Otras cuestiones de interés en el ámbito laboral

1.- NATURALEZA DE LA DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO A EFECTOS DE LA LOPD

Se ha cuestionado si las  direcciones tienen la consideración de dato de carácter personal, a tenor  del concepto establecido en el artículo 3.a) de la LOPD.

La dirección de correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida con la correspondiente a otra persona.

Esta combinación podrá tener significado en sí misma o carecer del mismo, pudiendo incluso, en principio, coincidir con el nombre de otra persona distinta de la del titular.

Por ello podemos referirnos a dos supuestos esenciales de dirección de correo electrónico, atendiendo al grado de identificación que la misma realiza con el titular de la cuenta de correo.

El primero de ellos se refiere a aquellos supuestos en que la dirección de correo electrónico contenga información acerca de su titular, pudiendo esta información referirse tanto a su nombre y apellidos o, por ejemplo, a la empresa en que trabaja.

En este caso,  no existe duda de que la dirección de correo electrónico identifica, al titular de la cuenta, por lo que en todo caso dicha dirección ha de ser considerada como dato de carácter personal [1] .

Ejemplos característicos de este supuesto serían aquellos en los que se hace constar como dirección de correo electrónico el nombre y, en su caso, los apellidos del titular (o sus iniciales), correspondiéndose el dominio de primer nivel con el propio del país en que se lleva a cabo la actividad y el dominio de segundo nivel con la empresa en que se prestan los servicios (pudiendo incluso así delimitarse el centro de trabajo en que se realiza la prestación).

Un segundo supuesto sería aquel en que, en principio, la dirección de correo electrónico no parece mostrar datos relacionados con la persona titular de la cuenta (por referirse, por ejemplo, el código de la cuenta de correo a una denominación abstracta o a una simple combinación alfanumérica sin significado alguno).

En este caso, un primer examen de este dato podría hacer concluir que no nos encontramos ante un dato de carácter personal.

Sin embargo, incluso en este supuesto, la dirección de correo electrónico aparecerá necesariamente referenciada a un dominio concreto, de tal forma que podrá procederse a la identificación del titular mediante la consulta del servidor en que se gestione dicho dominio, sin que ello pueda considerarse que lleve aparejado un esfuerzo desproporcionado por parte de quien procede a la identificación.

Por todo ello se considera que también en este caso, y en aras a asegurar, en los términos establecidos por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, la máxima garantía de los derechos fundamentales de las personas, entre los que se encuentra el derecho a la “privacidad”, consagrado por el artículo 18.4 de la Constitución, será necesario que la dirección de correo electrónico, en las circunstancias expuestas, se encuentre amparada por el régimen establecido en la LOPD.

Por otra parte, de lo expuesto se deduce que la cesión de un listado de direcciones de correo electrónico se encuentra sujeta al artículo 11 de la LOPD, sin que la mera publicación en Internet de un directorio de direcciones de correo electrónico puede ser considerada como circunstancia que convierte los datos en accesibles al público, toda vez que dicha inclusión supone un tratamiento que, debe haber sido efectuado recabando el consentimiento informado de los afectados, tal y como establecen los arts. 5 y 6 de la LOPD.

2.- EL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN EL TRABAJO

Las nuevas tecnologías de la comunicación han traído consigo, además de la aparición de nuevas empresas que operan en Internet, la obligación por parte de las ya existentes de adecuarse a las mismas y reciclar a sus empleados en el uso, por ejemplo, del correo electrónico en sus tareas diarias.

La posibilidad de comunicarse entre diferentes departamentos de forma casi inmediata, el envío de documentos sin necesidad de moverse del sitio de trabajo o el intercambio de información entre las diferentes sedes de una misma empresa son algunas de las muchas ventajas que el e-mail proporciona a las empresas.

Sin embargo, también se pueden enumerar algunos inconvenientes, como el uso abusivo e indebido de estas herramientas para usos meramente personales.

De este modo, la introducción de las tecnologías en las empresas está empezando a influir en el ámbito de las relaciones laborales. La posibilidad de que los empresarios controlen el e-mail utilizado por los trabajadores ha abierto el debate sobre una cuestión en la que puede estar en juego la protección de derechos constitucionales.

Y partiendo de que el correo electrónico no es una propiedad del trabajador [2] , resulta esencial definir qué se entiende por uso correcto del correo electrónico en la empresa. Porque junto al derecho a la intimidad del trabajador ( art. 18 CE ), está la responsabilidad de la empresa por la conducta de sus empleados en el trabajo y su poder de dirección y control ( art. 20 ET ).

Pero estos derechos se encuentran sometidos entre sí, a relaciones de coordinación, no de subordinación, puesto que ni la capacidad de control del empresario es absoluta, ni los derechos del trabajador ilimitados, porque los principios constitucionales deben coordinarse entre sí como valores que representan. De hecho, ambos se hayan sometidos al principio jurídico de buena fe contractual ( art. 5.a. y 20.2 ET ).

Lo cierto es que la utilización del correo electrónico y de Internet en el medio laboral está planteando numerosísimos problemas a las empresas, especialmente en cuanto a la utilización de estos medios para fines privados, donde influye no sólo el coste que el empresario tiene que asumir, sino también el tiempo de trabajo que el empleado dedica mientras está haciendo uso de tales medios , en el que, lógicamente, no está desarrollando su trabajo. Y la realidad es que las empresas no pueden permitirse el lujo de tener en nómina a gente que pierde media jornada laboral chateando con los amigos o navegando por Internet.

