accionante, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación según lo establecido en la Constitución y en la LOGJCC”. (10).

26. En el acápite tercero de la sentencia analizada, este Organismo aprecia que la Sala Provincial hace referencia exclusivamente a las alegaciones formuladas en la audiencia en torno a una excepción por falta de legítimo contradictor formulada por la parte accionada: “ […] el demandado, no es la autoridad administrativa que tiene facultades para otorgar la documentación que el accionante dice que se halla en los archivos de la Institución Armada del Ecuador; de lo cual, se puede inferir, que la demanda ha sido propuesta en contra de quien no puede asumir el rol de legítimo contradictor; pues, su solicitud debe ser propuesta o presentada; ante el funcionario administrativo competente para atenderla. Notemos que el hábeas data garantiza al ciudadano el acceso a los archivos que mantengan sus datos personales que estuvieren en poder de instituciones públicas o privadas, lo cual es el marco jurídico constitucional básico, pero el hecho mismo o de otorgar una certificación válida solo puede hacerlo el funcionario competente para ello, en este caso, a quien representa a la institución, probándose en la especia (Sic) que, ese funcionario competente, no lo ha sido demandado. Entonces, el primer requisito para la admisión y eficacia de este derecho (Sic) tuicionado y de rango constitucional, es que la autoridad pública o privada “niegue el acceso a los datos del requirente, pero esa negativa, se repite, tiene que ser hecha por el funcionario competente de la entidad que tiene tales datos; lo cual no ocurren en el caso que se examina”.

27. De la cita textual de la sentencia se desprende que, de modo automático y sin determinar cuáles fueron las normas y/o principios en los que se fundó para arribar a su conclusión, la Sala resolvió aceptar la excepción de falta de legítimo contradictor para desestimar la acción presentada. En concreto, la Sala no mencionó qué normas regulan la legitimación pasiva en la acción de hábeas data, ni aquellas que determinan quién sería el competente para entregar la información. Por consiguiente, la Sala Provincial omitió su deber constitucional de enunciar las normas jurídicas y explicar su pertinencia al caso concreto, determinando además si aquello implicaba o no una afectación a los derechos de la entidad accionada.

28. Con lo expuesto, esta Corte concluye que la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial del Guayas al expedir la sentencia de 28 de marzo de 2014 vulneró el derecho al debido proceso en la garantía de motivación consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal l) de la CRE.

4.3. Sobre el derecho a la seguridad jurídica (82 CRE)

29. El artículo 82 (11) del texto constitucional garantiza a las personas el derecho a la seguridad jurídica, del cual se desprende que el individuo debe contar con un ordenamiento jurídico previsible, claro, determinado, estable y coherente que le permita tener una noción razonable de las reglas que le serán aplicadas (12).

30. Para garantizar este derecho, la Corte Constitucional ha sostenido que, en los casos en que se resuelvan demandas de garantías jurisdiccionales, le corresponde “verificar que el juez haya actuado en el ámbito de su competencia constitucional y haya observado la normativa aplicable al caso para garantizar derechos constitucionales. (13).”

31. En su demanda, el accionante afirma que en su caso se empleó una excepción previa propia a los procesos civiles que no era aplicable a procesos constitucionales; es decir, se aplicó normativa ajena a la naturaleza del proceso.

32. Revisada la sentencia, se aprecia que la judicatura que conoció el recurso de apelación de la acción de hábeas data lo rechazó dado que: “el demandado, no es la autoridad administrativa que tiene facultades para otorgar la documentación que el accionante dice que se halla en los archivos de la Armada, de lo cual, se puede inferir, que la demanda ha sido propuesta en contra de quien no puede asumir el rol de legítimo contradictor”.

33. Como se evidencia de la cita textual, en la sentencia impugnada se desestima la acción por considerar que no se debía demandar al director de Recursos Humanos de la Armada Nacional sino al comandante General de Marina. A este respecto, cabe mencionar que la Constitución, la LOGJCC y la jurisprudencia constitucional determinan los requisitos aplicables para la tramitación de las garantías jurisdiccionales y en ninguna de estas se establece como requisito para proponer un hábeas data, que se deba delimitar con precisión la dirección administrativa o funcionario que se encuentra obligado a brindar acceso a la información solicitada.

34. Ante esta actuación de la Sala Provincial, es preciso dejar claro además que las reglas de tramitación de las garantías jurisdiccionales contempladas en los literales a), c) y e) del numeral 2 del artículo 86 de la Constitución prescriben que:

“a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz […], c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción

e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho”.

35. Asimismo, la LOGJCC, en su artículo 10 numerales 2 y 4, exigen únicamente:

“[…] 2. Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano accionado” “[…] 4. El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad accionada”.

36. Ahora bien, concretamente respecto del hábeas data, tanto la Constitución como la LOGJCC establecen como legitimado pasivo, de modo general, a “entidades públicas o personas naturales o jurídicas privadas”.

37. Además, respecto de la Armada Nacional, el accionante se hallaba en situación de administrado; y, por lo tanto, no se le puede exigir la carga de conocer la organización interna ni las distintas atribuciones de los órganos que conforman la entidad a la que requirió la información, como requisito inexorable para ejercer sus derechos de petición y de acceso a la justicia constitucional.

38. En consecuencia, si el accionante cumple con establecer la entidad accionada, aun cuando se dirija al funcionario equivocado, aquello no impide per se que la institución Armada Nacional conozca del proceso y esté en capacidad de remitir a la unidad correspondiente para atender una petición. Bajo las reglas de tramitación sencillas y sin formalidades que tienen las garantías jurisdiccionales, los jueces de la Sala Provincial no deben exigir requisitos más allá de los determinados por el ordenamiento jurídico y que puedan obstaculizar el ejercicio de los derechos constitucionales.

39. Pero, en todo caso, si el juez que conoce la causa de hábeas data estima que la falta de comparecencia de la máxima autoridad y representante legal de la entidad puede afectar el derecho a la defensa del accionado, puede ordenar su comparecencia previo a resolver la causa. Justamente, la LOGJCC, en su artículo 4, establece como principios procesales de las garantías jurisdiccionales, entre otras, a la formalidad condicionada y al saneamiento como parte del principio de economía procesal:

“[…] 7. Formalidad Condicionada. – La jueza o juez tiene el deber de adecuar las formalidades previstas en el sistema jurídico al logro de los fines de los procesos constitucionales. No se podrá sacrificar la justicia constitucional por la mera omisión de formalidades. […]

11. Economía procesal. – En virtud de este principio, la jueza o juez tendrá en cuenta las siguientes reglas: […] c) Saneamiento. – Las situaciones o actuaciones afectadas por la omisión de formalidades pueden ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establecen.”

40. Así, para la aplicación subsidiaria del Código de Procedimiento Civil respecto a una supuesta formalidad, le corresponde al juez examinar si esta, es compatible con el objeto de la garantía jurisdiccional que está resolviendo y si permite un mejor ejercicio de los derechos constitucionales. De lo contrario, si aquellas retardan su ágil despacho o impiden la consecución de los fines que persigue una garantía no deberán ser aplicadas.

41. En virtud del principio de saneamiento y formalidad condicionada, le corresponde al juez de garantías jurisdiccionales verificar que comparezca el representante legal de la entidad demandada y garantizarle su derecho a la defensa. Ante lo cual es perfectamente posible sanear las omisiones del demandante en la fijación del legítimo contradictor y contar con el funcionario correcto que garantice los derechos del demandado, en este caso de la Armada Nacional.

42. No obstante, en el caso bajo análisis, lejos de subsanar y garantizar la comparecencia completa de la entidad accionada para resolver una garantía jurisdiccional, se verifica que se aplicó un requisito de legítimo contradictor que ni siquiera se encontraba regulado en el Código de Procedimiento Civil y que obstaculizó el eficaz y ágil despacho de la garantía.

43. Por lo que la Sala Provincial, al dictar su sentencia, desconoció las normas previstas en la CRE y en LOGJCC -referentes al objeto de la acción de hábeas data y a la tramitación de las garantías jurisdiccionales- exigió un requisito inexistente en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso concreto y omitió su deber de juez constitucional en el conocimiento de esta garantía. Esto provocó, a su vez, que el recurso de apelación no haya resuelto el fondo del asunto y que el accionante no haya podido acceder a la justicia para obtener una decisión, en derecho, que responda sobre sus pretensiones dentro de un hábeas data.

44. En consecuencia, la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial del Guayas al haber inobservado el ordenamiento jurídico y con ello impedido el acceso a la justicia del accionante, vulneró su derecho a la seguridad jurídica.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional resuelve:

1. Declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y al debido proceso en la garantía de motivación.

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección.

3. Como medida de reparación se dispone:

3.1.Dejar sin efecto la sentencia de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas dictada el 28 de marzo de 2014.

3.2.Devolver el expediente a la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, para que otros jueces provinciales conozcan y resuelvan el recurso de apelación interpuesto.

4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dr. Hernán Salgado Pesantes

PRESIDENTE

——————————————————————————————

(1) Fs. 17 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil.

(2) Fs. 02 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil.

(3) Fs. 01 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil.

(4) Fs. 4 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil.

(5) Fs. 5 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil. “En atención a su oficio nº AEDIGREH-JUR-2013-774-O-OF, fechado 22 de agosto de 2013, relacionando con mi solicitud de 18 de julio de 2013, a usted con el debido respeto procedo a dar nuevamente cumplimiento a mi petición.

1.- De conformidad con el artículo 18, numeral 2 de la Constitución Política del Ecuador; artículo 29 de la Ley Orgánica de Comunicación; 19 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública y 19 del Reglamento a la mencionada ley, a usted de la manera más respetuosa le solicito se sirva disponer se me otorgue copias certificadas del trámite completo de mi baja de la institución, y una certificación de mi Alta y Baja de la institución.

2.- El motivo de la solicitud, es informarme cual es mi estado y mi situación jurídica como Maro-IM, de la Armada del Ecuador.

3.- La dirección domiciliaria a la cual se me notifique con el resultado de mi petición es Esmeraldas nº 3110 y Letamendi, segundo piso, de la ciudad de Guayaquil.

(6) Fs. 1 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil.

(7) Fs. 6 del expediente de la Unidad Judicial Penal Norte 1 de Guayaquil.

(8) Corte Constitucional. Sentencia nº 797-14-EP/20 de 19 de mayo de 2020, párr.16; Sentencia n° 1035-12-EP/20 de 22 de enero de 2020, párr. 12 y Sentencia nº 742-13-EP/10 de 04 de diciembre de 2019, párr. 29.

(9) A su vez, el artículo 4.9 de la LOGJCC establece, entre los principios procesales, que la justicia constitucional debe sujetarse a la motivación, y lo recoge de la siguiente manera: “La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los demás intervinientes en el proceso”.

(10) Corte Constitucional. Sentencia nº 1868-13-EP/20 de 8 de julio de 2020, párr. 29

(11) Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

(12) Corte Constitucional. Sentencia nº 0989-11-EP/19 de 10 de septiembre de 2019, párr. 20.

(13) Corte Constitucional. Sentencia nº 0989-11-EP/19 de 10 de septiembre de 2019, párr. 21.

23Ene/20

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 76/2019, DE 22 DE MAYO DE 2019

23 enero, 2020España, SentenciaJurisprudencia Derecho Informático, Jurisprudencia Española, Sentencia Derecho Informático, Sentencia Tribunal ConstitucionalJosé Cuervo

Recurso de inconstitucionalidad núm. 1405-2019 interpuesto por el Defensor del Pueblo contra el apartado 1 del art. 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el Magistrado don Juan José González Rivas, Presidente, la Magistrada doña Encarnación Roca Trías, los Magistrados don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y la Magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de inconstitucionalidad núm. 1405-2019 interpuesto por el Defensor del Pueblo contra el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Ha comparecido y formulado alegaciones el abogado del Estado. Ha sido ponente el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en este Tribunal el 5 de marzo de 2019, el Defensor del Pueblo en funciones interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Los motivos del recurso pueden resumirse como sigue:

a) El Defensor del Pueblo argumenta que el legislador no limita el tratamiento de datos personales que revelen opiniones políticas por parte de los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales, y no establece cuáles son las garantías a las que se refiere el precepto impugnado, ni los criterios para determinarlas, ni el vehículo normativo que deba contenerlas, ni la autoridad o poder público que deba establecerlas, y ni siquiera realiza referencia alguna a los derechos de los titulares de los datos ni al modo y condiciones en que estos pueden ejercitarlos. De este modo, cualquier dato personal relativo a opiniones políticas, aun siendo un dato sensible especialmente protegido, puede ser objeto de tratamiento sin que hubiera sido aportado para este fin, o sin que su titular lo consienta, o sin que tenga noticia del tratamiento ni de su finalidad y sin que sepa en qué condiciones puede ejercer sus derechos de oposición y cancelación. Todo es posible, señala el recurso, al no haber precisado el legislador como debía, por mor del artículo 53.1 CE, en qué consisten y cuáles son esas «garantías adecuadas», con lo que los poderes de disposición y control sobre los datos personales que forman parte del contenido esencial del derecho del artículo 18.4 CE quedan en cuestión, propiciándose una situación evidente de inseguridad jurídica contraria a su artículo 9.3 que, en el contexto tecnológico actual, afecta también al derecho a la libertad ideológica del artículo 16 y al derecho a la participación política del artículo 23.1, todos ellos de la Constitución.

b) Argumenta también el recurso que el poder de disposición y control sobre los datos personales (STC 292/2000, FJ 7) adquiere una relevancia extraordinaria cuando los datos concernidos son, como ocurre en este caso, los relativos a las opiniones políticas, los cuales, por su vinculación con otros derechos y libertades, como la ideológica (artículo 16.1 CE) y las de expresión y comunicación [artículo 20.1.a) y d) CE], así como el principio de igualdad (artículo 14 CE), pertenecen a la categoría de datos especialmente protegidos.

Ya el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981, incluye en las «categorías particulares de datos» a los datos personales «que revelen […] las opiniones políticas» (artículo 6), los cuales «no podrán tratarse a menos que el derecho interno prevea las garantías apropiadas», admitiendo como única excepción a la regla anterior el supuesto de que «constituya una medida necesaria en una sociedad democrática» para la protección de la seguridad del Estado, de la seguridad pública, para los intereses monetarios del Estado, la represión de las infracciones penales o para la protección de la persona concernida y los derechos y libertades de otras personas. En términos similares se pronuncia el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativo a la garantía de la intimidad individual y familiar, aplicable al tráfico de datos de carácter personal.

Por su parte, el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, de protección de datos (RGPD), prohíbe el tratamiento de las que denomina categorías especiales de datos personales, entre las que se encuentran las que revelen opiniones políticas (artículo 9.1), prohibición que, no obstante, admite algunas excepciones. Así, el apartado g) del número 1 del mismo precepto autoriza el tratamiento cuando «es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado». Y el apartado a) autoriza el tratamiento en el supuesto de que el interesado hubiera dado su consentimiento explícito para ello, si bien esta excepción puede enervarse «cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado».

El Defensor del Pueblo señala que, precisamente en esta línea limitativa frente el tratamiento de datos sensibles y especialmente protegidos, el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, dispone que «a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico», aunque en el párrafo segundo admite que «lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá el tratamiento de dichos datos al amparo de los restantes supuestos contemplados en el artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679 cuando así proceda».

c) Sin embargo, sostiene el Defensor del Pueblo, esta línea normativa acorde con la regulación internacional y europea se rompe con la tramitación de una enmienda de adición (núm. 331), que incorpora una nueva disposición final tercera que modifica la Ley Orgánica de régimen electoral general (LOREG) y le añade el nuevo artículo 58 bis, cuyo apartado primero, lejos de atender a la protección especial que en el contexto tecnológico actual debe proporcionarse a los datos que revelen opiniones políticas de las personas, abre la puerta a su tratamiento por los partidos políticos. El precepto ampara el tratamiento (la recopilación lo es), en principio prohibido, de datos personales relativos a opiniones políticas. Lo ampara genéricamente en el «interés público», no en un interés público esencial como pide la norma europea. Y para obtener este amparo basta con la oferta de unas inciertas e indeterminadas «garantías adecuadas» que ni el precepto ni la norma en la que se inserta la LOREG concretan en absoluto. Y lo hace a favor de los partidos políticos «en el marco de sus actividades electorales», otro concepto indeterminado que no tiene por qué coincidir con el periodo legalmente previsto en cada proceso de elecciones con la campaña electoral.

La mencionada enmienda se justificó en el contenido del considerando 56 del Reglamento Europeo 2016/679/UE, cuyo tenor literal es el siguiente: «Si, en el marco de actividades electorales, el funcionamiento del sistema democrático exige en un Estado miembro que los partidos políticos recopilen datos personales sobre las opiniones políticas de las personas, puede autorizarse el tratamiento de estos datos por razones de interés público, siempre que se ofrezcan garantías adecuadas». Sin embargo, el mero valor interpretativo y no normativo del considerando no solo no proporciona amparo al precepto impugnado, sino que confirma las dudas que suscita, ya que la referencia al interés público al que genéricamente alude el artículo 58 bis.1 LOREG se vincula en el considerando citado al que se daría si lo «exige el funcionamiento del sistema democrático» y no cualquier otro.

A juicio del Defensor del Pueblo, la genérica mención al «interés público» sin especificarlo no basta para fundamentar la intromisión que en el derecho a la protección de datos de carácter personal implica el amparo que se otorga al tratamiento de los datos relativos a opiniones políticas a favor de los partidos políticos en el también impreciso marco de sus actividades electorales. Además, la determinación de las «garantías adecuadas» a las que alude el precepto sin concretarlas implica necesariamente la regulación de las facultades atribuidas a los sujetos concernidos, esto es, a los titulares de los datos, así como las posibilidades de actuación que les correspondan, en definitiva, las facultades de disposición y control respecto de esos datos cuya recopilación se autoriza, lo que sin duda es parte integrante del contenido esencial del derecho a la protección de datos del artículo 18.4 CE. Esa regulación debe contenerse en la ley por imperativo del artículo 53.1 CE, sin que quepa derivarla en ningún caso, ni explícita ni implícitamente, como aquí ocurre, a otro poder, operador o instancia, y sin que el legislador pueda abdicar de su deber de regular concreta y pormenorizadamente las restricciones al derecho fundamental que se derivan de la autorización concedida a los partidos políticos para recopilar datos personales relativos a las opiniones políticas. Así pues, de acuerdo con lo afirmado en el fundamento jurídico 10 de la STC 292/2000, el Defensor del Pueblo concluye que la mera mención al interés público y a la garantías adecuadas sin concretar ni cuál es aquel ni cuáles sean estas implica una intromisión directa en el derecho a la protección de datos personales, contraria, por tanto, a los artículos 18.4 y 53.1 CE. Dicho de otro modo, no se respeta el contenido esencial del derecho a la protección de datos cuando se ampara la recopilación de datos relativos a opiniones políticas sin fijar los límites de tal amparo; y no se respeta el principio de reserva de ley cuando el legislador abdica de su deber de concretar las condiciones y requisitos en las que ese tratamiento en principio prohibido deviene en legítimo.

d) La inconcreción de la norma respecto de las garantías que han de rodear la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas por parte de los partidos políticos también produce una afectación indeseable respecto de la libertad ideológica garantizada por el artículo 16 CE, al que se han referido las SSTC 19/1985, de 13 de febrero, y 20/1990, de 15 de febrero. La redacción del artículo 58 bis.1, en cuanto ampara la recopilación por los partidos políticos de las opiniones políticas expresadas por los ciudadanos siempre que se «ofrezcan garantías adecuadas» pero sin establecer dichas garantías, supone una injerencia indebida en la libertad ideológica, al posibilitar el tratamiento de las opiniones políticas para un fin distinto del que motivó su expresión o manifestación y sin que quepa predecir las consecuencias que puedan derivarse de dicho tratamiento, el cual, además, con la tecnología disponible para el tratamiento combinado y masivo de datos procedentes de fuentes diversas, es potencialmente revelador de la propia ideología y contrario a la garantía del artículo 16.2 CE.

A juicio del Defensor del Pueblo resulta indicativo que la enmienda núm. 331, origen del precepto, incluía un número 2 con las siguientes previsiones: «2. Cuando la difusión de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes se base en la elaboración sistemática y exhaustiva de perfiles electorales de personas físicas, deberá realizarse una previa evaluación de impacto relativa a la protección de datos personales en los términos previstos en el artículo 35 del Reglamento (UE) 2016/679. Dicha difusión no podrá realizarse cuando se identifique un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas y no se adopten las medidas necesarias para impedirlo.–Quedan prohibidas las actividades de propaganda electoral basadas en la elaboración de perfiles electorales en redes sociales o equivalentes cuando no se informe a sus destinatarios sobre su finalidad, la identidad del responsable, o la entidad contratada para su realización y los criterios de selección.» Este punto 2 de la enmienda, que no superó el trámite y no figura en el texto finalmente aprobado, evidencia la preocupación por las consecuencias que sobre los derechos de los electores puede tener la elaboración sistemática y exhaustiva de perfiles electorales. Pese a ello, el legislador, aun siendo consciente del riesgo que las nuevas tecnologías y el tratamiento masivo de datos puede suponer para los derechos y libertades de las personas y, en lo que aquí interesa, para la libertad ideológica y el derecho a no hacer pública la propia, ha abdicado de su deber de incluir detalladamente las garantías adecuadas para la recopilación de datos personales que revelen opiniones políticas. No solo se ampara la recopilación, sino también se autoriza a los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales a utilizar datos personales (incluidos los relativos a opiniones políticas) obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el período electoral (artículo 58 bis.2 LOREG). En razón de todo ello, se considera que el artículo 58 bis.1 LOREG resulta contrario al artículo 16 CE.

e) También está comprometido el derecho a la participación política en los asuntos públicos que garantiza el artículo 23 CE. Esta libertad difícilmente puede darse en un entorno tecnológico en el que las modernas técnicas de análisis de la conducta sobre la base del tratamiento masivo de datos y la inteligencia artificial permiten procedimientos complejos orientados a modificar, forzar o desviar la voluntad de los electores y sin que estos sean conscientes de ello. A los poderes públicos les corresponde «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» (artículo 9 CE). Y si bien el Tribunal Constitucional tiene declarado que «en rigor, en el ámbito de los procesos electorales, solo en casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad de que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter íntimo de la decisión del voto y los medios legales existentes para garantizar la libertad del sufragio» (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 16), en el contexto actual, muy diferente al de hace dos décadas, la garantía de la libertad de sufragio exigiría una acción positiva del legislador para que la misma no se viera comprometida. Nuevamente aquí la inconcreción del artículo 58 bis.1
LOREG respecto de los límites precisos en los que los partidos políticos pueden recopilar datos personales relativos a opiniones políticas de los ciudadanos y el uso que puedan darle a esa recopilación genera una afectación negativa de la libertad de sufragio, contraria al artículo 23.1 CE.

f) Por último, se fundamenta la vulneración del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE). El nuevo artículo 58 bis.1 LOREG declara amparada la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos con una total imprecisión. Un «interés público» genérico, las «actividades electorales» que los partidos pueden realizar en cualquier momento y no solo durante la campaña electoral y unas «garantías adecuadas» que, en el mejor de los casos, un operador jurídico avezado tendría serias dificultades para deducir de la interpretación conjunta de la normativa electoral y de la vigente en materia de protección de datos personales tanto nacional (de aplicación solo supletoria artículo 2.3 de la Ley Orgánica de protección de datos (LOPD), como proveniente del Derecho internacional y europeo derivado.

