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27Ene/24

Reglamento (UE) 2023/1543 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2023

Reglamento (UE) 2023/1543 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2023, sobre las órdenes europeas de producción y las órdenes europeas de conservación a efectos de prueba electrónica en procesos penales y de ejecución de penas privativas de libertad a raíz de procesos penales. («DOUE» núm. 191, de 28 de julio de 2023)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 82, apartado 1,

Vista la propuesta de la Comisión Europea,

Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (1),

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (2),

Considerando lo siguiente:

(1) La Unión se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia. Para el establecimiento progresivo de dicho espacio, la Unión debe adoptar medidas relativas a la cooperación judicial en materia penal, basándose en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, que es considerado comúnmente como la piedra angular de la cooperación judicial en materia penal en la Unión desde el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999.

(2) Las medidas para obtener y conservar pruebas electrónicas son cada vez más importantes a efectos de las investigaciones penales y de los procesos penales en toda la Unión. Unos mecanismos eficaces para obtener pruebas electrónicas son esenciales para combatir la delincuencia, y dichos mecanismos han de estar sujetos a unas condiciones y salvaguardias que garanticen el pleno respeto de los derechos fundamentales y de los principios reconocidos en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), en particular, los principios de necesidad y proporcionalidad, las garantías procesales, la protección de la intimidad y de los datos personales y la confidencialidad de las comunicaciones.

(3) La Declaración conjunta de los ministros de Justicia y Asuntos de Interior y los representantes de las instituciones de la Unión Europea, de 24 de marzo de 2016, con motivo de los atentados terroristas perpetrados en Bruselas subrayó la necesidad, con carácter prioritario, de proteger y obtener más rápida y eficazmente pruebas digitales, y de determinar medidas concretas para llevarlo a cabo.

(4) Las Conclusiones del Consejo de 9 de junio de 2016 resaltaron la importancia creciente de las pruebas electrónicas en los procesos penales, y la importancia de proteger el ciberespacio de los abusos y las actividades delictivas en beneficio de las economías y las sociedades, y, por tanto, la necesidad de que las autoridades policiales y las autoridades judiciales dispongan de herramientas eficaces para investigar y enjuiciar los actos delictivos relacionados con el ciberespacio.

(5) En la Comunicación conjunta de la Comisión y de la Alta Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad al Parlamento Europeo y al Consejo, de 13 de septiembre de 2017, titulada «Resiliencia, disuasión y defensa: fortalecer la ciberseguridad de la UE», la Comisión destacó que la investigación y el emprendimiento de acciones penales eficaces contra la ciberdelincuencia son fundamentales para desalentar los ataques, y que el marco procesal actual debe adaptarse mejor a la era de internet. Los procedimientos actuales pueden a veces verse superados por la velocidad de los ciberataques, creándose de este modo la necesidad de una rápida cooperación transfronteriza.

(6) La Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de octubre de 2017, sobre la lucha contra la ciberdelincuencia (3) subrayaba la necesidad de encontrar medios para la protección y obtención de pruebas electrónicas con mayor celeridad, así como la importancia de una estrecha cooperación entre las fuerzas de seguridad, los terceros países y los prestadores de servicios activos en territorio europeo, con arreglo al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (4), la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo (5) y los acuerdos de asistencia judicial mutua vigentes. Dicha Resolución del Parlamento Europeo también ponía de relieve las dificultades que la fragmentación del actual marco jurídico puede plantear a los prestadores de servicios en su intento por cumplir los requerimientos de las autoridades policiales o judiciales y pidió a la Comisión que propusiese un marco jurídico de la Unión para las pruebas electrónicas con las suficientes garantías para los derechos y las libertades de todos los interesados, al tiempo que celebraba la labor que estaba realizando la Comisión a fin de crear una plataforma de cooperación con un canal de comunicación seguro para el intercambio digital de órdenes europeas de investigación (OEI) relativas a pruebas electrónicas y de respuestas entre las autoridades judiciales de la Unión.

(7) Los servicios basados en la red pueden prestarse desde cualquier lugar y no requieren infraestructura física, instalaciones o personal en el país donde se ofrece el servicio en cuestión. En consecuencia, las pruebas electrónicas pertinentes se almacenan a menudo fuera del Estado investigador o por un prestador de servicios establecido fuera de dicho Estado, lo que genera problemas en relación con la obtención de pruebas electrónicas en los procesos penales.

(8) Debido a la forma en que se prestan los servicios basados en la red, las solicitudes de cooperación judicial se dirigen frecuentemente a Estados que acogen a un gran número de prestadores de servicios. Además, el número de solicitudes se ha multiplicado debido al mayor uso de servicios basados en la red. La Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (6) prevé la posibilidad de emitir una OEI con el fin de obtener pruebas en otro Estado miembro. Además, el Convenio celebrado por el Consejo de conformidad con el artículo 34 del Tratado de la Unión Europea relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (7) (en lo sucesivo, «Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal») también prevé la posibilidad de solicitar pruebas a otro Estado miembro. Sin embargo, los procedimientos y plazos previstos en la Directiva 2014/41/UE relativa a la OEI y en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal podrían no ser adecuados para las pruebas electrónicas, que son más volátiles y podrían eliminarse con mayor facilidad y rapidez. La obtención de pruebas electrónicas utilizando los canales de cooperación judicial a menudo lleva mucho tiempo, lo que da lugar a situaciones en las que los indicios podrían no estar ya disponibles. Por otra parte, no existe un marco armonizado para la cooperación con los prestadores de servicios, mientras que algunos prestadores de terceros países aceptan solicitudes directas de datos que no sean datos de contenido si lo permite su Derecho nacional aplicable. Por ello, los Estados miembros dependen cada vez más de los canales de cooperación voluntaria y directa con los prestadores de servicios cuando se disponga de ellos, y aplican diferentes instrumentos, condiciones y procedimientos nacionales. Para los datos de contenido, algunos Estados miembros han adoptado medidas unilaterales, mientras que otros siguen confiando en la cooperación judicial.

(9) La fragmentación del marco jurídico supone una dificultad para las autoridades policiales y las autoridades judiciales, así como para los prestadores de servicios que desean cumplir los requerimientos judiciales de pruebas electrónicas, ya que se enfrentan cada vez más a una inseguridad jurídica y, potencialmente, a conflictos de leyes. Por lo tanto, es preciso establecer normas específicas en lo que respecta a la cooperación judicial transfronteriza para la conservación y la producción de pruebas electrónicas, que tengan en cuenta la naturaleza específica de las pruebas electrónicas. Dichas normas deben incluir la obligación de que los prestadores de servicios incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento respondan directamente a las solicitudes procedentes de las autoridades de otro Estado miembro. Por consiguiente, el presente Reglamento complementará el Derecho de la Unión vigente y aclarará las normas aplicables a las autoridades policiales y judiciales, así como a los prestadores de servicios en el ámbito de las pruebas electrónicas, garantizando al mismo tiempo el pleno respeto de los derechos fundamentales.

(10) El presente Reglamento respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por el artículo 6 del TUE y la Carta, por el Derecho internacional y por los acuerdos internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, incluido el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros en sus respectivos ámbitos de aplicación. Entre estos derechos y principios se incluyen, en particular, el derecho a la libertad y a la seguridad, el respeto de la vida privada y familiar, la protección de los datos de carácter personal, la libertad de empresa, el derecho a la propiedad, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, los principios de legalidad y de proporcionalidad, así como el derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción penal.

(11) Nada de lo dispuesto en el presente Reglamento debe interpretarse en el sentido de que impide la denegación de una orden europea de producción de pruebas electrónicas (en lo sucesivo, «orden europea de producción») por parte de una autoridad de ejecución cuando existan razones objetivas para suponer que dicha orden europea de producción ha sido emitida con fines de persecución o sanción a una persona por razón de sexo, raza, origen étnico, religión, orientación sexual o identidad de género, nacionalidad, lengua u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona pueda quedar perjudicada por cualquiera de estas razones.

(12) El mecanismo de la orden europea de producción y de la orden europea de conservación a efectos de procesos penales se basa en el principio de confianza mutua entre los Estados miembros y en la presunción del respeto por parte de los Estados miembros del Derecho de la Unión, del Estado de Derecho y, en particular, de los derechos fundamentales, que son elementos esenciales del espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión. Tal mecanismo permite a las autoridades nacionales competentes remitir dichas órdenes directamente a los prestadores de servicios.

(13) El respeto de la vida privada y familiar, así como la protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales, son derechos fundamentales. De conformidad con el artículo 7 y el artículo 8, apartado 1, de la Carta, toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones y a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan.

(14) Al aplicar el presente Reglamento, los Estados miembros deben velar por que los datos de carácter personal estén protegidos y sean tratados de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 y la Directiva (UE) 2016/680, así como con la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (8), también en los casos de utilización posterior, transmisiones y transferencias ulteriores de los datos obtenidos.

(15) Los datos personales obtenidos en virtud del presente Reglamento deben tratarse solo cuando sea necesario y de un modo proporcionado en relación con los fines de prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de delitos, la aplicación de sanciones penales y el ejercicio de los derechos de defensa. En particular, los Estados miembros deben garantizar que se apliquen las políticas y medidas adecuadas en materia de protección de datos a la transmisión de datos personales por parte de las autoridades pertinentes a los prestadores de servicios para los fines del presente Reglamento, incluidas medidas destinadas a garantizar la seguridad de los datos. Los prestadores de servicios deben garantizar que las mismas salvaguardias se aplican a la transmisión de datos personales a las autoridades pertinentes. Solo las personas autorizadas deben tener acceso a información que contenga datos de carácter personal que puedan conseguirse a través de procesos de autenticación.