En el Derecho español no existe, por el momento, una normativa específica destinada a resolver las posibles cuestiones  generadas por el control por parte del empresario del e-mail de sus trabajadores, por lo que para resolver esta cuestión debemos acudir a la normativa de carácter general.

Se plantea entonces un conflicto entre el poder de dirección empresarial y el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador ; en concreto, el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de comunicaciones y el derecho a la libertad de expresión.

En este sentido, para determinar los posibles efectos derivados de la utilización del correo electrónico y de Internet en el medio laboral debemos solucionar una cuestión previa, el debate existente entre el poder de dirección empresarial y el ejercicio de derechos fundamentales por parte del trabajador.

La respuesta que, en cada caso concreto, se de a esta cuestión determinará las posibilidades de control y supervisión empresarial del correo electrónico, remitiéndonos al Módulo de Telecomunicaciones donde trataremos específicamente esta cuestión, en relación, no ya a una posible vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, sino desde el punto de vista del derecho al secreto de las comunicaciones.

4.- EL USO SINDICAL DEL E-MAIL

Hasta ahora hemos hecho sólo referencia al uso del correo electrónico dentro de la empresa a título individual de los trabajadores.

Por tanto, una vez analizado dicho problema, es necesario abordar, asimismo, puesto que unido al anterior es un tema de gran actualidad, el ámbito colectivo de esa utilización.

Nos referimos a la posibilidad de que la representación unitaria de los trabajadores en la empresa, o las secciones sindicales, tengan derecho a utilizar tanto el correo electrónico de la empresa como Internet, en el caso de que exista un portal de la empresa en Internet destinado a los trabajadores, es decir, el denominado portal B2E, sobre el que posteriormente hablaremos.

El debate sobre la necesidad de regular de forma específica el uso sindical del correo electrónico y de garantizar su inviolabilidad en el puesto de trabajo está más que abierto, y a él no son ajenos ni usuarios, ni sindicatos ni las formaciones políticas.

De hecho, el Senado aprobó el día 28 de noviembre de 2000, por unanimidad, una moción que insta al Gobierno a poner en marcha las medidas necesarias para considerar el correo electrónico e Internet como instrumentos de comunicación e información entre los sindicatos y los trabajadores, con garantía de inviolabilidad de las comunicaciones conforme al marco legal vigente [3] .

El texto pedía al Ejecutivo que estudiara estas fórmulas, en el plazo más breve posible, pero condiciona su aplicación a que la actividad y características generales de las empresas lo permitan.

Así pues, garantizar la inviolabilidad del correo electrónico y su uso con fines sindicales se ha convertido, hoy en día, en uno de los temas de mas actualidad, polémica a la que también se ha unido la Asociación de Internautas ( AI ), la cual, por cierto, recomienda la encriptación del correo electrónico [4] ( el programa de encriptación que la AI ofrece en su sitio web ha sido descargado por más de 30.000 internautas ).

De lo que se trata es de determinar si, de los preceptos legales aplicables, se otorga legitimidad a los representantes de los trabajadores para exigir la utilización de los medios informáticos para fines sindicales, obviamente  sin que el empresario pueda realizar una labor de control y supervisión de tal utilización.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995, resuelve, en parte, alguna de estas cuestiones, desestimando la demanda de conflicto colectivo en reivindicación del derecho de los representantes sindicales a acceder a libre uso del tablón y correo electrónico a los fines de comunicación con sus representantes.

Por su parte, CC.OO reclama el derecho de los trabajadores a la utilización del correo electrónico en la empresa como medio para comunicarse con sus representantes sindicales.

No se trata de que los trabajadores adquieran nuevos derechos sindicales, sino de adaptar los ya existentes a la realidad laboral del presente, marcada por la irrupción de las nuevas tecnologías.

Precisamente CC.OO. había planteado un conflicto colectivo en el BBVA por las restricciones que la dirección del Banco había impuesto al uso del correo electrónico por sus trabajadores, conflicto que ya ha sido resuelto por la Audiencia Nacional, reconociendo el derecho de la división sindical de CC.OO. de la entidad bancaria a comunicarse por correo electrónico con sus afiliados y con los trabajadores en general [5] .

Analizando el contenido de tan importante Sentencia nos remitiremos a los antecedentes de hecho.

La Empresa dictó  una serie de normas de actuación para el uso racional del Correo Electrónico, entre las que cabe resaltar las Prácticas a evitar. Así señalaba que “el Correo Electrónico es una herramienta de productividad que el Grupo pone a disposición de sus empleados, para el desarrollo de las funciones que les tiene encomendadas.

Los usos ajenos a estos fines son por tanto considerados inapropiados y en el límite podrían configurar falta laboral. En particular la remisión a uno o varios usuarios de correos no solicitados, especialmente si esto se hace de forma masiva (actividad conocida como “spam”) es una práctica rechazable y, dependiendo de las circunstancias que concurran, puede llegar a ser perseguible”.

Por su parte, el Sindicato de CCOO., desde el Servidor Externo de COMFIA.NET, a través del Servidor Interno de la Empresa, enviaba a los trabajadores de la Empresa  por correo electrónico mensajes de información de acción Sindical, sin ningún tipo de problema, hasta que la entidad, al apreciar  el envío masivo de mensajes de dicha organización, el tamaño de los mismos y las largas colas de espera, , la Empresa decidió filtrar la entrada desde aquella dirección siendo  rechazadas, con notificación al remitente del rechazo.

