El derecho de autor con relación a otros derechos específicos de la sociedad de la información

La necesidad de relacionar el derecho de autor con otros derechos de naturaleza similar ha sido una constante para ponderarlo a valores que permitan un acercamiento más objetivo a su naturaleza actual.

El Derecho de Autor ha adquirido el rango de derecho fundamental, revistiendo dos cualidades inescindibles:

(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.

(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.

Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento, pues con el auge de un medio como Internet, los usuarios adquieren sobre la obra derechos de acceso libre, propios de una sociedad democrática que persigue el acceso universal a la cultura para generar conocimientos.

Por ello existe una convivencia o ponderación entre el derecho que ostenta el autor y el derecho de terceros sobre su obra, siendo un límite que muchos autores han denominado como el «límite cultural del derecho de autor». El respecto explica Clavell:

«De acuerdo con lo dicho el primer límite a la propiedad intelectual es la cultura, que contempla el art. 44 CE, al que sigue el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el art. 45, tal cual si los legisladores hubieran tenido la intención de agrupar lo relativo al aspecto intelectual y lo relativo al medio físico en que se ha de desarrollar la vida humana. La cultura se regula como una obligación de los poderes públicos de promoverla y de tutelar el derecho de acceso de los ciudadanos. Esta acción de fomento, auténtica función pública, se bifurca en la promoción de la ciencia, investigación científica y técnica en beneficio del interés general.»

En efecto, la convivencia social obliga a que los derechos humanos reconozcan ese contexto plural en su desarrollo. Debe transmitirse la información y la cultura para que la comunidad pueda desarrollarse como tal y adquirir conocimientos a través de la educación, que se sirve de obras protegidas por derechos intelectuales. Dentro de los límites a los derechos fundamentales (y ya queda claro que el derecho de autor es uno de ellos) se encuentra el derecho de otro, el interés colectivo, el orden público, el bien común y la naturaleza democrática del régimen constitucional, entre otros. Por ello, no cabe duda que el derecho de autor se debe ponderar con otros derechos para establecer un equilibrio proporcional y razonable que permita a los usuarios acceder a las obras que protege.

1. El derecho de autor con respecto al derecho a la educación

La educación es un derecho que pertenece a la gama de los derechos fundamentales de la segunda generación. Hay dos derechos de educación tutelados constitucionalmente:

a. El derecho de educación: es un derecho universal que ha sido esgrimido por el principio de legitimación democrática del Estado. Consiste en el derecho primario de recibir gratuitamente la educación elemental (primaria y secundaria) y el derecho de tener acceso a la formación técnica y profesional. Igualmente tiene un componente secundario que consiste en el derecho del individuo a tener acceso a todos los medios educativos que existan en su entorno, desde aquellos que faciliten los medios de comunicación hasta el derecho de acceder a la oferta cultural, científica y artística que exista, como un corolario que evite la monopolización del conocimiento.

b. La libertad de enseñanza: se ejerce de forma disímil por cuanto el principio que la esgrime es el de la proyección de la libertad ideológica y personal y de la libertad de empresa que no condiciona la existencia de la forma jurídico-política del Estado. La libertad de enseñanza permite (bajo un cierto control público que garantice mínimos de calidad) el establecimiento de centros privados de enseñanza. Como un segundo componente, la libertad de enseñanza también engloba la libertad de cátedra que consiste en el derecho de un centro educativo o de una persona física dedicada a la enseñanza, a expresar libremente sus conocimientos, ideología y enseñanzas, y el correlativo derecho de no ser perseguido por la expresión de esas ideas o sus métodos de educación (siempre que estos no atenten contra los derechos de los educandos o contra la ordenación de la enseñanza).

El Estado tiene un deber de hacer en lo que respecta a este derecho, por cuanto debe garantizar la gratuidad (cuando corresponda, y sin que comprenda a los estudios superiores), el acceso democrático o universal a la educación, y facilitar mecanismos de defensa de esta libertad de enseñanza y del derecho a la educación.