(16) Los derechos procesales establecidos en las Directivas 2010/64/UE (9), 2012/13/UE (10), 2013/48/UE (11), (UE) 2016/343 (12), (UE) 2016/800 (13) y (UE) 2016/1919 (14) del Parlamento Europeo y del Consejo deben aplicarse, dentro del alcance de dichas Directivas, a los procesos penales incluidos en el ámbito del presente Reglamento en lo que respecta a los Estados miembros vinculados por dichas Directivas. También deben aplicarse las garantías procesales en virtud de la Carta.

(17) A fin de garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales, el valor probatorio de las pruebas obtenidas en aplicación del presente Reglamento debe ser valorado en el juicio por la autoridad judicial competente, de conformidad con el Derecho nacional y respetando, en particular, el derecho a un juez imparcial y el derecho de defensa.

(18) El presente Reglamento establece las normas en virtud de las cuales una autoridad judicial competente de la Unión, en procesos penales, incluidas las investigaciones penales, o a efectos de la ejecución de una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad a raíz de un proceso penal de conformidad con el presente Reglamento, puede ordenar a un prestador de servicios que ofrezca servicios en la Unión, por medio de una orden europea de producción o una orden europea de conservación, que entregue o conserve pruebas electrónicas. El presente Reglamento debe ser aplicable en todos los asuntos transfronterizos en que el prestador de servicios tenga su establecimiento designado o su representante legal en otro Estado miembro. El presente Reglamento se entiende sin perjuicio de las competencias de las autoridades nacionales para dirigirse a los prestadores de servicios establecidos o representados en su territorio al objeto de que cumplan medidas nacionales similares.

(19) El presente Reglamento debe regular únicamente la obtención de datos almacenados por un prestador de servicios en el momento en que reciba una orden europea de producción o una orden europea de conservación. No debe establecer una obligación general de retención de datos para los prestadores de servicios ni tener el efecto de dar lugar a una retención generalizada e indiscriminada de datos. El presente Reglamento tampoco debe autorizar la interceptación de datos ni la obtención de datos almacenados tras la recepción de una orden europea de producción o una orden europea de conservación.

(20) La aplicación del presente Reglamento no debe afectar al uso del cifrado por parte de los prestadores de servicios o sus usuarios. Los datos solicitados mediante una orden europea de producción o una orden europea de conservación deben facilitarse o conservarse con independencia de que estén cifrados o no. No obstante, el presente Reglamento no debe establecer ninguna obligación de descifrar los datos para los prestadores de servicios.

(21) En muchos casos, los datos ya no se almacenan, o se tratan de otro modo, en un dispositivo del usuario, sino que están disponibles en una infraestructura en nube que permite acceder a ellos desde cualquier lugar. Para gestionar estos servicios, no es necesario que los prestadores de servicios estén establecidos o tengan servidores en un territorio determinado. Por tanto, la aplicación del presente Reglamento no debe depender de la localización efectiva del establecimiento del prestador de servicios o de la instalación de tratamiento o almacenamiento de datos.

(22) El presente Reglamento se entiende sin perjuicio de las competencias de investigación de las autoridades en procedimientos administrativos o civiles, también cuando dichos procedimientos puedan dar lugar a sanciones.

(23) En la medida en que los procedimientos relativos a la asistencia judicial mutua puedan considerarse procesos penales con arreglo al Derecho nacional aplicable en los Estados miembros, debe aclararse que no ha de emitirse una orden europea de producción ni una orden europea de conservación para facilitar asistencia judicial mutua a otro Estado miembro o a un tercer país. En dichos casos la solicitud de asistencia judicial mutua debe dirigirse al Estado miembro o tercer país que pueda prestar asistencia judicial mutua con arreglo a su Derecho nacional.

(24) En el marco de procesos penales, la orden europea de producción y la orden europea de conservación deben emitirse únicamente a efectos de procesos penales específicos en relación con una infracción penal concreta que ya haya tenido lugar, tras una valoración individual de la necesidad y la proporcionalidad de esas órdenes en cada caso particular, teniendo en cuenta los derechos de la persona sospechosa o acusada.

(25) El presente Reglamento también debe aplicarse a los procedimientos iniciados por una autoridad emisora al objeto de localizar a una persona condenada que haya huido de la justicia, con el fin de ejecutar una pena o una medida de seguridad privativas de libertad a raíz de un proceso penal. Sin embargo, si la pena privativa de libertad o la medida de seguridad privativa de libertad se impuso mediante una resolución dictada en rebeldía, no debe ser posible emitir una orden europea de producción ni una orden europea de conservación, ya que el Derecho nacional de los Estados miembros sobre las resoluciones judiciales dictadas en rebeldía varía considerablemente en toda la Unión.

(26) El presente Reglamento debe aplicarse a los prestadores de servicios que ofrecen servicios en la Unión y solo debe ser posible emitir las órdenes previstas en el presente Reglamento respecto de los datos relativos a servicios ofrecidos en la Unión. Los servicios ofrecidos exclusivamente fuera de la Unión no deben incluirse en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, ni siquiera en el caso de que el prestador de servicios esté establecido en la Unión. Por consiguiente, el presente Reglamento no debe permitir el acceso a datos que no sean los relacionados con los servicios ofrecidos al usuario en la Unión por dichos prestadores de servicios.

(27) Los prestadores de servicios más importantes a efectos de obtener pruebas para procesos penales son los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios de la sociedad de la información específicos que facilitan la interacción entre usuarios. Así pues, el presente Reglamento debe aplicarse a ambos grupos. Los servicios de comunicaciones electrónicas se definen en la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo (15) e incluyen servicios de comunicaciones interpersonales tales como servicios de voz sobre IP, servicios de mensajería instantánea y servicios de correo electrónico. El presente Reglamento debe aplicarse también a otros prestadores de servicios de la sociedad de la información en el sentido de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo (16) que no puedan calificarse como proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, pero que ofrezcan a sus usuarios la capacidad de comunicarse entre sí o les ofrezcan servicios que puedan utilizar para almacenar o tratar datos de otro modo en su nombre. Ello estaría en consonancia con el Convenio del Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuencia (ETS nº 185), hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 (Convenio de Budapest). El tratamiento de datos debe entenderse en un sentido técnico, como creación o manipulación de datos, es decir, operaciones técnicas destinadas a producir o modificar datos mediante la capacidad de procesamiento de un ordenador. Las categorías de prestadores de servicios a los que se aplica el presente Reglamento han de incluir, por ejemplo, los mercados en línea que proporcionan a los consumidores y las empresas la capacidad de comunicarse entre sí, y otros servicios de alojamiento de datos, también en los casos en que el servicio se presta a través de la computación en nube, así como las plataformas de juegos y de juegos de apuestas en línea. Cuando un prestador de servicios de la sociedad de la información no proporcione a sus usuarios la capacidad de comunicarse entre sí, sino únicamente con el prestador de servicios, o no proporcione la capacidad de almacenar o tratar datos de otro modo, o cuando el almacenamiento de datos no sea un componente definitorio, esto es, una parte esencial, del servicio prestado a los usuarios, como los servicios jurídicos, de arquitectura, de ingeniería y de contabilidad prestados en línea a distancia, no debe entrar dentro del alcance de la definición de «prestador de servicios» establecida en el presente Reglamento, aun cuando los servicios prestados por dicho prestador de servicios sean servicios de la sociedad de la información en el sentido de la Directiva (UE) 2015/1535.

(28) Los prestadores de servicios de infraestructura de internet relacionados con la asignación de nombres y números, como los registradores y los registros de nombres de dominio y los prestadores de servicios de privacidad y representación, o los registros regionales de direcciones de protocolo de internet (direcciones IP), revisten especial importancia en lo que respecta a la identificación de quienes están detrás de las páginas web maliciosas o comprometidas. Estos prestadores disponen de datos que podrían hacer posible la identificación de una persona física o jurídica responsable de un sitio web utilizado en actividades delictivas o la identificación de la víctima de una actividad delictiva.

(29) La determinación de si un prestador de servicios ofrece servicios en la Unión requiere una valoración de si el prestador de servicios permite a las personas físicas o jurídicas que se encuentren en uno o más Estados miembros utilizar sus servicios. No obstante, la mera accesibilidad de una interfaz en línea en la Unión (como, por ejemplo, la accesibilidad de una página web o una dirección de correo electrónico u otros datos de contacto de un prestador de servicios o de un intermediario), tomada aisladamente, debe considerarse insuficiente para determinar que un prestador de servicios ofrece servicios en la Unión en el sentido del presente Reglamento.

(30) Una conexión sustancial con la Unión debe también ser pertinente para determinar si un prestador de servicios ofrece servicios en la Unión. Debe considerarse que existe tal conexión sustancial cuando el prestador de servicios tenga un establecimiento en la Unión. A falta de tal establecimiento, el criterio de la conexión sustancial debe basarse en criterios fácticos específicos como la existencia de un número significativo de usuarios en uno o más Estados miembros, o la orientación de las actividades hacia uno o más Estados miembros. La orientación de las actividades hacia uno o más Estados miembros ha de determinarse en función de todas las circunstancias pertinentes, incluidos factores como el uso de una lengua o una moneda utilizada generalmente en ese Estado miembro, o la posibilidad de encargar productos o servicios. La orientación de las actividades hacia un Estado miembro también puede derivarse de la disponibilidad de una aplicación para móvil en la tienda de aplicaciones nacional correspondiente, de la existencia de publicidad local o publicidad en la lengua comúnmente utilizada en dicho Estado miembro, o de una gestión de las relaciones con los clientes que incluya, por ejemplo, la prestación de servicios a los clientes en la lengua comúnmente utilizada en ese Estado miembro. También debe considerarse que existe una conexión sustancial cuando un prestador de servicios dirige su actividad hacia uno o varios Estados miembros con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (17). Por otro lado, la prestación de un servicio con el fin de un mero cumplimiento de la prohibición de discriminación establecida en el Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo (18) no debe, sin motivos adicionales, considerarse que dirige u orienta las actividades hacia un territorio determinado de la Unión. Las mismas consideraciones deben aplicarse a la hora de determinar si un prestador de servicios ofrece sus servicios en un Estado miembro.