Hay que fiar al criterio del operador jurídico de turno la determinación de si los sujetos legitimados para realizar la recopilación de datos son exclusivamente los partidos políticos a los que literalmente alude el precepto o si también lo están los restantes sujetos que pueden concurrir al proceso electoral de acuerdo con la LOREG, esto es, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores. También hay que colegir si los datos recopilados pueden ser comunicados o transferidos a terceros, o si hay que entender prohibida tal práctica al tratarse de una habilitación de tratamiento excepcional.

Asimismo, hay que determinar el marco en el que se habilita el tratamiento y la finalidad del mismo, pues las actividades electorales pueden realizarlas los partidos durante el período electoral definido en la LOREG o en cualquier otro momento, y si se circunscriben o no a los actos de propaganda y de campaña, como podría parecer, dada la inserción del precepto en la sección quinta del capítulo VI del título I de la LOREG. También la determinación de las fuentes en las que pueden recogerse los datos personales que pueden ser objeto de tratamiento exige sopesar si estas son las páginas web y otras fuentes accesibles al público a las que hace referencia el número 2 del precepto aquí impugnado, o si pueden ser cualesquiera otras, ya que su tenor no establece límite alguno al respecto.

Finalmente, habrá de determinarse si ese amparo habilita o no a la realización de las restantes operaciones o conjunto de operaciones que a tenor del artículo 4.2 RGPD constituyen el tratamiento. La literalidad del precepto parece apuntar a ello, aunque la mera recopilación de los datos sin una ulterior operación de organización, estructuración, consulta o utilización, entre otras operaciones incluidas en el concepto de tratamiento (artículo 4.2 RGPD), carece de sentido.

Si a estas y otras dificultades habrá de enfrentarse el operador jurídico que aplique la norma o el que supervise su aplicación o el que la enjuicie, mayores serán las que padezca el titular de los datos personales afectados, a quien la norma y el ordenamiento en el que se inserta, el electoral, no proporciona indicación alguna respecto de sus poderes de disposición y control sobre los mismos, ni sobre las condiciones de su ejercicio.

Sin desconocer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la infracción del principio de seguridad jurídica (STC 150/1990, FJ 8), el Defensor del Pueblo entiende que, en el contexto tecnológico actual y frente a los riesgos evidentes que el tratamiento masivo de la información puede suponer para la intimidad personal, la protección de datos personales, la libertad ideológica y la libertad de participación política, resulta inexcusable –en términos propios del Tribunal– el esfuerzo del legislador por alumbrar una normativa abarcable y comprensible para la mayoría de los ciudadanos a los que va dirigida; puesto que una legislación confusa, oscura e incompleta dificulta su aplicación y, además de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos en el mismo, puede terminar por empañar el valor de la justicia. En razón de todo ello, se considera que el artículo 58 bis.1 LOREG resulta contrario al artículo 9.3 CE.

2. Por providencia de 12 de marzo de 2019, el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la sección primera, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el artículo 34 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes. También se ordenó publicar la incoación del recurso en el «Boletín Oficial del Estado», lo que se produjo en su núm. 64, de 15 de marzo de 2019.

3. Por escrito registrado en el Tribunal el 18 de marzo de 2019, el presidente del Senado comunicó el acuerdo de la mesa de la cámara de personarse en el proceso y ofrecer su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC. Idéntica comunicación realizó la presidenta del Congreso de los Diputados mediante escrito registrado el día 8 de abril de 2019.

4. Por escrito registrado en el Tribunal el 18 de marzo de 2019, el abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se personó en el procedimiento y solicitó prórroga del plazo para formular alegaciones por ocho días más, que le fue concedida por diligencia de ordenación de misma fecha.

5. El 10 de abril de 2019 se registró el escrito de alegaciones del abogado del Estado, que solicitó que se desestimara en su integridad el recurso interpuesto, con arreglo a los siguientes argumentos.

a) Para responder a la demanda altera el orden de las imputaciones de inconstitucionalidad, y comienza por la relativa a la inseguridad jurídica, pues considera que, de no existir esa vulneración, esto es, de cumplirse el requisito de la exigencia de «garantías adecuadas», decaerían las alegaciones sobre la supuesta vulneración de derechos fundamentales.

b) Para determinar las «garantías adecuadas» para la aplicación del precepto impugnado, afirma que debe acudirse a las previsiones del precepto impugnado y de la Ley Orgánica de protección de datos (LOPD), y que así lo ha entendido la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en dos documentos de indudable trascendencia, que el abogado del Estado manifiesta que hace suyos. Es lógico, se dice, que la reforma de la LOREG, al incluir el apartado impugnado, no desarrolle las garantías adecuadas por la aplicación supletoria de la LOPD en la que se encuentran perfectamente previstas. Para explicar el fundamento de la previsión normativa impugnada es preciso conocer el contexto en que se adopta, que, frente a lo que afirma el Defensor del Pueblo, tiene por finalidad asegurar que la recopilación de este tipo de datos, en procesos electorales, es de indudable interés público y que la ley, al regularla, incrementa las garantías frente a situaciones de hecho en que se proceda a recopilar estos datos contraviniendo los derechos fundamentales implicados.

Las garantías adecuadas constan en la literalidad del precepto, en la fundamentación de la enmienda en el reglamento y, supletoriamente en la
LOPD , como ha entendido la Circular 1/2019, de 7 de marzo, de la AEPD:

– En primer lugar, el precepto impugnado tiene por objeto acabar con la desregulación previa de la recopilación por los partidos políticos de datos relativos a las opiniones políticas. Establece claramente el interés público de esta recopilación, fundamentado en el mejor desarrollo de los procesos electorales, elemento básico en una democracia representativa; limita la posibilidad de recopilación de estos datos a los procesos electorales, es decir, en el estricto periodo electoral; y limita la habilitación a los partidos políticos concurrentes a unas elecciones, pues ninguna otra organización podrá proceder a recopilar este tipo de datos.

– Como se deduce de la motivación de la enmienda, el precepto pretende evitar situaciones como la que causó el caso denominado «Cambridge analytica» en el que se produjo una utilización indebida de datos de los ciudadanos. De la enmienda se deduce también que la base jurídica que determina los límites de recopilación de datos es el considerando 56 del Reglamento (UE) 2016/679 y normativa de desarrollo.

En consecuencia, no es correcta la afirmación de que el precepto legal no establece un mínimo suficiente de garantías adecuadas para poder llevar a cabo la recopilación de datos.

– En tercer lugar, el precepto impugnado no puede ser interpretado ni aplicado aisladamente sino en el ámbito de la LOPD y del Reglamento de protección de datos, dado su carácter expresamente supletorio. Una explicación exhaustiva a esta cuestión se encuentra en el informe elaborado por los servicios jurídicos de la AEPD que, como entidad independiente, tiene por finalidad asegurar que no se produce una vulneración del artículo 19.3 CE (sic). La AEPD ha emitido dos documentos de imprescindible análisis en los que, sin innovar la ley, que le está vedado, lleva a cabo una interpretación conforme de este precepto: el informe de la asesoría jurídica de la agencia núm. 210070/2018, publicado en la página webde la AEPD; y la Circular 1/2019, de 7 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales relativos a opiniones políticas y envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería por parte de partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores al amparo del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 60, de 11 de marzo de 2019, y que reproduce parcialmente en su escrito.

Concluye que, por la aplicación directa del reglamento y supletoria de la LOPD, queda perfectamente concretada, frente a lo que se afirma de contrario, la constitucionalidad del precepto impugnado que, en lo que se refiere a las «garantías adecuadas», debe integrarse con lo expresado en las citadas normas tal y como ha sido interpretado por la AEPD en la circular mencionada. Por ello, no resulta de aplicación el fundamento jurídico 10 de la STC 292/2000. En ningún caso este precepto vulnera, como se afirma en el último fundamento jurídico de la demanda, las exigencias de la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), tal y como han sido interpretadas por el Tribunal, entre otras, en la STC 136/2011, de 13 de septiembre, citada en la demanda. Por el contrario, debe aplicarse la jurisprudencia constitucional que dispone que «cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho», de forma que solo en casos excepcionales de incertidumbre razonablemente insuperable podría concluirse que una norma infringe el principio de seguridad jurídica (STC 150/1990, FJ 8). El operador jurídico que debe aplicar la disposición impugnada puede conocer, mediante la aplicación directa del reglamento y la supletoria de la LOPD, el régimen de «garantías adecuadas» necesario para aplicar este precepto: lo contrario supondría tener que reiterar innecesariamente en la LOREG el contenido de las normas mencionadas, cuando, como ha entendido la AEPD, dichas garantías se encuentran perfectamente determinadas.

c) A la luz de las alegaciones anteriores, se señala que decaen el resto de los argumentos invocados en la demanda:

– El hecho de que las garantías, como concreta la AEPD, se encuentren desarrolladas en el reglamento y la propia LOPD, priva de fundamento a la impugnación según la cual la definición de las garantías adecuadas debe hacerse por ley, de acuerdo con el artículo 18.4 CE en conexión con el artículo 53 CE.

– El precepto en ningún caso vulnera la libertad ideológica (artículo 16 CE), puesto que no se obliga a ciudadano alguno a manifestar su opinión política conforme al fundamento jurídico 12 de la STC 20/1990, y en ningún caso el tratamiento de las opiniones políticas expresadas se podrá utilizar para un fin distinto del que motivó su expresión o manifestación.

– No se acierta a comprender cómo se vulnera el artículo 23 CE, pues la recopilación de datos por parte de los partidos políticos en nada afecta a este derecho, ni se persigue forzar una determinada voluntad. Al contrario, se persigue que sean los partidos políticos, todos ellos, justamente los garantes del pluralismo político, los que puedan llevar a cabo el legítimo fin en una democracia de conocer, exclusivamente en los procesos electorales, la opinión de los electores para conformar su estrategia electoral, lo que redunda en un mejor funcionamiento del sistema democrático.

6. Por providencia de 21 de mayo de 2019 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 22 de mayo de 2019.

II. Fundamentos jurídicos

1. El Defensor del Pueblo ha interpuesto el presente recurso de inconstitucionalidad contra el apartado primero del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. El artículo 58 bis dispone lo siguiente:

«Artículo cincuenta y ocho bis. Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales.

1. La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas.

2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.

3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial.

4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral.

5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.»

El recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo impugna esa modificación normativa por lo que respecta exclusivamente a su apartado 1, por considerar que vulnera diversos preceptos constitucionales, en concreto los artículos 9.3, 16, 18.4, 23 y 53.1 CE. Por su parte, el abogado del Estado solicita la desestimación integra del recurso.

2. Antes que nada debemos identificar el núcleo de la controversia, pues como correctamente aprecia el abogado del Estado, en la demanda del Defensor del Pueblo late una impugnación central, de las que las demás son más bien complementarias. No obstante, esa impugnación central no es, como afirma el abogado del Estado, la relativa al principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), sino la que se refiere al artículo 18.4 CE en conexión con el artículo 53.1 CE .

La disposición legal recurrida autoriza a los partidos políticos a recopilar datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas en el marco de sus actividades electorales. Como ha quedado expuesto en los antecedentes, la demanda alega que dicha disposición es inconstitucional por las siguientes razones: (i) no ha determinado por sí misma la finalidad del tratamiento, más allá de la genérica mención al «interés público»; (ii) no ha limitado el tratamiento regulando pormenorizadamente las restricciones al derecho fundamental, indicando por ejemplo las fuentes de las que pueden recogerse los datos personales y las operaciones que pueden realizarse con ellos; y (iii) no ha establecido ella misma las garantías adecuadas para proteger los derechos fundamentales afectados. Debido a esas insuficiencias, el precepto impugnado habría incurrido en una doble y simultánea vulneración, la de los artículos 18.4 y 53.1 CE, por infringir la reserva de ley y por no respetar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales.

Alrededor de la impugnación referida a la posible vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales (artículo 18.4 en conexión con el artículo 53.1 CE) se articulan en el recurso de inconstitucionalidad otros motivos, unos relativos también a la infracción de otros derechos fundamentales sustantivos, como los derechos a la libertad ideológica (artículo 16 CE) y de participación política (artículo 23 CE), y otro referido al principio general de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE).

Por su parte, el abogado del Estado rechaza esa impugnación argumentando en esencia que la finalidad del tratamiento es el mejor funcionamiento del sistema democrático, y que las garantías adecuadas se desprenden de la literalidad del precepto o bien están previstas en el marco regulatorio establecido por el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, de protección de datos y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, tal como ha concretado la Circular 1/2019, de 7 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, la Circular 1/2019).

El enjuiciamiento constitucional que nos demanda la impugnación central se circunscribe, pues, a resolver si el legislador ha vulnerado la reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales (artículo 18.4 CE en conexión con el artículo 53.1
CE ), por renunciar a establecer el marco en el que se habilita el tratamiento, la finalidad del mismo y las garantías adecuadas frente al concreto uso de la informática previsto en la norma impugnada.

Podemos asumir, por tanto, ya que no lo controvierten las alegaciones de las partes, que el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG) constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales garantizado por el artículo 18.4 CE. Lo que está en discusión es si la citada disposición legal cumple con las exigencias que derivan de la Constitución y de nuestra doctrina constitucional.

3. En apoyo de su alegato, el Defensor del Pueblo cita nuestra jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la protección de datos personales, y en concreto el pronunciamiento específico sobre las garantías adecuadas que a este respecto se contiene en el fundamento jurídico 10 de la STC 292/2000, de 30 de noviembre; el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 14 de noviembre de 1950; el artículo 6 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981 y, por último, el «Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)», y en especial los apartados 1 y 2 del artículo 9.

Los diversos instrumentos jurídico-internacionales que alega el Defensor del Pueblo, si bien «no constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal» (por todas, STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6), pueden tener relevancia a la hora de interpretar las disposiciones que sí integran el parámetro de constitucionalidad. Como hemos declarado reiteradamente a lo largo de nuestra jurisprudencia, las disposiciones de los acuerdos internacionales sobre derechos humanos válidamente celebrados y publicados oficialmente en España constituyen, a tenor del artículo 10.2 CE, valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance mínimo de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. De suerte que los mencionados instrumentos normativos pueden ser tenidos en cuenta, y lo serán más adelante, para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que ha reconocido nuestra Constitución en orden a la protección de los datos personales.

Por lo que respecta al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el 25 de mayo de 2018 y al que ya se ha referido la STC 58/2018, de 4 de junio, FJ 5, debemos señalar que si bien tiene también valor interpretativo a los efectos del artículo 10.2 CE, de la misma forma que en el pasado se lo atribuimos a la Directiva 95/46/CE que ha sido sustituida por aquel (SSTC 94/1998, de 4 de mayo, FJ 4; 144/1999, de 22 de julio, FJ 8; 202/1999, de 8 de noviembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2, y 29/2013, de 11 de febrero, FJ 5). No obstante, la eficacia jurídica del Reglamento (UE) 2016/679 que alega el Defensor del Pueblo no se agota, desde luego, en el valor hermenéutico que despliega a los efectos del artículo 10.2 CE, esto es, en el plano de la constitucionalidad, pues en el seno de nuestro ordenamiento jurídico representa sobre todo un acto jurídico «obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro», como luce al final del texto, con las características inherentes al Derecho de la Unión Europea.

A este Tribunal le corresponde aplicar la Constitución. Cuando, como ocurre en este proceso, se le demanda el enjuiciamiento constitucional del desarrollo legislativo de un derecho fundamental que se halla en la actualidad parcialmente determinado por el Derecho de la Unión Europea, como es la protección de datos personales, «[l]as exigencias derivadas del Derecho de la Unión no pueden ser irrelevantes a la hora de establecer los márgenes constitucionalmente admisibles de libertad de apreciación política» (STC 1/2012, de 13 de enero, FJ 9). Sin que ello implique de forma alguna que el análisis de constitucionalidad pueda o deba incluir un examen sobre la compatibilidad entre el reglamento europeo y la ley interna, ni que un eventual juicio de incompatibilidad pueda derivar en la declaración de inconstitucionalidad de una ley interna por oposición a una disposición de Derecho de la Unión, pues cualquier análisis de compatibilidad entre el Derecho de la Unión Europea y la Ley Orgánica 3/2018 se dirimirá en términos de legalidad ordinaria y selección del derecho aplicable en un primer término, y no en clave de contradicción con la Constitución de la norma interna eventualmente contraria al Derecho de la Unión («mutatis mutandis», STC 140/2018, FJ 6).

4. Para un correcto enjuiciamiento constitucional de la impugnación central, antes de formular en el fundamento jurídico siguiente el parámetro de constitucionalidad aplicable, debemos exponer sucintamente el régimen jurídico del tratamiento de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas. Ello implica aludir al contenido tanto del Reglamento (UE) 2016/679 o Reglamento general de protección de datos (en adelante, RGPD) como de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDyGDD), pues en la actualidad ambas fuentes configuran conjuntamente, de forma directa o supletoria, el desarrollo del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal que exigen los artículos 18.4 y 81.1 CE, dado que el artículo 2.3 LOPDyGDD declara la supletoriedad del reglamento general y de la Ley Orgánica 3/2018, a falta de legislación específica, también para los tratamientos a los que el reglamento general no resulte directamente aplicable por afectar a actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea.

De acuerdo con el apartado 1 del artículo 9 RGPD, está prohibido el tratamiento de datos personales que revelen las opiniones políticas, del mismo modo que lo está el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las convicciones religiosas o filosóficas o la afiliación sindical y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física. No obstante, el apartado 2 del mismo precepto autoriza el tratamiento de todos esos datos cuando concurra alguna de las diez circunstancias allí previstas [letras a) a j)]. Algunas de esas circunstancias tienen un ámbito de aplicación acotado (laboral, social, asociativo, sanitario, judicial, etc.) o responden a una finalidad determinada, por lo que, en sí mismas, delimitan los tratamientos específicos que autorizan como excepción a la regla general. Además, la eficacia habilitante de varios de los supuestos allí previstos está condicionada a que el Derecho de la Unión o el de los Estados miembros los prevean y regulen expresamente en su ámbito de competencias: es el caso de las circunstancias recogidas en las letras a), b), g), h), i) y j).

El tratamiento de las categorías especiales de datos personales es uno de los ámbitos en los que de manera expresa el Reglamento general de protección de datos ha reconocido a los Estados miembros «margen de maniobra» a la hora de «especificar sus normas», tal como lo califica su considerando 10. Este margen de configuración legislativa se extiende tanto a la determinación de las causas habilitantes para el tratamiento de datos personales especialmente protegidos –es decir, a la identificación de los fines de interés público esencial y la apreciación de la proporcionalidad del tratamiento al fin perseguido, respetando en lo esencial el derecho a la protección de datos– como al establecimiento de «medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado» [artículo 9.2.g) RGPD]. El reglamento contiene, por tanto, una obligación concreta de los Estados miembros de establecer tales garantías, en el caso de que habiliten para tratar los datos personales especialmente protegidos.

Así, la primera circunstancia habilitante para el tratamiento de los datos personales especialmente protegidos, recogida en la letra a) del apartado 2 del artículo 9 RGPD, consiste en el consentimiento explícito del interesado: cuando «el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado». Sin embargo, el legislador español ha optado por excluir plenamente la eficacia habilitante del consentimiento del afectado. Con arreglo al artículo 9.1 LOPDyGDD, «el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico».

Y para «los tratamientos de datos contemplados en las letras g), h) e i) del artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679 fundados en el Derecho español», el artículo 9.2 LOPDyGDD señala que «deberán estar amparados en una norma con rango de ley, que podrá establecer requisitos adicionales relativos a su seguridad y confidencialidad».

El Reglamento general de protección de datos no excluye de antemano que los Estados miembros puedan autorizar la recopilación de datos personales sobre las opiniones políticas en el marco de actividades electorales, si bien esa autorización está expresamente condicionada al establecimiento de «garantías adecuadas», como se desprende de su considerando 56: «Si, en el marco de actividades electorales, el funcionamiento del sistema democrático exige en un Estado miembro que los partidos políticos recopilen datos personales sobre las opiniones políticas de las personas, puede autorizarse el tratamiento de estos datos por razones de interés público, siempre que se ofrezcan garantías adecuadas».

Finalmente, debe mencionarse que la finalidad de proteger la integridad del proceso democrático europeo ha llevado a las instituciones de la Unión Europea a establecer sanciones financieras para afrontar las situaciones en las que los partidos políticos europeos o las fundaciones políticas europeas, que se financian con cargo al presupuesto general de la Unión, se aprovechen de infracciones de las normas de protección de datos personales con el fin de influir en el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo. El Reglamento (UE, Euratom) 2019/493 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de marzo de 2019, establece a tal fin un procedimiento de verificación relativo a las infracciones de las normas de protección de los datos personales en el contexto de las elecciones al Parlamento Europeo.

En suma, el artículo 58 bis LOREG, cuyo apartado 1 es el objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, contiene una modificación normativa introducida por el legislador orgánico para hacer posible un tratamiento de datos que, de no existir dicha habilitación, estaría prohibido tanto por el Derecho de la Unión como por nuestro ordenamiento jurídico, tal como se refleja en los artículos 9.1 RGPD y 9.2 LOPDyGDD.

5. La impugnación tiene por objeto un precepto legal, cuya doble singularidad estriba en el destinatario y el objeto de la habilitación. Por un lado, los sujetos habilitados para recopilar los datos personales no pueden considerarse «meras personas jurídico-privadas titulares del derecho de asociación contemplado en el artículo 22 CE» (STC 226/2016, de 22 de diciembre, FJ 6), pues son instrumento fundamental para la participación política (artículo 6 CE) y ejercen «cierta función pública» (STC 3/1981, de 2 de febrero, FJ 2) en su condición de «organizaciones sociales de relevancia constitucional» (STC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 3). Por ello, este Tribunal debe velar por que, en este como en otros ámbitos, la actuación de los partidos políticos tenga bajo sus pies un suelo firme de Estado de Derecho, ajeno a la incertidumbre y la arbitrariedad. Por otro lado, los datos personales que pueden recopilarse integran una categoría especial de datos, que, como la información relativa a la salud (STC 70/2009, FJ 2), son especialmente sensibles y, por tanto, dignos de especial protección para la garantía de los derechos fundamentales.

Teniendo presente tanto la especial sensibilidad de los datos personales afectados como la especial posición constitucional de los sujetos autorizados a recopilarlos, debemos precisar a continuación los parámetros de enjuiciamiento que permitan resolver el contenido central de la impugnación: la vulneración por el legislador de la reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales (artículo 18.4 CE en conexión con el artículo 53.1 CE).

a) Como ya se indicó, en la presente impugnación no está en discusión cuál es el derecho fundamental principalmente afectado, el derecho fundamental a la protección de datos personales; ni tampoco lo están la definición de su contenido, su alcance o sus límites, aspectos que fueron abordados en detalle en los fundamentos jurídicos 5 a 9 de la ya citada STC 292/2000, a los que ahora nos remitimos íntegramente.