La Audiencia estima parcialmente  la demanda, declarando el derecho del Sindicato accionante y de sus Secciones Sindicales en las Empresas del Grupo BBVA,   transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico (E-mail) con  mesura y normalidad .

Tras esta Sentencia las reacciones no se han hecho esperar. Así desde CC.OO. [6] señala que nadie discute el hecho de la utilización de las comunicaciones telefónicas o postales por parte del Sindicato para ponerse en contacto con sus afiliados en los centros de trabajo, e incluso, con los trabajadores en general, puesto que estamos ante un derecho constitucional, y desarrollado por la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

El problema es que no existe ninguna normativa que se adapte al problema, que origina la nueva realidad tecnológica,  por lo que desde dicha organización sindical optan por una adaptación en general : si el Sindicato tiene derecho a comunicarse a través de los medios tradicionales, debería tener el mismo derecho para hacerlo a través de las nuevas tecnologías de la información.

De esta forma, se propone que, tanto los Convenios colectivos como el propio Estatuto de los Trabajadores, expliciten el derecho de las personas a no recibir información sindical, o de una opción sindical determinada.

De hecho se pretende  presentar en el Parlamento de Cataluña una propuesta de ley para regular, en función de las competencias que tiene de auto organización  sobre las AA.PP, tanto el derecho de uso sindical, como el derecho de uso personal.

Por otra parte, a nivel comunitario, existe ya una petición de la Conferencia Europea de Sindicatos relativa al tema de los ciber- delitos- sindicales, consistente en la capacidad que tiene que existir de que cuando se constituya un comité de empresa europeo, automáticamente, haya una libertad de comunicación vía Internet entre las secciones sindicales de los sindicatos de los distintos países que componen el Comité de Empresa Europeo.

Uso sindical del portal B2E

En relación al uso sindical del portal B2E de la empresa, se plantea si la sección sindical o el comité de empresa pueden reclamar una sección de dicho portal para la comunicación con los trabajadores.

Pues bien, está claro, que su uso contribuiría al ejercicio de una función del Comité, puesto que una de sus funciones, reconocida en el art. 64 ET, es la de informar a los trabajadores que representan.

Sin embargo, este portal, en principio, no es un instrumento imprescindible para realizar dicha labor, aunque lógico es que puede ayudar a ello.

Lo cierto es que el empresario, como regla general, no debería negarse a tal utilización, pero si lo hace, su postura sería legítima y difícilmente sancionable a la vista de la actual legislación.

Similar postura podríamos adoptar en el caso de un tablón de anuncios en la intranet, como alternativa al tablón físico al que se refiere el art. 81 ET ( ” en las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, así como uno o varios tablones de anuncios “ ), o de la facilitación de medios materiales y virtuales, como cuentas de correo, a los representantes de los trabajadores para poder comunicarse con sus representados a través de la intranet.

5.- LA UTILIZACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS  PARA LA VIGILANCIA DE LOS TRABAJADORES

5.1.- Control mediante  la instalación  de cámaras  o micrófonos.

La revolución Tecnológica ha sido tan fuerte que ha cambiado completamente la organización del trabajo.

Como ya hemos señalado anteriormente, nuestra legislación laboral no está adaptada a la nueva situación tecnológica, y mientras no se logren unas relaciones laborales que se adapten más a la nueva realidad tecnológica y de organización de la empresa, estaremos desaprovechando, en la misma medida, todo lo que se podría ganar en eficiencia y competitividad en la empresa.

Sin embargo, esta irrupción de las nuevas tecnologías, de una forma, quizás tan brusca, está provocando una situación de incertidumbre, tanto para los trabajadores como para las propias empresas, sobre cuáles son las ”  nuevas reglas ” a las que tienen que sujetarse.

Todos los autores sostienen la necesidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de la empresa y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, ésta no es una labor fácil hasta que no se logre un cambio en materia laboral como consecuencia, precisamente, de su interacción con las nuevas tecnologías.

Centrándonos en el tema en cuestión, la pregunta es de total actualidad : ¿ puede el empresario instalar un circuito de televisión cerrado para controlar  a sus trabajadores?.  ¿ Y micrófonos? .¿ Qué implicaciones tiene para la intimidad del trabajador que las nuevas tecnologías se puedan utilizar para controlar o vigilar al empleado en el desarrollo de su prestación laboral ?.

Pues bien, mientras una persona desarrolla su trabajo está generando una gran cantidad de datos sobre su persona, sin ni siquiera saberlo ; cuántas horas pasa en su puesto de trabajo, qué tiempo efectivo le dedica, cuáles son sus hábitos, con qué frecuencia hace descansos, si comete errores…Todos esos datos reunidos podrían utilizarse para configurar unos perfiles individuales del trabajador, que, podrían vulnerar su derecho a la intimidad. E incluso, es posible que con la utilización de imágenes o vídeos se esté violando un derecho fundamental aún cuando no se llegue a atentar contra la intimidad o contra el derecho a la propia imagen de las personas a las que tales imágenes se pueda referir [7] .

En España no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de mecanismos de control y vigilancia mediante sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos en los centros de trabajo [8] , por lo que serán los órganos jurisdiccionales, y , en último caso, el TC, los encargados de ponderar en qué circunstancias concretas puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, amparándose en las facultades que el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores reconoce, atendiéndose siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador.