Efectivamente, la actividad educativa es un servicio público que debe garantizar el Estado dentro de sus funciones. De la independencia de esta rama del derecho ya se han pronunciado autores como Eduardo García de Enterría o Luis Alberto García Leiva. Otros autores como Arce Gómez incluso proponen definir la existencia de un Derecho Educativo, supeditado a una rama superior que es el Derecho Administrativo. Al efecto dice:

«El derecho educativo tiene por objeto la regulación de la educación en la sociedad en todas sus manifestaciones: el sistema educativo, las formas de prestación educativas, los derechos y deberes de sus beneficiarios, y los derechos y deberes fundamentales de las personas respecto a la educación, en suma, el régimen jurídico de la educación en una sociedad determinada. (…) Si entendemos el derecho administrativo como el conjunto de normas que tienen por objeto la regulación de la función administrativa del Estado, esto es, la regulación de los sujetos públicos que realizan dicha función, así como las relaciones que del cumplimiento de la misma se derivan resulta obligado concluir que el derecho educativo es parte integral del derecho administrativo.»

El derecho de autor se relaciona con el derecho a la educación en la medida que las obras literarias, científicas y artísticas son los medios por los cuales se facilita al alumno el acceso a los conocimientos que conforman el reto de la enseñanza, o bien el acceso a una información que producirá conocimientos.

De esa relación entre el derecho de autor y el derecho a la educación se derivan las limitaciones correspondientes al derecho a la copia para uso privado, el derecho de cita, el derecho de reproducción parcial con fines educativos o ilustrativos de la enseñanza e incluso la prerrogativa de distribución que afecta a las bibliotecas y fonotecas, entre otras limitaciones que se indican en los instrumentos de derecho internacional.

Con el auge de las TIC, esa relación se vuelve a valorar, por cuanto la educación se transforma con la educación a distancia y la enseñanza multimedia; entendida como la adecuación curricular de las nuevas tecnologías, con el alumno como protagonista de su propio aprendizaje en una comunicación pedagógica multidireccional .

La enseñanza a distancia es uno de los pilares de la nueva sociedad del conocimiento. En este contexto, los derechos de autor vuelven a tomar protagonismo, pues la enseñanza va a requerir del soporte indispensable de obras educativas protegidas por el derecho de autor y que se presentaran en formato multimedial o bien requerirán de su digitalización para que el alumno pueda acceder a ellas a través de ese proceso de educación a distancia, desde cualquier parte del mundo y con el soporte material exclusivo de su computadora.

David Torre Pérez señala al respecto:

«Hoy, cualquier expresión del saber puede trasladarse a formato digital y hacerse llegar a cualquier lugar, en tiempo real o diferido. De este modo se introducen cambios sustanciales en el panorama de la enseñanza tradicional, tanto presencial como a distancia. Los profesores pueden hacer llegar sus lecciones a auditorios abiertos, más allá de lo que son capaces de congregar las instituciones que les dan cobijo. La lección, acto efímero e inaprehensible, salvo para los presentes, puede fijarse y volverse estable, suscitando con ello la cuestión de su propiedad. Antes era un bien valioso, pero fuera del mercado (…salvo si el propio profesor, contratando con una editorial, decidía introducirlo en él en forma de libro). Hoy, en cambio, las cosas son muy diferentes. También ha cambiado la posición de las bibliotecas, de meras depositarias de libros, a la espera de que los interesados acudan a consultarlos in situ o a lo sumo a solicitarlos en préstamo, han pasado a ser centros de difusión de documentación. Los libros y demás material (textos, sonido, imágenes…) se digitalizan, y de esta forma, se ponen en condiciones de movilizarse.»

En lo que respecta a las tecnologías de la información, su relación con la eficiencia del mercado y la aceleración de innovaciones productivas en el marco de la creación de una sociedad del conocimiento, las instancias educativas (universidades, hemerotecas, bibliotecas, archivos, entidades públicas, etc.) deben contribuir a la invención colectiva del conocimiento, que en esta nueva era será difundido a través de las redes de información.