A los efectos del presente proceso bastará recordar que «el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso», y que estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos, «se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular». A su vez, «ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos», «exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele» (STC 292/2000, FJ 7).

b) El artículo 18.4 CE no solo «consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona» (SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 5; 96/2012, FJ 6, y 151/2014, de 25 de septiembre, FJ 7), sino también, como se desprende de su último inciso («para garantizar […] el pleno ejercicio de sus derechos»), un derecho instrumental ordenado a la protección de otros derechos fundamentales, esto es, «un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos» (STC 292/2000, de 30 de septiembre, FJ 5). Así, hemos afirmado el carácter instrumental del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.4 CE para la garantía de la libertad sindical (SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 5; 60/1998, de 16 de marzo, FJ 1; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; y 126/1998, de 15 de junio, FJ 2), y así también debemos entenderlo, desde luego, con respecto a la libertad ideológica.

Por tanto, el derecho fundamental afectado es el de protección de datos personales, desde una doble perspectiva, como derecho fundamental autónomo dirigido a controlar el flujo de informaciones que concierne a cada persona, y como derecho fundamental instrumental ordenado a la protección del también derecho fundamental a la libertad ideológica.

c) La libertad ideológica consagrada en el artículo 16 CE tiene una dimensión positiva, pues se protege «sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» (apartado 1), y también una dimensión negativa, pues incluye el derecho de toda persona a no «ser obligado a declarar sobre su ideología» (apartado 2).

En síntesis, la libertad ideológica comprende «la proclamación de ideas o posiciones políticas propias o adhesión a las ajenas» (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 9), tanto individual como colectivamente, así como la posibilidad de abandonarlas o cambiarlas por otras en todo momento, pero también el secreto o silencio sobre las ideas o posiciones políticas propias, sin ser objeto de coacción o perturbación alguna antes o después de su proclamación o modificación, ni derivada del silencio libremente elegido.

Este Tribunal ha tenido ocasión de destacar la importancia del derecho consagrado en el artículo 16.1 CE. Como afirmamos en la STC 20/1990, de 20 de febrero, FJ 3: «sin la libertad ideológica consagrada en el artículo 16.1 CE, no serían posibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico que se propugnan en el artículo 1.1 de la misma para constituir el Estado social y democrático de derecho que en dicho precepto se instaura».

Asimismo, en la STC 120/1992, de 27 de junio, FJ 8, aludimos a la faceta externa de ese derecho en los siguientes términos: «la libertad ideológica […] no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones. Comprende, además, una dimensión externa de agere licere, con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos».

d) Como los demás derechos, el derecho fundamental a la protección de datos personales no tiene carácter absoluto. Puede ser restringido por medio de la ley, siempre que ello responda a un fin de interés general, y los requisitos y el alcance de la restricción estén suficientemente precisados en la ley y respeten el principio de proporcionalidad. A los efectos del presente proceso deben destacarse dos requisitos de esos límites:

– En primer lugar, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas debe responder a un fin constitucionalmente legítimo o encaminarse a la protección o la salvaguarda de un bien constitucionalmente relevante, pues «si bien este Tribunal ha declarado que la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas (SSTC 11/1981, FJ 5, y 196/1987, FJ 6)» (STC 292/2000, FJ 15).

– En segundo lugar, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (artículo 81.1 CE), ora limite o condicione su ejercicio (artículo 53.1 CE), precisa una habilitación legal (por todas, STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4). En la STC 49/1999, FJ 4, definimos la función constitucional de esa reserva de ley en los siguientes términos:

«Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos “únicamente al imperio de la Ley” y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995 y 96/1996) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro Ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981, fundamento jurídico 10).»

Esta doble función de la reserva de ley se traduce en una doble exigencia: por un lado, la necesaria intervención de la ley para habilitar la injerencia; y, por otro lado, esa norma legal «ha de reunir todas aquellas características indispensables como garantía de la seguridad jurídica», esto es, «ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención» (STC 49/1999, FJ 4). En otras palabras, «no sólo excluye apoderamientos a favor de las normas reglamentarias […], sino que también implica otras exigencias respecto al contenido de la Ley que establece tales límites» (STC 292/2000, FJ 15).

La segunda exigencia mencionada constituye la dimensión cualitativa de la reserva de ley, y se concreta en las exigencias de previsibilidad y certeza de las medidas restrictivas en el ámbito de los derechos fundamentales. En la STC 292/2000, FJ 15, señalamos que, aun teniendo un fundamento constitucional, las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley «pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación», pues «la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción»; «al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla». En la misma sentencia y fundamento jurídico precisamos también el tipo de vulneración que acarrea la falta de certeza y previsibilidad en los propios límites: «no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho (STC 104/2000, FJ 7, por todas), sino que al mismo tiempo dicha ley estaría lesionando el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio (SSTC 11/1981, FJ 15; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4, y 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 7)».

6. A la vista de los potenciales efectos intrusivos en el derecho fundamental afectado que resultan del tratamiento de datos personales, la jurisprudencia de este Tribunal le exige al legislador que, además de cumplir los requisitos anteriormente mencionados, también establezca garantías adecuadas de tipo técnico, organizativo y procedimental, que prevengan los riesgos de distinta probabilidad y gravedad y mitiguen sus efectos, pues solo así se puede procurar el respeto del contenido esencial del propio derecho fundamental. En este fundamento jurídico precisaremos la naturaleza y el alcance de este específico requisito constitucional.

a) La necesidad de establecer las garantías adecuadas para procurar el respeto del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales fue señalada específicamente en el fundamento jurídico 10 de la STC 292/2000, que ha sido correctamente invocado por el Defensor del Pueblo. Del mencionado fundamento jurídico se extraen las siguientes conclusiones:

– La previsión legal y la legitimidad del fin perseguido son requisitos necesarios pero no suficientes para fundamentar la validez constitucional de una regulación del tratamiento de datos personales, pues para ello se requieren también «garantías adecuadas frente al uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano a través de su tratamiento informático».

– Esas garantías son necesarias «para el reconocimiento e identidad constitucionales del derecho fundamental a la protección de datos» y «para que los intereses jurídicamente protegibles, que constituyen la razón de ser del aludido derecho fundamental, resulten real, concreta y efectivamente protegidos».

– La mera inexistencia de «garantías adecuadas» o de las «mínimas exigibles a la Ley» constituye de por sí una injerencia en el derecho fundamental, de gravedad similar a la que causarían intromisiones directas en su contenido nuclear.

– La exigencia de «garantías adecuadas» se fundamenta, por tanto, en el respeto del contenido esencial del derecho fundamental.

Asimismo, del examen conjunto de los fundamentos jurídicos 7 y 10 de la STC 292/2000 se deduce que las «garantías adecuadas» o «garantías mínimas exigibles a una ley sometida al insoslayable respeto al contenido esencial del derecho fundamental cuyo ejercicio regula» deben diferenciarse también del «haz de facultades que componen el contenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal», que, como se indicó antes, son aquellas que otorgan al titular del derecho fundamental «un poder de disposición y de control sobre los datos personales».

b) Esta doctrina sobre las garantías adecuadas es también la que sigue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la sentencia de la Gran Sala de 8 de abril de 2014, asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd, apartado 54, el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente: «la normativa de la Unión de que se trate debe establecer reglas claras y precisas que regulen el alcance y la aplicación de la medida en cuestión y establezcan unas exigencias mínimas de modo que las personas cuyos datos se hayan conservado dispongan de garantías suficientes que permitan proteger de manera eficaz sus datos de carácter personal contra los riesgos de abuso y contra cualquier acceso o utilización ilícitos respecto de tales datos (véanse, por analogía, en lo que respecta al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Liberty y otros c. Reino Unido de 1 de julio de 2008, núm. 58243/00, §§62 y 63; Rotaru c. Rumanía, antes citada, §§ 57 a 59, y S y Marper c. Reino Unido, antes citada, §99).»

En la citada sentencia, la constatación de la carencia de, por un lado, reglas claras y precisas que regulasen el alcance de la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta de derechos fundamentales y de, por otro lado, garantías suficientes que permitieran una protección eficaz de los datos conservados fundamentó la declaración de invalidez de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE.

c) La necesidad de disponer de garantías adecuadas es especialmente importante cuando el tratamiento afecta a categorías especiales de datos, también llamados datos sensibles, pues el uso de estos últimos es susceptible de comprometer más directamente la dignidad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad.

La exigencia de especial protección de esta categoría de datos está prevista en el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981 (instrumento de ratificación publicado en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 274, de 15 de noviembre de 1985), cuyo artículo 6 establece lo siguiente: «Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantías apropiadas. […].» Esa exigencia ha sido igualmente afirmada por la Agencia Española de Protección de Datos. De acuerdo con el preámbulo de su Circular 1/2019, esas garantías adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales de los afectados «adquieren una especial relevancia tanto por la importancia de los datos personales objeto de tratamiento como por tratarse de tratamientos a gran escala de categorías especiales que entrañarán un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas difícilmente mitigable si no se toman medidas adecuadas». Asimismo, como ya se indicó en el fundamento jurídico 4 de esta sentencia, el Reglamento (UE) 2016/679 reitera la exigencia de que el legislador que regule el tratamiento de datos personales relativos a las opiniones políticas establezca dichas garantías adecuadas [artículo 9.2.g) y considerando 56].

Las garantías adecuadas deben velar por que el tratamiento de datos se realice en condiciones que aseguren la transparencia, la supervisión y la tutela judicial efectiva, y deben procurar que los datos no se recojan de forma desproporcionada y no se utilicen para fines distintos de los que justificaron su obtención. La naturaleza y el alcance de las garantías que resulten constitucionalmente exigibles en cada caso dependerán de tres factores esencialmente: el tipo de tratamiento de datos que se pretende llevar a cabo; la naturaleza de los datos; y la probabilidad y la gravedad de los riesgos de abuso y de utilización ilícita que, a su vez, están vinculadas al tipo de tratamiento y a la categoría de datos de que se trate. Así, no plantean los mismos problemas una recogida de datos con fines estadísticos que una recogida de datos con un fin concreto. Tampoco supone el mismo grado de injerencia la recopilación y el procesamiento de datos anónimos que la recopilación y el procesamiento de datos personales que se toman individualmente y no se anonimizan, como no es lo mismo el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, la salud, la vida sexual o la orientación sexual de una persona física, que el tratamiento de otro tipo de datos.

El nivel y la naturaleza de las garantías adecuadas no se pueden determinar de una vez para todas, pues, por un lado, deben revisarse y actualizarse cuando sea necesario y, por otro lado, el principio de proporcionalidad obliga a verificar si, con el desarrollo de la tecnología, aparecen posibilidades de tratamiento que resultan menos intrusivas o potencialmente menos peligrosas para los derechos fundamentales.

d) En conclusión, las opiniones políticas son datos personales sensibles cuya necesidad de protección es, en esa medida, superior a la de otros datos personales. Una protección adecuada y específica frente a su tratamiento constituye, en suma, una exigencia constitucional, sin perjuicio de que, como se ha visto, también represente una exigencia derivada del Derecho de la Unión Europea. Por tanto, el legislador está constitucionalmente obligado a adecuar la protección que dispensa a dichos datos personales, en su caso, imponiendo mayores exigencias a fin de que puedan ser objeto de tratamiento y previendo garantías específicas en su tratamiento, además de las que puedan ser comunes o generales.

7. Sentado lo anterior, estamos en situación de enjuiciar los tres elementos que aglutina la impugnación central del recurso de inconstitucionalidad y que confluyen en una doble vulneración de los artículos 18.4 y 53.1 CE: (i) que la disposición legal recurrida no haya determinado por sí misma la finalidad del tratamiento de datos personales que revelen opiniones políticas, más allá de la genérica mención al «interés público»; (ii) que no haya limitado el tratamiento regulando pormenorizadamente las restricciones al derecho fundamental; y (iii) que no haya establecido ella misma las garantías adecuadas para proteger los derechos fundamentales afectados.

a) La primera tacha de inconstitucionalidad que se dirige a la disposición legal impugnada es que no especifica el interés público esencial que fundamenta la restricción del derecho fundamental.

Constituye una constatación elemental la de que la disposición legal impugnada no identifica en ningún momento ese interés público esencial. Presupone que ha de existir, pero no llega a especificarlo («se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas»).

Tampoco se especifica en la justificación de la enmienda de la que la disposición legal trae causa. La enmienda de adición núm. 331 firmada por el grupo parlamentario socialista («Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados», serie A, núm. 13-2, de 18 de abril de 2018, pág. 209) ofrece como motivación la siguiente escueta referencia: «Adecuar el Reglamento a las especificidades nacionales y establecer salvaguardas para impedir casos como el que vincula a Cambridge Analytica con el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de facebook para mercadotecnia electoral».

Y, como ya se indicó, tampoco lo identifica el Reglamento general de protección de datos, pues su considerando 56 –que reproducimos en el fundamento jurídico 4– se limita a prever la posibilidad de que en algún Estado miembro se aprecie una finalidad legítima en la recogida de datos personales relativos a las opiniones personales de las personas, sin identificarla por sí misma para el conjunto de los Estados miembros.

Por su parte, el abogado del Estado, al final de su escrito, arguye que la habilitación que contiene el precepto legal impugnado persigue que los partidos políticos puedan llevar a cabo el legítimo fin en una democracia de conocer, exclusivamente en los procesos electorales, la opinión de los electores para conformar su estrategia electoral, lo que redundaría en un mejor funcionamiento del sistema democrático.

En la ya citada STC 292/2000, en la que también se enjuició una injerencia legislativa en el derecho a la protección de datos personales, rechazamos que la identificación de los fines legítimos de la restricción pudiera realizarse mediante conceptos genéricos o fórmulas vagas:

«16. […] De igual modo, respecto al derecho a la protección de datos personales cabe estimar que la legitimidad constitucional de la restricción de este derecho no puede estar basada, por sí sola, en la actividad de la Administración Pública. Ni es suficiente que la Ley apodere a ésta para que precise en cada caso sus límites, limitándose a indicar que deberá hacer tal precisión cuando concurra algún derecho o bien constitucionalmente protegido. Es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es él quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias. Pues en otro caso el legislador habría trasladado a la administración el desempeño de una función que sólo a él compete en materia de derechos fundamentales en virtud de la reserva de Ley del artículo 53.1 CE, esto es, establecer claramente el límite y su regulación.

17. En el caso presente, el empleo por la LOPD en su artículo 24.1 de la expresión “funciones de control y verificación”, abre un espacio de incertidumbre tan amplio que provoca una doble y perversa consecuencia. De un lado, al habilitar la LOPD a la administración para que restrinja derechos fundamentales invocando semejante expresión está renunciando a fijar ella misma los límites, apoderando a la administración para hacerlo. Y de un modo tal que, como señala el Defensor del Pueblo, permite reconducir a las mismas prácticamente toda actividad administrativa, ya que toda actividad administrativa que implique entablar una relación jurídica con un administrado, que así será prácticamente en todos los casos en los que la administración necesite de datos personales de alguien, conllevará de ordinario la potestad de la administración de verificar y controlar que ese administrado ha actuado conforme al régimen jurídico administrativo de la relación jurídica entablada con la administración. Lo que, a la vista del motivo de restricción del derecho a ser informado del artículo 5 LOPD, deja en la más absoluta incertidumbre al ciudadano sobre en qué casos concurrirá esa circunstancia (si no en todos) y sume en la ineficacia cualquier mecanismo de tutela jurisdiccional que deba enjuiciar semejante supuesto de restricción de derechos fundamentales sin otro criterio complementario que venga en ayuda de su control de la actuación administrativa en esta materia.

Iguales reproches merece, asimismo, el empleo en el artículo 24.2 LOPD de la expresión “interés público” como fundamento de la imposición de límites a los derechos fundamentales del artículo 18.1 y 4 CE, pues encierra un grado de incertidumbre aún mayor. Basta reparar en que toda actividad administrativa, en último término, persigue la salvaguardia de intereses generales, cuya consecución constituye la finalidad a la que debe servir con objetividad la administración con arreglo al artículo 103.1 CE.»

Esta argumentación es plenamente trasladable al presente enjuiciamiento. De igual modo, por tanto, debemos concluir que la legitimidad constitucional de la restricción del derecho fundamental a la protección de datos personales no puede estar basada, por sí sola, en la invocación genérica de un indeterminado «interés público». Pues en otro caso el legislador habría trasladado a los partidos políticos –a quienes la disposición impugnada habilita para recopilar datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas en el marco de sus actividades electorales– el desempeño de una función que solo a él compete en materia de derechos fundamentales en virtud de la reserva de ley del artículo 53.1 CE, esto es, establecer claramente sus límites y su regulación.

Tampoco puede aceptarse, por igualmente imprecisa, la finalidad aducida por el abogado del Estado, que se refiere al funcionamiento del sistema democrático, pues también encierra un grado elevado de incertidumbre y puede suponer un razonamiento circular. Por un lado, los partidos políticos son de por sí «cauces necesarios para el funcionamiento del sistema democrático» (por todas, STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5); y, por otro lado, todo el funcionamiento del sistema democrático persigue, en último término, la salvaguardia de los fines, valores y bienes constitucionales, pero ello no alcanza a identificar la razón por la cual haya de restringirse el derecho fundamental afectado.

Finalmente, debe precisarse que no es necesario que se pueda sospechar, con mayor o menor fundamento, que la restricción persiga una finalidad inconstitucional, o que los datos que se recopilen y procesen resultarán lesivos para la esfera privada y el ejercicio de los derechos de los particulares. Es suficiente con constatar que, al no poderse identificar con la suficiente precisión la finalidad del tratamiento de datos, tampoco puede enjuiciarse el carácter constitucionalmente legítimo de esa finalidad, ni, en su caso, la proporcionalidad de la medida prevista de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

b) La segunda tacha de inconstitucionalidad que se dirige a la disposición legal impugnada es que no limita el tratamiento regulando pormenorizadamente las restricciones al derecho fundamental. La disposición legal impugnada solo recoge una condición limitativa del tratamiento de datos que autoriza: la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas solo podrá llevarse a cabo «en el marco de sus actividades electorales». Se trata de una condición que apenas contribuye a constreñir el uso de la habilitación conferida. De una parte, el desarrollo de las actividades electorales no tiene por qué contraerse al proceso electoral, expresión que, en cambio, es la utilizada en el apartado 2 del artículo 58 bis LOREG. De otra, los procesos electorales son relativamente frecuentes en nuestro sistema político. Más allá de la citada condición («en el marco de sus actividades electorales»), la disposición legal impugnada carece de reglas sobre el alcance y contenido de los tratamientos de datos que autoriza.

En definitiva, desde las exigencias de certeza que han de presidir cualquier injerencia en un derecho fundamental, es también patente que el apartado 1 del artículo 58 bis LOREG, al no hacer referencia alguna a los presupuestos y condiciones del tratamiento de datos personales relativos a las opiniones políticas, resulta insuficiente para determinar si las operaciones que puedan llevar a cabo los partidos políticos serán o no «el fruto previsible de la razonable aplicación de lo decidido por el legislador» (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4; y 154/2014, de 22 de septiembre, FJ 7).

En realidad, las dos primeras tachas de inconstitucionalidad dirigidas contra el precepto impugnado están íntimamente relacionadas. La falta de reglas precisas y claras sobre los presupuestos y condiciones del tratamiento de datos personales relativos a las opiniones políticas tampoco contribuye a identificar la finalidad de la restricción del derecho fundamental que se reconoce a los partidos políticos, y viceversa.

Por todo ello, debemos concluir que el legislador no ha precisado qué finalidad o bien constitucional justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales ni ha determinado en qué supuestos y condiciones puede limitarse, mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias.

8. El tercer aspecto de la impugnación central, sobre el que versa la mayor parte de las alegaciones de las partes, gira en torno a la cuestión de si la norma impugnada ha previsto garantías adecuadas frente a la recopilación de datos personales que autoriza. El Defensor del Pueblo sostiene que no es el caso, argumentando que la propia ley habilitante debe prever tales garantías adecuadas, mientras que el abogado del Estado defiende lo contrario y sostiene que tales garantías adecuadas se deducen por una triple vía: la literalidad del precepto impugnado, el sentido de la enmienda de adición de la que trae causa el precepto impugnado, así como las dos normas que regulan la protección de datos personales en España, el Reglamento (UE) 2016/679 y la Ley Orgánica 3/2018.

Por tanto, la resolución de la presente impugnación exige que aclaremos una duda suscitada con respecto al alcance de nuestra doctrina sobre las garantías adecuadas, que consiste en determinar si las garantías adecuadas frente al uso de la informática deben contenerse en la propia ley que autoriza y regula ese uso o pueden encontrarse también en otras fuentes normativas.

La cuestión solo puede tener una respuesta constitucional. La previsión de las garantías adecuadas no puede deferirse a un momento posterior a la regulación legal del tratamiento de datos personales de que se trate. Las garantías adecuadas deben estar incorporadas a la propia regulación legal del tratamiento, ya sea directamente o por remisión expresa y perfectamente delimitada a fuentes externas que posean el rango normativo adecuado. Solo ese entendimiento es compatible con la doble exigencia que dimana del artículo 53.1 CE para el legislador de los derechos fundamentales: la reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en el capítulo segundo del título primero de la Constitución y el respeto del contenido esencial de dichos derechos fundamentales.

Según reiterada doctrina constitucional, la reserva de ley no se limita a exigir que una ley habilite la medida restrictiva de derechos fundamentales, sino que también es preciso, conforme tanto a exigencias denominadas –unas veces– de predeterminación normativa y –otras– de calidad de la ley como al respeto al contenido esencial del derecho, que en esa regulación el legislador, que viene obligado de forma primaria a ponderar los derechos o intereses en pugna, predetermine los supuestos, las condiciones y las garantías en que procede la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Ese mandato de predeterminación respecto de elementos esenciales, vinculados también en último término al juicio de proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental, no puede quedar deferido a un ulterior desarrollo legal o reglamentario, ni tampoco se puede dejar en manos de los propios particulares.

El análisis realizado hasta ahora apoya la impugnación presentada por el Defensor del Pueblo, pero no la resuelve por completo, pues el abogado del Estado rechaza la tercera queja mencionada argumentando que las garantías adecuadas sí existen, y se deducen por una triple vía: en concreto, de la literalidad del precepto impugnado, del sentido de la enmienda de adición de la que trae causa el precepto impugnado, así como de las dos normas que regulan la protección de datos personales en España, la LOPDyGDD y el RGPD, tal como las ha concretado la Circular 1/2019. Debemos, pues, dar contestación a cada uno de esos argumentos.

Ninguna de las tres interpretaciones puede ser compartida, como se razona a continuación:

a) La lectura del apartado impugnado o del precepto legal en su totalidad, reproducido en el fundamento jurídico primero, permite descartar la primera de las interpretaciones, pues su redacción literal ni contiene ni especifica en forma alguna las imprescindibles garantías y se limita a reconocer que deben ofrecerse «garantías adecuadas», sin más precisiones. Esa falta de regulación por el legislador se erige, de hecho, en el presupuesto, y en la razón de ser, de la aprobación de la Circular 1/2019, de 7 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, pues, como se indica en su preámbulo, «[p]recisamente por la existencia de un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas dichas garantías, al no haberse establecido por el legislador, deben identificarse por esta Agencia Española de Protección de Datos».

b) Tampoco se puede acoger la segunda interpretación avanzada por el abogado del Estado, pues convertiría el contenido o la justificación de las enmiendas de las que traen causa las disposiciones legales en parte integrante de su programa normativo a pesar de que ese contenido o esa justificación no se hubiera incorporado a su tenor literal.