 El problema radica en que, todavía, no existe una tendencia jurisprudencial suficiente como para poder originar una línea interpretativa lo suficientemente concreta, es más, posteriormente comprobaremos, cómo las distintas sentencias dictadas al respecto son, en muchos casos, contradictorias, lo que no hace sino aumentar , si cabe aún más, el desconcierto.

Nos encontramos ante un conflicto de dos bienes jurídicos como son, por una parte, la intimidad personal, reconocida en al art. 18 CE, y, por otro, el poder empresarial de  control que reconoce el  art. 20.3 del ET, en  virtud del cual “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales ” , a lo que añade que  deberá hacerlo ” guardando en su adopción u aplicación la consideración debida a su dignidad humana…”.

Aunque como ya hemos indicado, España carece de una regulación al respecto, sería oportuno hacer una referencia a la LO 4 / 97 de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos,  que representa una importante novedad en cuanto que tiene el siguiente objeto, según su artículo 1:

1.”  La presente Ley regula la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública “.

Asimismo, esta norma establece específicamente el régimen de garantías de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos que habrá de respetarse ineludiblemente en las sucesivas fases de autorización, grabación y uso de las imágenes y sonidos obtenidos conjuntamente por las videocámaras .

En su Disposición Adicional octava señala que su instalación y uso deberá realizarse  “con sujeción a lo dispuesto en las Leyes Orgánicas 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, ( actualmente  LO 15 / 99 ) y 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en el marco de los principios de utilización de las mismas previstos en esta Ley “, entre otras.

Aunque esta Ley se refiere, exclusivamente, a los lugares públicos, nos puede servir como referencia para determinar si la imagen, y los sonidos, pueden considerarse como dato de carácter personal.

Dicha Ley nos remite a la LORTAD, hoy habrá que entender que la remisión es a la LOPD, al señalar que las garantías que se pretenden con esta Ley pasan por traer el régimen  de garantías previsto por la LORTAD, a la videovigilancia, teniendo a las imágenes captadas por  medio de esos instrumentos como datos de carácter personal.

A su vez el régimen de instalación, uso y destino de las imágenes y sonidos captados se tiene como tratamiento de dato automatizado y el régimen de conservación y acceso a las grabaciones como si de un fichero automatizado se tratase [artículo 3 ,a), b) y c) Ley Orgánica 5/1992] .

Tal y como ya sabemos, la LOPD entiende por dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, lo que implica que a los efectos de la Ley Orgánica 4/1997 se entiende por dato personal la  simple imagen de una persona física  deambulando , desenvolviéndose o  actuando en una vía o lugar público así como los sonidos que se recojan de las vías o lugares públicos.

Esta Ley exige como requisito cumplir con el principio de proporcionalidad, y como subprincipios, el de idoneidad, es decir, adecuación del medio al fin perseguido, y al de intervención mínima, de modo que sólo se podrá utilizar este método para cumplir con los fines perseguidos si éstos no se pueden lograr por otros medios menos dañinos.

En cuanto a sus garantías también nos remite a la LORTAD, para su destrucción, confidencialidad, régimen de cesiones, garantía de custodia…

Se trata de un régimen jurídico que busca compatibilizar determinados medios técnicos empleados en la guarda de la seguridad ciudadana y el de afectación mínima a determinados derechos fundamentales.

Hemos querido hacer referencia a esta Ley, que, aunque sólo se refiere a los lugares públicos, es importante, pues considera la imagen, y la voz, como dato de carácter personal y que, por tanto, se haya sometido a la protección de la actual LOPD.

Y es que ya la Directiva 95/46CE amplía el dato de carácter personal de imagen al incluir no sólo la captada por aparato fotográfico, sino también por videocámaras  (Considerandos 14, 15 ,16 y 17 ).

Este reconocimiento de la Directiva del sonido y de la voz como datos de carácter personal potencia la protección de los mismos en aras  de la salvaguarda de la intimidad personal, fundamentalmente, al derecho de información en el caso de obtención de datos recabados del mismo interesado como cuando los datos hayan sido recabados por terceras personas, lo que necesariamente supone dar plena eficacia al principio del dominio permanente establecido a favor de la persona a la que afectan las informaciones, y a la necesidad del cumplimiento de las medidas de seguridad oportunas [9] .

Actualmente la LOPD en su art. 3, al señalar que ciertos tratamientos de datos personales se regirán por sus disposiciones específicas, en su apartado e) incluye los procedentes de  ” imágenes y sonidos obtenido mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado “.

Por lo que considera la imagen y el sonido como dato de carácter personal.

Por tanto, una vez admitida la imagen como dato de carácter personal, cabe señal que, una vigilancia sistemática podría estar justificada en algunas circunstancias especiales, como la prevención de un delito o la represión penal, o cuando existan otros intereses públicos importantes.

Sin embargo, además de la posible violación de la intimidad de una persona, otra cuestión que debe tenerse en cuenta, cuando se trata la vigilancia técnica , es la de la legitimidad del tratamiento de datos.

En el artículo 7 de la Directiva comunitaria de protección de datos se enumeran los principios para la legitimación del tratamiento de datos.

Si el alcance y el posible impacto de la vigilancia aumentaran, podría alegarse que estas causas deben interpretarse en un sentido estricto.

En otras palabras, los datos personales sólo deben ser objeto de tratamiento cuando sea “estrictamente necesario” para el fin propuesto, claramente definido, a que se destina el tratamiento. Si puede lograrse el mismo fin sin hacer uso de los datos que permiten la identificación del interesado, deberán utilizarse datos anónimos.