(31) El presente Reglamento debe cubrir las categorías de datos siguientes: datos de los abonados, datos de tráfico y datos de contenido. Estas categorías son acordes con el Derecho de muchos Estados miembros y con el Derecho de la Unión, como la Directiva 2002/58/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así como con el Derecho internacional, en particular el Convenio de Budapest.

(32) Las direcciones IP, así como los números de acceso y la información conexa, pueden constituir un punto de partida crucial para las investigaciones penales en las que no se conozca la identidad de un sospechoso. Son normalmente parte de un registro de acontecimientos, también conocido como registro de servidor, que indica el comienzo y el fin de la sesión de acceso de un usuario a un servicio. A menudo es una dirección IP (estática o dinámica) u otro identificador el que señala la interfaz de red utilizada durante la sesión de acceso. Se necesita información conexa sobre el comienzo y el fin de una sesión de acceso de un usuario a un servicio, como los puertos de origen y el sello de tiempo, ya que las direcciones IP suelen compartirse entre usuarios, por ejemplo, cuando se dispone de una traducción de direcciones de redes de alta fiabilidad (CGN) o de equivalentes técnicos. Sin embargo, de conformidad con el acervo de la Unión, las direcciones IP deben considerarse datos personales y gozar de plena protección en virtud del acervo de la Unión en materia de protección de datos. Además, en determinadas circunstancias, las direcciones IP pueden considerarse datos de tráfico. Asimismo, los números de acceso y la información conexa se consideran datos de tráfico en algunos Estados miembros. No obstante, a efectos de una investigación penal específica, las autoridades policiales pueden solicitar una dirección IP, así como números de acceso e información conexa, con el único fin de identificar al usuario antes de que puedan solicitarse al prestador de servicios los datos de los abonados relacionados con ese identificador. En tales casos, procede aplicar el mismo régimen que a los datos de los abonados, tal como se definen en el presente Reglamento.

(33) Cuando las direcciones IP, los números de acceso y la información conexa no se soliciten con el único fin de identificar al usuario en una investigación penal específica, suelen solicitarse para obtener información más intrusiva en la vida privada, como los contactos y el paradero del usuario. Como tales, podrían servir para establecer un perfil completo de una persona afectada, pero al mismo tiempo pueden tratarse y analizarse más fácilmente que los datos de contenido, ya que se presentan en un formato estructurado y normalizado. Por lo tanto, es esencial que, en tales situaciones, las direcciones IP, los números de acceso y la información conexa no solicitada con el único fin de identificar al usuario en una investigación penal específica se traten como datos de tráfico y se soliciten con arreglo al mismo régimen que los datos de contenido, tal como se definen en el presente Reglamento.

(34) Todas las categorías de datos contienen datos personales, y están por tanto cubiertas por las garantías establecidas en el acervo de la Unión sobre protección de datos. Sin embargo, la intensidad del impacto en los derechos fundamentales varía entre las distintas categorías, en particular entre los datos de los abonados y los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, por una parte, y los datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario tal como se definen en el presente Reglamento, y los datos de contenido, por otra. Mientras que los datos de los abonados, así como las direcciones IP, los números de acceso y la información conexa, cuando se soliciten con el único fin de identificar al usuario, podrían ser útiles para obtener unos primeros indicios en una investigación sobre la identidad de un sospechoso, los datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, y los datos de contenido suelen ser más pertinentes como material probatorio. Es por tanto esencial que todas esas categorías de datos estén cubiertas por el presente Reglamento. Dado el diverso grado de injerencia en los derechos fundamentales, han de imponerse salvaguardias y condiciones adecuadas para obtener esos datos.

(35) Las situaciones en las que exista una amenaza inminente para la vida, la integridad física o la seguridad de una persona deben tratarse como casos urgentes y comportan plazos más breves para el prestador de servicios y la autoridad de ejecución. Cuando la perturbación o destrucción de una infraestructura crítica, tal como se define en la Directiva 2008/114/CE del Consejo (19), implique una amenaza de ese tipo, también mediante perjuicios graves al suministro de productos básicos a la población o al ejercicio de las funciones básicas del Estado, esa situación debe tratarse asimismo como un caso urgente, de conformidad con el Derecho de la Unión.

(36) En el proceso de emisión o en el proceso de validación de una orden europea de producción o de una orden europea de conservación siempre debe intervenir una autoridad judicial. Habida cuenta del carácter especialmente sensible de los datos de tráfico, excepto en el caso de los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, y de los datos de contenido, la emisión o validación de una orden europea de producción para obtener esas categorías de datos requiere el control de un juez. Puesto que los datos de los abonados y los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, son de carácter menos sensible, una orden europea de producción para obtener dichos datos también puede ser emitida o validada por un fiscal competente. De conformidad con el derecho a un juez imparcial, tal como queda amparado por la Carta y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, los fiscales deben ejercer sus responsabilidades de manera objetiva, tomando su decisión en relación con la emisión o validación de una orden europea de producción o de una orden europea de conservación únicamente sobre la base de los elementos fácticos del expediente y teniendo en cuenta todas las pruebas inculpatorias y exculpatorias.

(37) Al objeto de garantizar la plena protección de los derechos fundamentales, la validación de una orden europea de producción o de una orden europea de conservación por parte de una autoridad judicial debe obtenerse, en principio, antes de que se emita la orden en cuestión. Solo deben hacerse excepciones a este principio en casos urgentes debidamente establecidos en los que se solicite la entrega de datos de abonados o datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o la conservación de los datos, si no es posible obtener la validación previa por parte de la autoridad judicial a tiempo, en particular porque la autoridad validadora no pueda ser contactada para obtener la validación y se trate de una amenaza tan inminente que sea necesario actuar sin demora. No obstante, solo debe recurrirse a tales excepciones cuando la autoridad que emita la orden en cuestión pueda emitir una orden en un asunto nacional similar en virtud del Derecho nacional sin validación previa.

(38) Una orden europea de producción solo debe emitirse si es necesaria, proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. La autoridad emisora debe tener en cuenta los derechos de la persona sospechosa o acusada en los procesos relacionados con una infracción penal y solo debe emitir una orden europea de producción si dicha orden pudiera haberse emitido en las mismas circunstancias en un asunto nacional similar. La valoración de si debe emitirse una orden europea de producción ha de tener en cuenta si esa orden se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo legítimo de la obtención de datos pertinentes y necesarios a fin de servir de prueba en un caso concreto.

(39) En los casos en que se emita una orden europea de producción para obtener diferentes categorías de datos, la autoridad emisora debe garantizar que las condiciones y los procedimientos, como la notificación a la autoridad de ejecución, se cumplen para cada una de esas categorías de datos respectivamente.

(40) Habida cuenta del carácter especialmente sensible de los datos de tráfico, excepto en el caso de los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, y de los datos de contenido, ha de hacerse una distinción en lo que se refiere al ámbito de aplicación material del presente Reglamento. Debe ser posible emitir una orden europea de producción para obtener datos de los abonados o para obtener datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, para cualquier infracción penal, mientras que una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o para obtener datos de contenido, debe estar sujeta a requisitos más estrictos para reflejar el carácter más sensible de estos datos. El presente Reglamento ha de establecer un umbral en relación con su ámbito de aplicación que permita un enfoque proporcionado, junto con varias otras condiciones previas y posteriores y salvaguardias destinadas a garantizar el respeto de la proporcionalidad y los derechos de las personas afectadas. Al mismo tiempo, dicho umbral no debe limitar la eficacia del presente Reglamento ni su uso por los profesionales. Permitir la emisión de órdenes europeas de producción en procesos penales únicamente por infracciones que lleven aparejada una pena máxima privativa de libertad de al menos tres años va a limitar el alcance del presente Reglamento a infracciones más graves, sin afectar excesivamente a las posibilidades de uso por los profesionales. Tal limitación excluiría del ámbito de aplicación del presente Reglamento un gran número de infracciones que los Estados miembros consideran menos graves, tal como se desprende de su pena máxima inferior. Dicha limitación también tendría la ventaja de ser fácilmente aplicable en la práctica.

(41) Existen determinadas infracciones para las que las pruebas estarán normalmente disponibles solo en formato electrónico, que por su naturaleza es especialmente fugaz. Este es el caso de las infracciones relacionadas con el ámbito cibernético, incluso las que no pueden considerarse graves en sí mismas, pero que podrían causar daños extensos o considerables, en particular las infracciones con limitado impacto individual, pero de elevado volumen y perjuicio general. En la mayoría de los casos en que la infracción se haya cometido por medio de un sistema de información, la aplicación del mismo umbral que para otros tipos de infracciones daría lugar en gran medida a impunidad. Esto justifica la aplicación del presente Reglamento a tales infracciones, también cuando lleven aparejada una pena máxima privativa de libertad inferior a tres años. Otras infracciones correspondientes a los delitos relacionados con el terrorismo a que se refiere la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo (20), así como a los delitos relacionados con los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores a que se refiere la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (21), no deben exigir el umbral de pena máxima privativa de libertad de al menos tres años.