El contenido y la justificación de las enmiendas presentadas, debatidas y, en su caso, aprobadas total o parcialmente durante la elaboración de un texto legislativo (SSTC 110/2017, de 19 de octubre, FJ 3; y 63/2018, de 7 de junio, FJ 9, por todas) constituyen, como los demás trabajos y debates parlamentarios (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13; 109/1988, de 29 de mayo, FJ 2; 15/2000, de 20 de enero, FJ 7; y 90/2009, de 20 de abril, FJ 6, por todas), importante elemento hermenéutico para desentrañar el alcance y el sentido de las normas, pero no pueden suplir o sanar las insuficiencias constitucionales de que adolezcan estas últimas.

Por lo demás, el examen de la concreta enmienda núm. 331 de la que trae causa la disposición incorporada al ordenamiento jurídico como artículo 58 bis LOREG permite constatar, sin duda, que ofrece aspectos importantes para la interpretación del precepto. Pero su formulación y su justificación estaban desprovistas de indicación alguna sobre el contenido, la naturaleza y la extensión de las eventuales garantías adecuadas necesarias para respetar el contenido esencial del derecho fundamental.

La referencia que la propia enmienda realizaba al considerando 56 del Reglamento (UE) 2016/679, lejos de definir o aludir a las garantías adecuadas, perseguía poner de manifiesto su adecuación al marco normativo europeo. Cabe reiterar que el considerando 56 se limita a prever que «[s]i, en el marco de actividades electorales, el funcionamiento del sistema democrático exige en un Estado miembro que los partidos políticos recopilen datos personales sobre las opiniones políticas de las personas, puede autorizarse el tratamiento de estos datos por razones de interés público, siempre que se ofrezcan garantías adecuadas». Ello es insuficiente desde el punto de vista del cumplimiento de las exigencias derivadas del marco constitucional que este Tribunal debe salvaguardar, que es de lo que aquí se trata.

c) Las garantías adecuadas frente a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas tampoco se encuentran establecidas en el doble marco normativo que resulta aplicable, el Reglamento (UE) 2016/679 y la Ley Orgánica 3/2018; garantías que, según el abogado del Estado, la Circular 1/2019 solo habría codificado, sin innovarlas en ningún momento.

Las premisas lógicas para esta interpretación son el entendimiento de que el artículo 58 bis LOREG suple la exigencia constitucional de establecer ella misma las garantías adecuadas, en primer lugar, con una remisión implícita a fuentes normativas externas, dado que resulta evidente que el precepto impugnado no contiene una cláusula de remisión expresa; y, en segundo lugar, que el citado precepto legal identifica implícitamente las normas a las que se remite, y tales normas son justamente el Reglamento (UE) 2016/679 y la Ley Orgánica 3/2018. Sin embargo, ambas premisas no pueden admitirse a la vista de los términos en los que está redactado el precepto impugnado. En cualquier caso, incluso de aceptar a efectos dialécticos las referidas premisas lógicas, su consecuencia, esto es, la interpretación de que el precepto impugnado contiene una remisión implícita al Reglamento (UE) 2016/679 y a la Ley Orgánica 3/2018 e integra su regulación incompleta con las garantías allí previstas, no sería compatible con nuestra doctrina constitucional sobre la reserva de ley que dimana del artículo 53.1 CE. En efecto, como expondremos a continuación, la insuficiencia de la ley no puede ser colmada por vía interpretativa a partir de las pautas e indicaciones que se puedan extraer de los citados textos normativos (i). Tampoco puede ser colmada por el titular de una potestad normativa limitada como es la Agencia Española de Protección de Datos (ii) o mediante una interpretación conforme (iii). Finalmente, una remisión implícita como la pretendida tampoco resultaría coherente con el marco regulador europeo (iv), perspectiva que, como se dijo, no puede ser irrelevante para nuestro enjuiciamiento constitucional.

(i) Es evidente que si la norma incluyera una remisión para la integración de la ley con las garantías adecuadas establecidas en normas de rango inferior a la ley, sería considerada como una deslegalización que sacrifica la reserva de ley ex artículo 53.1 CE, y, por este solo motivo, debería ser declarada inconstitucional y nula. La norma dispondría de una remisión en blanco para la determinación de un elemento, consistente en el nivel adecuado de garantías, que es imprescindible para mantener indemne el contenido esencial del derecho fundamental afectado y poder así controlar el respeto del principio de proporcionalidad.

Pero lo mismo ocurre si, como sostiene el abogado del Estado, la norma incluye una remisión para la integración de la ley con las garantías adecuadas establecidas en dos textos normativos sin mayores precisiones, esto es, sin reglas claras y precisas que delimiten efectiva y eficazmente las garantías adecuadas que se consideran aplicables; más aún, cuando tales textos normativos, por un lado, se componen de noventa y nueve artículos (el RGPD) y noventa y siete artículos, veintidós disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y dieciséis disposiciones finales (la LOPDyGDD), y, por otro lado, ninguna de ellas se refiere específicamente a las garantías adecuadas para la protección de la categoría especial de datos que son los relativos a las opiniones políticas de las personas. Eso dejaría la decisión en manos, no del legislador, sino exclusivamente a disposición de la determinación reglamentaria del Gobierno o bien, en ausencia de este último, del aplicador del derecho, el cual tendría que deducir por su cuenta cuáles de las garantías previstas en ambas normas de remisión resultan aplicables al tratamiento en cuestión. Todo ello supondría una insuficiencia manifiesta en el contenido mínimo exigible, en condiciones de certeza y previsibilidad, a la configuración legal del derecho fundamental a la protección de datos personales.

(ii) La insuficiencia legal que venimos analizando tampoco puede ser colmada, en ejercicio de sus potestades, por la Agencia Española de Protección de Datos. La agencia es la autoridad administrativa independiente a la que se encomienda la interpretación y aplicación de la normativa de protección de datos (arts. 57 y 58 RGPD y 44 y sigs. LOPDyGDD), y su potestad normativa, mediante la aprobación de circulares, está circunscrita al dictado de «disposiciones que fijen los criterios a que responderá la actuación de esta autoridad» en la aplicación de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la Ley Orgánica 3/2018 (artículo 55.1 LOPDyGDD). Por tanto, la circunstancia de que, con posterioridad a la interposición del presente recurso contra la ley, la presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos haya aprobado la Circular 1/2019, de 7 de marzo, para abordar esa laguna, tal como se indicó anteriormente, no puede subsanar la insuficiencia constitucional de la que adolece el artículo 58 bis LOREG introducido por la Ley Orgánica 3/2018 por lo que se refiere a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas en el marco de actividades electorales. Una interpretación distinta vaciaría de contenido el principio de reserva legal que consagra la Constitución y que de forma reiterada ha invocado nuestra jurisprudencia previa en materia de protección de datos personales.

(iii) La falta de previsión legal de un elemento cuya previsión es necesaria para que se pueda considerar que se respeta el contenido esencial, tampoco se puede superar con la técnica de la interpretación conforme, pues esta técnica, que viene impuesta por el principio de conservación de la ley, se aplica cuanto existen «varias interpretaciones posibles igualmente razonables» y permite descartar aquella o aquellas que darían lugar a que el precepto incurriera en inconstitucionalidad [SSTC 168/2016, de 6 de octubre, FJ 4.b); y 97/2018, de 19 de septiembre, FJ 7, por todas]. En el presente caso no estamos ante «varias interpretaciones posibles igualmente razonables», sino ante la insuficiencia de regulación detectada en una norma de desarrollo de un derecho fundamental.

(iv) Por último, debemos recordar que el Reglamento general de protección de datos establece las garantías mínimas, comunes o generales para el tratamiento de datos personales que no son especiales. En cambio, no establece por sí mismo el régimen jurídico aplicable a los tratamientos de datos personales especiales, ni en el ámbito de los Estados miembros ni para el Derecho de la Unión. Por ende, tampoco fija las garantías que deben observar los diversos tratamientos posibles de datos sensibles, adecuadas a los riesgos de diversa probabilidad y gravedad que existan en cada caso; tratamientos y categorías especiales de datos que son, o pueden ser, muy diversos entre sí. El reglamento se limita a contemplar la posibilidad de que el legislador de la Unión Europea o el de los Estados miembros, cada uno en su ámbito de competencias, prevean y regulen tales tratamientos, y a indicar las pautas que deben observar en su regulación. Una de esas pautas es que el Derecho del Estado miembro establezca «medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado» [artículo 9.2.g) RGPD] y que «se ofrezcan garantías adecuadas» (considerando 56 RGPD). Es patente que ese establecimiento de medidas adecuadas y específicas solo puede ser expreso. Si la norma interna que regula el tratamiento de datos personales relativos a opiniones políticas, no prevé esas garantías adecuadas, sino que, todo lo más, se remite implícitamente a las garantías generales contenidas en el Reglamento general de protección de datos, no puede considerarse que haya llevado a cabo la tarea normativa que aquel le exige.

9. De lo anterior se concluye que la ley no ha identificado la finalidad de la injerencia para cuya realización se habilita a los partidos políticos, ni ha delimitado los presupuestos ni las condiciones de esa injerencia, ni ha establecido las garantías adecuadas que para la debida protección del derecho fundamental a la protección de datos personales reclama nuestra doctrina, por lo que se refiere a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas por los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales.

De esta forma, se han producido tres vulneraciones del artículo 18.4 CE en conexión con el artículo 53.1 CE, autónomas e independientes entre sí, todas ellas vinculadas a la insuficiencia de la ley y que solo el legislador puede remediar, y redundando las tres en la infracción del mandato de preservación del contenido esencial del derecho fundamental que impone el artículo 53.1 CE, en la medida en que, por una parte, la insuficiente adecuación de la norma legal impugnada a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que recopilación de datos personales pudiera aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración y, por otra parte, la indeterminación de la finalidad del tratamiento y la inexistencia de «garantías adecuadas» o las «mínimas exigibles a la Ley» constituyen en sí mismas injerencias en el derecho fundamental de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear.

La estimación del presente recurso por este motivo hace innecesario que nos pronunciemos sobre los demás motivos de impugnación.

10. La necesidad de delimitar el objeto de nuestro pronunciamiento y su alcance nos impone precisar finalmente el contenido de nuestro fallo estimatorio del presente recurso de inconstitucionalidad, por cuanto las tachas formuladas por el Defensor del Pueblo se han limitado al apartado 1 del artículo 58 bis LOREG.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad se basa, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, en que la Ley Orgánica 3/2018 no ha fijado por sí misma, como le impone el artículo 53.1 CE, las garantías adecuadas por lo que respecta específicamente a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas por los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales. Ello constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear. Por lo que en coherencia con este fundamento, y con plena coincidencia con el suplico del recurso de inconstitucionalidad, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad debe extenderse a la totalidad del apartado 1 del artículo 58 bis LOREG, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar el presente recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar contrario a la Constitución y nulo el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.

Juan José González Rivas.

Encarnación Roca Trías.

Andrés Ollero Tassara.

Fernando Valdés Dal-Ré.

Santiago Martínez-Vares García.

Juan Antonio Xiol Ríos.

Pedro José González-Trevijano Sánchez.

Antonio Narváez Rodríguez.

Alfredo Montoya Melgar.

Ricardo Enríquez Sancho.

Cándido Conde-Pumpido Tourón

María Luisa Balaguer Callejón.

10Ene/18

CASE OF BĂRBULESCU V. ROMANIA

10 enero, 2018Sentencia, Tribunal Europeo de Derechos HumanosCaso Barbulescu contra Rumania, Jurisprudencia Derecho Informático, Sentencia, Tribunal Europeo de Derechos HumanosJosé Cuervo

JUDGMENT

STRASBOURG

5 September 2017

This judgment is final but it may be subject to editorial revision.

In the case of Bărbulescu v. Romania,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:

Guido Raimondi, President,
Angelika Nußberger,
Mirjana Lazarova Trajkovska, judges,
Luis López Guerra, ad hoc judge,
Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
André Potocki,
Paul Lemmens,
Dmitry Dedov,
Jon Fridrik Kjølbro,
Mārtiņš Mits,
Armen Harutyunyan,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Georges Ravarani,
Marko Bošnjak,
Tim Eicke, judges,
and Søren Prebensen, Deputy Grand Chamber Registrar,

Having deliberated in private on 30 November 2016 and on 8 June 2017,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last‑mentioned date:

PROCEDURE

1. The case originated in an application (no. 61496/08) against Romania lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Romanian national, Mr Bogdan Mihai Bărbulescu (“the applicant”), on 15 December 2008.

2. The applicant was represented by Mr E. Domokos-Hâncu and Mr O. Juverdeanu, lawyers practising in Bucharest. The Romanian Government (“the Government”) were represented by their Agent, Ms C. Brumar, of the Ministry of Foreign Affairs.

3. The applicant complained, in particular, that his employer’s decision to terminate his contract had been based on a breach of his right to respect for his private life and correspondence as enshrined in Article 8 of the Convention and that the domestic courts had failed to comply with their obligation to protect that right.

4. The application was allocated to the Fourth Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). On 12 January 2016 a Chamber of that Section, composed of András Sajó, President, Vincent A. De Gaetano, Boštjan M. Zupančič, Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Egidijus Kūris and Iulia Motoc, judges, and Fatoş Aracı, Deputy Section Registrar, unanimously declared the complaint concerning Article 8 of the Convention admissible and the remainder of the application inadmissible. It held, by six votes to one, that there had been no violation of Article 8 of the Convention. The dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque was annexed to the Chamber judgment.

5. On 12 April 2016 the applicant requested the referral of the case to the Grand Chamber in accordance with Article 43 of the Convention and Rule 73. On 6 June 2016 a panel of the Grand Chamber accepted the request.

6. The composition of the Grand Chamber was determined in accordance with Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24. Iulia Motoc, the judge elected in respect of Romania, withdrew from sitting in the case (Rule 28). Luis López Guerra was consequently appointed by the President to sit as an ad hoc judge (Article 26 § 4 of the Convention and Rule 29 § 1).

7. The applicant and the Government each filed further written observations (Rule 59 § 1).

8. In addition, third-party comments were received from the French Government and the European Trade Union Confederation, both having been given leave by the President to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention and Rule 44 § 3).

9. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 30 November 2016 (Rule 59 § 3).

There appeared before the Court:

(a) for the Government
MsC. Brumar, Agent,
MrG.V. Gavrilă, member of the national legal service
seconded to the Department of the Government Agent,Counsel,
MsL.A. Rusu, Minister Plenipotentiary, Permanent
Representation of Romania to the Council of Europe,Adviser;

(b) for the applicant
MrE. Domokos-Hâncu,
MrO. Juverdeanu, Counsel.

The Court heard addresses by Mr Domokos-Hâncu, Mr Juverdeanu, Ms Brumar and Mr Gavrilă, and also their replies to questions from judges.

THE FACTS

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

10. The applicant was born in 1979 and lives in Bucharest.

11. From 1 August 2004 to 6 August 2007 he was employed in the Bucharest office of S., a Romanian private company (“the employer”), as a sales engineer. At his employer’s request, for the purpose of responding to customers’ enquiries, he created an instant messaging account using Yahoo Messenger, an online chat service offering real-time text transmission over the internet. He already had another personal Yahoo Messenger account.

12. The employer’s internal regulations prohibited the use of company resources by employees in the following terms:

Article 50

“Any disturbance of order and discipline on company premises shall be strictly forbidden, in particular:

…

– … personal use of computers, photocopiers, telephones or telex or fax machines.”

13. The regulations did not contain any reference to the possibility for the employer to monitor employees’ communications.

14. It appears from documents submitted by the Government that the applicant had been informed of the employer’s internal regulations and had signed a copy of them on 20 December 2006 after acquainting himself with their contents.

15. On 3 July 2007 the Bucharest office received and circulated among all its employees an information notice that had been drawn up and sent by the Cluj head office on 26 June 2007. The employer asked employees to acquaint themselves with the notice and to sign a copy of it. The relevant parts of the notice read as follows:

“1. … Time spent in the company must be quality time for everyone! Come to work to deal with company and professional matters, and not your own personal problems! Don’t spend your time using the internet, the phone or the fax machine for matters unconnected to work or your duties. This is what [elementary education], common sense and the law dictate! The employer has a duty to supervise and monitor employees’ work and to take punitive measures against anyone at fault!

Your misconduct will be carefully monitored and punished!

2. Because of repeated [disciplinary] offences vis-à-vis her superior, [as well as] her private use of the internet, the telephone and the photocopier, her negligence and her failure to perform her duties, Ms B.A. was dismissed on disciplinary grounds! Take a lesson from her bad example! Don’t make the same mistakes!

3. Have a careful read of the collective labour agreement, the company’s internal regulations, your job description and the employment contract you have signed! These are the basis of our collaboration! Between employer and employee! …”

16. It also appears from the documents submitted by the Government, including the employer’s attendance register, that the applicant acquainted himself with the notice and signed it between 3 and 13 July 2007.

17. In addition, it transpires that from 5 to 13 July 2007 the employer recorded the applicant’s Yahoo Messenger communications in real time.

18. On 13 July 2007 at 4.30 p.m. the applicant was summoned by his employer to give an explanation. In the relevant notice he was informed that his Yahoo Messenger communications had been monitored and that there was evidence that he had used the internet for personal purposes, in breach of the internal regulations. Charts were attached indicating that his internet activity was greater than that of his colleagues. At that stage, he was not informed whether the monitoring of his communications had also concerned their content. The notice was worded as follows:

“Please explain why you are using company resources (internet connection, Messenger) for personal purposes during working hours, as shown by the attached charts.”

19. On the same day, the applicant informed the employer in writing that he had used Yahoo Messenger for work-related purposes only.

20. At 5.20 p.m. the employer again summoned him to give an explanation in a notice worded as follows:

“Please explain why the entire correspondence you exchanged between 5 to 12 July 2007 using the S. Bucharest [internet] site ID had a private purpose, as shown by the attached forty-five pages.”

21. The forty-five pages mentioned in the notice consisted of a transcript of the messages which the applicant had exchanged with his brother and his fiancée during the period when he had been monitored; the messages related to personal matters and some were of an intimate nature. The transcript also included five messages that the applicant had exchanged with his fiancée using his personal Yahoo Messenger account; these messages did not contain any intimate information.

22. Also on 13 July, the applicant informed the employer in writing that in his view it had committed a criminal offence, namely breaching the secrecy of correspondence.

23. On 1 August 2007 the employer terminated the applicant’s contract of employment.

24. The applicant challenged his dismissal in an application to the Bucharest County Court (“the County Court”). He asked the court, firstly, to set aside the dismissal; secondly, to order his employer to pay him the amounts he was owed in respect of wages and any other entitlements and to reinstate him in his post; and thirdly, to order the employer to pay him 100,000 Romanian lei (approximately 30,000 euros) in damages for the harm resulting from the manner of his dismissal, and to reimburse his costs and expenses.

25. As to the merits, relying on Copland v. the United Kingdom (no. 62617/00, §§ 43-44, ECHR 2007‑I), he argued that an employee’s telephone and email communications from the workplace were covered by the notions of “private life” and “correspondence” and were therefore protected by Article 8 of the Convention. He also submitted that the decision to dismiss him was unlawful and that by monitoring his communications and accessing their contents his employer had infringed criminal law.

26. With regard specifically to the harm he claimed to have suffered, the applicant noted the manner of his dismissal and alleged that he had been subjected to harassment by his employer through the monitoring of his communications and the disclosure of their contents “to colleagues who were involved in one way or another in the dismissal procedure”.

27. The applicant submitted evidence including a full copy of the transcript of his Yahoo Messenger communications and a copy of the information notice (see paragraph 15 above).

28. In a judgment of 7 December 2007 the County Court rejected the applicant’s application and confirmed that his dismissal had been lawful. The relevant parts of the judgment read as follows:

“The procedure for conducting a disciplinary investigation is expressly regulated by the provisions of Article 267 of the Labour Code.

In the instant case it has been shown, through the written documents included in the file, that the employer conducted the disciplinary investigation in respect of the applicant by twice summoning him in writing to explain himself [and] specifying the subject, date, time and place of the interview, and that the applicant had the opportunity to submit arguments in his defence regarding his alleged acts, as is clear from the two explanatory notices included in the file (see copies on sheets 89 and 91).

The court takes the view that the monitoring of the internet conversations in which the employee took part using the Yahoo Messenger software on the company’s computer during working hours – regardless of whether or not the employer’s actions were illegal in terms of criminal law – cannot undermine the validity of the disciplinary proceedings in the instant case.

The fact that the provisions containing the requirement to interview the suspect (învinuitul) in a case of alleged misconduct and to examine the arguments submitted in that person’s defence prior to the decision on a sanction are couched in imperative terms highlights the legislature’s intention to make respect for the rights of the defence a prerequisite for the validity of the decision on the sanction.

In the present case, since the employee maintained during the disciplinary investigation that he had not used Yahoo Messenger for personal purposes but in order to advise customers on the products being sold by his employer, the court takes the view that an inspection of the content of the [applicant’s] conversations was the only way in which the employer could ascertain the validity of his arguments.

The employer’s right to monitor (monitoriza) employees in the workplace, [particularly] as regards their use of company computers, forms part of the broader right, governed by the provisions of Article 40 (d) of the Labour Code, to supervise how employees perform their professional tasks.

Given that it has been shown that the employees’ attention had been drawn to the fact that, shortly before the applicant’s disciplinary sanction, another employee had been dismissed for using the internet, the telephone and the photocopier for personal purposes, and that the employees had been warned that their activities were being monitored (see notice no. 2316 of 3 July 2007, which the applicant had signed [after] acquainting himself with it – see copy on sheet 64), the employer cannot be accused of showing a lack of transparency and of failing to give its employees a clear warning that it was monitoring their computer use.

Internet access in the workplace is above all a tool made available to employees by the employer for professional use, and the employer indisputably has the power, by virtue of its right to supervise its employees’ activities, to monitor personal internet use.

Such checks by the employer are made necessary by, for example, the risk that through their internet use, employees might damage the company’s IT systems, carry out illegal activities in cyberspace for which the company could incur liability, or disclose the company’s trade secrets.

The court considers that the acts committed by the applicant constitute a disciplinary offence within the meaning of Article 263 § 2 of the Labour Code since they amount to a culpable breach of the provisions of Article 50 of S.’s internal regulations …, which prohibit the use of computers for personal purposes.

The aforementioned acts are deemed by the internal regulations to constitute serious misconduct, the penalty for which, in accordance with Article 73 of the same internal regulations, [is] termination of the contract of employment on disciplinary grounds.

Having regard to the factual and legal arguments set out above, the court considers that the decision complained of is well-founded and lawful, and dismisses the application as unfounded.”