Con frecuencia, se aprecian beneficios del uso de estas tecnologías en el ámbito laboral, sin embargo, al mismo tiempo, revelan insuficiencias notables en lo que concierne a las cuestiones de protección a la intimidad, por lo que los siguientes puntos han de ser de especial importancia :

• Los datos personales deben ser estrictamente necesarios para el funcionamiento del sistema; en otras palabras, no deben recogerse más datos personales que los que sean necesarios.
• Los datos personales sólo deben conservarse durante el período de tiempo que se necesiten. Una vez finalizado este período deberán cancelarse inmediatamente.
•  Deberán tomarse medidas de seguridad adecuadas para asegurar la integridad de los datos.
•  El sistema debe estar definido de tal manera que resulte imposible la utilización de los datos para otros fines.
• El interesado ha de ser suficientemente informado del hecho de que se va a proceder a la recogida y tratamiento de sus datos personales.

Conclusiones que, en realidad, nos llevan a los principios generales de la protección de datos, tales como un  tratamiento leal, proporcionado, adecuado, transparente, de acuerdo a la finalidad para la que se recogió…

En el ámbito de las empresas, cada día se están planteando más debates en torno a la legalidad de la utilización de cámaras en el lugar de trabajo y su posible admisión como prueba en juicio.

A este respecto, ya hemos señalado, que la situación es de absoluta incertidumbre, pues los Tribunales están argumentando cosas absolutamente contradictorias.

A modo de ejemplo, el titular del Juzgado de lo Penal de Barcelona [10] ha admitido  el uso de cámaras ocultas para vigilar los quirófanos.

Sostiene que el método de vigilancia respeta los límites de la intimidad y el honor de las personas captadas en las grabaciones, y que el lugar donde se colocan las cámaras es un espacio privado de uso público, puesto que en los quirófanos no se desarrolla ninguna actividad que se pueda considerar íntima o personal.

El magistrado deja claro que no entiende que se atente contra el derecho a la intimidad y el honor de los médicos mediante una grabación audiovisual de una intervención quirúrgica propia de su tarea habitual. En todo caso, quienes tendrían derecho a oponerse a tales grabaciones serían los pacientes.

Por tanto, considera la filmación justificada, proporcionada y necesaria, puesto que el uso de las cámaras ocultas es una de las atribuciones  de carácter laboral al alcance de la dirección del centro, aprobando su utilización para investigar sobre el destrozo de material quirúrgico, por lo que tal medida, era la única forma de comprobar tal hecho.

Asimismo añade que la previa autorización judicial sólo es inexcusable cuando el lugar donde se produce la  filmación goza de la protección del art. 18.2 CE, es decir, en domicilios privados.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 20 de julio, admitió la legalidad de las cámaras en la empresa para vigilar la productividad de sus empleados, señalando que la instalación de las mismas se realizó, exclusivamente, para velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad y para controlar la productividad en la misma [11] .

Considera que esta instalación un excede de las facultades previstas en el art. 20.3 ET, ni infringe el art. 18 CE puesto que no entraña daño a la consideración debida a los empleados ni violenta sus derechos fundamentales.

La instalación de cámaras no supone, a su juicio, un medio agresivo que ataque directamente este derecho fundamental, sino que guarda perfecta relación con la vigilancia del cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales y de observancia de las medidas de seguridad legalmente exigidas [12] .

Jueces y Tribunales consideran estas sentencias contrarias a la doctrina del Tribunal Constitucional que protege el derecho a la intimidad.

Esto ha provocado que las organizaciones sindicales y los expertos judiciales insistan en que la instalación de las cámaras en el lugar de trabajo debe ser negociada previamente con los trabajadores.

En opinión de D. José Antonio Martín Pallín [13] , la empresa tiene derecho a controlar el proceso de producción y la productividad de sus empleados, pero los aparatos deben funcionar, exclusivamente, para esos fines, y no captar imágenes o conversaciones que puedan vulnerar el derecho a la intimidad.

Los trabajadores deben ser advertidos de la instalación de las mismas, y si el empresario muestra el emplazamiento de las cámaras al Comité de los trabajadores ( en virtud de la facultad que el art. 44.4. d) ET otorga a éstos de revisar los sistemas de organización y control de la empresa ), tiene que quedar definido que, cada cierto tiempo se eliminen las grabaciones que no sirvan para esa finalidad concreta de control de la producción o para la seguridad.

Rige, por tanto, el principio de adecuación al fin en su utilización, de modo que, si el empresario utiliza esas cámaras para fines distintos, sí se produciría una vulneración total de los derechos de los trabajadores y su uso, por tanto, sería considerado como una intromisión ilegítima. Hay que tener muy presente, por tanto, la finalidad de su utilización.

A juicio de CC.OO las grabaciones de conversaciones o imágenes de los trabajadores que no sean exclusivamente en el desempeño de su función, constituyen una vulneración del derecho a la intimidad y otros muchos más derechos fundamentales.

En la misma línea UGT, defiende el derecho a la intimidad de los trabajadores, afirmando que, puesto que en España existe un vacío legal en cuanto a la vigilancia por cámaras, tendremos que arroparnos en la CE y exigir que tales medidas sean materia de negociación colectiva, y que cuando se instalen sean conocidas por todos los trabajadores [14] .