En efecto esa interacción entre la educación (el conocimiento, entendido como de acceso universal) y los derechos de autor, han creado una nueva economía digital que reduce los costos de acceso a los medios educativos, hace que la educación llegue a todos los rincones del planeta y facilita un proceso real de democratización de la educación (en el entendido de que se cumplan las facilidades de acceso primario a un soporte de hardware y software que permita al sujeto ingresar en esta sociedad virtual, como derechos correspondientes a la cuarta generación a la que ya aludimos).

Los organismos internacionales ya se han percatado de esta situación y poco a poco inician las declaraciones que precederán un marco definido y seguro para desarrollar esa interacción ente educación, conocimiento, tecnología y derechos de autor. En el mes de junio del 2000, la Universidad de la Rioja celebró la Jornada sobre propiedad intelectual, educación a distancia y nuevas tecnologías, en donde los participantes concluyeron, entre otros puntos, que la legislación vigente requiere abandonar su aplicación exclusiva del mundo analógico, para centrarse en la dimensión de una realidad que exige un nuevo derecho aplicable al mundo digital.

Bajo esa premisa, el documento denominado Resolución del Consejo y de los Ministros de Educación, reunidos en el seno del Consejo de 19 de setiembre de 1983, sobre las medidas relativas a la introducción de nuevas tecnologías de la información en la educación (publicada en el diario oficial nº C 256 de 24/09/1983) ya decía en su primera resolución:

«Los Estados miembros comprueban que cada vez es más importante que la escuela familiarice a los jóvenes con las nuevas tecnologías de la información, con el fin de asegurar mejores oportunidades a las generaciones futuras. La enseñanza, en este campo, debe iniciar a los alumnos en la utilización práctica de las nuevas tecnologías de la información y darles una comprensión básica del funcionamiento, de la aplicación y de los límites de dichas tecnologías. Para garantizar a los jóvenes una preparación suficiente a la vida profesional y privada, en esencial enseñarles no solamente a utilizar las tecnologías de la información como instrumento de trabajo, sino también a evaluar sus efectos sobre la vida cotidiana así como su alcance social.»

En las Conclusiones del Consejo del 22 de setiembre de 1997 sobre educación, tecnología de la información y de la comunicación y formación del profesorado en el futuro, se acordó la importancia que poseen las TIC en la pedagogía y en general en la educación de los nuevos ciudadanos del mundo y dicen:

«La formación del profesorado no debería limitarse al dominio de las nuevas tecnologías sino que debería transmitir asimismo conocimientos acerca de la influencia de dichas tecnologías en el proceso de aprendizaje del niño. Poniendo de relieve que, para seguir prestando una educación de calidad, será importante disponer de programas multimedios educativos y servicios de gran calidad (en términos técnicos y pedagógicos) así como de los medios tradicionales como los libros.»

Sobre ese mismo objetivo insiste la Resolución del Consejo del 6 de mayo de 1996 relativa a los software educativos multimedios (sic.) en el campo de la educación y de la formación. Esa resolución pretende conminar a los Estados miembros a que impulsen el uso de tecnología de la información en sus sistemas educativos y que garanticen las posibilidades de dar acceso a bibliotecas multimedios y software educativo a los centros de enseñanza y de formación.

Los documentos citados coinciden por lo tanto en que la reforma educativa requiere de una inserción de las TIC en los procesos de enseñanza y aprendizaje, y a su vez esos procesos de enseñanza requieren de mecanismos de facilitación de obras a través de bibliotecas digitales, libros electrónicos, material de apoyo multimedia, software educativo, servicios en línea, etc..