29. The applicant appealed to the Bucharest Court of Appeal (“the Court of Appeal”). He repeated the arguments he had submitted before the first-instance court and contended in addition that that court had not struck a fair balance between the interests at stake, unjustly prioritising the employer’s interest in enjoying discretion to control its employees’ time and resources. He further argued that neither the internal regulations nor the information notice had contained any indication that the employer could monitor employees’ communications.

30. The Court of Appeal dismissed the applicant’s appeal in a judgment of 17 June 2008, the relevant parts of which read:

“The first-instance court has rightly concluded that the internet is a tool made available to employees by the employer for professional use, and that the employer is entitled to set rules for the use of this tool, by laying down prohibitions and provisions which employees must observe when using the internet in the workplace; it is clear that personal use may be refused, and the employees in the present case were duly informed of this in a notice issued on 26 June 2007 in accordance with the provisions of the internal regulations, in which they were instructed to observe working hours, to be present at the workplace [during those hours and] to make effective use of working time.

In conclusion, an employer who has made an investment is entitled, in exercising the rights enshrined in Article 40 § 1 of the Labour Code, to monitor internet use in the workplace, and an employee who breaches the employer’s rules on personal internet use is committing a disciplinary offence that may give rise to a sanction, including the most serious one.

There is undoubtedly a conflict between the employer’s right to engage in monitoring and the employees’ right to protection of their privacy. This conflict has been settled at European Union level through the adoption of Directive no. 95/46/EC, which has laid down a number of principles governing the monitoring of internet and email use in the workplace, including the following in particular.

– Principle of necessity: monitoring must be necessary to achieve a certain aim.

– Principle of purpose specification: data must be collected for specified, explicit and legitimate purposes.

– Principle of transparency: the employer must provide employees with full information about monitoring operations.

– Principle of legitimacy: data-processing operations may only take place for a legitimate purpose.

– Principle of proportionality: personal data being monitored must be relevant and adequate in relation to the specified purpose.

– Principle of security: the employer is required to take all possible security measures to ensure that the data collected are not accessible to third parties.

In view of the fact that the employer has the right and the duty to ensure the smooth running of the company and, to that end, [is entitled] to supervise how its employees perform their professional tasks, and the fact [that it] enjoys disciplinary powers which it may legitimately use and which [authorised it in the present case] to monitor and transcribe the communications on Yahoo Messenger which the employee denied having exchanged for personal purposes, after he and his colleagues had been warned that company resources should not be used for such purposes, it cannot be maintained that this legitimate aim could have been achieved by any other means than by breaching the secrecy of his correspondence, or that a fair balance was not struck between the need to protect [the employee’s] privacy and the employer’s right to supervise the operation of its business.

…

Accordingly, having regard to the considerations set out above, the court finds that the decision of the first-instance court is lawful and well-founded and that the appeal is unfounded; it must therefore be dismissed, in accordance with the provisions of Article 312 § 1 of the C[ode of] Civ[il] Pr[ocedure].”

31. In the meantime, on 18 September 2007 the applicant had lodged a criminal complaint against the statutory representatives of S., alleging a breach of the secrecy of correspondence. On 9 May 2012 the Directorate for Investigating Organised Crime and Terrorism (DIICOT) of the prosecutor’s office attached to the Supreme Court of Cassation and Justice ruled that there was no case to answer, on the grounds that the company was the owner of the computer system and the internet connection and could therefore monitor its employees’ internet activity and use the information stored on the server, and in view of the prohibition on personal use of the IT systems, as a result of which the monitoring had been foreseeable. The applicant did not avail himself of the opportunity provided for by the applicable procedural rules to challenge the prosecuting authorities’ decision in the domestic courts.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW

A. The Constitution

32. The relevant parts of the Romanian Constitution provide:

Article 26

“1. The public authorities shall respect and protect intimate, family and private life.”

Article 28

“The secrecy of letters, telegrams, other postal communications, telephone conversations and any other lawful means of communication is inviolable.”

B. The Criminal Code

33. The relevant parts of the Criminal Code as in force at the material time read as follows:

Article 195 – Breach of secrecy of correspondence

“1. Anyone who unlawfully opens somebody else’s correspondence or intercepts somebody else’s conversations or communication by telephone, by telegraph or by any other long-distance means of transmission shall be liable to imprisonment for between six months and three years.”

C. The Civil Code

34. The relevant provisions of the Civil Code as in force at the time of the events were worded as follows:

Article 998

“Any act committed by a person that causes damage to another shall render the person through whose fault the damage was caused liable to make reparation for it.”

Article 999

“Everyone shall be liable for damage he has caused not only through his own acts but also through his failure to act or his negligence.”

D. The Labour Code

35. As worded at the material time, the Labour Code provided:

Article 40

“1. The employer shall in principle have the following rights:

…

(d) to supervise how [employees] perform their professional tasks;

…

2. The employer shall in principle have the following duties:

…

(i) to guarantee the confidentiality of employees’ personal data.”

E. Law no. 677/2001 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data

36. The relevant parts of Law no. 677/2001 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (“Law no. 677/2001”), which reproduces certain provisions of Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of the European Union of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (see paragraph 45 below), provide:

Article 3 – Definitions

“For the purposes of this Law:

(a) ’personal data’ shall mean any information relating to an identified or identifiable natural person; an identifiable person is one who can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identification number or to one or more factors specific to his physical, physiological, mental, economic, cultural or social identity;

…”

Article 5 – Conditions for the legitimacy of data processing

“1. Personal data … may not be processed in any way unless the data subject has explicitly and unambiguously consented to it.

2. The consent of the data subject shall not be necessary in the following circumstances:

(a) where processing is necessary for the performance of a contract to which the data subject is party or in order to take steps at the request of the data subject prior to entering into a contract;

…

(e) where processing is necessary for the purposes of the legitimate interests pursued by the controller or by the third party or parties to whom the data are disclosed, except where such interests are overridden by the interests or fundamental rights and freedoms of the data subject;

…

3. The provisions of paragraph 2 are without prejudice to the statutory provisions governing the public authorities’ duty to respect and protect intimate, family and private life.”

Article 18 – Right to apply to the courts

“1. Data subjects shall be entitled, without prejudice to the possibility of lodging a complaint with the supervisory authority, to apply to the courts for protection of the rights safeguarded by this Act that have been infringed.

2. Any person who has suffered damage as a result of the unlawful processing of his or her personal data may apply to the competent court for compensation [for the damage].

…”

III. INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE

A. United Nations standards

37. The Guidelines for the regulation of computerized personal data files, adopted by the United Nations General Assembly on 14 December 1990 in Resolution 45/95 (A/RES/45/95), lay down the minimum guarantees that should be provided for in national legislation. The relevant principles read as follows:

“1. Principle of lawfulness and fairness

Information about persons should not be collected or processed in unfair or unlawful ways, nor should it be used for ends contrary to the purposes and principles of the Charter of the United Nations.

2. Principle of accuracy

Persons responsible for the compilation of files or those responsible for keeping them have an obligation to conduct regular checks on the accuracy and relevance of the data recorded and to ensure that they are kept as complete as possible in order to avoid errors of omission and that they are kept up to date regularly or when the information contained in a file is used, as long as they are being processed.

3. Principle of purpose specification

The purpose which a file is to serve and its utilization in terms of that purpose should be specified, legitimate and, when it is established, receive a certain amount of publicity or be brought to the attention of the person concerned, in order to make it possible subsequently to ensure that:

(a) All the personal data collected and recorded remain relevant and adequate to the purposes so specified;

(b) None of the said personal data is used or disclosed, except with the consent of the person concerned, for purposes incompatible with those specified;

(c) The period for which the personal data are kept does not exceed that which would enable the achievement of the purposes so specified.

4. Principle of interested-person access

Everyone who offers proof of identity has the right to know whether information concerning him is being processed and to obtain it in an intelligible form, without undue delay or expense, and to have appropriate rectifications or erasures made in the case of unlawful, unnecessary or inaccurate entries and, when it is being communicated, to be informed of the addressees. Provision should be made for a remedy, if need be with the supervisory authority specified in principle 8 below. The cost of any rectification shall be borne by the person responsible for the file. It is desirable that the provisions of this principle should apply to everyone, irrespective of nationality or place of residence.

…

6. Power to make exceptions

Departures from principles 1 to 4 may be authorized only if they are necessary to protect national security, public order, public health or morality, as well as, inter alia, the rights and freedoms of others, especially persons being persecuted (humanitarian clause) provided that such departures are expressly specified in a law or equivalent regulation promulgated in accordance with the internal legal system which expressly states their limits and sets forth appropriate safeguards.

…”

38. The International Labour Office (ILO) issued a Code of Practice on the Protection of Workers’ Personal Data (“the ILO Code of Practice”) in 1997, laying down the following principles:

“5. General principles

5.1. Personal data should be processed lawfully and fairly, and only for reasons directly relevant to the employment of the worker.

5.2. Personal data should, in principle, be used only for the purposes for which they were originally collected.

5.3. If personal data are to be processed for purposes other than those for which they were collected, the employer should ensure that they are not used in a manner incompatible with the original purpose, and should take the necessary measures to avoid any misinterpretations caused by a change of context.

5.4. Personal data collected in connection with technical or organizational measures to ensure the security and proper operation of automated information systems should not be used to control the behaviour of workers.

5.5. Decisions concerning a worker should not be based solely on the automated processing of that worker’s personal data.

5.6. Personal data collected by electronic monitoring should not be the only factors in evaluating worker performance.

5.7. Employers should regularly assess their data processing practices:

(a) to reduce as far as possible the kind and amount of personal data collected; and

(b) to improve ways of protecting the privacy of workers.

5.8. Workers and their representatives should be kept informed of any data collection process, the rules that govern that process, and their rights.

…

5.13. Workers may not waive their privacy rights.”

39. With regard to the more specific issue of monitoring of workers, the ILO Code of Practice states as follows:

“6. Collection of personal data

6.1. All personal data should, in principle, be obtained from the individual worker.

…

6.14. (1) If workers are monitored they should be informed in advance of the reasons for monitoring, the time schedule, the methods and techniques used and the data to be collected, and the employer must minimize the intrusion on the privacy of workers.

(2) Secret monitoring should be permitted only:

(a) if it is in conformity with national legislation; or

(b) if there is suspicion on reasonable grounds of criminal activity or other serious wrongdoing.

(3) Continuous monitoring should be permitted only if required for health and safety or the protection of property.”

40. The ILO Code of Practice also includes an inventory of workers’ individual rights, particularly as regards information about the processing of personal data, access to such data and reviews of any measures taken. The relevant parts read as follows:

“11. Individual rights

11.1. Workers should have the right to be regularly notified of the personal data held about them and the processing of that personal data.

11.2. Workers should have access to all their personal data, irrespective of whether the personal data are processed by automated systems or are kept in a particular manual file regarding the individual worker or in any other file which includes workers’ personal data.

11.3. The workers’ right to know about the processing of their personal data should include the right to examine and obtain a copy of any records to the extent that the data contained in the record includes that worker’s personal data.

…

11.8. Employers should, in the event of a security investigation, have the right to deny the worker access to that worker’s personal data until the close of the investigation and to the extent that the purposes of the investigation would be threatened. No decision concerning the employment relationship should be taken, however, before the worker has had access to all the worker’s personal data.

11.9. Workers should have the right to demand that incorrect or incomplete personal data, and personal data processed inconsistently with the provisions of this code, be deleted or rectified.

…

11.13. In any legislation, regulation, collective agreement, work rules or policy developed consistent with the provisions of this code, there should be specified an avenue of redress for workers to challenge the employer’s compliance with the instrument. Procedures should be established to receive and respond to any complaint lodged by workers. The complaint process should be easily accessible to workers and be simple to use.”

41. In addition, on 18 December 2013 the United Nations General Assembly adopted Resolution no. 68/167 on the right to privacy in the digital age (A/RES/68/167), in which, inter alia, it called upon States:

“(a) To respect and protect the right to privacy, including in the context of digital communication;

(b) To take measures to put an end to violations of those rights and to create the conditions to prevent such violations, including by ensuring that relevant national legislation complies with their obligations under international human rights law;

(c) To review their procedures, practices and legislation regarding the surveillance of communications, their interception and the collection of personal data, including mass surveillance, interception and collection, with a view to upholding the right to privacy by ensuring the full and effective implementation of all their obligations under international human rights law;

(d) To establish or maintain existing independent, effective domestic oversight mechanisms capable of ensuring transparency, as appropriate, and accountability for State surveillance of communications, their interception and the collection of personal data[.]”

B. Council of Europe standards

42. The Council of Europe Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (1981, ETS no. 108), which came into force in respect of Romania on 1 June 2002, includes the following provisions in particular:

Article 2 – Definitions

“For the purposes of this Convention:

(a) ’personal data’ means any information relating to an identified or identifiable individual (‘data subject’);

…

(c) ’automatic processing’ includes the following operations if carried out in whole or in part by automated means: storage of data, carrying out of logical and/or arithmetical operations on those data, their alteration, erasure, retrieval or dissemination;

…”

Article 3 – Scope

“1. The Parties undertake to apply this Convention to automated personal data files and automatic processing of personal data in the public and private sectors.

…”

Article 5 – Quality of data

“Personal data undergoing automatic processing shall be:

(a) obtained and processed fairly and lawfully;

(b) stored for specified and legitimate purposes and not used in a way incompatible with those purposes;

(d) accurate and, where necessary, kept up to date;

(e) preserved in a form which permits identification of the data subjects for no longer than is required for the purpose for which those data are stored.”

Article 8 – Additional safeguards for the data subject

“Any person shall be enabled:

(a) to establish the existence of an automated personal data file, its main purposes, as well as the identity and habitual residence or principal place of business of the controller of the file;

(b) to obtain at reasonable intervals and without excessive delay or expense confirmation of whether personal data relating to him are stored in the automated data file as well as communication to him of such data in an intelligible form;

…

(d) to have a remedy if a request for confirmation or, as the case may be, communication, rectification or erasure as referred to in paragraphs b and c of this article is not complied with.”

Article 9 – Exceptions and restrictions

“…

2. Derogation from the provisions of Articles 5, 6 and 8 of this Convention shall be allowed when such derogation is provided for by the law of the Party and constitutes a necessary measure in a democratic society in the interests of:

(a) protecting State security, public safety, the monetary interests of the State or the suppression of criminal offences;

(b) protecting the data subject or the rights and freedoms of others;

…”

Article 10 – Sanctions and remedies

“Each Party undertakes to establish appropriate sanctions and remedies for violations of provisions of domestic law giving effect to the basic principles for data protection set out in this chapter.”

43. Recommendation CM/Rec(2015)5 of the Committee of Ministers to member States on the processing of personal data in the context of employment, which was adopted on 1 April 2015, states in particular:

“4. Application of data processing principles

4.1. Employers should minimise the processing of personal data to only the data necessary to the aim pursued in the individual cases concerned.

…

6. Internal use of data

6.1. Personal data collected for employment purposes should only be processed by employers for such purposes.

6.2. Employers should adopt data protection policies, rules and/or other instruments on internal use of personal data in compliance with the principles of the present recommendation.

…

10. Transparency of processing

10.1. Information concerning personal data held by employers should be made available either to the employee concerned directly or through the intermediary of his or her representatives, or brought to his or her notice through other appropriate means.

10.2. Employers should provide employees with the following information:

– the categories of personal data to be processed and a description of the purposes of the processing;

– the recipients, or categories of recipients of the personal data;

– the means employees have of exercising the rights set out in principle 11 of the present recommendation, without prejudice to more favourable ones provided by domestic law or in their legal system;

– any other information necessary to ensure fair and lawful processing.

10.3. A particularly clear and complete description must be provided of the categories of personal data that can be collected by ICTs, including video surveillance and their possible use. This principle also applies to the particular forms of processing provided for in Part II of the appendix to the present recommendation.

10.4. The information should be provided in an accessible format and kept up to date. In any event, such information should be provided before an employee carries out the activity or action concerned, and made readily available through the information systems normally used by the employee.

…

14. Use of Internet and electronic communications in the workplace

14.1. Employers should avoid unjustifiable and unreasonable interferences with employees’ right to private life. This principle extends to all technical devices and ICTs used by an employee. The persons concerned should be properly and periodically informed in application of a clear privacy policy, in accordance with principle 10 of the present recommendation. The information provided should be kept up to date and should include the purpose of the processing, the preservation or back-up period of traffic data and the archiving of professional electronic communications.

14.2. In particular, in the event of processing of personal data relating to Internet or Intranet pages accessed by the employee, preference should be given to the adoption of preventive measures, such as the use of filters which prevent particular operations, and to the grading of possible monitoring on personal data, giving preference for non‑individual random checks on data which are anonymous or in some way aggregated.

14.3. Access by employers to the professional electronic communications of their employees who have been informed in advance of the existence of that possibility can only occur, where necessary, for security or other legitimate reasons. In case of absent employees, employers should take the necessary measures and foresee the appropriate procedures aimed at enabling access to professional electronic communications only when such access is of professional necessity. Access should be undertaken in the least intrusive way possible and only after having informed the employees concerned.

14.4. The content, sending and receiving of private electronic communications at work should not be monitored under any circumstances.

14.5. On an employee’s departure from an organisation, the employer should take the necessary organisational and technical measures to automatically deactivate the employee’s electronic messaging account. If employers need to recover the contents of an employee’s account for the efficient running of the organisation, they should do so before his or her departure and, when feasible, in his or her presence.”

IV. EUROPEAN UNION LAW

44. The relevant provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (2007/C 303/01) are worded as follows:

Article 7 – Respect for private and family life

“Everyone has the right to respect for his or her private and family life, home and communications.”

Article 8 – Protection of personal data

“1. Everyone has the right to the protection of personal data concerning him or her.

2. Such data must be processed fairly for specified purposes and on the basis of the consent of the person concerned or some other legitimate basis laid down by law. Everyone has the right of access to data which has been collected concerning him or her, and the right to have it rectified.

3. Compliance with these rules shall be subject to control by an independent authority.”

45. Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of the European Union of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (“Directive 95/46/EC”) states that the object of national laws on the processing of personal data is notably to protect the right to privacy, as recognised both in Article 8 of the Convention and in the general principles of Community law. The relevant provisions of Directive 95/46/EC read as follows:

Article 2 – Definitions

“For the purposes of this Directive:

(a) ’personal data’ shall mean any information relating to an identified or identifiable natural person (‘data subject’); an identifiable person is one who can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identification number or to one or more factors specific to his physical, physiological, mental, economic, cultural or social identity;

…”

Article 6

“1. Member States shall provide that personal data must be:

(a) processed fairly and lawfully;

(b) collected for specified, explicit and legitimate purposes and not further processed in a way incompatible with those purposes . Further processing of data for historical, statistical or scientific purposes shall not be considered as incompatible provided that Member States provide appropriate safeguards;

(c) adequate, relevant and not excessive in relation to the purposes for which they are collected and/or further processed;

(d) accurate and, where necessary, kept up to date; every reasonable step must be taken to ensure that data which are inaccurate or incomplete, having regard to the purposes for which they were collected or for which they are further processed, are erased or rectified;

(e) kept in a form which permits identification of data subjects for no longer than is necessary for the purposes for which the data were collected or for which they are further processed. Member States shall lay down appropriate safeguards for personal data stored for longer periods for historical, statistical or scientific use.

2. It shall be for the controller to ensure that paragraph 1 is complied with.”

Article 7

“Member States shall provide that personal data may be processed only if:

(a) the data subject has unambiguously given his consent; or

(b) processing is necessary for the performance of a contract to which the data subject is party or in order to take steps at the request of the data subject prior to entering into a contract; or

(d) processing is necessary in order to protect the vital interests of the data subject; or

(e) processing is necessary for the performance of a task carried out in the public interest or in the exercise of official authority vested in the controller or in a third party to whom the data are disclosed; or

(f) processing is necessary for the purposes of the legitimate interests pursued by the controller or by the third party or parties to whom the data are disclosed, except where such interests are overridden by the interests for fundamental rights and freedoms of the data subject which require protection under Article 1 (1).”

Article 8 – The processing of special categories of data

“1. Member States shall prohibit the processing of personal data revealing racial or ethnic origin, political opinions, religious or philosophical beliefs, trade-union membership, and the processing of data concerning health or sex life.

2. Paragraph 1 shall not apply where:

(a) the data subject has given his explicit consent to the processing of those data, except where the laws of the Member State provide that the prohibition referred to in paragraph 1 may not be lifted by the data subject’s giving his consent; or

(b) processing is necessary for the purposes of carrying out the obligations and specific rights of the controller in the field of employment law in so far as it is authorized by national law providing for adequate safeguards; or

(c) processing is necessary to protect the vital interests of the data subject or of another person where the data subject is physically or legally incapable of giving his consent; or

…

(e) the processing relates to data which are manifestly made public by the data subject or is necessary for the establishment, exercise or defence of legal claims.

…

4. Subject to the provision of suitable safeguards, Member States may, for reasons of substantial public interest, lay down exemptions in addition to those laid down in paragraph 2 either by national law or by decision of the supervisory authority.”

46. A Working Party on Data Protection (“the Working Party”) has been set up under Article 29 of the Directive and, in accordance with Article 30, is empowered to:

“(a) examine any question covering the application of the national measures adopted under this Directive in order to contribute to the uniform application of such measures;

(b) give the Commission an opinion on the level of protection in the Community and in third countries;

(c) advise the Commission on any proposed amendment of this Directive, on any additional or specific measures to safeguard the rights and freedoms of natural persons with regard to the processing of personal data and on any other proposed Community measures affecting such rights and freedoms;

(d) give an opinion on codes of conduct drawn up at Community level.”

The Working Party is an independent advisory body of the European Union. It issued an opinion in September 2001 on the processing of personal data in an employment context (opinion 8/2001), which summarises the fundamental data-protection principles: finality, transparency, legitimacy, proportionality, accuracy, security and staff awareness. In the opinion, which it adopted in conformity with its role of contributing to the uniform application of national measures adopted under Directive 95/46/EC, the Working Party pointed out that the monitoring of email involved the processing of personal data, and expressed the view that any monitoring of employees had to be

“a proportionate response by an employer to the risks it faces taking into account the legitimate privacy and other interests of workers.”

47. In May 2002 the Working Party produced a working document on surveillance and monitoring of electronic communications in the workplace (“the working document”), in which it expressly took into account the provisions of Directive 95/46/EC read in the light of the provisions of Article 8 of the Convention. The working document asserts that the simple fact that a monitoring activity or surveillance is considered convenient to serve an employer’s interest cannot in itself justify an intrusion into workers’ privacy, and that any monitoring measure must satisfy four criteria: transparency, necessity, fairness and proportionality.

48. Regarding the technical aspect, the working document states:

“Prompt information can be easily delivered by software such as warning windows, which pop up and alert the worker that the system has detected and/or has taken steps to prevent an unauthorised use of the network.”

49. More specifically, with regard to the question of access to employees’ emails, the working document includes the following passage:

“It would only be in exceptional circumstances that the monitoring of a worker’s [e]mail or Internet use would be considered necessary. For instance, monitoring of a worker’s email may become necessary in order to obtain confirmation or proof of certain actions on his part. Such actions would include criminal activity on the part of the worker insofar as it is necessary for the employer to defend his own interests, for example, where he is vicariously liable for the actions of the worker. These activities would also include detection of viruses and in general terms any activity carried out by the employer to guarantee the security of the system.