(42) En principio, una orden europea de producción debe dirigirse al prestador de servicios, que actúa como responsable del tratamiento. Sin embargo, en algunas circunstancias, determinar si un prestador de servicios desempeña la función de responsable del tratamiento o de encargado del tratamiento puede resultar especialmente difícil, en particular cuando varios prestadores de servicios participen en el tratamiento de datos o cuando los prestadores de servicios tratan los datos en nombre de una persona física. La distinción entre las funciones del responsable del tratamiento y del encargado del tratamiento en relación con un determinado conjunto de datos no solo requiere conocimientos especializados del contexto jurídico, sino que también podría requerir la interpretación de marcos contractuales a menudo muy complejos que prevean, en un caso específico, la asignación a diversos prestadores de servicios de tareas y funciones diferentes en relación con un determinado conjunto de datos. Cuando los prestadores de servicios tratan datos en nombre de una persona física, puede resultar difícil en algunos casos determinar quién es el responsable del tratamiento, incluso cuando solo intervenga un prestador de servicios. Cuando los datos de que se trate sean almacenados o tratados de otro modo por un prestador de servicios y no esté claro quién es el responsable del tratamiento, a pesar de unos esfuerzos razonables por parte de la autoridad emisora, debe ser posible dirigir una orden europea de producción directamente a dicho prestador de servicios. Además, en algunos casos, dirigirse al responsable del tratamiento podría ser perjudicial para la investigación en el asunto de que se trate, por ejemplo, porque el responsable del tratamiento sea una persona sospechosa, acusada o condenada, o porque existan indicios de que el responsable del tratamiento podría estar actuando en interés de la persona que es objeto de la investigación. Luego, en esos casos, debe ser posible dirigir una orden europea de producción directamente al prestador de servicios que trate los datos en nombre del responsable del tratamiento. Ello no debe afectar al derecho de la autoridad emisora a ordenar al prestador de servicios que conserve los datos.

(43) De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, el encargado del tratamiento que almacene o trate de otro modo los datos en nombre del responsable del tratamiento debe informarle de la entrega de los datos, a menos que la autoridad emisora haya solicitado al prestador de servicios que se abstenga de informar al responsable del tratamiento, durante el tiempo que estime necesario y proporcionado, a fin de no obstruir el proceso penal pertinente. En tal situación, la autoridad emisora debe indicar en el expediente las razones de la demora en informar al responsable del tratamiento y debe añadirse también una breve justificación en el certificado que lo acompaña transmitido al destinatario.

(44) Cuando los datos se almacenen o traten de otro modo como parte de una infraestructura proporcionada por un prestador de servicios a una autoridad pública, solo debe ser posible emitir una orden europea de producción o una orden europea de conservación cuando la autoridad pública para la que se almacenen o traten los datos se encuentre en el Estado emisor.

(45) En las situaciones en que los datos protegidos por el secreto profesional en virtud del Derecho del Estado emisor sean almacenados o tratados de otro modo por un prestador de servicios como parte de una infraestructura proporcionada a profesionales amparados por el secreto profesional, en su capacidad empresarial, solo debe ser posible emitir una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o para obtener datos de contenido cuando el profesional amparado por el secreto profesional resida en el Estado emisor, cuando dirigirse al profesional amparado por el secreto profesional pueda perjudicar la investigación, o cuando se haya renunciado a las prerrogativas de secreto profesional de conformidad con el Derecho aplicable.

(46) El principio non bis in idem es un principio fundamental del Derecho de la Unión, como reconoce la Carta y desarrolla la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cuando la autoridad emisora tenga motivos para suponer que un proceso penal paralelo puede estar en curso en otro Estado miembro, debe consultar a las autoridades de dicho Estado miembro de conformidad con la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo (22). En cualquier caso, no se ha de emitir una orden europea de producción o una orden europea de conservación cuando la autoridad emisora tenga motivos para suponer que ello sería contrario al principio non bis in idem.

(47) Los privilegios e inmunidades, que pueden referirse a determinadas categorías de personas, por ejemplo, diplomáticos, o a relaciones específicamente protegidas, como la prerrogativa de secreto profesional en la relación abogado-cliente o el derecho de los periodistas a no revelar sus fuentes de información, están contemplados en otros instrumentos de reconocimiento mutuo, como la Directiva 2014/41/UE relativa a la OEI. El alcance y los efectos de los privilegios e inmunidades difieren según el Derecho nacional aplicable que deba tenerse en cuenta en el momento de emitir una orden europea de producción o una orden europea de conservación, dado que la autoridad emisora solo debe poder emitirla en caso de que pudiera haberse emitido en las mismas condiciones en un asunto nacional similar. No existe en el Derecho de la Unión una definición común de lo que constituye un privilegio o una inmunidad. Por lo tanto, la definición precisa de estos términos se deja en manos del Derecho nacional y puede incluir protecciones que se aplican, por ejemplo, a las profesiones médicas y jurídicas, incluso cuando en dichas profesiones se utilicen plataformas especializadas. La definición precisa de privilegios e inmunidades también puede incluir normas sobre la determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de la prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación.

(48) Cuando la autoridad emisora trate de obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o de obtener datos de contenido, mediante la emisión de una orden europea de producción, y tenga motivos razonables para suponer que los datos solicitados están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución, o que esos datos están sujetos en dicho Estado a normas sobre determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, la autoridad emisora debe poder solicitar aclaraciones antes de emitir la orden europea de producción, también consultando a las autoridades competentes del Estado de ejecución, ya sea directamente o a través de Eurojust o de la Red Judicial Europea.

(49) Debe ser posible emitir una orden europea de conservación para cualquier infracción penal. La autoridad emisora debe tener en cuenta los derechos de la persona sospechosa o acusada en los procesos relacionados con una infracción penal y solo debe emitir una orden europea de conservación si dicha orden pudiera haberse emitido en las mismas circunstancias en un asunto nacional similar, y cuando sea necesaria, proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. La valoración de si debe emitirse una orden europea de conservación ha de tener en cuenta si esa orden se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo legítimo de impedir la retirada, supresión o alteración de datos pertinentes y necesarios a fin de servir de prueba en un caso concreto en situaciones en las que pudiera llevar más tiempo conseguir la entrega de esos datos.

(50) Las órdenes europeas de producción y las órdenes europeas de conservación deben dirigirse directamente al establecimiento designado o al representante legal designado por el prestador de servicios con arreglo a la Directiva (UE) 2023/1544 del Parlamento Europeo y del Consejo (23). Excepcionalmente, en los casos urgentes tal como se definen en el presente Reglamento, cuando el establecimiento designado o el representante legal de un prestador de servicios no reaccione al certificado que acompaña a la orden europea de producción (EPOC, por sus siglas en inglés de European Production Order Certificate) o al certificado de orden europea de conservación (EPOC-PR, por sus siglas en inglés de European Preservation Order Certificate) en los plazos establecidos o no haya sido designado dentro de los plazos establecidos en la Directiva (UE) 2023/1544, debe ser posible remitir el EPOC o el EPOC-PR a cualquier otro establecimiento o representante legal del prestador de servicios en la Unión, junto con la adopción de medidas de ejecución de la orden inicial o en vez de adoptar dichas medidas, de conformidad con el presente Reglamento. Dadas estas distintas situaciones posibles, en las disposiciones del presente Reglamento se utiliza el término general «destinatario».

(51) Visto el carácter especialmente sensible de una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o para obtener datos de contenido, procede facilitar un mecanismo de notificación aplicable a las órdenes europeas de producción para la obtención de esas categorías de datos. Ese mecanismo de notificación debe implicar a una autoridad de ejecución y consistir en la transmisión del EPOC a esa autoridad al mismo tiempo que se transmite el EPOC al destinatario. No obstante, cuando se emita una orden europea de producción para obtener pruebas electrónicas en procesos penales con vínculos sustanciales y sólidos con el Estado emisor, no debe exigirse ninguna notificación a la autoridad de ejecución. Tales vínculos deben presumirse cuando, en el momento de emitir la orden europea de producción, la autoridad emisora tenga motivos razonables para suponer que la infracción se ha cometido, se está cometiendo o es probable que se cometa en el Estado emisor, y cuando la persona cuyos datos se solicitan resida en el Estado emisor.

(52) A efectos del presente Reglamento, se debe considerar que una infracción se ha cometido, se está cometiendo o es probable que se cometa en el Estado emisor si así se considera de conformidad con el Derecho nacional del Estado emisor. En algunos casos, especialmente en el ámbito de la ciberdelincuencia, algunos elementos fácticos, como el lugar de residencia de la víctima, suelen ser indicios importantes que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar dónde se ha cometido la infracción. Por ejemplo, a menudo puede considerarse que los delitos de secuestro de archivos se han cometido allí donde reside la víctima de dicho delito, incluso cuando el lugar exacto desde el que se ha lanzado el secuestro de archivos sea incierto. Cualquier determinación del lugar en el que se cometió la infracción debe entenderse sin perjuicio de las normas de competencia jurisdiccional sobre las infracciones pertinentes con arreglo al Derecho nacional aplicable.

(53) Corresponde a la autoridad emisora valorar, en el momento de emitir la orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto en el caso de los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o para obtener datos de contenido, y sobre la base de los datos de que disponga, si existen motivos razonables para suponer que la persona cuyos datos se solicitan reside en el Estado emisor. A este respecto, pueden ser pertinentes diversas circunstancias objetivas que puedan indicar que la persona de que se trate ha establecido el centro habitual de sus intereses en un Estado miembro determinado o que tiene la intención de hacerlo. De la necesidad de una aplicación uniforme del Derecho de la Unión y del principio de igualdad se desprende que el concepto de «residencia» en este contexto particular debe interpretarse de manera uniforme en toda la Unión. Podrían existir motivos razonables para suponer que una persona reside en un Estado emisor, en particular cuando una persona está registrada como residente en un Estado emisor, como lo indique ser titular de un documento de identidad o de un permiso de residencia, o estar inscrito en un registro oficial de residencia. En ausencia de un registro en el Estado emisor, la residencia podría quedar reflejada en el hecho de que una persona haya manifestado su intención de establecerse en dicho Estado miembro o haya adquirido, tras un período estable de presencia en dicho Estado miembro, determinadas conexiones con dicho Estado que sean de un grado similar a los resultantes del establecimiento de una residencia formal en dicho Estado miembro. Para determinar si, en una situación concreta, existen suficientes conexiones entre la persona de que se trate y el Estado emisor que den lugar a motivos razonables para suponer que la persona en cuestión reside en dicho Estado, podrían tenerse en cuenta diversos factores objetivos que caracterizan la situación de dicha persona, entre los que figuran, en particular, la duración, la naturaleza y las condiciones de su presencia en el Estado emisor o los vínculos familiares o conexiones económicas que dicha persona mantiene con ese Estado miembro. Un vehículo matriculado, una cuenta bancaria, el hecho de que la persona haya permanecido ininterrumpidamente en el Estado emisor u otros factores objetivos podrían ser pertinentes para determinar que existen motivos razonables para suponer que la persona en cuestión reside en el Estado emisor. Una visita breve, una estancia vacacional, también en una casa vacacional, o una estancia similar en el Estado emisor sin ninguna conexión sustancial adicional no será suficiente para establecer una residencia en ese Estado miembro. En los casos en que, en el momento de emitir la orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto en el caso de los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario tal como se definen en el presente Reglamento, o para obtener datos de contenido, la autoridad emisora no tenga motivos razonables para suponer que la persona cuyos datos se solicitan reside en el Estado emisor, la autoridad emisora debe notificarlo a la autoridad de ejecución.