El papel de las bibliotecas en este proceso, adquiere una relevancia especial por cuanto se llegó a reconocer su legitimidad para ofrecer material educativo sea éste de dominio público o bien protegido por el derecho de autor . Pero esas declaraciones requieren de esfuerzos más concretos que resalten la importancia de ofrecer material de enseñanza y de conocimiento de calidad, tal como lo señala Vázquez Freire en el siguiente texto:

«Llama la atención el hecho de que, en el debate sobre la reforma educativa, nadie parezca acordarse del problema de las bibliotecas escolares, generalmente infradotadas y dejadas a la buena voluntad del profesorado. Como también que se ponga el acento en la supuesta ‘egebeización’ y descenso de nivel, con la consiguiente exigencia de un regreso a los métodos selectivos (lo que significaría mantener altos niveles de fracaso escolar y, por lo tanto, continuar expulsando prematuramente del sistema educativo a gran parte de la población), silenciando las voces de los que advierten que el supuesto ‘fracaso’ de la reforma tiene más que ver con problemas en su aplicación (exceso de número de alumnos por aula, déficit en infraestructuras, inadecuada formación del profesorado, entre otros) que con defectos achacables al modelo educativo. Y sorprende igualmente que nadie se acuerde del retraso de nuestro país en cuanto a número, dotación y eficiencia en el funcionamiento de nuestras bibliotecas públicas. El paralelo debate en torno a la generalización de las nuevas tecnologías, en mi opinión, suele igualmente desviarse hacia una supuesta (y pienso que errónea) contradicción entre la cultura del libro y la ‘cultura’ audiovisual e informática, cuando el auténtico problema es que una población inculta hará inevitablemente un uso inculto tanto de los nuevos como de los viejos medios.»

Es importante valorar lo anterior, pues coincido con el autor en cuanto a la necesidad de que se ofrezca material protegido por los derechos de autor a los ciudadanos así como las facilidades propias de una enseñanza con las últimas tecnologías de la información. Sin embargo, dicha actuación debe ir aparejada a la formación al usuario en cuanto al uso de tales medios, tal como lo indicaban las Resoluciones del Consejo citadas supra.

Las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son decisivas para el desarrollo de la educación porque elevan la rentabilidad social y educativa (no pecuniaria) de las políticas de codificación del conocimiento mediante tres efectos:

1. Reducen el costo de codificación de conocimientos simples mediante técnicas de impresión y ordenadores.
2. Permiten la elaboración de nuevos lenguajes (inteligencia artificial) que elevan considerablemente la capacidad de dominar fenómenos complejos de conocimiento humano (saber de expertos).
3. Constituyen el soporte de una nueva estructura electrónica de la codificación, porque solo los conocimientos codificados pueden circular en la Red.

Foray aboga por los saberes abiertos (savoirs ouverts), entendidos como aquellos saberes que son facilitados a toda la comunidad virtual por existir en torno a los mismos un interés público de difundir la educación y el conocimiento. La propiedad intelectual, recordemos, protege objetos de un alto rendimiento social.

Ahora bien, para que esa interacción entre educación, conocimiento, tecnología y derechos de autor sea posible, considerando el derecho de exclusiva que ostenta el autor sobre sus obras, debemos valorar la forma legal de permitir tal convivencia sin menoscabar con ello los derechos del creador ni limitar las facilidades tecnológicas que evidentemente mejorarán los niveles de educación de las nuevas generaciones.

2. El derecho de autor con respecto al derecho a la cultura

Diversos instrumentos internacionales declaran el derecho a la cultura como un derecho fundamental. Tal es el caso del artículo XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el artículo 27 de la DUDH del 10 de diciembre de 1948, el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o el capítulo III de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

«El derecho cultural tiene un desenvolvimiento relativamente nuevo comprende tanto las normas y principios que se refieren a la administración cultural estatal y al de las instituciones no gubernamentales, al régimen legal del patrimonio cultural, al fomento y promoción de la creación cultural, al régimen de los medios masivos de comunicación y al derecho de autor y derechos conexos. Al englobar a los dos últimos se admite que ambos son elementos que hacen al desarrollo cultural.»

Dentro de los derechos humanos, existe el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales que garantizan la igualdad y la solidaridad en un Estado Social de Derecho y que por su naturaleza y por haber emergido con posterioridad a los derechos civiles y políticos, corresponden a los derechos de segunda generación. En lo que respecta al derecho cultural, muchos autores incluyen en esta categoría al derecho a la educación, al derecho a participar en la vida artística y cultural, a la investigación, a la libertad de cátedra e incluso a los derechos de autor.