It should be mentioned that opening an employee’s email may also be necessary for reasons other than monitoring or surveillance, for example in order to maintain correspondence in case the employee is out of office (e.g. due to sickness or leave) and correspondence cannot be guaranteed otherwise (e.g. via auto reply or automatic forwarding).”

50. The Court of Justice of the European Union has interpreted the provisions of Directive 95/46/EC in the light of the right to respect for private life, as guaranteed by Article 8 of the Convention, in the case of Österreichischer Rundfunk and Others (C-465/00, C‑138/01 and C‑139/01, judgment of 20 May 2003, ECLI:EU:C:2003:294, paragraphs 71 et seq.).

51. Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), published in OJ 2016 L 119/1, entered into force on 24 May 2016 and will repeal Directive 95/46/EC with effect from 25 May 2018 (Article 99). The relevant provisions of the Regulation read as follows:

Article 30 – Records of processing activities

“1 Each controller and, where applicable, the controller’s representative, shall maintain a record of processing activities under its responsibility. That record shall contain all of the following information:

(a) the name and contact details of the controller and, where applicable, the joint controller, the controller’s representative and the data protection officer;

(b) the purposes of the processing;

(d) the categories of recipients to whom the personal data have been or will be disclosed including recipients in third countries or international organisations;

(e) where applicable, transfers of personal data to a third country or an international organisation, including the identification of that third country or international organisation and, in the case of transfers referred to in the second subparagraph of Article 49(1), the documentation of suitable safeguards;

(f) where possible, the envisaged time limits for erasure of the different categories of data;

(g) where possible, a general description of the technical and organisational security measures referred to in Article 32(1).

2. Each processor and, where applicable, the processor’s representative shall maintain a record of all categories of processing activities carried out on behalf of a controller, containing:

(a) the name and contact details of the processor or processors and of each controller on behalf of which the processor is acting, and, where applicable, of the controller’s or the processor’s representative, and the data protection officer;

(b) the categories of processing carried out on behalf of each controller;

(c) where applicable, transfers of personal data to a third country or an international organisation, including the identification of that third country or international organisation and, in the case of transfers referred to in the second subparagraph of Article 49(1), the documentation of suitable safeguards;

(d) where possible, a general description of the technical and organisational security measures referred to in Article 32(1).

3. The records referred to in paragraphs 1 and 2 shall be in writing, including in electronic form.

4. The controller or the processor and, where applicable, the controller’s or the processor’s representative, shall make the record available to the supervisory authority on request.

5. The obligations referred to in paragraphs 1 and 2 shall not apply to an enterprise or an organisation employing fewer than 250 persons unless the processing it carries out is likely to result in a risk to the rights and freedoms of data subjects, the processing is not occasional, or the processing includes special categories of data as referred to in Article 9(1) or personal data relating to criminal convictions and offences referred to in Article 10.”

Article 47 – Binding corporate rules

“1. The competent supervisory authority shall approve binding corporate rules in accordance with the consistency mechanism set out in Article 63, provided that they:

(a) are legally binding and apply to and are enforced by every member concerned of the group of undertakings, or group of enterprises engaged in a joint economic activity, including their employees;

(b) expressly confer enforceable rights on data subjects with regard to the processing of their personal data; and

2. The binding corporate rules referred to in paragraph 1 shall specify at least:

(a) the structure and contact details of the group of undertakings, or group of enterprises engaged in a joint economic activity and of each of its members;

(b) the data transfers or set of transfers, including the categories of personal data, the type of processing and its purposes, the type of data subjects affected and the identification of the third country or countries in question;

(d) the application of the general data protection principles, in particular purpose limitation, data minimisation, limited storage periods, data quality, data protection by design and by default, legal basis for processing, processing of special categories of personal data, measures to ensure data security, and the requirements in respect of onward transfers to bodies not bound by the binding corporate rules;

(e) the rights of data subjects in regard to processing and the means to exercise those rights, including the right not to be subject to decisions based solely on automated processing, including profiling in accordance with Article 22, the right to lodge a complaint with the competent supervisory authority and before the competent courts of the Member States in accordance with Article 79, and to obtain redress and, where appropriate, compensation for a breach of the binding corporate rules;

(f) the acceptance by the controller or processor established on the territory of a Member State of liability for any breaches of the binding corporate rules by any member concerned not established in the Union; the controller or the processor shall be exempt from that liability, in whole or in part, only if it proves that that member is not responsible for the event giving rise to the damage;

(g) how the information on the binding corporate rules, in particular on the provisions referred to in points (d), (e) and (f) of this paragraph is provided to the data subjects in addition to Articles 13 and 14;

(h) the tasks of any data protection officer designated in accordance with Article 37 or any other person or entity in charge of the monitoring compliance with the binding corporate rules within the group of undertakings, or group of enterprises engaged in a joint economic activity, as well as monitoring training and complaint-handling;

(i) the complaint procedures;

(j) the mechanisms within the group of undertakings, or group of enterprises engaged in a joint economic activity for ensuring the verification of compliance with the binding corporate rules. Such mechanisms shall include data protection audits and methods for ensuring corrective actions to protect the rights of the data subject. Results of such verification should be communicated to the person or entity referred to in point (h) and to the board of the controlling undertaking of a group of undertakings, or of the group of enterprises engaged in a joint economic activity, and should be available upon request to the competent supervisory authority;

(k) the mechanisms for reporting and recording changes to the rules and reporting those changes to the supervisory authority;

(l) the cooperation mechanism with the supervisory authority to ensure compliance by any member of the group of undertakings, or group of enterprises engaged in a joint economic activity, in particular by making available to the supervisory authority the results of verifications of the measures referred to in point (j);

(m) the mechanisms for reporting to the competent supervisory authority any legal requirements to which a member of the group of undertakings, or group of enterprises engaged in a joint economic activity is subject in a third country which are likely to have a substantial adverse effect on the guarantees provided by the binding corporate rules; and

(n) the appropriate data protection training to personnel having permanent or regular access to personal data.

3. The Commission may specify the format and procedures for the exchange of information between controllers, processors and supervisory authorities for binding corporate rules within the meaning of this Article. Those implementing acts shall be adopted in accordance with the examination procedure set out in Article 93(2).”

Article 88 – Processing in the context of employment

“1. Member States may, by law or by collective agreements, provide for more specific rules to ensure the protection of the rights and freedoms in respect of the processing of employees’ personal data in the employment context, in particular for the purposes of the recruitment, the performance of the contract of employment, including discharge of obligations laid down by law or by collective agreements, management, planning and organisation of work, equality and diversity in the workplace, health and safety at work, protection of employer’s or customer’s property and for the purposes of the exercise and enjoyment, on an individual or collective basis, of rights and benefits related to employment, and for the purpose of the termination of the employment relationship.

2. Those rules shall include suitable and specific measures to safeguard the data subject’s human dignity, legitimate interests and fundamental rights, with particular regard to the transparency of processing, the transfer of personal data within a group of undertakings, or a group of enterprises engaged in a joint economic activity and monitoring systems at the work place.

3. Each Member State shall notify to the Commission those provisions of its law which it adopts pursuant to paragraph 1, by 25 May 2018 and, without delay, any subsequent amendment affecting them.”

V. COMPARATIVE LAW

52. The documents available to the Court concerning the legislation of the Council of Europe member States, in particular a study of thirty-four of them, indicate that all the States concerned recognise in general terms, at constitutional or statutory level, the right to privacy and to secrecy of correspondence. However, only Austria, Finland, Luxembourg, Portugal, Slovakia and the United Kingdom have explicitly regulated the issue of workplace privacy, whether in labour laws or in special legislation.

53. With regard to monitoring powers, thirty-four Council of Europe member States require employers to give employees prior notice of monitoring. This may take a number of forms, for example notification of the personal data-protection authorities or of workers’ representatives. The existing legislation in Austria, Estonia, Finland, Greece, Lithuania, Luxembourg, Norway, Poland, Slovakia and the former Yugoslav Republic of Macedonia requires employers to notify employees directly before initiating the monitoring.

54. In, Austria, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Italy, Portugal and Sweden, employers may monitor emails marked by employees as “private”, without being permitted to access their content. In Luxembourg employers may not open emails that are either marked as “private” or are manifestly of a private nature. The Czech Republic, Italy and Slovenia, as well as the Republic of Moldova to a certain extent, also limit the extent to which employers may monitor their employees’ communications, according to whether the communications are professional or personal in nature. In Germany and Portugal, once it has been established that a message is private, the employer must stop reading it.

THE LAW

I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION

55. The applicant submitted that his dismissal by his employer had been based on a breach of his right to respect for his private life and correspondence and that, by not revoking that measure, the domestic courts had failed to comply with their obligation to protect the right in question. He relied on Article 8 of the Convention, which provides:

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

A. The Chamber’s findings

56. In its judgment of 12 January 2016 the Chamber held, firstly, that Article 8 of the Convention was applicable in the present case. Referring to the concept of reasonable expectation of privacy, it found that the present case differed from Copland (cited above, § 41) and Halford v. the United Kingdom (25 June 1997, § 45, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III) in that the applicant’s employer’s internal regulations in the present case strictly prohibited employees from using company computers and resources for personal purposes. The Chamber had regard to the nature of the applicant’s communications and the fact that a transcript of them had been used as evidence in the domestic court proceedings, and concluded that the applicant’s right to respect for his “private life” and “correspondence” was at stake.

57. Next, the Chamber examined the case from the standpoint of the State’s positive obligations, since the decision to dismiss the applicant had been taken by a private-law entity. It therefore determined whether the national authorities had struck a fair balance between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and his employer’s interests.

58. The Chamber noted that the applicant had been able to bring his case and raise his arguments before the labour courts. The courts had found that he had committed a disciplinary offence by using the internet for personal purposes during working hours, and to that end they had had regard to the conduct of the disciplinary proceedings, in particular the fact that the employer had accessed the contents of the applicant’s communications only after the applicant had declared that he had used Yahoo Messenger for work-related purposes.

59. The Chamber further noted that the domestic courts had not based their decisions on the contents of the applicant’s communications and that the employer’s monitoring activities had been limited to his use of Yahoo Messenger.

60. Accordingly, it held that there had been no violation of Article 8 of the Convention.

B. Scope of the case before the Grand Chamber

61. The Court notes that in the proceedings before the Chamber the applicant alleged that his employer’s decision to terminate his contract had been based on a breach of his right to respect for his private life and correspondence as enshrined in Article 8 of the Convention and that, by not revoking that measure, the domestic courts had failed to comply with their obligation to protect the right in question. The Chamber declared this complaint admissible on 12 January 2016.

62. The Court reiterates that the case referred to the Grand Chamber is the application as it has been declared admissible by the Chamber (see K. and T. v. Finland [GC], no. 25702/94, §§ 140-41, ECHR 2001‑VII; D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 109, ECHR 2007‑IV; and Blokhin v. Russia [GC], no. 47152/06, § 91, ECHR 2016).

63. In his observations before the Grand Chamber, the applicant complained for the first time about the rejection in 2012 of the criminal complaint filed by him in connection with an alleged breach of the secrecy of correspondence (see paragraph 90 below).

64. This new complaint was not mentioned in the decision of 12 January 2016 as to admissibility, which defines the boundaries of the examination of the application. It therefore falls outside the scope of the case as referred to the Grand Chamber, which accordingly does not have jurisdiction to deal with it and will limit its examination to the complaint that was declared admissible by the Chamber.

C. Applicability of Article 8 of the Convention

1. The parties’ submissions

(a) The Government

65. The Government argued that the applicant could not claim any expectation of “privacy” as regards the communications he had exchanged via an instant messaging account created for professional use. With reference to the case-law of the French and Cypriot courts, they submitted that messages sent by an employee using the technical facilities made available to him by his employer had to be regarded as professional in nature unless the employee explicitly identified them as private. They noted that it was not technically possible using Yahoo Messenger to mark messages as private; nevertheless, the applicant had had an adequate opportunity, during the initial stage of the disciplinary proceedings, to indicate that his communications had been private, and yet had chosen to maintain that they had been work-related. The applicant had been informed not only of his employer’s internal regulations, which prohibited all personal use of company resources, but also of the fact that his employer had initiated a process for monitoring his communications.

66. The Government relied on three further arguments in contending that Article 8 of the Convention was not applicable in the present case. Firstly, there was no evidence to suggest that the transcript of the applicant’s communications had been disclosed to his work colleagues; the applicant himself had produced the full transcript of the messages in the proceedings before the domestic courts, without asking for any restrictions to be placed on access to the documents concerned. Secondly, the national authorities had used the transcript of the messages as evidence because the applicant had so requested, and because the prosecuting authorities had already found that the monitoring of his communications had been lawful. Thirdly, the information notice had contained sufficient indications for the applicant to have been aware that his employer could monitor his communications, and this had rendered them devoid of any private element.

(b) The applicant

67. The applicant did not make any submissions as to the applicability of Article 8 of the Convention, but repeatedly maintained that his communications had been private in nature.

68. He further argued that, since he had created the Yahoo Messenger account in question and was the only person who knew the password, he had had a reasonable expectation of privacy regarding his communications. He also asserted that he had not received prior notification from his employer about the monitoring of his communications.

2. The Court’s assessment

69. The Court notes that the question arising in the present case is whether the matters complained of by the applicant fall within the scope of Article 8 of the Convention.

70. At this stage of its examination it considers it useful to emphasise that “private life” is a broad term not susceptible to exhaustive definition (see Sidabras and Džiautas v. Lithuania, nos. 55480/00 and 59330/00, § 43, ECHR 2004‑VIII). Article 8 of the Convention protects the right to personal development (see K.A. and A.D. v. Belgium, nos. 42758/98 and 45558/99, § 83, 17 February 2005), whether in terms of personality (see Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, § 90, ECHR 2002-VI) or of personal autonomy, which is an important principle underlying the interpretation of the Article 8 guarantees (see Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, § 61, ECHR 2002-III). The Court acknowledges that everyone has the right to live privately, away from unwanted attention (see Smirnova v. Russia, nos. 46133/99 and 48183/99, § 95, ECHR 2003‑IX (extracts)). It also considers that it would be too restrictive to limit the notion of “private life” to an “inner circle” in which the individual may live his or her own personal life as he or she chooses, thus excluding entirely the outside world not encompassed within that circle (see Niemietz v. Germany, 16 December 1992, § 29, Series A no. 251‑B). Article 8 thus guarantees a right to “private life” in the broad sense, including the right to lead a “private social life”, that is, the possibility for the individual to develop his or her social identity. In that respect, the right in question enshrines the possibility of approaching others in order to establish and develop relationships with them (see Bigaeva v. Greece, no. 26713/05, § 22, 28 May 2009, and Özpınar v. Turkey, no. 20999/04, § 45 in fine, 19 October 2010).

71. The Court considers that the notion of “private life” may include professional activities (see Fernández Martínez v. Spain [GC], no. 56030/07, § 110, ECHR 2014 (extracts), and Oleksandr Volkov v. Ukraine, no. 21722/11, §§ 165-66, ECHR 2013), or activities taking place in a public context (see Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08 and 60641/08, § 95, ECHR 2012). Restrictions on an individual’s professional life may fall within Article 8 where they have repercussions on the manner in which he or she constructs his or her social identity by developing relationships with others. It should be noted in this connection that it is in the course of their working lives that the majority of people have a significant, if not the greatest, opportunity to develop relationships with the outside world (see Niemietz, cited above, § 29).

72. Furthermore, as regards the notion of “correspondence”, it should be noted that in the wording of Article 8 this word is not qualified by any adjective, unlike the term “life”. And indeed, the Court has already held that, in the context of correspondence by means of telephone calls, no such qualification is to be made. In a number of cases relating to correspondence with a lawyer, it has not even envisaged the possibility that Article 8 might be inapplicable on the ground that the correspondence was of a professional nature (see Niemietz, cited above, § 32, with further references). Furthermore, it has held that telephone conversations are covered by the notions of “private life” and “correspondence” within the meaning of Article 8 (see Roman Zakharov v. Russia [GC], no. 47143/06, § 173, ECHR 2015). In principle, this is also true where telephone calls are made from or received on business premises (see Halford, cited above, § 44, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 44, ECHR 2000‑II). The same applies to emails sent from the workplace, which enjoy similar protection under Article 8, as does information derived from the monitoring of a person’s internet use (see Copland, cited above, § 41 in fine).

73. It is clear from the Court’s case-law that communications from business premises as well as from the home may be covered by the notions of “private life” and “correspondence” within the meaning of Article 8 of the Convention (see Halford, cited above, § 44; and Copland, cited above, § 41). In order to ascertain whether the notions of “private life” and “correspondence” are applicable, the Court has on several occasions examined whether individuals had a reasonable expectation that their privacy would be respected and protected (ibid.; and as regards “private life”, see also Köpke v. Germany (dec.), no. 420/07, 5 October 2010). In that context, it has stated that a reasonable expectation of privacy is a significant though not necessarily conclusive factor (see Köpke, cited above).

74. Applying these principles in the present case, the Court first observes that the kind of internet instant messaging service at issue is just one of the forms of communication enabling individuals to lead a private social life. At the same time, the sending and receiving of communications is covered by the notion of “correspondence”, even if they are sent from an employer’s computer. The Court notes, however, that the applicant’s employer instructed him and the other employees to refrain from any personal activities in the workplace. This requirement on the employer’s part was reflected in measures including a ban on using company resources for personal purposes (see paragraph 12 above).

75. The Court further notes that with a view to ensuring that this requirement was met, the employer set up a system for monitoring its employees’ internet use (see paragraphs 17 and 18 above). The documents in the case file, in particular those relating to the disciplinary proceedings against the applicant, indicate that during the monitoring process, both the flow and the content of the applicants’ communications were recorded and stored (see paragraphs 18 and 20 above).

76. The Court observes in addition that despite this requirement on the employer’s part, the applicant exchanged messages of a personal nature with his fiancée and his brother (see paragraph 21 above). Some of these messages were of an intimate nature (ibid.).

77. The Court considers that it is clear from the case file that the applicant had indeed been informed of the ban on personal internet use laid down in his employer’s internal regulations (see paragraph 14 above). However, it is not so clear that he had been informed prior to the monitoring of his communications that such a monitoring operation was to take place. Thus, the Government submitted that the applicant had acquainted himself with the employer’s information notice on an unspecified date between 3 and 13 July 2007 (see paragraph 16 above). Nevertheless, the domestic courts omitted to ascertain whether the applicant had been informed of the monitoring operation before the date on which it began, given that the employer recorded communications in real time from 5 to 13 July 2007 (see paragraph 17 above).

78. In any event, it does not appear that the applicant was informed in advance of the extent and nature of his employer’s monitoring activities, or of the possibility that the employer might have access to the actual contents of his communications.

79. The Court also takes note of the applicant’s argument that he himself had created the Yahoo Messenger account in question and was the only person who knew the password (see paragraph 68 above). In addition, it observes that the material in the case file indicates that the employer also accessed the applicant’s personal Yahoo Messenger account (see paragraph 21 above). Be that as it may, the applicant had created the Yahoo Messenger account in issue on his employer’s instructions to answer customers’ enquiries (see paragraph 11 above), and the employer had access to it.

80. It is open to question whether – and if so, to what extent – the employer’s restrictive regulations left the applicant with a reasonable expectation of privacy. Be that as it may, an employer’s instructions cannot reduce private social life in the workplace to zero. Respect for private life and for the privacy of correspondence continues to exist, even if these may be restricted in so far as necessary.

81. In the light of all the above considerations, the Court concludes that the applicant’s communications in the workplace were covered by the concepts of “private life” and “correspondence”. Accordingly, in the circumstances of the present case, Article 8 of the Convention is applicable.

D. Compliance with Article 8 of the Convention

1. The parties’ submissions and third-party comments

(a) The applicant

82. In his written observations before the Grand Chamber, the applicant submitted that the Chamber had not taken sufficient account of certain factual aspects of the case. Firstly, he emphasised the specific features of Yahoo Messenger, which was designed for personal use. His employer’s decision to use this tool in a work context did not alter the fact that it was essentially intended to be used for personal purposes. He thus considered himself to be the sole owner of the Yahoo Messenger account that he had opened at his employer’s request.

83. Secondly, the applicant argued that his employer had not introduced any policy on internet use. He had not had any warning of the possibility that his communications might be monitored or read; nor had he given any consent in that regard. If such a policy had been in place and he had been informed of it, he would have refrained from disclosing certain aspects of his private life on Yahoo Messenger.

84. Thirdly, the applicant contended that a distinction should be drawn between personal internet use having a profit-making purpose and “a small harmless private conversation” which had not sought to derive any profit and had not caused any damage to his employer; he pointed out in that connection that during the disciplinary proceedings against him, the employer had not accused him of having caused any damage to the company. The applicant highlighted developments in information and communication technologies, as well as in the social customs and habits linked to their use. He submitted that contemporary working conditions made it impossible to draw a clear dividing line between private and professional life, and disputed the legitimacy of any management policy prohibiting personal use of the internet and of any connected devices.

85. From a legal standpoint, the applicant submitted that the Romanian State had not fulfilled its positive obligations under Article 8 of the Convention. More specifically, the domestic courts had not overturned his dismissal despite having acknowledged that there had been a violation of his right to respect for his private communications.

86. Firstly, he submitted that the Chamber had incorrectly distinguished the present case from Copland (cited above, § 42). In his view, the decisive factor in analysing the case was not whether the employer had tolerated personal internet use, but the fact that the employer had not warned the employee that his communications could be monitored. In that connection, he contended that his employer had first placed him under surveillance and had only afterwards given him the opportunity to specify whether his communications were private or work-related. The Court had to examine both whether an outright ban on personal internet use entitled the employer to monitor its employees, and whether the employer had to give reasons for such monitoring.

87. Secondly, the applicant submitted that the Chamber’s analysis in relation to the second paragraph of Article 8 was not consistent with the Court’s case-law in that it had not sought to ascertain whether the interference with his right to respect for his private life and correspondence had been in accordance with the law, had pursued a legitimate aim and had been necessary in a democratic society.

88. With regard to the jurisdiction of the labour courts, the applicant contended that they were competent to carry out a full review of the lawfulness and justification of the measure referred to them. It was for the courts to request the production of the necessary evidence and to raise any relevant factual or legal issues, even where they had not been mentioned by the parties. Accordingly, the labour courts had extensive jurisdiction to examine any issues relating to a labour-law dispute, including those linked to respect for employees’ private life and correspondence.

89. However, in the applicant’s case the domestic courts had pursued a rigid approach, aimed simply at upholding his employer’s decision. They had performed an incorrect analysis of the factual aspects of the case and had failed to take into account the specific features of communications in cyberspace. The violation of the applicant’s right to respect for his private life and correspondence had thus been intentional and illegal and its aim had been to gather evidence enabling his contract to be terminated.

90. Lastly, the applicant complained for the first time in the proceedings before the Grand Chamber of the outcome of the criminal complaint he had lodged in 2007: in 2012 the department of the prosecutor’s office with responsibility for investigating organised crime and terrorism (DIICOT) had rejected the complaint without properly establishing the facts of the case.

91. At the hearing before the Grand Chamber the applicant stated, in reply to a question from the judges, that because his employer had only made a single printer available to employees, all his colleagues had been able to see the contents of the forty-five-page transcript of his Yahoo Messenger communications.