Línea interpretativa del TC

El TC  ha dictado dos sentencias recientemente sobre esta cuestión ;  una relativa a la instalación de videocámaras y, otra, a la instalación de micrófonos como complemento al sistema de videocámaras del que ya se disponía en la empresa.

Ambas se basan en las mismas fundamentaciones, pero, las diferencias de los casos concretos,  le lleva a declarar en una la vulneración del derecho a la intimidad ( en la STC 98 / 2000 )  y en la otra su inexistencia (  STC 186 / 2000 ).

Estas dos sentencias nos servirán de base para conocer cuál es la línea interpretativa a seguir en estos casos, del mismo modo que ambas ponen de relieve la disparidad de conclusiones de los distintos tribunales por los que han ido pasando las  dos causas.

a) STC 98 / 2000  de 10 de abril.

Dictada como consecuencia de recurso de amparo contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

La cuestión se centra en decidir si la decisión de la empresa de instalar micrófonos  en el lugar de trabajo para conseguir un control de la actividad laboral, vulnera o no el derecho a la intimidad de los trabajadores.

El hecho concreto es que en dicha empresa, concretamente un casino, ya existía un circuito cerrado de televisión, como medida de control y la instalación de los micrófonos, aunque no estaban ocultos no se solicitó el informe corresponde al Comité de empresa ( art. 64.4.d . ET ).

Nos encontramos, como ya he señalado al plantear la cuestión, con el conflicto de dos bienes jurídicos ; la intimidad personal, reconocida en el art. 18.CE, y el poder empresarial de control, en virtud del art. 20.3 ET.

La demanda se plantea ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, llegando a la conclusión de la ilicitud de la instalación de aparatos auditivos para grabar, de forma indiscriminada, las conversaciones de los trabajadores.

Señala, asimismo, que la instalación de medios audiovisuales es menos limitativa de la intimidad, puesto que, en el caso de grabación de conversaciones, se pueden recoger comentarios que afecten directamente al ámbito particular propio del trabajador.

Insiste en que no existe una suficiente justificación de esta medida, pues la empresa ya contaba con un circuito cerrado de televisión, de modo que, si se añadiera el control auditivo, la fiscalización sería completa, como también lo sería la vulneración de la intimidad personal del trabajador.

El demandado, ante tal fallo, interpone recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, por el contrario, considera que dicha instalación no vulnera ningún derecho fundamental de los trabajadores, puesto que, a su juicio, ” las conversaciones de los trabajadores relacionadas con la actividad laboral no están amparadas por el derecho a la intimidad. Dicho derecho se ejerce en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en la empresa hay que entenderlo referido a sus lugares de descanso y esparcimiento, vestuarios, servicios y otros análogos, pero no en aquellos lugares en los que se desarrolla la actividad laboral “.

Contra esta Sentencia se interpone recurso de amparo ante el TC, el cual considera que el grado adicional de intromisión en la intimidad que implica que, además de la imagen, se grabe el sonido.

El circuito de televisión supone una intromisión en la intimidad que, atendida la naturaleza del centro de trabajo, puede entenderse tolerable. Pero unir a lo anterior la grabación del sonido es lo que convierte en intolerable la intromisión, pues el efecto conjunto de los distintos mecanismos de control existentes se traduce, no ya en la limitación, sino en el radical cercenamiento de la intimidad de quienes son así controlados.

Tal y como ha señalado el TC anteriormente, lo que debe el trabajador a su empresario es su prestación de trabajo y si el trabajador efectúa un comentario privado con un compañero o un cliente, no hay razón alguna relacionada con la vigilancia, el control o la dirección que autorice al empresario a despojar a quienes hagan tal comentario de su intimidad, escuchando y grabando su conversación.

Se imputa a la Sentencia recurrida en amparo la infracción del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE,  producida por la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de captación y grabación de sonido porque la captación y grabación del sonido ni está justificada por razones de seguridad (la empresa ya disponía de un completo sistema de seguridad, ni puede tener amparo en las facultades de vigilancia y control reconocidas al empresario por la normativa laboral (art. 20.3 LET ).

El TC ha venido reiterando en numerosas sentencias ( la última 292 / 2000 de especial transcendencia ) que “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET).

Pero esa facultad ha de producirse dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente señalan los arts. 4.2 e) y 20.3 ET.

Si acudimos a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una ley), “el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas” y “la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción”.

La jurisprudencia de este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo, de forma que el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente.

El TC rechaza, por completo, la afirmación de que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que mantengan los trabajadores entre sí y con los clientes en el desempeño de su actividad laboral no están amparadas por el art. 18.1 CE.

Considera este Tribunal que, también, en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente, o entre los propios trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral que se integran en lo que hemos denominado propia esfera de desenvolvimiento del individuo.

Tendremos que atender a las circunstancias concretas de cada caso, del mismo modo que habrá que atender no sólo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio (si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc.) para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores.

Asimismo, las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos.

Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho, bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador.

Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir, en ningún caso, a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador.

Es necesario que las distintas resoluciones judiciales respeten “el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional”.

Las limitaciones o restricciones a un derecho fundamental tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes.

Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad.

Concluye el TC que no ha quedado acreditado que la instalación del sistema de captación y grabación de sonidos sea indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino.

Por lo que la implantación del sistema de audición y grabación no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues la finalidad que se persigue resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores (e incluso de los clientes del casino).

Este sistema permite captar comentarios privados, comentarios ajenos por completo al interés empresarial y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores.