El derecho a la cultura primeramente otorga el derecho al individuo a reclamar el reconocimiento público y el respeto de su propia cultura, al acceso, uso y transmisión de la herencia cultural, y al disfrute a la riqueza artística e histórica de su pueblo. Es un derecho de hacer por parte de terceros, de respetar esa riqueza y permitir el libre goce de la misma.

El derecho a la cultura, además, es el derecho de acceso a un patrimonio cultural global que se le presenta al individuo. Es un deber de permitir la difusión, y por parte del sujeto, un derecho de acceder a ese conjunto de actividades o bienes que constituyen un patrimonio cultural público. Este principio de difusión cultural es el que puede entrar en conflicto con los sistemas de protección de la propiedad intelectual.

El derecho a la cultura entendido como el derecho que poseemos todos a tener acceso al conjunto de conocimientos y creencias de una persona, de un territorio o de una época histórica lo ostentan tanto los usuarios de Internet como los autores de obras protegidas por el derecho de autor, situación que -como ya se señaló antes- lleva a autores a afirmar que la propiedad intelectual se sirve de la cultura y viceversa, razón por la cual están unidos indisolublemente bajo una idéntica condición. Ejemplo de ello es que efectivamente el libro es un medio de transmisión cultural, por lo que se pone de manifiesto la relación que existe entre ambos derechos.

La sociedad necesita tener un acceso a ese medio (el libro o la obra autorial en general) para poder disfrutar de la cultura o conocimientos que transmite.

Sobre la relación existente entre ambos derechos, y esgrimiendo una teoría ecléctica en cuanto a la convivencia de ambos, dice Serrano Gómez lo siguiente:

«Lo que quiero decir es que ese monopolio de explotación puede ser contemplado desde una doble perspectiva, puesto que, por un lado, deben existir unos límites al mismo para garantizar que todos podamos acceder a dichas obras, y, por otro, es necesaria su existencia para promover la actividad creadora intelectual de los artistas. No me parece riguroso tratar de configurar los derechos patrimoniales del autor como un obstáculo al libre ejercicio por todos los ciudadanos de su derecho de acceder a la cultura. A mi juicio, es necesario encontrar un equilibrio entre ambos derechos legítimos, para que uno no prime sobre el otro, o se limiten recíprocamente, de manera que no sea posible el ejercicio efectivo de ninguno de ellos. Hay un dato que no debemos olvidar en relación con los derechos patrimoniales y es que suponen una justa recompensa al autor por el esfuerzo económico, intelectual, incluso físico, que una obra de ingenio requiere.»

Efectivamente considero necesario dicho equilibro pues la cultura y los derechos de autor van aparejados tanto porque el autor proporciona bienes culturales, como porque se sirve de ellos; y a la vez porque los ciudadanos tienen derecho de acceso a la cultura a través de las obras que producen los autores.

Esta situación es idéntica en el ámbito del ciberespacio. Sabemos que el valor de Internet es que presenta un consumo potencial pero no un negocio concreto y real, por lo que no podemos negarnos a la difusión de obras, de material cultural o educativo por la Red, por el simple argumento de que constituye un negocio irrefutable para unos cuantos, cuando la verdad es que Internet es un medio más que difunde cultura, con la ventaja de que puede hacerla accesible de forma simultánea, permanente y eficaz a más personas en el mundo, con independencia de su nacionalidad, situación geográfica, sexo, edad, religión o ideología.

En este marco, adquiere interés el papel de las universidades virtuales por las siguientes razones:

1. Difunden la lengua.
2. Proporcionan espacios de encuentro de la intelectualidad mundial.
3. Contienen información controlada (no en el sentido negativo de censura) y clasificada, con lo cual el acceso del usuario menor de edad es seguro y la calidad de la información garantizada.
4. Son reflejo de la gratuidad de acceso a los bienes literarios, artísticos y científicos como derecho cultural y elemento propio de la libertad de la Red.
5. Permiten globalizar la cultura en un sentido positivo en virtud del acceso universal que garantizan.
6. El ciberespacio garantiza un uso civil de la Red, la creación de comunidades virtuales que como grupos de personas poseen el derecho a formar y acceder a la cultura.