92. The applicant urged the Grand Chamber to find a violation of Article 8 of the Convention and to take the opportunity to confirm that monitoring of employees’ correspondence could only be carried out in compliance with the applicable legislation, in a transparent manner and on grounds provided for by law, and that employers did not have discretion to monitor their employees’ correspondence.

(b) The Government

93. The Government stated that the employer had recorded the applicant’s communications from 5 to 13 July 2007 and had then given him an opportunity to account for his internet use, which was more substantial than that of his colleagues. They pointed out that since the applicant had maintained that the contents of his communications were work-related, the employer had investigated his explanations.

94. The Government argued that in his appeal against the decision of the first-instance court the applicant had not challenged the court’s finding that he had been informed that his employer was monitoring internet use. In that connection, they produced a copy of the information notice issued by the employer and signed by the applicant. On the basis of the employer’s attendance register, they observed that the applicant had signed the notice between 3 and 13 July 2007.

95. The Government further submitted that the employer had recorded the applicant’s communications in real time. There was no evidence that the employer had accessed the applicant’s previous communications or his private email.

96. The Government indicated their agreement with the Chamber’s conclusions and submitted that the Romanian State had satisfied its positive obligations under Article 8 of the Convention.

97. They observed firstly that the applicant had chosen to raise his complaints in the domestic courts in the context of a labour-law dispute. The courts had examined all his complaints and weighed up the various interests at stake, but the main focus of their analysis had been whether the disciplinary proceedings against the applicant had been compliant with domestic law. The applicant had had the option of raising before the domestic courts his specific complaint of a violation of his right to respect for his private life, for example by means of an action under Law no. 677/2001 or an action in tort, but he had chosen not to do so. He had also filed a criminal complaint, which had given rise to a decision by the prosecuting authorities to take no further action on the grounds that the monitoring by the employer of employees’ communications had not been unlawful.

98. Referring more specifically to the State’s positive obligations, the Government submitted that approaches among Council of Europe member States varied greatly as regards the regulation of employee monitoring by employers. Some States included this matter within the wider scope of personal data processing, while others had passed specific legislation in this sphere. Even among the latter group of States, there were no uniform solutions regarding the scope and purpose of monitoring by the employer, prior notification of employees or personal internet use.

99. Relying on Köpke (cited above), the Government maintained that the domestic courts had performed an appropriate balancing exercise between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and his employer’s right to organise and supervise work within the company. In the Government’s submission, where communications were monitored by a private entity, an appropriate examination by the domestic courts was sufficient for the purposes of Article 8 and there was no need for specific protection by means of a legislative framework.

100. The Government further submitted that the domestic courts had reviewed the lawfulness and the necessity of the employer’s decision and had concluded that the disciplinary proceedings had been conducted in accordance with the legislation in force. They attached particular importance to the manner in which the proceedings had been conducted, especially the opportunity given to the applicant to indicate whether the communications in question had been private. If he had made use of that opportunity, the domestic courts would have weighed up the interests at stake differently.

101. In that connection, the Government noted that in the proceedings before the domestic authorities the applicant himself had produced the full transcripts of his communications, without taking any precautions; he could instead have disclosed only the names of the relevant accounts or submitted extracts of his communications, for example those that did not contain any intimate information. The Government also disputed the applicant’s allegations that his communications had been disclosed to his colleagues and pointed out that only the three-member disciplinary board had had access to them.

102. The Government further contended that the employer’s decision had been necessary, since it had had to investigate the arguments raised by the applicant in the disciplinary proceedings in order to determine whether he had complied with the internal regulations.

103. Lastly, the Government argued that a distinction should be made between the nature of the communications and their content. They observed, as the Chamber had, that the domestic courts had not taken the content of the applicant’s communications into account at all but had simply examined their nature and found that they were personal.

104. The Government thus concluded that the applicant’s complaint under Article 8 of the Convention was ill-founded.

(i) The French Government

105. The French Government referred, in particular, to their conception of the scope of the national authorities’ positive obligation to ensure respect for employees’ private life and correspondence. They provided a comprehensive overview of the applicable provisions of French civil law, labour law and criminal law in this sphere. In their submission, Article 8 of the Convention was only applicable to strictly personal data, correspondence and electronic activities. In that connection, they referred to settled case-law of the French Court of Cassation to the effect that any data processed, sent and received by means of the employer’s electronic equipment were presumed to be professional in nature unless the employee designated them clearly and precisely as personal.

106. The French Government submitted that States had to enjoy a wide margin of appreciation in this sphere since the aim was to strike a balance between competing private interests. The employer could monitor employees’ professional data and correspondence to a reasonable degree, provided that a legitimate aim was pursued, and could use the results of the monitoring operation in disciplinary proceedings. They emphasised that employees had to be given advance notice of such monitoring. In addition, where data clearly designated as personal by the employee were involved, the employer could ask the courts to order investigative measures and to instruct a bailiff to access the relevant data and record their content.

(ii) The European Trade Union Confederation

107. The European Trade Union Confederation submitted that it was crucial to protect privacy in the working environment, taking into account in particular the fact that employees were structurally dependent on employers in this context. After summarising the applicable principles of international and European law, it stated that internet access should be regarded as a human right and that the right to respect for correspondence should be strengthened. The consent, or at least prior notification, of employees was required, and staff representatives had to be informed, before the employer could process employees’ personal data.

2. The Court’s assessment

(a) Whether the case concerns a negative or a positive obligation

108. The Court must determine whether the present case should be examined in terms of the State’s negative or positive obligations. It reiterates that by Article 1 of the Convention, the Contracting Parties “shall secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in … [the] Convention”. While the essential object of Article 8 of the Convention is to protect individuals against arbitrary interference by public authorities, it may also impose on the State certain positive obligations to ensure effective respect for the rights protected by Article 8 (see, among other authorities, X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, § 23, Series A no. 91; Von Hannover (no. 2), cited above, § 98; and Hämäläinen v. Finland [GC], no. 37359/09, § 62, ECHR 2014).

109. In the present case the Court observes that the measure complained of by the applicant, namely the monitoring of Yahoo Messenger communications, which resulted in disciplinary proceedings against him followed by his dismissal for infringing his employer’s internal regulations prohibiting the personal use of company resources, was not taken by a State authority but by a private commercial company. The monitoring of the applicant’s communications and the inspection of their content by his employer in order to justify his dismissal cannot therefore be regarded as “interference” with his right by a State authority.

110. Nevertheless, the Court notes that the measure taken by the employer was accepted by the national courts. It is true that the monitoring of the applicant’s communications was not the result of direct intervention by the national authorities; however, their responsibility would be engaged if the facts complained of stemmed from a failure on their part to secure to the applicant the enjoyment of a right enshrined in Article 8 of the Convention (see, mutatis mutandis, Obst v. Germany, no. 425/03, §§ 40 and 43, 23 September 2010, and Schüth v. Germany, no. 1620/03, §§ 54 and 57, ECHR 2010).

111. In the light of the particular circumstances of the case as described in paragraph 109 above, the Court considers, having regard to its conclusion concerning the applicability of Article 8 of the Convention (see paragraph 81 above) and to the fact that the applicant’s enjoyment of his right to respect for his private life and correspondence was impaired by the actions of a private employer, that the complaint should be examined from the standpoint of the State’s positive obligations.

112. While the boundaries between the State’s positive and negative obligations under the Convention do not lend themselves to precise definition, the applicable principles are nonetheless similar. In both contexts regard must be had in particular to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State (see Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06 and 3 others, § 62, ECHR 2011).

(b) General principles applicable to the assessment of the State’s positive obligation to ensure respect for private life and correspondence in an employment context

113. The Court reiterates that the choice of the means calculated to secure compliance with Article 8 of the Convention in the sphere of the relations of individuals between themselves is in principle a matter that falls within the Contracting States’ margin of appreciation. There are different ways of ensuring respect for private life, and the nature of the State’s obligation will depend on the particular aspect of private life that is at issue (see Söderman v. Sweden [GC], no. 5786/08, § 79, ECHR 2013, with further references).

114. The Court’s task in the present case is therefore to clarify the nature and scope of the positive obligations that the respondent State was required to comply with in protecting the applicant’s right to respect for his private life and correspondence in the context of his employment.

115. The Court observes that it has held that in certain circumstances, the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention are not adequately fulfilled unless it secures respect for private life in the relations between individuals by setting up a legislative framework taking into consideration the various interests to be protected in a particular context (see X and Y v. the Netherlands, cited above, §§ 23, 24 and 27, and M.C. v. Bulgaria, no. 39272/98, § 150, ECHR 2003‑XII, both concerning sexual assaults of minors; see also K.U. v. Finland, no. 2872/02, §§ 43 and 49, ECHR 2008, concerning an advertisement of a sexual nature placed on an internet dating site in the name of a minor; Söderman, cited above, § 85, concerning the effectiveness of remedies in respect of an alleged violation of personal integrity committed by a close relative; and Codarcea v. Romania, no. 31675/04, §§ 102-04, 2 June 2009, concerning medical negligence).

116. The Court accepts that protective measures are not only to be found in labour law, but also in civil and criminal law. As far as labour law is concerned, it must ascertain whether in the present case the respondent State was required to set up a legislative framework to protect the applicant’s right to respect for his private life and correspondence in the context of his professional relationship with a private employer.

117. In this connection it considers at the outset that labour law has specific features that must be taken into account. The employer-employee relationship is contractual, with particular rights and obligations on either side, and is characterised by legal subordination. It is governed by its own legal rules, which differ considerably from those generally applicable to relations between individuals (see Saumier v. France, no. 74734/14, § 60, 12 January 2017).

118. From a regulatory perspective, labour law leaves room for negotiation between the parties to the contract of employment. Thus, it is generally for the parties themselves to regulate a significant part of the content of their relations (see, mutatis mutandis, Wretlund v. Sweden (dec.), no. 46210/99, 9 March 2004, concerning the compatibility with Article 8 of the Convention of the obligation for the applicant, an employee at a nuclear plant, to undergo drug tests; with regard to trade-union action from the standpoint of Article 11, see Gustafsson v. Sweden, 25 April 1996, § 45, Reports 1996‑II, and, mutatis mutandis, Demir and Baykara v. Turkey [GC], no. 34503/97, §§ 140‑46, ECHR 2008, for the specific case of civil servants). It also appears from the comparative-law material at the Court’s disposal that there is no European consensus on this issue. Few member States have explicitly regulated the question of the exercise by employees of their right to respect for their private life and correspondence in the workplace (see paragraph 52 above).

119. In the light of the above considerations, the Court takes the view that the Contracting States must be granted a wide margin of appreciation in assessing the need to establish a legal framework governing the conditions in which an employer may regulate electronic or other communications of a non-professional nature by its employees in the workplace.

120. Nevertheless, the discretion enjoyed by States in this field cannot be unlimited. The domestic authorities should ensure that the introduction by an employer of measures to monitor correspondence and other communications, irrespective of the extent and duration of such measures, is accompanied by adequate and sufficient safeguards against abuse (see, mutatis mutandis, Klass and Others v. Germany, 6 September 1978, § 50, Series A no. 28, and Roman Zakharov, cited above, §§ 232-34).

121. The Court is aware of the rapid developments in this area. Nevertheless, it considers that proportionality and procedural guarantees against arbitrariness are essential. In this context, the domestic authorities should treat the following factors as relevant:

(i) whether the employee has been notified of the possibility that the employer might take measures to monitor correspondence and other communications, and of the implementation of such measures. While in practice employees may be notified in various ways depending on the particular factual circumstances of each case, the Court considers that for the measures to be deemed compatible with the requirements of Article 8 of the Convention, the notification should normally be clear about the nature of the monitoring and be given in advance;

(ii) the extent of the monitoring by the employer and the degree of intrusion into the employee’s privacy. In this regard, a distinction should be made between monitoring of the flow of communications and of their content. Whether all communications or only part of them have been monitored should also be taken into account, as should the question whether the monitoring was limited in time and the number of people who had access to the results (see Köpke, cited above). The same applies to the spatial limits to the monitoring;

(iii) whether the employer has provided legitimate reasons to justify monitoring the communications and accessing their actual content (see paragraphs 38, 43 and 45 above for an overview of international and European law in this area). Since monitoring of the content of communications is by nature a distinctly more invasive method, it requires weightier justification;

(iv) whether it would have been possible to establish a monitoring system based on less intrusive methods and measures than directly accessing the content of the employee’s communications. In this connection, there should be an assessment in the light of the particular circumstances of each case of whether the aim pursued by the employer could have been achieved without directly accessing the full contents of the employee’s communications;

(v) the consequences of the monitoring for the employee subjected to it (see, mutatis mutandis, the similar criterion applied in the assessment of the proportionality of an interference with the exercise of freedom of expression as protected by Article 10 of the Convention in Axel Springer AG v. Germany [GC], no. 39954/08, § 95, 7 February 2012, with further references); and the use made by the employer of the results of the monitoring operation, in particular whether the results were used to achieve the declared aim of the measure (see Köpke, cited above);

(vi) whether the employee had been provided with adequate safeguards, especially when the employer’s monitoring operations were of an intrusive nature. Such safeguards should in particular ensure that the employer cannot access the actual content of the communications concerned unless the employee has been notified in advance of that eventuality.

In this context, it is worth reiterating that in order to be fruitful, labour relations must be based on mutual trust (see Palomo Sánchez and Others, cited above, § 76).

122. Lastly, the domestic authorities should ensure that an employee whose communications have been monitored has access to a remedy before a judicial body with jurisdiction to determine, at least in substance, how the criteria outlined above were observed and whether the impugned measures were lawful (see Obst, cited above, § 45, and Köpke, cited above).

123. In the present case the Court will assess how the domestic courts to which the applicant applied dealt with his complaint of an infringement by his employer of his right to respect for his private life and correspondence in an employment context.

124. The Court observes that the domestic courts held that the interests at stake in the present case were, on the one hand, the applicant’s right to respect for his private life, and on the other hand, the employer’s right to engage in monitoring, including the corresponding disciplinary powers, in order to ensure the smooth running of the company (see paragraphs 28 and 30 above). It considers that, by virtue of the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention, the national authorities were required to carry out a balancing exercise between these competing interests.

125. The Court observes that the precise subject of the complaint brought before it is the alleged failure of the national courts, in the context of a labour-law dispute, to protect the applicant’s right under Article 8 of the Convention to respect for his private life and correspondence in an employment context. Throughout the proceedings the applicant complained in particular, both before the domestic courts and before the Court, about his employer’s monitoring of his communications via the Yahoo Messenger accounts in question and the use of their contents in the subsequent disciplinary proceedings against him.

126. As to whether the employer disclosed the contents of the communications to the applicant’s colleagues (see paragraph 26 above), the Court observes that this argument is not sufficiently substantiated by the material in the case file and that the applicant did not produce any further evidence at the hearing before the Grand Chamber (see paragraph 91 above).

127. It therefore considers that the complaint before it concerns the applicant’s dismissal based on the monitoring carried out by his employer. More specifically, it must ascertain in the present case whether the national authorities performed a balancing exercise, in accordance with the requirements of Article 8 of the Convention, between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and the employer’s interests. Its task is therefore to determine whether, in the light of all the circumstances of the case, the competent national authorities struck a fair balance between the competing interests at stake when accepting the monitoring measures to which the applicant was subjected (see, mutatis mutandis, Palomo Sánchez and Others, cited above, § 62). It acknowledges that the employer has a legitimate interest in ensuring the smooth running of the company, and that this can be done by establishing mechanisms for checking that its employees are performing their professional duties adequately and with the necessary diligence.

128. In the light of the above considerations, the Court will first examine the manner in which the domestic courts established the relevant facts in the present case. Both the County Court and the Court of Appeal held that the applicant had had prior notification from his employer (see paragraphs 28 and 30 above). The Court must then ascertain whether the domestic courts observed the requirements of the Convention when considering the case.

129. At this stage, the Court considers it useful to reiterate that when it comes to establishing the facts, it is sensitive to the subsidiary nature of its task and must be cautious in taking on the role of a first-instance tribunal of fact, where this is not rendered unavoidable by the circumstances of a particular case (see Mustafa Tunç and Fecire Tunç v. Turkey [GC], no. 24014/05, § 182, 14 April 2015). Where domestic proceedings have taken place, it is not the Court’s task to substitute its own assessment of the facts for that of the domestic courts and it is for the latter to establish the facts on the basis of the evidence before them (see, among other authorities, Edwards v. the United Kingdom, 16 December 1992, § 34, Series A no. 247‑B). Though the Court is not bound by the findings of domestic courts and remains free to make its own assessment in the light of all the material before it, in normal circumstances it requires cogent elements to lead it to depart from the findings of fact reached by the domestic courts (see Giuliani and Gaggio v. Italy [GC], no. 23458/02, § 180, ECHR 2011 (extracts), and Aydan v. Turkey, no. 16281/10, § 69, 12 March 2013).

130. The evidence produced before the Court indicates that the applicant had been informed of his employer’s internal regulations, which prohibited the personal use of company resources (see paragraph 12 above). He had acknowledged the contents of the document in question and had signed a copy of it on 20 December 2006 (see paragraph 14 above). In addition, the employer had sent all employees an information notice dated 26 June 2007 reminding them that personal use of company resources was prohibited and explaining that an employee had been dismissed for breaching this rule (see paragraph 15 above). The applicant acquainted himself with the notice and signed a copy of it on an unspecified date between 3 and 13 July 2007 (see paragraph 16 above). The Court notes lastly that on 13 July 2007 the applicant was twice summoned by his employer to provide explanations as to his personal use of the internet (see paragraphs 18 and 20 above). Initially, after being shown the charts indicating his internet activity and that of his colleagues, he argued that his use of his Yahoo Messenger account had been purely work-related (see paragraphs 18 and 19 above). Subsequently, on being presented fifty minutes later with a forty-five-page transcript of his communications with his brother and fiancée, he informed his employer that in his view it had committed the criminal offence of breaching the secrecy of correspondence (see paragraph 22 above).

131. The Court notes that the domestic courts correctly identified the interests at stake – by referring explicitly to the applicant’s right to respect for his private life – and also the applicable legal principles (see paragraphs 28 and 30 above). In particular, the Court of Appeal made express reference to the principles of necessity, purpose specification, transparency, legitimacy, proportionality and security set forth in Directive 95/46/EC, and pointed out that the monitoring of internet use and of electronic communications in the workplace was governed by those principles (see paragraph 30 above). The domestic courts also examined whether the disciplinary proceedings had been conducted in an adversarial manner and whether the applicant had been given the opportunity to put forward his arguments.

132. It remains to be determined how the national authorities took the criteria set out above (see paragraph 121) into account in their reasoning when weighing the applicant’s right to respect for his private life and correspondence against the employer’s right to engage in monitoring, including the corresponding disciplinary powers, in order to ensure the smooth running of the company.

133. As to whether the applicant had received prior notification from his employer, the Court observes that it has already concluded that he did not appear to have been informed in advance of the extent and nature of his employer’s monitoring activities, or of the possibility that the employer might have access to the actual content of his messages (see paragraph 78 above). With regard to the possibility of monitoring, it notes that the County Court simply observed that “the employees’ attention had been drawn to the fact that, shortly before the applicant’s disciplinary sanction, another employee had been dismissed” (see paragraph 28 above) and that the Court of Appeal found that the applicant had been warned that he should not use company resources for personal purposes (see paragraph 30 above). Accordingly, the domestic courts omitted to determine whether the applicant had been notified in advance of the possibility that the employer might introduce monitoring measures, and of the scope and nature of such measures. The Court considers that to qualify as prior notice, the warning from the employer must be given before the monitoring activities are initiated, especially where they also entail accessing the contents of employees’ communications. International and European standards point in this direction, requiring the data subject to be informed before any monitoring activities are carried out (see paragraphs 38 and 43 above; see also, for a comparative-law perspective, paragraph 53 above).

134. As regards the scope of the monitoring and the degree of intrusion into the applicant’s privacy, the Court observes that this question was not examined by either the County Court or the Court of Appeal (see paragraphs 28 and 30 above), even though it appears that the employer recorded all the applicant’s communications during the monitoring period in real time, accessed them and printed out their contents (see paragraphs 17 and 21 above).

135. Nor does it appear that the domestic courts carried out a sufficient assessment of whether there were legitimate reasons to justify monitoring the applicant’s communications. The Court is compelled to observe that the Court of Appeal did not identify what specific aim in the present case could have justified such strict monitoring. Admittedly, this question had been touched upon by the County Court, which had mentioned the need to avoid the company’s IT systems being damaged, liability being incurred by the company in the event of illegal activities in cyberspace, and the company’s trade secrets being disclosed (see paragraph 28 above). However, in the Court’s view, these examples can only be seen as theoretical, since there was no suggestion that the applicant had actually exposed the company to any of those risks. Furthermore, the Court of Appeal did not address this question at all.

136. In addition, neither the County Court nor the Court of Appeal sufficiently examined whether the aim pursued by the employer could have been achieved by less intrusive methods than accessing the actual contents of the applicant’s communications.

137. Moreover, neither court considered the seriousness of the consequences of the monitoring and the subsequent disciplinary proceedings. In this respect the Court notes that the applicant had received the most severe disciplinary sanction, namely dismissal.

138. Lastly, the Court observes that the domestic courts did not determine whether, when the employer summoned the applicant to give an explanation for his use of company resources, in particular the internet (see paragraphs 18 and 20 above), it had in fact already accessed the contents of the communications in issue. It notes that the national authorities did not establish at what point during the disciplinary proceedings the employer had accessed the relevant content. In the Court’s view, accepting that the content of communications may be accessed at any stage of the disciplinary proceedings runs counter to the principle of transparency (see, to this effect, Recommendation CM/Rec(2015)5, cited in paragraph 43 above; for a comparative-law perspective, see paragraph 54 above).

139. Having regard to the foregoing, the Court finds that the Court of Appeal’s conclusion that a fair balance was struck between the interests at stake (see paragraph 30 above) is questionable. Such an assertion appears somewhat formal and theoretical. The Court of Appeal did not explain the specific reasons linked to the particular circumstances of the applicant and his employer that led it to reach that finding.

140. That being so, it appears that the domestic courts failed to determine, in particular, whether the applicant had received prior notice from his employer of the possibility that his communications on Yahoo Messenger might be monitored; nor did they have regard either to the fact that he had not been informed of the nature or the extent of the monitoring, or to the degree of intrusion into his private life and correspondence. In addition, they failed to determine, firstly, the specific reasons justifying the introduction of the monitoring measures; secondly, whether the employer could have used measures entailing less intrusion into the applicant’s private life and correspondence; and thirdly, whether the communications might have been accessed without his knowledge (see paragraphs 120 and 121 above).

141. Having regard to all the above considerations, and notwithstanding the respondent State’s margin of appreciation, the Court considers that the domestic authorities did not afford adequate protection of the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and that they consequently failed to strike a fair balance between the interests at stake. There has therefore been a violation of Article 8 of the Convention.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

142. Article 41 of the Convention provides:

“If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Damage

1. Pecuniary damage

143. Before the Chamber, the applicant claimed 59,976.12 euros (EUR) in respect of the pecuniary damage he had allegedly sustained. He explained that this amount represented the current value of the wages to which he would have been entitled if he had not been dismissed. At the hearing before the Grand Chamber, the applicant’s representatives stated that they maintained their claim for just satisfaction.