(54) Al objeto de facilitar un procedimiento rápido, el momento pertinente para determinar si es necesario proceder a la notificación a la autoridad de ejecución debe ser el momento en el que se emite la orden europea de producción. Cualquier cambio de residencia posterior no debe afectar al procedimiento. La persona en cuestión debe poder invocar sus derechos, así como las normas sobre la determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, durante todo el proceso penal, y la autoridad de ejecución debe poder invocar un motivo de denegación cuando, en situaciones excepcionales, existan motivos fundados para suponer, sobre la base de pruebas concretas y objetivas, que la ejecución de la orden conllevaría, en las circunstancias particulares del caso, una vulneración manifiesta de un derecho fundamental relevante establecido en el artículo 6 del TUE y en la Carta. Además, también debe ser posible invocar esos motivos durante el procedimiento de ejecución.

(55) Una orden europea de producción debe transmitirse a través de un EPOC y una orden europea de conservación debe transmitirse a través de un EPOC-PR. En caso necesario, el EPOC o el EPOC-PR se traducirán a una lengua oficial de la Unión aceptada por el destinatario. Cuando el prestador de servicios no haya especificado ninguna lengua, el EPOC o el EPOC-PR se traducirán a una lengua oficial del Estado miembro en el que esté situado el establecimiento designado o el representante legal del prestador de servicios, o a otra lengua oficial que el establecimiento designado o el representante legal del prestador de servicios haya declarado que aceptará. Cuando se requiera una notificación a la autoridad de ejecución en virtud del presente Reglamento, el EPOC que se transmita a dicha autoridad debe traducirse a una lengua oficial del Estado de ejecución o a otra lengua oficial de la Unión aceptada por dicho Estado. A este respecto, debe alentarse a cada Estado miembro a manifestar, en cualquier momento, en una declaración por escrito presentada a la Comisión si y en qué lengua o lenguas oficiales de la Unión, además de la lengua o lenguas oficiales de dicho Estado miembro, aceptarían traducciones de los EPOC y EPOC-PR. La Comisión debe poner esas declaraciones a disposición de todos los Estados miembros y de la Red Judicial Europea.

(56) Cuando se haya emitido un EPOC y no se requiera una notificación a la autoridad de ejecución en virtud del presente Reglamento, el destinatario debe garantizar, una vez recibido el EPOC, que los datos solicitados se transmiten directamente a la autoridad emisora o a las autoridades policiales indicadas en el EPOC a más tardar en el plazo de diez días a partir de la recepción del EPOC. Cuando se requiera una notificación a la autoridad de ejecución en virtud del presente Reglamento, una vez recibido el EPOC, el prestador de servicios debe actuar con prontitud para conservar los datos. Si la autoridad de ejecución no invoca ninguno de los motivos de denegación con arreglo al presente Reglamento en un plazo de diez días a partir de la recepción del EPOC, el destinatario debe garantizar que los datos solicitados sean transmitidos directamente a la autoridad emisora o a las autoridades policiales indicadas en el EPOC al final de ese plazo de diez días. Cuando la autoridad de ejecución, ya antes de que finalice el plazo de diez días, confirme a la autoridad emisora y al destinatario que no va a invocar ninguno de los motivos de denegación, el destinatario debe actuar lo antes posible tras dicha confirmación y, a más tardar, al final de dicho plazo de diez días. El destinatario y, en su caso, la autoridad de ejecución deben respetar los plazos más breves aplicables en casos urgentes, tal como se definen en el presente Reglamento. El destinatario y, en su caso, la autoridad de ejecución, deben ejecutar el EPOC lo antes posible y a más tardar en los plazos establecidos en el presente Reglamento, teniendo plenamente en cuenta, en la medida de lo posible, los plazos procesales y otros plazos indicados por el Estado emisor.

(57) Cuando el destinatario considere, basándose únicamente en la información contenida en el EPOC o en el EPOC-PR, que la ejecución del EPOC o del EPOC-PR podría interferir con las inmunidades o privilegios o con las normas sobre la determinación o limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación, en virtud del Derecho del Estado de ejecución, debe informar a la autoridad emisora y a la autoridad de ejecución. En lo que respecta al EPOC, si no se efectuó ninguna notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al presente Reglamento, la autoridad emisora debe tener en cuenta la información recibida del destinatario y debe decidir, por propia iniciativa o a petición de la autoridad de ejecución, si retira, adapta o mantiene la orden europea de producción. Si se efectuó una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al presente Reglamento, la autoridad emisora debe tener en cuenta la información recibida del destinatario y decidir si retira, adapta o mantiene la orden europea de producción. La autoridad de ejecución también debe tener la posibilidad de invocar los motivos de denegación establecidos en el presente Reglamento.

(58) Para que el destinatario pueda hacer frente a problemas formales con un EPOC o un EPOC-PR, es necesario establecer un procedimiento para la comunicación entre el destinatario y la autoridad emisora, así como, cuando se haya efectuado una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al presente Reglamento, entre el destinatario y la autoridad de ejecución, en los casos en que el EPOC o el EPOC-PR esté incompleto, contenga errores manifiestos o no contenga información suficiente para ejecutar la orden de que se trate. Además, en caso de que el destinatario no pueda facilitar la información de manera exhaustiva u oportuna por cualquier otro motivo (por ejemplo, porque considere que existe un conflicto con una obligación derivada del Derecho de un tercer país, o porque considere que la orden europea de producción o la orden europea de conservación no se han emitido de conformidad con las condiciones establecidas por el presente Reglamento), debe informar a la autoridad emisora y, si se efectuó una notificación a la autoridad de ejecución, a la autoridad de ejecución, y proporcionar justificaciones por la no ejecución del EPOC o del EPOC-PR en tiempo oportuno. El procedimiento de comunicación debe por tanto permitir la corrección o la revisión de la orden europea de producción o de la orden europea de conservación por la autoridad emisora en un estadio inicial. Para garantizar la disponibilidad de los datos solicitados, el destinatario debe conservar esos datos siempre que pueda identificarlos.

(59) El destinatario no debe estar obligado a cumplir la orden europea de producción o la orden europea de conservación en caso de imposibilidad de hecho debida a circunstancias ajenas a la voluntad del destinatario o, en caso de ser diferente, al prestador de servicios en el momento en que se recibió la orden europea de producción o la orden europea de conservación. Debe asumirse la existencia de una imposibilidad de hecho en caso de que la persona cuyos datos fueron solicitados no sea cliente del prestador de servicios o no sea posible identificar a dicha persona como cliente incluso después de haberse solicitado informaciones complementarias a la autoridad emisora, o si los datos se han suprimido lícitamente antes de que se recibiera la orden en cuestión.

(60) Una vez recibido un EPOC-PR, el destinatario debe conservar los datos solicitados durante un máximo de sesenta días, a menos que la autoridad emisora confirme que se ha emitido una solicitud posterior de entrega, en cuyo caso la conservación debe mantenerse. La autoridad emisora debe poder ampliar el plazo de conservación en treinta días adicionales cuando sea necesario para permitir la emisión de una solicitud posterior de entrega, utilizando el formulario que figura en el presente Reglamento. Si la autoridad emisora confirma durante el plazo de conservación que se ha emitido una solicitud posterior de entrega, el destinatario debe conservar los datos durante el tiempo que sea necesario para entregarlos una vez se haya recibido la solicitud posterior de entrega. Dicha confirmación debe enviarse al destinatario dentro del plazo pertinente, en una lengua oficial del Estado de ejecución o en cualquier otra lengua aceptada por el destinatario, utilizando el formulario que figura en el presente Reglamento. Para evitar el cese de la conservación, debe bastar con que se haya emitido la solicitud posterior de entrega y que la autoridad emisora haya enviado la confirmación. No ha de ser necesario realizar otros trámites exigidos para la transmisión, como la traducción de documentos, en ese momento. Cuando la conservación ya no sea necesaria, la autoridad emisora debe informar a los destinatarios sin demora indebida y la obligación de conservación sobre la base de la orden europea de conservación cesará de inmediato.

(61) Sin perjuicio del principio de confianza mutua, la autoridad de ejecución debe poder invocar motivos de denegación de una orden europea de producción, cuando se haya efectuado una notificación a la autoridad de ejecución en virtud del presente Reglamento, sobre la base de la lista de motivos de denegación prevista en el presente Reglamento. Cuando la notificación a la autoridad de ejecución o la ejecución tenga lugar de conformidad con el presente Reglamento, el Estado de ejecución podría disponer en su Derecho nacional que la ejecución de una orden europea de producción pueda requerir la participación procesal de un órgano jurisdiccional en el Estado de ejecución.