Esa misma riqueza cultural que propician las universidades, por ejemplo a través de sus bibliotecas virtuales la reconoce la Resolución del Consejo y de los ministros responsables de asuntos culturales, reunidos en el seno del Consejo el 27 de setiembre de 1985 relativa a la colaboración entre bibliotecas en el campo de la informática que impulsa en sus acuerdos la colaboración entre las bibliotecas para la innovación y el soporte de esa innovación y dice:

«(…) que las colecciones reunidas por el conjunto de las bibliotecas públicas y privadas de la Comunidad europea constituyen un tesoro de extraordinaria riqueza, tanto en el aspecto cultura como en el del desarrollo científico, técnico y económico y que semejante riqueza sólo puede aprovecharse en su totalidad si se aplican adecuadamente las nuevas técnicas de tratamiento y difusión de la información, que son las únicas que permitirán al usuario acceder al conjunto de este patrimonio.»

La Resolución del Consejo del 4 de abril de 1995 sobre cultura y multimedios resalta también la intención del Consejo de mejorar el crecimiento y la difusión de la cultura y la historia a través de la conservación y defensa de su patrimonio cultural, y reconocen que la sociedad de la información amplía el acceso a los ciudadanos a la información y disfrute de esa diversidad cultural expresada tanto en monumentos, lugares históricos, museos, archivos y bibliotecas. Para ello, la resolución consiente la creación de redes entre instituciones, que fomenten el acceso de todos sus documentos a favor de los ciudadanos de la comunidad europea e indican:

«Toma nota de la intención de la Comisión de estudiar las posibilidades de apoyar el desarrollo de la industria de la edición electrónica en sus aplicaciones culturales, teniendo en cuenta los instrumentos financieros existentes y los medios disponibles capaces de apoyar la oferta.»

Ambos documentos evidencian el interés social real de acceder a una obra constante en una biblioteca virtual con independencia de que esté o no dentro del dominio público, por lo que nuevamente queda de manifiesto la necesidad de imponer un equilibrio justo de interpretación entre ambos derechos.

3. El derecho de autor con respecto al derecho a la libertad de la información

El derecho a la información pertenece a los derechos fundamentales de la primera generación y está vinculado además con la libertad ideológica y la libertad de expresión que son derechos que muchos autores relacionan además con la propiedad intelectual.

La información hace posible el derecho del sujeto a estar informado y ampara al periodista para emitir información y mantener informada a la comunidad. Los periodistas hacen efectiva la información como función social. Pero también hay información no inmediata (que no forma parte de la noticia del día) que se recoge a través de obras protegidas por el derecho de autor. Se trata de obras que expresan opiniones, ideas, información, historia, y sobre las cuales el ciudadano tiene un derecho constitucional de acceder a ellas, aún si están en formato digital, pues es un derecho a recibir información. Sobre estos derechos dice Cavero Lataillade lo siguiente:

«No debe olvidarse que el artículo 20 de la Constitución, además de los derechos subjetivos de expresión e información, garantiza el derecho de todos a recibir información, y tiene una dimensión de garantía de una institución fundamental cual es la opinión pública libre, que trasciende a lo que es común y propio de otros derechos fundamentales (STC 104/86,f.j.5). La comunicación pública libre no sólo exige la garantía del derecho de todos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y a la información, sino también la preservación de un determinado modo de producirse de los medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerle obstáculos desde el poder como al ponerle obstáculos desde los propios medios de difusión (STC 12/82, f.j.6.).»

En este contexto, Internet es un medio de comunicación en el que constan obras informativas a las cuales los ciudadanos tienen derecho de acceso. Debe utilizarse además ese medio para difundir material informativo, por ser eficaz, de calidad y por permitir que la información llegue a todos. La publicación de la obra hace que ésta se convierta en un objeto de conocimiento público, en material informativo. Por tal razón, limitar el acceso a la información -y al conocimiento que se produzca con el acceso a ésta-, es privatizarla.