144. In their observations before the Chamber, the Government stated that they were opposed to any award in respect of the pecuniary damage alleged to have been sustained. In their submission, the sum claimed was based on mere speculation and there was no link between the applicant’s dismissal and the damage alleged.

145. The Court observes that it has found a violation of Article 8 of the Convention in that the national courts failed to establish the relevant facts and to perform an adequate balancing exercise between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and the employer’s interests. It does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged, and therefore dismisses this claim.

2. Non-pecuniary damage

146. Before the Chamber, the applicant also claimed EUR 200,000 in respect of the non-pecuniary damage he had allegedly sustained as a result of his dismissal. He stated that because of the disciplinary nature of the dismissal, he had been unable to find another job, that his standard of living had consequently deteriorated, that he had lost his social standing and that as a result, his fiancée had decided in 2010 to end their relationship.

147. The Government submitted in reply that the finding of a violation could in itself constitute sufficient just satisfaction. In any event, they submitted that the sum claimed by the applicant was excessive in the light of the Court’s case-law in this area.

148. The Court considers that the finding of a violation constitutes sufficient just satisfaction for any non-pecuniary damage that may have been sustained by the applicant.

B. Costs and expenses

149. Before the Chamber, the applicant also claimed 3,310 Romanian lei (RON) (approximately EUR 750) in respect of the costs and expenses incurred in the domestic courts, and RON 500 (approximately EUR 115) for the fees of the lawyer who had represented him in the domestic proceedings. He claimed a further EUR 500 for the fees of the lawyers who had represented him before the Court. He produced the following in support of his claim:

– copies of the legal-aid agreement and of the receipt for payment of the sum of RON 500, corresponding to his lawyer’s fees in the domestic proceedings;

– documents proving that he had paid his employer the sums of RON 2,700 and RON 610.30 in respect of costs and expenses;

– a copy of the receipt for payment of the sum of RON 2,218.64, corresponding to the fees of one of the lawyers who had represented him before the Court.

The applicant did not seek the reimbursement of the expenses incurred in connection with the proceedings before the Grand Chamber.

150. In their observations before the Chamber, the Government requested the Court to award the applicant only those sums that were necessary and corresponded to duly substantiated claims. In that connection, they submitted that the applicant had not proved that he had paid EUR 500 in fees to the lawyers who had represented him before the Court, and that the receipt for payment of a sum of RON 500 in fees to the lawyer who had represented him in the domestic courts had not been accompanied by any supporting documents detailing the hours worked.

151. According to the Court’s case-law, an applicant is entitled to the reimbursement of costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum (see Lupeni Greek Catholic Parish and Others v. Romania [GC], no. 76943/11, § 187, ECHR 2016 (extracts)). In the present case, having regard to the documents in its possession and to its case-law, the Court considers it reasonable to award the applicant the sum of EUR 1,365 covering costs under all heads.

C. Default interest

152. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Holds, by eleven votes to six, that there has been a violation of Article 8 of the Convention;

2. Holds, by sixteen votes to one, that the finding of a violation constitutes in itself sufficient just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant;

3. Holds, by fourteen votes to three,

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, EUR 1,365 (one thousand three hundred and sixty-five euros) in respect of costs and expenses, to be converted into the currency of the respondent State at the rate applicable at the date of settlement, plus any tax that may be chargeable to the applicant;

(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

4. Dismisses, unanimously, the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.

Done in English and French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 5 September 2017.

Søren PrebensenGuido Raimondi
Deputy to the RegistrarPresident

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:

(a) partly dissenting opinion of Judge Karakaş;

(b) joint dissenting opinion of Judges Raimondi, Dedov, Kjølbro, Mits, Mourou-Vikström and Eicke.

G.R.
S.C.P.

PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE KARAKAŞ

(Translation)

I agree entirely with the majority’s finding of a violation of Article 8 of the Convention.

However, I do not share the majority’s opinion that the finding of a violation constitutes sufficient just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant.

It is obvious that under Article 41 the Court decides to award a certain amount in respect of non-pecuniary damage if it considers it “necessary” to afford redress. As it has considerable latitude to determine in which cases such an award should be made to the applicants, the Court sometimes concludes that the finding of a violation constitutes sufficient just satisfaction and that no monetary award is required (see, among many other authorities, Nikolova v. Bulgaria, no. 31195/96, § 76, ECHR 1999-II; Vinter and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 66069/09 and 2 others, ECHR 2013 (extracts); and Murray v. the Netherlands [GC], no. 10511/10, ECHR 2016). In order to arrive at that conclusion, the Court will have regard to all the facts of the case, including the nature of the violations found and any special circumstances pertaining to the context of the case (see, for example, Vinter and Others, cited above, and the joint partly dissenting opinion of Judges Spielmann, Sajó, Karakaş and Pinto de Albuquerque in the case of Murray, cited above). Where this is warranted by the circumstances of the case, as in McCann and Others v. the United Kingdom (27 September 1995, § 219, Series A no. 324), in which the Court declined to make any award in respect of non‑pecuniary damage in view of the fact that the three terrorist suspects who had been killed had been intending to plant a bomb in Gibraltar, or by the nature of the violation found, as in the case of Tarakhel v. Switzerland ([GC], no. 29217/12, ECHR 2014 (extracts)), the Court rules that the finding of a violation in itself affords sufficient just satisfaction for any non-pecuniary damage. In other words, it is only in very exceptional cases that the Court decides not to make any award in respect of non-pecuniary damage.

There may also be instances in which the Court decides to award a lower sum than that awarded in other cases relating to the Article concerned, again taking into consideration the particular features of the context. For example, in A. and Others v. the United Kingdom ([GC], no. 3455/05, ECHR 2009), in the context of terrorism, the Court gave detailed reasons (§ 252; see also Del Río Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 145, ECHR 2013) explaining why it had awarded a significantly lower sum than in other previous cases concerning unlawful detention.

In the present case, the domestic courts did not ensure adequate protection of the applicant’s right to respect for his private life and correspondence: the applicant was seriously affected by the disciplinary proceedings against him, since he was dismissed from his post.

This violation of Article 8 undoubtedly caused non-pecuniary damage to the applicant, who cannot be satisfied with the mere finding that such damage was sustained. For that reason, I was in favour of granting an award, even of a modest amount, by way of just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant.

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES RAIMONDI, DEDOV, KJØLBRO, MITS, MOUROU-VIKSTRÖM AND EICKE

Introduction

1. We agree with the majority, some of us with some hesitation, that, even in a context where on the facts before the Court it is difficult to see how the applicant could have had a “reasonable expectation of privacy” (see below), Article 8 is applicable in the circumstances of this case (see paragraphs 69 to 81 of the judgment). With Article 8 having been found to be applicable, we also agree that this applicant’s complaint falls to be examined from the standpoint of the State’s positive obligations (see paragraph 111 of the judgment). Subject to what follows, we also agree with the general principles applicable to the assessment of the State’s positive obligation, as set out in paragraphs 113 to 122 of the judgment.

2. However, for the reasons set out below, we respectfully disagree with the majority in relation to the correct approach to the State’s positive obligation in the context of this case and their ultimate conclusion that the “domestic authorities”, by which the majority means only the employment courts, “did not afford adequate protection of the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and that they consequently failed to strike a fair balance between the interests at stake” (see paragraph 141 of the judgment).

Principle

3. In light of the fact that there is common ground that the present application is to be considered by reference to the State’s positive obligation under Article 8, the appropriate starting point is provided by the Court’s case-law defining the content and reach of the concept of “positive obligations” under Article 8. The relevant principles were most recently summarised by the Grand Chamber, in the context of the positive obligation to protect the applicant’s physical and psychological integrity from other persons, in Söderman v. Sweden ([GC], no. 5786/08, §§ 78-85, ECHR 2013). There the Court made clear that:

(a) the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities. However, this provision does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there are positive obligations inherent in an effective respect for private or family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (see, inter alia, Airey v. Ireland, 9 October 1979, § 32, Series A no. 32) (Söderman, cited above, § 78);

(b) the choice of the means calculated to secure compliance with Article 8 of the Convention in the sphere of the relations of individuals between themselves is in principle a matter that falls within the Contracting States’ margin of appreciation, whether the obligations on the State are positive or negative. There are different ways of ensuring respect for private life and the nature of the State’s obligation will depend on the particular aspect of private life that is in issue (see, for example, Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08 and 60641/08, § 104, ECHR 2012; Odièvre v. France [GC], no. 42326/98, § 46, ECHR 2003‑III; Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; and Mosley v. the United Kingdom, no. 48009/08, § 109, 10 May 2011) (Söderman, cited above, § 79); and

(c) in respect of less serious acts between individuals, which may violate psychological integrity, the obligation of the State under Article 8 to maintain and apply in practice an adequate legal framework affording protection does not always require that an efficient criminal-law provision covering the specific act be in place. The legal framework could also consist of civil-law remedies capable of affording sufficient protection (see, mutatis mutandis, X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, §§ 24 and 27, Series A no. 91, and K.U. v. Finland, no. 2872/02, § 47, ECHR 2008). The Court notes, for example, that in some previous cases concerning the protection of a person’s picture against abuse by others, the remedies available in the member States have been of a civil-law nature, possibly combined with procedural remedies such as the granting of an injunction (see, inter alia, Von Hannover, cited above; Reklos and Davourlis v. Greece, no. 1234/05, 15 January 2009; and Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002) (Söderman, cited above, § 85).

4. The facts of this case, as the majority at least implicitly accepts (see paragraph 80 of the judgment), are, of course, a million miles away from the seriousness of the cases considered in Söderman. After all, in that case the Court was concerned with allegations of the violation of a person’s physical or psychological integrity by another person.

5. Nevertheless, even in that context, it is clear, firstly, that the choice of measures designed to secure respect for private life under Article 8, even in the sphere of the relations of individuals between themselves, is primarily for the Contracting States; a choice in relation to which they enjoy a wide margin of appreciation (see paragraph 119 of the judgment; narrowing where, unlike in the present case, a particularly important facet of an individual’s existence or identity is at stake, or where the activities at stake involve a most intimate aspect of private life). This conclusion is underlined by the fact that there is no European consensus on this matter and only six out of thirty-four surveyed Council of Europe member States have explicitly regulated the issue of the workplace privacy (see paragraphs 52 and 118 of the judgment). Secondly, the “measures” adopted by the State under Article 8 should in principle take the form of an adequate “legal framework” affording protection to the victim. Article 8 does not necessarily require that an efficient criminal-law provision covering the specific act be in place. The legal framework could also consist of civil-law remedies capable of affording sufficient protection.

6. This, of course, applies mutatis mutandis in the present case where, as the majority identify, the Court is at best concerned with the protection of a core or minimum level of private life and correspondence in the work place against interference by a private law employer.

The focus of the enquiry

7. Having identified some of the principles set out above, the majority, in paragraph 123, unjustifiably in our view, narrowed its enquiry to the question “how the domestic courts to which the applicant applied dealt with his complaint of an infringement by his employer of his right to respect for private life and correspondence in an employment context”.

8. Although recognising that “protective measures are not only to be found in labour law, but also in civil and criminal law” (see paragraph 116 of the judgment), the majority in fact sidelined and avoided the real question that falls to be answered, namely: did the High Contracting Party maintain and apply an adequate “legal framework” providing at least civil-law remedies capable of affording sufficient protection to the applicant?

9. As the respondent Government submitted, and the majority accepts, the relevant “legal framework” in Romania consisted not only of the employment courts, before which the applicant raised his complaint, but also included inter alia:

(a) the criminal offence of “breach of secrecy of correspondence” under Article 195 of the Criminal Code (see paragraph 33 of the judgment); incidentally, a remedy which the applicant engaged by lodging a criminal complaint but, following a decision by the prosecutor that there was no case to answer, failed to exhaust by not challenging that decision in the domestic courts: paragraph 31 of the judgment;

(b) the provisions of Law no. 677/2001 “on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data” (see paragraph 36 of the judgment), which, in anticipation of Romania’s accession to the EU, reproduces certain provisions of Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of the European Union of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data. This Law expressly provides, in Article 18, for a right to (i) lodge a complaint with the supervisory authority and, in the alternative or subsequently, (ii) apply to the competent courts for protection of the data protection rights safeguarded by the Act, including a right to seek compensation in relation to any damage suffered; and

(c) the provisions of the Civil Code (Articles 998 and 999; paragraph 34 of the judgment) enabling a claim in tort to be brought with a view to obtaining reparation for the damage caused, whether deliberately or through negligence.

10. Other than the criminal complaint which was not pursued any further, none of the domestic remedies was ever engaged by the applicant. Instead, the applicant only applied to the employment courts to challenge not primarily the interference by his employer with his private life/correspondence but his dismissal. As the majority note in paragraph 24:

“He asked the court, firstly, to set aside the dismissal; secondly, to order his employer to pay him the amounts he was owed in respect of wages and any other entitlements and to reinstate him in his post; and thirdly, to order the employer to pay him 100,000 Romanian lei (approximately 30,000 euros) in damages for the harm resulting from the manner of his dismissal, and to reimburse his costs and expenses.”

11. It was only in the context of these dismissal proceedings that, relying on the judgment of this Court in Copland v. the United Kingdom (no. 62617/00, §§ 43-44, ECHR 2007-I), he argued that the decision to dismiss him was unlawful and that by monitoring his communications and accessing their contents his employer had infringed criminal law.

12. The fact that the applicant’s focus was primarily, if not exclusively, on the legality of his dismissal, rather than the interference by his employer with his right to respect for private life/correspondence, is also reflected in the way his case was presented before this Court. As the judgment notes at paragraph 55, the applicant’s complaint was that “his dismissal by his employer had been based on a breach of his right to respect for his private life and correspondence and that, by not revoking that measure, the domestic courts had failed to comply with their obligation to protect the right in question”.

13. As a consequence, one cannot help but note (if only in passing) that, if the respondent Government had raised this as a preliminary objection, there might have been some question as to whether, by applying to the employment courts on the basis he did, the applicant had, in fact, exhausted those domestic remedies “that relate to the breaches alleged and which are at the same time available and sufficient” (see Aquilina v. Malta [GC], no. 25642/94, § 39, ECHR 1999-III). After all, there is no material before the Court to suggest that any of the three remedies identified above, and, in particular, a complaint to the specialist data protection supervisory authority and/or an action for damages under Law no. 677/2001 before the competent courts were “bound to fail” (see Davydov and Others v. Russia, no. 75947/11, § 233, 30 May 2017).

14. Our doubts about the effectiveness of the employment courts in this context (and the appropriateness of the Court restricting its analysis to the adequacy of the analysis by those employment courts) is further underlined by the fact that, in line with this Court’s jurisprudence under Article 6 of the Convention, regardless of whether or not the employer’s actions were illegal that fact could not per se undermine the validity of the disciplinary proceedings in the instant case. After all, as this Court confirmed most recently in Vukota-Bojić v. Switzerland (no. 61838/10, §§ 94-95, 18 October 2016):

“… the question whether the use as evidence of information obtained in violation of Article 8 rendered a trial as a whole unfair contrary to Article 6 has to be determined with regard to all the circumstances of the case, including respect for the applicant’s defence rights and the quality and importance of the evidence in question (compare, inter alia, Khan, cited above, §§ 35-40; P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, §§ 77-79; and Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, §§ 94-98, 10 March 2009, in which no violation of Article 6 was found).

In particular, it must be examined whether the applicant was given an opportunity to challenge the authenticity of the evidence and to oppose its use. In addition, the quality of the evidence must be taken into consideration, as must the circumstances in which it was obtained and whether these circumstances cast doubts on its reliability or accuracy. Finally, the Court will attach weight to whether the evidence in question was or was not decisive for the outcome of the proceedings (compare, in particular, Khan, cited above, §§ 35 and 37).”

15. In any event, the above alternative domestic remedies, some of which are more obviously suitable to the protection of an individual’s private life/correspondence in the private workplace, were plainly relevant to the assessment whether the “legal framework” created by Romania was capable of providing “adequate” protection to the applicant against an unlawful interference with his right to respect for private life/correspondence under Article 8 by another private individual (in this case, his employer).

16. By not including them, sufficiently or at all, in their analysis, the majority failed to have regard to important factors relevant to the question posed by this case and failed to give due weight to the acknowledged wide margin of appreciation enjoyed by High Contracting Parties in determining what measures to take and what remedies to provide for in compliance with their positive obligation under Article 8 to put in place an adequate “legal framework”. Absent any evidence to suggest that the domestic remedies either individually or cumulatively were not sufficiently available or effective to provide the protection required under Article 8, it seems to us that there is no basis on which the Court could find a violation of Article 8 in the circumstances of the present case.

17. Before leaving this question of the appropriate focus for the enquiry, we would want to express our sincere hope that the majority judgment should not be read as a blanket requirement under the Convention that, where more appropriate remedies are available within the domestic legal framework (such as e.g. those required to be put in place under the relevant EU data protection legislation), the domestic employment courts, when confronted with a case such as that brought by the applicant, are required to duplicate the functions of any such, more appropriate, specialist remedy.

The analysis by the domestic employment courts

18. However, even if, contrary to the above, the majority’s focus only on the analysis by the domestic employment courts were the appropriate approach, we also do not agree that, in fact, that analysis is defective so as to lead to a finding of a violation under Article 8.

19. In considering the judgments of the County Court and the Bucharest Court of Appeal, we note that both domestic courts took into consideration the employer’s internal regulations, which prohibited the use of company resources for personal purposes (see paragraphs 12, 28 and 30 of the judgment). We further observe that the applicant had been informed of the internal regulations, since he had acquainted himself with them and signed a copy of them on 20 December 2006 (see paragraph 14 of the judgment). The domestic courts interpreted the provisions of that instrument as implying that it was possible that measures might be taken to monitor communications, an eventuality that was likely to reduce significantly the likelihood of any reasonable expectation on the applicant’s part that the privacy of his correspondence would be respected (contrast Halford v. the United Kingdom, 25 June 1997, § 45, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III, and Copland, cited above, § 42). We therefore consider that the question of prior notification should have been examined against this background.

20. In this context, it is clear on the evidence before the Court that the domestic courts did indeed consider this question. Both the County Court and the Court of Appeal attached a certain weight to the information notice which the applicant had signed, and their decisions indicate that a signed copy of the notice was produced in the proceedings before them (see paragraphs 28 and 30 of the judgment). The County Court observed, among other things, that the employer had warned its employees that their activities, including their computer use, were being monitored, and that the applicant himself had acknowledged the information notice (see paragraph 28 of the judgment). The Court of Appeal further confirmed that “personal use [of company resources could] be refused … in accordance with the provisions of the internal regulations”, of which the employees had been duly informed (see paragraph 30 of the judgment). Accordingly, the domestic courts found, on the basis of the documents in their possession, that the applicant had received sufficient warning that his activities, including his use of the computer made available to him by his employer, could be monitored. We can see no basis for departing from their decisions, and consider that the applicant could reasonably have expected his activities to be monitored.

21. Next, we note that the national authorities carried out a careful balancing exercise between the interests at stake, taking into account both the applicant’s right to respect for his private life and the employer’s right to engage in monitoring, including the corresponding disciplinary powers, in order to ensure the smooth running of the company (see paragraphs 28 and 30 of the judgment; see also, mutatis mutandis, Obst v. Germany, no. 425/03, § 49, 23 September 2010, and Fernández Martínez v. Spain [GC], no. 56030/07, § 151, ECHR 2014 (extracts). The Court of Appeal, in particular, citing the provisions of Directive 95/46/EC, noted that there had been a conflict in the present case between “the employer’s right to engage in monitoring and the employees’ right to protection of their privacy” (see paragraph 30 of the judgment).

22. We also note that, on the basis of the material in their possession, the domestic courts found that the legitimate aim pursued by the employer in engaging in the monitoring of the applicant’s communications had been to exercise “the right and the duty to ensure the smooth running of the company” (see the Court of Appeal as quoted at paragraph 30 of the judgment). While the domestic courts attached greater weight to the employer’s right to ensure the smooth running of the company and to supervise how employees performed their tasks in the context of their employment relationship than to the applicant’s right to respect for his private life and correspondence, we consider that it is not unreasonable for an employer to wish to check that its employees are carrying out their professional duties when making use in the workplace and during working hours of the equipment which it has made available to them. The Court of Appeal found that the monitoring of the applicant’s communications was the only way for the employer to achieve this legitimate aim, prompting it to conclude that a fair balance had been struck between the need to protect the applicant’s private life and the employer’s right to supervise the operation of its business (see paragraph 30 of the judgment).

23. In our view, the choice of the national authorities to give the employer’s interests precedence over those of the employee is not capable in itself of raising an issue under the Convention (see, mutatis mutandis, Obst, cited above, § 49). We would reiterate that where they are required to strike a balance between several competing private interests, the authorities enjoy a certain discretion (see Hämäläinen v. Finland [GC], no. 37359/09, § 67 in fine, ECHR 2014, and further references). In the present case, therefore, it is our view that the domestic courts acted within Romania’s margin of appreciation.

24. We further note that the monitoring to which the applicant was subjected was limited in time, and that the evidence before the Court indicates that the employer only monitored the applicant’s electronic communications and internet activity. Indeed, the applicant did not allege that any other aspect of his private life, as enjoyed in a professional context, had been monitored by his employer. Furthermore, on the evidence before the Court, the results of the monitoring operation were used solely for the purposes of the disciplinary proceedings against the applicant and only the persons involved in those proceedings had access to the content of the applicant’s communications (for a similar approach see Köpke v. Germany (dec.), no. 420/07, 5 October 2010). In this connection, it is observed that the majority agree that the applicant did not substantiate his allegations that the content in question had been disclosed to other colleagues (see paragraph 126 of the judgment).

25. Lastly, we note that in their examination of the case, the national authorities took into account the attitude displayed by the applicant in the course of his professional activities in general, and during the disciplinary proceedings against him in particular. Thus, the County Court found that he had committed a disciplinary offence by breaching his employer’s internal regulations, which prohibited the use of computers for personal purposes (see paragraph 28 of the judgment). The domestic authorities attached significant weight in their analysis to the applicant’s attitude in the disciplinary proceedings, during which he had denied using his employer’s resources for personal purposes and had maintained that he had used them solely for work-related purposes, which was incorrect (see paragraphs 28 and 30 of the judgment). They were plainly entitled to do so. This was confirmed when the applicant asserted before this Court that, despite the fact that he knew that private use of his work computer was prohibited, it would only have been an awareness of monitoring by the employer which would have led him not to engage in private use of the employer’s computer; he did not deny that he was informed about the monitoring, but could not remember when he had received the information notice alerting him to the monitoring.

26. After all, as the majority also stress (see paragraph 121 of the judgment), in order to be fruitful, employment relations must be based on mutual trust (see Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06 and 3 others, § 76, ECHR 2011). Accordingly, it is our view that within their margin of appreciation, the domestic (employment) courts were entitled, when weighing up the interests at stake, to take into account the attitude displayed by the applicant, who had broken the bond of trust with his employer.

27. Having regard to all the foregoing considerations and in contrast to the majority, we conclude that there has been no failure to protect the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and that there has, therefore, been no violation of Article 8 of the Convention.

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