Se trata, en suma, de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE.

b) STC 186 / 2000 de 10 de julio.

Dictada contra Sentencia de 26 septiembre 1995 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, que estimó procedente despido de trabajador, y contra Sentencia de 2 febrero 1996, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, desestimatoria del recurso de suplicación, y contra Auto de 23 abril 1997 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que inadmite recurso de casación para la unificación de doctrina.

La cuestión se centra, al igual que en la Sentencia anterior, en comprobar si ha habido una vulneración del derecho a la intimidad de los trabajadores, en este caso, por la instalación de un circuito cerrado de televisión ante las sospechas de la empresa de ciertas irregularidades.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés concluyó que la presentación de las grabaciones en juicio era una prueba admisible y ajustada a Derecho, pues se plantea a partir de una situación de sospecha fundada, de modo que, la instalación de las cámaras era el único medio posible para verificar tales sospechas, afirmando, asimismo, que dicho método se empleó en los límites mínimos, ya que se concretó a la vigilancia de un concreto puesto de trabajo.

Así, el  artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que la intimidad del trabajador no resulta agredida por el solo hecho de ser objeto de filmaciones en los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla su actividad laboral cuando la materia objeto de filmación no va referida a su vida íntima sino a obtener un conocimiento de cuál es su comportamiento laboral.

Sin embargo, señala el Tribunal Superior de Justicia que la instalación de una cámara fija sobre el puesto concreto de trabajo no es el sistema de control de trabajo a que alude el artículo 64.1.3 d)ET.

Por su parte, ante el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo el recurrente argumenta a propósito de los derechos a la intimidad y a la propia imagen que la prueba documental propuesta por la empresa demandada, consistente en ocho vídeos y declarada pertinente, es nula de pleno derecho conforme al art. 90 de la Ley de Procedimiento Laboral [15] , por haberse obtenido mediante procedimientos que lesionan los referidos derechos fundamentales.

Ello es así porque, aunque esta clase de instalaciones tengan como fin controlar el trabajo, también registran el resto de actos del trabajador pertenecientes a su intimidad, toda vez que este tipo de control no es selectivo en cuanto a las imágenes que capta.

La implantación del sistema de seguridad no se puso en conocimiento del Comité de empresa, como prescribe el art. 64.1.3 d) ET. Este tipo de control debe hacerse con publicidad, no con procedimientos ocultos, y en este caso ni el Comité de Empresa ni los trabajadores afectados lo conocían.

Por su parte, el TC señala que la demanda de amparo se fundamenta en la infracción de los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE) del recurrente, en relación con su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por haberse admitido como prueba de cargo en el proceso por despido las grabaciones de vídeo presentadas por la empresa, prueba que el recurrente estima nula de pleno derecho al haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales del trabajador (art. 90 LPL  ).

En la STC 98/2000, antes comentada, el TC ya hizo referencia a que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, del mismo modo que, también es reiterada la doctrina de que “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”.

Por otra parte, señala que, debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral (arts. 4.2 c) y 20.3 ET).

El empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo.

 Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos.

Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho.

Así, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

Señala, en este caso, los mismos requisitos del principio de proporcionalidad que ya he señalado en la anterior sentencia, por lo que no quiero hacer excesivamente extenso este resumen que, de por sí, creo que ya lo es.

Pero, además, en este caso concreto, la instalación buscaba una pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, por lo que se trataba de verificar dichas sospechas.

Falla el TC que los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen no han resultado vulnerados en este caso concreto.

c) Conclusiones. Criterios a tener en cuenta.

De lo señalado por el TC, parece desprenderse en qué casos se admitiría una vigilancia mediante cámaras del desarrollo del trabajo por el empleado, de forma que podríamos sintetizarlo en los siguientes puntos o criterios, que deberán ajustarse, en todo caso, al supuesto de hecho concreto ante el que nos encontremos:

• El derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Sin embargo, éste no es un derecho absoluto, en el sentido de que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.
• En el ámbito laboral, pueden existir límites o modulaciones a tal derecho en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva del derecho viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.
• El principio de proporcionalidad implica cumplir con tres requisitos:
  1. juicio de idoneidad, es decir, si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto,
  2. juicio de necesidad, si además esa medida es necesaria, en el sentido, de que no exista otra más moderada para conseguir el objetivo propuesto
  3. juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si la medida es ponderada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

• La facultad que el art. 20.3 ET otorga al empresario para adoptar las medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, debe ser siempre respetuosa con la dignidad del trabajador, en virtud de lo dispuesto en los arts. 4.2.e. ET ( ” el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad ” ) y el art.20.3 ET,  ( ” en la inspección y control de las medidas de seguridad e higiene, el trabajador tiene derecho a participar mediante sus representantes legales en el centro de trabajo… ” ).
•  Se debe rechazar la idea de que el centro de trabajo no constituye un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que, las conversaciones que mantengan los trabajadores en el desempeño de su actividad laboral no estén amparadas por la protección del art. 18 CE. 
• Cabe admitir el control por cámaras como única posibilidad para evitar o identificar un hurto que dañe el patrimonio empresarial o cualquier otra actividad penal. Sin embargo, será ilegítimo utilizar los resultados derivados del control mencionado cuando excedan de la finalidad de conseguir la revelación de los eventuales ilícitos penales vinculados con los intereses de la empresa.
• Se trata, por tanto, de buscar el equilibrio entre lo que es un derecho fundamental desarrollado por una Ley Orgánica, y el derecho que, también, tiene el empresario respecto a la organización y seguridad en la empresa.
• Estaremos ante una utilización vedada cuando el control sea clandestino, es decir, cuando no se haya informado del mismo al trabajador o al Comité, cuando se utilicen grabaciones que debieran haber sido canceladas o cuando se produzca una desviación de la finalidad [16] .