El derecho de un ciudadano a acceder a la información deriva de su derecho correlativo de formarse una opinión pública y de participar de ese mundo de información y discusiones políticas, sociales, culturales, académicas, etc..

Cristina Fernández ya advertía sobre este tema cuando en el Seminario Complutense de Telecomunicaciones e Información de diciembre de 1998, afirmaba rigurosamente lo siguiente:

«El equilibro que tradicionalmente ha existido entre los derechos de autor y el derecho de la sociedad a acceder a información y obras de dominio público, es ahora el amenazado por estas recientes reformas legislativas, lideradas por el gobierno norteamericano, que preparan el camino de la industria reina hacia un sistema de ´pay-per-use´/´pay-per-view´. Y aunque la amenaza de la piratería existe, como siempre ha existido, la legislación está siendo reformada de manera prematura, con extrema severidad, apoyada por el peso específico de los lobbies de la industria del entretenimiento y del software (por ejemplo: Motion Pictures Association of America, the Recording Industry Association of America, the Business Software Alliance, etc.)»

Es importante tomar nota de la teoría del «paradigma democrático» perteneciente a las posiciones doctrinales eclécticas a las que alude Ignacio Garrote sobre la regulación de Internet, cuando se refieren a la relación entre el derecho de autor y el derecho a la información. Al respecto dice:

«Según esta teoría, defendida entre otros por NETANEL y COHEN, el derecho de autor es en esencia una creación del estado que usa el funcionamiento del mercado para fortalecer el carácter democrático y pluralista de la sociedad civil mediante tres vías fundamentales. En primer lugar, mediante el incentivo para la creación de obras del espíritu, dando a los creadores unos derechos patrimoniales que compensen su actividad. Muchas de las obras puestas en circulación comunican ideas u opiniones políticas, económicas y sociales, con lo que se favorece el debate público, esencial en el sistema democrático. En segundo lugar, el derecho de autor fomenta mediante una adecuada retribución la existencia de un sector económico autónomo, que no dependa exclusivamente de subvenciones estatales que, en última instancia, pudieran mediatizar o condicionar la libertad expresiva de los autores. Por último, el derecho de autor fomenta la creatividad individual, dando valor a la aportación de ideas nuevas por autores independientes. Dicha promoción de la individualidad también satisface el ideal democrático occidental. El derecho de propiedad intelectual es, por tanto, un instrumento fundamental en la promoción de los valores democráticos y de la independencia y diversidad expresiva de los creadores.»

Se trata en este punto por tanto de reconocer que el derecho a la información que ostenta el usuario de Internet, comprende el acceso a la información proporcionada a través de obras que poseen protección autorial, por expresar éstas información literaria, noticiosa, histórica, sobre ideas, opiniones, tendencias, etc..

En este sentido, el artículo I. 3) de la Carta del Derecho de Autor señala lo siguiente:

«Es preciso evitar confundir la idea de la protección de los intereses generales que implica la libre difusión de la cultura y de la información, con la idea de la protección de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotación de las obras del espíritu. El interés del autor es ver sus obras divulgadas lo más extensamente posible y es protegiendo a la creación intelectual en su origen como se favorece de la manera más eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusión en el mundo.»

El fin de público es difundir conocimiento y por ende divulgar obras ilimitadamente para fines educativos o de investigación, y para cumplir con el principio de la información; por lo que esa actividad debe persistir en el entorno digital en donde tal divulgación se convierte en comunicación pública en virtud del soporte digital. Si bien es comprensible la preocupación expresada en la Carta del Derecho de Autor citada, lo cierto es que responde a la necesidad de fomentar el equilibro de derechos que antes indicábamos, pues resulta impensable monopolizar la información en detrimento del interés social, con la excusa de proteger la propiedad intelectual, cuando pueden buscarse mecanismos conciliatorios. Valga indicar además que la naturaleza de la actividad de los declarantes de la Carta del Derecho de Autor evidentemente los obliga a adoptar posturas de defensa total de la propiedad intelectual sobre cualquier otro derecho.