(62) Cuando se notifique a la autoridad de ejecución una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el presente Reglamento, o para obtener datos de contenido, dicha autoridad debe tener derecho a examinar la información recogida en la orden y, en su caso, denegarla cuando, sobre la base de un examen obligatorio y debido de la información contenida en dicha orden y de conformidad con las normas aplicables del Derecho primario de la Unión, en particular la Carta, llegue a la conclusión de que podría invocarse uno o varios de los motivos de denegación previstos en el presente Reglamento. La necesidad de respetar la independencia de las autoridades judiciales exige que se conceda un cierto margen de apreciación a dichas autoridades a la hora de decidir sobre los motivos de denegación.

(63) Cuando reciba una notificación con arreglo al presente Reglamento, la autoridad de ejecución debe poder denegar una orden europea de producción si los datos solicitados están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución que impidan la ejecución de la orden europea de producción, o los datos solicitados están cubiertos por normas sobre la determinación o limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación que impidan la ejecución de la orden europea de producción.

(64) En situaciones excepcionales, la autoridad de ejecución debe poder denegar una orden si existen motivos fundados para suponer, sobre la base de pruebas concretas y objetivas, que la ejecución de la orden europea de producción conllevaría, en las circunstancias particulares del caso, una vulneración manifiesta de un derecho fundamental pertinente establecido en el artículo 6 del TUE y en la Carta. En particular, al valorar dicho motivo de denegación, cuando la autoridad de ejecución disponga de pruebas o elementos como los expuestos en una propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisión Europea, adoptada en virtud del artículo 7, apartado 1, del TUE, que indiquen que existe un riesgo claro, en caso de ejecución de la orden, de vulneración grave del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial en virtud del artículo 47 de la Carta, debido a deficiencias sistémicas o generalizadas en lo que respecta a la independencia del poder judicial del Estado emisor, la autoridad de ejecución debe determinar de manera específica y precisa si, habida cuenta de la situación personal de la persona de que se trate, así como de la naturaleza de la infracción por la que se desarrolla el proceso penal y del contexto fáctico en el que se basa la orden, y a la luz de la información facilitada por la autoridad emisora, hay motivos fundados para suponer que existe un riesgo de vulneración del derecho de una persona a un juez imparcial.

(65) La autoridad de ejecución debe poder denegar una orden cuando su ejecución sea contraria al principio non bis in idem.

(66) Cuando reciba una notificación con arreglo al presente Reglamento, la autoridad de ejecución debe poder denegar una orden europea de producción si la conducta que dio origen a la emisión de la orden no es constitutiva de infracción con arreglo al Derecho del Estado de ejecución, salvo que se trate de una infracción recogida en las categorías de infracciones que figuran en un anexo del presente Reglamento, conforme a lo indicado por la autoridad emisora en el EPOC, si en el Estado emisor es punible con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de una duración máxima no inferior a tres años.

(67) Puesto que informar a la persona cuyos datos se solicitan es un elemento fundamental por lo que se refiere a los derechos de protección de datos y los derechos de la defensa, ya que permite un control jurisdiccional y un recurso judicial efectivos, de conformidad con el artículo 6 del TUE y la Carta, la autoridad emisora debe informar, sin demora indebida, a la persona cuyos datos se solicitan acerca de la producción de datos en virtud de una orden europea de producción. No obstante, la autoridad emisora debe poder, de conformidad con el Derecho nacional, demorar, restringir u omitir la información a la persona cuyos datos se solicitan, en la medida y mientras que se cumplan las condiciones de la Directiva (UE) 2016/680, en cuyo caso la autoridad emisora debe indicar en el expediente los motivos de la demora, restricción u omisión y añadirá una breve justificación en el EPOC. El destinatario y, en caso de ser diferente, el prestador de servicios debe adoptar las medidas operativas y técnicas más avanzadas necesarias para garantizar la confidencialidad, el secreto y la integridad del EPOC o del EPOC-PR y de los datos entregados o conservados.

(68) Siempre que se contemple esa posibilidad en el Derecho nacional del Estado emisor con respecto a órdenes nacionales en situaciones similares, el prestador de servicios debe poder reclamar al Estado emisor el reembolso de sus gastos por responder a una orden europea de producción o una orden europea de conservación, con arreglo al Derecho nacional de dicho Estado. Los Estados miembros deben informar a la Comisión sobre sus normas nacionales en materia de reembolso y la Comisión ha de publicarlas. El presente Reglamento establece normas específicas aplicables al reembolso de los gastos relacionados con el sistema informático descentralizado.

(69) Sin perjuicio de lo dispuesto en los Derechos nacionales que prevean la imposición de sanciones penales, los Estados miembros deben establecer normas relativas a las sanciones pecuniarias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente Reglamento y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Los Estados miembros deben asegurar que las sanciones pecuniarias previstas en su Derecho nacional sean eficaces, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros deben notificar sin demora a la Comisión dichas normas y medidas, así como cualquier modificación posterior de las mismas.

(70) Al valorar en un caso concreto la sanción pecuniaria adecuada, las autoridades competentes deben tener en cuenta todas las circunstancias pertinentes, como la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción, si se ha cometido intencionadamente o por negligencia, si el prestador de servicios ha sido considerado responsable de infracciones anteriores similares y la solidez financiera del prestador del servicio responsable. En circunstancias excepcionales, esta valoración podría llevar a la autoridad de ejecución a decidir abstenerse de imponer sanciones pecuniarias. A este respecto, se ha de prestar especial atención a las microempresas que no cumplan una orden europea de producción o una orden europea de conservación en un caso urgente por falta de recursos personales fuera del horario normal de oficina, si los datos se transmiten sin demora indebida.

(71) Sin perjuicio de sus obligaciones en materia de protección de datos, los prestadores de servicios no deben considerarse responsables en los Estados miembros por el perjuicio causado a sus usuarios o a terceras partes derivado exclusivamente del cumplimiento de buena fe de un EPOC o un EPOC-PR. La responsabilidad de garantizar la legalidad de la orden de que se trate, en particular su necesidad y proporcionalidad, debe recaer en la autoridad emisora.

(72) Cuando el destinatario no cumpla un EPOC en el plazo establecido o un EPOC-PR sin aportar razones aceptadas por la autoridad emisora y, en su caso, cuando la autoridad de ejecución no haya invocado ninguno de los motivos de denegación previstos en el presente Reglamento, la autoridad emisora debe tener la posibilidad de solicitar a la autoridad de ejecución que ejecute la orden europea de producción o la orden europea de conservación. A tal fin, la autoridad emisora debe transferir a la autoridad de ejecución la orden de que se trate, el formulario pertinente previsto en el presente Reglamento, tal como haya sido cumplimentado por el destinatario, y cualquier documento pertinente. La autoridad emisora debe traducir la orden de que se trate y cualquier documento que deba trasladarse a una de las lenguas aceptadas por el Estado miembro de ejecución, y debe informar al destinatario del traslado. Este Estado debe ejecutar la orden de que se trate de conformidad con su Derecho nacional.

(73) El procedimiento de ejecución debe permitir al destinatario invocar motivos contra la ejecución conforme a una lista de motivos específicos previstos en el presente Reglamento, incluido que la orden de que se trate no haya sido emitida o validada por una autoridad competente con arreglo a lo dispuesto en el presente Reglamento, o que la orden no se refiera a datos almacenados por el prestador de servicios o en su nombre en el momento de la recepción del certificado pertinente. La autoridad de ejecución debe poder negarse a reconocer y ejecutar una orden europea de producción o una orden europea de conservación por esos mismos motivos, y también, en situaciones excepcionales, debido a la vulneración manifiesta de un derecho fundamental pertinente establecido en el artículo 6 del TUE y en la Carta. La autoridad de ejecución debe consultar a la autoridad emisora antes de decidir no reconocer o no ejecutar la orden, sobre la base de esos motivos. Cuando el destinatario no cumpla las obligaciones que le impone una orden europea de producción o una orden europea de conservación reconocidas cuya ejecutoriedad haya sido confirmada por la autoridad de ejecución, dicha autoridad debe imponer una sanción pecuniaria. Esta sanción debe ser proporcionada, en particular a la vista de circunstancias específicas tales como el incumplimiento repetido o sistemático.

(74)El cumplimiento de una orden europea de producción podría entrar en conflicto con una obligación derivada del Derecho aplicable de un tercer país. Para garantizar la cortesía con respecto a los intereses soberanos de terceros países, proteger a la persona de que se trate y hacer frente a obligaciones en conflicto de los prestadores de servicios, el presente Reglamento prevé un mecanismo específico de reexamen judicial cuando el cumplimiento de una orden europea de producción impida a un prestador de servicios cumplir obligaciones jurídicas derivadas del Derecho de un tercer país.

(75) Cuando el destinatario considere que una orden europea de producción en un caso concreto implicaría el incumplimiento de una obligación jurídica derivada del Derecho de un tercer país, debe informar a la autoridad emisora y a la autoridad de ejecución de los motivos para no ejecutar la orden por medio de una objeción motivada, utilizando para ello el formulario previsto en el presente Reglamento. La autoridad emisora debe examinar la orden europea de producción sobre la base de la objeción motivada y de toda contribución aportada por el Estado de ejecución, teniendo en cuenta los mismos criterios que tendría que seguir el órgano jurisdiccional competente del Estado emisor. Cuando la autoridad emisora tenga la intención de mantener la orden, debe solicitar un reexamen por parte del órgano jurisdiccional competente del Estado emisor, según lo notificado por el Estado miembro de que se trate, que debe revisar la orden.

(76) Al determinar la existencia de una obligación en conflicto en las circunstancias específicas del caso concreto, el órgano jurisdiccional competente podría recurrir, cuando sea necesario, a asesoramiento externo adecuado, por ejemplo sobre la interpretación del Derecho del tercer país de que se trate. A tal fin, el órgano jurisdiccional competente podría, por ejemplo, consultar a la autoridad central del tercer país, teniendo en cuenta la Directiva (UE) 2016/680. En particular, el Estado emisor debe solicitar información a la autoridad competente del tercer país cuando el conflicto afecte a derechos fundamentales u otros intereses fundamentales del tercer país relacionados con la seguridad nacional y la defensa.