5.2.- Control mediante la instalación de programas de la empresa

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 23 de octubre de 2000, analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, y en el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la instalación de programas diseñados por la empresa para controlar la utilización que el trabajador hace de su ordenador, sin tener conocimiento de ello y sin que la aplicación pueda ser detectada por el usuario.

Una vez más, nos encontramos ante el mismo conflicto de derechos, por cuanto se enfrentan el poder de vigilancia y control del empresario reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, y el derecho a la intimidad personal reconocido como derecho fundamental en la Constitución Española, por ello se debe proceder a fijar los límites de cada uno de ellos a fin de establecer un equilibrio necesario, como ya hemos venido señalando durante toda esta exposición.

Según declara probado la sentencia recurrida, la empresa instaló un conjunto de programas diseñados para controlar la utilización que se hace del ordenador por parte del trabajador, sin comunicarlo a éste ni al comité de empresa.

La aplicación informática se implantó sin entrar en el PC del demandante, por tanto, sin violar su password y se programó de manera que no pudiese ser detectada por el usuario. Esta aplicación se activa ocultamente y de forma automática cada vez que se pone en marcha el ordenador e identifica todas las teclas pulsadas por el trabajador, los programas activados y las ventanas del programa Windows que están abiertas en cada momento.

Como también hemos señalado anteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 establece que  el derecho a la intimidad personal, es perfectamente aplicable al ámbito de las relaciones laborales [17] y no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales [18] .

Por su parte, repitiendo lo ya explicado,  el poder de vigilancia y control del empresario, imprescindible para la buena marcha productiva, y que le corresponde a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del ET para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, debe producirse sin menoscabar la dignidad del trabajador.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha precisado que dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, cuando el poder de dirección del empresario entra en colisión con el derecho a la intimidad del trabajador, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad para lo que es necesario constatar si se cumplen los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ‘juicio de idoneidad-; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia ‘juicio de necesidad-, y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto-juicio de proporcionalidad en sentido estricto .

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que la instalación de programas diseñados para controlar la utilización que se hace del ordenador en el puesto de trabajo y que no puede ser detectada por el trabajador no violenta el derecho a la intimidad de éste, y la medida de control informático utilizada por el empleador debe estimarse una prueba válida que debe surtir efectos en juicio puesto que resulta justificada, al existir sospechas razonables de graves irregularidades por parte del recurrente, idónea para la finalidad pretendida por la empresa, necesaria ya que la citada aplicación serviría de prueba de tales irregularidades y equilibrada, al producirse la misma en relación con el terminal informático proporcionado por la empresa como instrumento a utilizar por el trabajador.

Por ello, el Tribunal estimó como válida la prueba presentada por la empresa, y que demuestra que el trabajador dedica parte de su jornada laboral a jugar a las cartas en el ordenador de su despacho, careciendo de trascendencia constitucional el hecho de que la medida de control informático no fuera puesta previamente en conocimiento del comité de empresa y trabajador afectado, conclusión que contradice la que expondremos en el Módulo referente a Teletrabajo.

A nuestro juicio no está tan clara dicha postura, pues el art.64.1.4 del ET establece entre las competencias de los representantes de los trabajadores, el emitir informe previo a la adopción de medidas de control por parte del empresario.

Pieza fundamental de estos controles  será la obligación de informar al trabajador de la existencia de esos medios de control.

Como ya hemos señalado anteriormente, debe de considerarse clandestino un sistema de vigilancia del que no haya sido informado el propio trabajador o el Comité.

Dicha obligación de información deberá versar sobre la finalidad de dichos controles, las razones en que se fundamentan, el alcance de los mismos y , en su caso, las condiciones de la recogida, almacenamiento y uso de las informaciones registradas [19] .

Por el contrario el Juzgado de lo Social nº. 31 de Madrid, con fecha 26 de marzo de 2001, declaró la nulidad del despido de un sindicalista por vulneración de los derechos fundamentales, al monitorizar su ordenador para controlar su acceso a Internet [20] .

El Juzgado entiende que los resultados de control se llevaron a cabo con vulneración de su derecho a la libertad sindical.

Asimismo, la Sentencia, en contra de lo que viene estimando  otros Tribunales, señala que el ordenador no es simplemente un instrumento de la empresa, sino que además es un instrumento de comunicación con el resto de compañeros.

[1] Así  lo ha interpretado la Agencia de Protección de Datos en su Memoria de 1999.

[2] Prácticamente esta es la postura defendida por los expertos en el tema, entre ellos, por citar algunos, SERGIO PAMPLIEGA CAMPO ( abogado ), JUAN BONILLA BLASCO ( magister iuris, Universidad de Oxford ), MARC CARRILLO ( Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra ) , FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL ( Catedrático de Derecho del Trabajo de laUniversidad Autónoma de Barcelona ),  SALVADOR DEL REY ( Catedrático de Derecho del Trabajo y Consejero de Cuatrecasas ), JUAN MANUEL TAPIA ( Secretario de Acción Sindical de CC.OO  en Cataluña ) y toda una larga lista.