Sobre la específica consagración constitucional de la libertad de información y en relación particular con la libertad de expresión, sostuvo el Tribunal Constitucional español lo siguiente:

«Nuestra Constitución ha consagrado por separado la libertad de expresión [artículo 20.1 a)] y la libertad de información [artículo 20.1 d)]. La primera tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor; la segunda, la libre comunicación y recepción de información sobre hechos, o más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud (STC 107/1988 [RTC 1988107]) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación (STC 223/1992 [RTC 1992223]), que condiciona, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional que ha añadido al término «información» del artículo 20.1 d) el adjetivo «veraz».»

La sentencia define por tanto el alcance de la libertad de información como una prerrogativa de acceso al material noticioso expuesto con objetividad. Ese material, como decía, podría igualmente ser expresado en determinado soporte que permitiera (si la obra además expresa cierta originalidad) la protección coincidente de la propiedad intelectual y a su vez le permita al autor expresar libremente sus ideas. Estaríamos ante la confluencia de tres derechos fundamentales que poseen diversas garantías pero que conviven sin exclusiones.

Un ejemplo práctico de esa convivencia fue el expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Baskaya y Okçuoglu contra Turquía . Esa sentencia relacionó un hecho noticioso no inmediato (la causa kurda ante la defensa de la soberanía de Turquía) con la libertad ideológica del autor (libertad de expresión), contenido en una obra de autoría de los apelantes, protegida por el derecho de autor en calidad de obra universitaria básica de investigación abierta.

En esa oportunidad, Turquía había condenado al autor (docentes) y al editor (universidad pública) por extractos de un ensayo universitario considerados incitadores a la violencia, por la supuesta difusión de propaganda contra la indivisibilidad del Estado. En el asunto, el TEDH resolvió que había una inexistencia de peligro claro y real a la seguridad del Estado Turco y declaró injustificada la injerencia sobre la libertad de cátedra y la libertad ideológica del autor, expresada en las opiniones contenidas en el libro.

De esta forma, el derecho de autor convive con el derecho a la educación, la cultural, la información… El derecho de autor en el marco de los derechos fundamentales protege dos ámbitos de la libertad humana con respecto al sujeto/autor:

a) Protege la condición de autor a partir de la creación de la obra, en razón de proteger una titularidad originaria o derivada. Se trata de reconocer en esta vertiente un atributo humano del creador.
b) Protege la libertad de creación generando un margen de protección previo a la creación de la obra que posibilita la libertad de concepción del objeto intelectual.

Este segundo componente es el que permite afirmar que el derecho de autor es un derecho que le corresponde a todos los seres humanos y es inherente a su condición potencial de generar obras. No se trata por tanto de un derecho que solo ostentan autores que ya hayan generado una creación susceptible de protección por medio de la propiedad intelectual (aspecto objetivo) sino que se trata de un derecho que parte inicialmente de proteger al sujeto (aspecto subjetivo) en la esfera de su libertad de creación.

Adicionalmente, el Derecho de Autor finalísticamente en la concepción iusprivatista protege la explotación de la obra y como tal se asocia más a una propiedad. Sin embargo, como un Derecho Humano, el Derecho de Autor finalísticamente protege tanto al autor (reconocimiento de su atributo personal de creador y como una libertad previa a su condición de autor para que pueda generar obras) como al usuario. Al proteger al autor de forma genérica y al usuario con respecto a su derecho de acceso a las obras protegidas, se garantiza igualmente el fomento y acceso social al conocimiento en el tanto pueda ponderarse de forma equilibra el derecho que ostentan los autores o demás titulares sobre las creaciones intelectuales, y el derecho de acceso que ostentan los usuarios de esas obras, ajustados tanto al propio derecho de autor, como al derecho a la educación, la cultura y la información.