(77) El asesoramiento especializado sobre la interpretación podría facilitarse también por medio de opiniones de expertos, cuando estén disponibles. La información y la jurisprudencia sobre la interpretación del Derecho de un tercer país y sobre los procedimientos de conflicto de leyes en los Estados miembros deben publicarse en una plataforma central como el proyecto SIRIUS o la Red Judicial Europea, con miras a hacer que sea posible beneficiarse de la experiencia y los conocimientos acumulados sobre cuestiones idénticas o similares. La disponibilidad de dicha información en una plataforma central no debe impedir una nueva consulta del tercer país cuando proceda.

(78) Al examinar si existen obligaciones en conflicto, el órgano jurisdiccional competente debe determinar si es aplicable el Derecho del tercer país y, en caso afirmativo, si el Derecho del tercer país prohíbe la revelación de los datos de que se trate. Si el órgano jurisdiccional determina que el Derecho del tercer país prohíbe la revelación de los datos de que se trate, ese órgano jurisdiccional debe decidir si mantiene o anula la orden europea de producción, ponderando una serie de elementos concebidos para determinar la fuerza de la conexión con uno u otro de los dos territorios afectados, sus intereses respectivos para obtener o impedir la revelación de los datos, y las posibles consecuencias para el destinatario o el prestador de servicios de cumplir la orden. Especial importancia y ponderación debe concederse a la protección de los derechos fundamentales por el Derecho aplicable y otros intereses esenciales del tercer país, como los intereses del tercer país en materia de seguridad nacional, así como el grado de conexión entre la causa penal y uno u otro de los dos territorios cuando se realice el examen. En caso de que el órgano jurisdiccional competente decida anular la orden, debe informar de ello a la autoridad emisora y al destinatario. En caso de que el órgano jurisdiccional competente determine que la orden debe mantenerse, debe informar de ello a la autoridad emisora y al destinatario, y dicho destinatario debe proceder a ejecutar la orden. La autoridad emisora debe informar a la autoridad de ejecución del resultado del procedimiento de reexamen.

(79) Las condiciones establecidas en el presente Reglamento para la ejecución de un EPOC también deben ser aplicables en caso de obligaciones en conflicto derivadas del Derecho de un tercer país. Por lo tanto, en el reexamen judicial, si el cumplimiento de una orden europea de producción impide a los prestadores de servicios cumplir una obligación legal derivada del Derecho de un tercer país, deben conservarse los datos solicitados mediante dicha orden. Si, tras el reexamen judicial, el órgano jurisdiccional competente decide anular una orden europea de producción, debe ser posible emitir una orden europea de conservación para permitir que la autoridad emisora solicite la entrega de los datos a través de otros canales, como la asistencia judicial mutua.

(80) Es esencial que todas las personas cuyos datos se solicitan en investigaciones o procesos penales tengan acceso a una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 47 de la Carta. De acuerdo con este requisito y sin perjuicio de otras vías de recurso posibles de conformidad con el Derecho nacional, toda persona cuyos datos hayan sido solicitados mediante una orden europea de producción debe tener derecho a una tutela judicial efectiva contra dicha orden. Si dicha persona es sospechosa o ha sido acusada, debe tener derecho a una tutela judicial efectiva durante el proceso penal en el que se estén empleando los datos como pruebas. El derecho a una tutela judicial efectiva debe ejercerse ante un órgano jurisdiccional en el Estado emisor con arreglo a su Derecho nacional y debe incluir la posibilidad de impugnar la legalidad de la medida, incluida su necesidad y proporcionalidad, sin perjuicio de las garantías de los derechos fundamentales en el Estado de ejecución o de otras vías de recurso de conformidad con el Derecho nacional. El presente Reglamento no debe limitar los posibles motivos para impugnar la legalidad de una orden. El derecho a tutela judicial efectiva previsto en el presente Reglamento debe entenderse sin perjuicio del derecho a tutela judicial en virtud del Reglamento (UE) 2016/679 y de la Directiva (UE) 2016/680. Debe facilitarse a su debido tiempo información sobre las posibilidades de recurso previstas en el Derecho nacional y debe garantizarse su ejercicio efectivo.

 (81) Deben desarrollarse canales adecuados para garantizar que todas las partes puedan cooperar eficazmente por medios digitales, a través de un sistema informático descentralizado que permita el intercambio electrónico transfronterizo rápido, directo, interoperable, sostenible, fiable y seguro de formularios, datos e información relacionados con los asuntos.

(82) A fin de permitir una comunicación escrita eficiente y segura entre las autoridades competentes y los establecimientos designados o los representantes legales de los prestadores de servicios en virtud del presente Reglamento, dichos establecimientos designados o representantes legales deben disponer de medios electrónicos de acceso a los sistemas informáticos nacionales, que forman parte del sistema informático descentralizado, gestionados por los Estados miembros.

(83) El sistema informático descentralizado debe estar compuesto por los sistemas informáticos de los Estados miembros y los órganos y organismos de la Unión, así como de puntos de acceso interoperables a través de los cuales están interconectados dichos sistemas informáticos. Los puntos de acceso del sistema informático descentralizado deben basarse en el sistema e-CODEX, establecido por el Reglamento (UE) 2022/850 del Parlamento Europeo y del Consejo (24).

(84) Los prestadores de servicios que utilicen dichas soluciones informáticas para fines de intercambio de información y datos relacionados con las solicitudes de pruebas electrónicas deben disponer de medios automatizados para acceder a los sistemas informáticos descentralizados mediante una norma común de intercambio de datos.

(85) Por regla general, toda comunicación escrita entre autoridades competentes o entre autoridades competentes y establecimientos designados o representantes legales debe llevarse a cabo a través del sistema informático descentralizado. Solo debe ser posible utilizar medios alternativos cuando el uso del sistema informático descentralizado no sea posible, por ejemplo debido a requisitos forenses específicos, porque el volumen de datos que deba transferirse se vea obstaculizado por limitaciones de capacidad técnica, o porque en un caso urgente haya que dirigirse a otro establecimiento no conectado al sistema informático descentralizado. En tales casos, la transmisión debe efectuarse por los medios alternativos más adecuados, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar un intercambio de información rápido, seguro y fiable.

(86) Para garantizar que el sistema informático descentralizado contenga un registro completo de los intercambios escritos al amparo del presente Reglamento, toda transmisión efectuada por medios alternativos debe registrarse sin demora indebida en el sistema informático descentralizado.

(87) Debe considerarse la utilización de mecanismos que garanticen la autenticación, con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (25).

(88) Los prestadores de servicios, en particular las pequeñas y medianas empresas, no deben estar expuestos a costes desproporcionados en relación con el establecimiento y el funcionamiento del sistema informático descentralizado. Por consiguiente, como parte de la creación, el mantenimiento y el desarrollo de la aplicación de referencia, la Comisión también debe poner a disposición una interfaz web que permita a los prestadores de servicios comunicarse de forma segura con las autoridades sin tener que establecer su propia infraestructura específica para acceder al sistema informático descentralizado.

(89) Los Estados miembros deben poder utilizar programas informáticos desarrollados por la Comisión, a saber, el programa informático de aplicación de referencia, en lugar de un sistema informático nacional. Dicho programa informático de aplicación de referencia se basará en una configuración modular, lo que significa que el programa informático se empaqueta y se entrega separado de los componentes del sistema e-CODEX necesarios para conectarlo al sistema informático descentralizado. Esta configuración debe permitir a los Estados miembros reutilizar o mejorar su respectiva infraestructura nacional de comunicación judicial para fines de uso transfronterizo.

(90) La Comisión debe ser responsable de la creación, el mantenimiento y el desarrollo del programa informático de aplicación de referencia. La Comisión debe diseñar, desarrollar y mantener el programa informático de aplicación de referencia de conformidad con los requisitos y principios en materia de protección de datos establecidos en el Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo (26), el Reglamento (UE) 2016/679 y la Directiva (UE) 2016/680, en particular los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto, así como un nivel elevado de ciberseguridad. Es importante que el programa informático de aplicación de referencia también incluya medidas técnicas adecuadas y permitir la adopción de las medidas organizativas necesarias para garantizar un nivel adecuado de seguridad e interoperabilidad.

(91) A fin de garantizar condiciones uniformes de ejecución del presente Reglamento, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución. Dichas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) nº 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo (27).

(92) En el caso de los intercambios de datos realizados a través del sistema informático descentralizado o registrados en el sistema informático descentralizado, los Estados miembros deben poder recopilar estadísticas para cumplir sus obligaciones de seguimiento y notificación en virtud del presente Reglamento a través de sus portales nacionales.

(93) A fin de supervisar las realizaciones, los resultados y las repercusiones del presente Reglamento, la Comisión debe publicar un informe anual sobre el año civil anterior, basado en los datos obtenidos de los Estados miembros. A tal fin, los Estados miembros deben recopilar y facilitar a la Comisión estadísticas exhaustivas sobre diferentes aspectos del presente Reglamento, por tipo de datos solicitados, destinatarios y si se trataba de un caso urgente o no.

(94) El uso de formularios pretraducidos y normalizados podrían facilitar la cooperación y el intercambio de información en el marco del presente Reglamento, permitiendo así una comunicación más rápida y más eficaz de forma sencilla. Estos formularios podrían reducir los costes de traducción y contribuir a un alto nivel de calidad de la comunicación. Asimismo, los formularios de respuesta harían posible un intercambio de información normalizado, en particular cuando los prestadores de servicios no estén en condiciones de cumplir porque la cuenta de usuario no existe o porque no se dispone de datos. Los formularios previstos en el presente Reglamento también podrían facilitar la recogida de estadísticas.

(95) A fin de abordar de manera efectiva la posible necesidad de mejoras en cuanto al contenido de los formularios EPOC y EPOC-PR y de los formularios utilizados para facilitar información sobre la imposibilidad de ejecutar un EPOC o un EPOC-PR, para confirmar la emisión de una solicitud de entrega a raíz de una orden europea de conservación y para prorrogar la conservación de pruebas electrónicas, deben delegarse en la Comisión los poderes para adoptar actos con arreglo al artículo 290 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por lo que respecta a la modificación de los formularios previstos en el presente Reglamento. Reviste especial importancia que la Comisión lleve a cabo las consultas oportunas durante la fase preparatoria, en particular con expertos, y que esas consultas se realicen de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo interinstitucional de 13 de abril de 2016 sobre la mejora de la legislación (28). En particular, a fin de garantizar una participación equitativa en la preparación de los actos delegados, el Parlamento Europeo y el Consejo reciben toda la documentación al mismo tiempo que los expertos de los Estados miembros, y sus expertos tienen acceso sistemáticamente a las reuniones de los grupos de expertos de la Comisión que se ocupen de la preparación de actos delegados.

(96) El presente Reglamento no debe afectar a otros instrumentos jurídicos, acuerdos y pactos de la Unión e internacionales relativos a la obtención de pruebas que entre en el ámbito de aplicación del presente Reglamento. Las autoridades de los Estados miembros deben elegir el instrumento más adaptado al caso concreto. En algunos casos, podrían preferir utilizar instrumentos, acuerdos y pactos de la Unión e internacionales para solicitar un bloque de distintos tipos de medidas de investigación que no se limiten a la entrega de pruebas electrónicas desde otro Estado miembro. Los Estados miembros deben notificar a la Comisión, a más tardar tres años después de la entrada en vigor del presente Reglamento, los instrumentos, acuerdos y pactos existentes a que se refiere el presente Reglamento que seguirán aplicando. Los Estados miembros deben notificar asimismo a la Comisión, en el plazo de tres meses desde su firma, cualquier nuevo acuerdo o pacto a que se refiere el presente Reglamento.

(97) Habida cuenta de la evolución tecnológica, en pocos años pueden prevalecer nuevas formas de instrumentos de comunicación, o podrían surgir lagunas en la aplicación del presente Reglamento. A este respecto, es importante prever una evaluación de su aplicación.

(98) La Comisión debe realizar una evaluación del presente Reglamento basada en los cinco criterios de eficiencia, eficacia, pertinencia, coherencia y valor añadido de la Unión, y dicha evaluación debe servir de base para las evaluaciones de impacto de posibles nuevas medidas. El informe de evaluación debe incluir una evaluación de la aplicación del presente Reglamento y de los resultados obtenidos en relación con sus objetivos, así como una evaluación del impacto del presente Reglamento en los derechos fundamentales. La Comisión debe recabar información periódicamente con el fin de contribuir a la evaluación del presente Reglamento.

(99) Dado que el objetivo del presente Reglamento, a saber, mejorar la seguridad y obtener pruebas electrónicas en un contexto transfronterizo, no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a su naturaleza transfronteriza, puede lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TUE. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, el presente Reglamento no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(100) De conformidad con el artículo 3 del Protocolo nº 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia, anejo al TUE y al TFUE, Irlanda ha notificado su deseo de participar en la adopción y aplicación del presente Reglamento.

(101) De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo nº 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al TUE y al TFUE, Dinamarca no participa en la adopción del presente Reglamento y no queda vinculada por él ni sujeta a su aplicación.

(102) El Supervisor Europeo de Protección de Datos, al que se consultó de conformidad con el artículo 42, apartado 1, del Reglamento (UE) 2018/1725, emitió su dictamen el 6 de noviembre de 2019 (29).

HAN ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

CAPÍTULO I. OBJETO, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES

Artículo 1. Objeto

1.   El presente Reglamento establece las normas en virtud de las cuales una autoridad de un Estado miembro, en los procesos penales, podrá emitir una orden europea de producción o una orden europea de conservación y de este modo ordenar a un prestador que ofrezca servicios en la Unión y esté establecido en otro Estado miembro o, si no está establecido, que esté representado por un representante legal en otro Estado miembro, que entregue o que conserve pruebas electrónicas, con independencia de la ubicación de los datos.

El presente Reglamento se entiende sin perjuicio de las competencias de las autoridades nacionales para dirigirse a los prestadores de servicios establecidos o representados en su territorio con el fin de garantizar que acatan las medidas nacionales similares a las mencionadas en el párrafo primero.

2.   La emisión de una orden europea de producción o de una orden europea de conservación podrá asimismo ser solicitada por una persona sospechosa o acusada o por un abogado en nombre de dicha persona, en el marco de los derechos de defensa aplicables de conformidad con el Derecho procesal penal nacional.

3.   El presente Reglamento no podrá tener por efecto modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos tal como están asentados en la Carta y en el artículo 6 del TUE, y cualesquiera obligaciones aplicables a las autoridades policiales o autoridades judiciales a este respecto permanecerán inmutables. El presente Reglamento se aplicará sin perjuicio de los principios fundamentales, en particular la libertad de expresión y de información, incluidos la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, el respeto de la vida privada y familiar, la protección de los datos personales y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Artículo 2. Ámbito de aplicación

1.   El presente Reglamento se aplicará a los prestadores de servicios que ofrezcan servicios en la Unión.

2.   Una orden europea de producción o una orden europea de conservación solo podrán emitirse en el marco y a efectos de procesos penales y para fines de ejecución de una pena privativa de libertad o de una medida de seguridad privativa de libertad de al menos cuatro meses, tras un proceso penal, impuestas por una resolución que no se haya dictado en rebeldía, en los casos en que la persona condenada haya huido de la justicia. Dichas órdenes también podrán ser emitidas en procesos relativos a infracciones penales por las que una persona jurídica pueda ser considerada responsable o ser castigada en el Estado emisor.

3.   Las órdenes europeas de producción y las órdenes europeas de conservación solo se podrán emitir para datos relativos a los servicios ofrecidos en la Unión a que se refiere el artículo 3, punto 3.

4.   El presente Reglamento no se aplicará a los procesos iniciados con el fin de prestar asistencia judicial mutua a otro Estado miembro o a un tercer país.

Artículo 3. Definiciones

A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

1) «orden europea de producción»: una decisión por la que se ordena la entrega de pruebas electrónicas, emitida o validada por una autoridad judicial de un Estado miembro de conformidad con el artículo 4, apartados 1, 2, 4 y 5, y dirigida a un establecimiento designado o a un representante legal de un prestador de servicios que ofrezca servicios en la Unión, cuando dicho establecimiento designado o representante legal esté situado en otro Estado miembro vinculado por el presente Reglamento;

2) «orden europea de conservación»: una decisión por la que se ordena la conservación de pruebas electrónicas a los efectos de una solicitud posterior de entrega, y que es emitida o validada por una autoridad judicial de un Estado miembro de conformidad con el artículo 4, apartados 3, 4 y 5, y dirigida a un establecimiento designado o a un representante legal de un prestador de servicios que ofrezca servicios en la Unión, cuando dicho establecimiento designado o representante legal esté situado en otro Estado miembro vinculado por el presente Reglamento;

3) «prestador de servicios»: toda persona física o jurídica que presta uno o más de los tipos de servicios siguientes, con excepción de los servicios financieros a que se refiere el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (30):

a) servicios de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en el artículo 2, punto 4, de la Directiva (UE) 2018/1972;

b) servicios de nombre de dominio de internet y de direcciones IP, tales como asignación de direcciones IP, registro de nombres de dominio, registrador de nombres de dominio y servicios de privacidad y representación relacionados con nombres de dominio;

c) otros servicios de la sociedad de la información a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535, que:

 i) permitan a sus usuarios comunicarse entre sí, o

 ii) permitan almacenar o tratar datos de otro modo en nombre de los usuarios a los que se presta el servicio, siempre que el almacenamiento de datos sea un componente esencial del servicio prestado al usuario;

4) «ofrecer servicios en la Unión»:

a) permitir que personas físicas o jurídicas en un Estado miembro utilicen los servicios enumerados en el punto 3, y

b) tener una conexión sustancial, basada en criterios fácticos específicos, con el Estado miembro a que se refiere la letra a); debe considerarse que existe tal conexión sustancial cuando el prestador de servicios disponga de un establecimiento en un Estado miembro o, en ausencia tal establecimiento, cuando exista un número significativo de usuarios en uno o más Estados miembros, o se orienten actividades hacia uno o más Estados miembros;

5) «establecimiento»: una entidad que ejerce efectivamente una actividad económica por tiempo indefinido a través de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo el negocio de prestar de servicios o se gestiona el negocio;

6) «establecimiento designado»: un establecimiento con personalidad jurídica designado por escrito por un prestador de servicios establecido en un Estado miembro que participe en un instrumento jurídico contemplado en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva (UE) 2023/1544, a los efectos contemplados en el artículo 1, apartado 1, y en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva;

7) «representante legal»: una persona física o jurídica designada por escrito por un prestador de servicios no establecido en un Estado miembro que participe en un instrumento jurídico contemplado en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva (UE) 2023/1544, a los efectos contemplados en el artículo 1, apartado 1, y en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva;

8) «pruebas electrónicas»: los datos de los abonados, datos de tráfico o datos de contenido almacenados por un prestador de servicios, o en nombre de un prestador de servicios, en formato electrónico, en el momento de la recepción de un certificado de orden europea de producción (EPOC, por sus siglas en inglés de European Production Order Certificate) o de un certificado de orden europea de conservación (EPOC-PR, por sus siglas en inglés de European Preservation Order Certificate);

9) «datos de los abonados»: cualesquiera datos que obren en poder de un prestador de servicios relativo a la suscripción a sus servicios, en relación con:

a) la identidad del abonado o cliente, como nombre, fecha de nacimiento, dirección postal o geográfica, facturación y pagos, número de teléfono o dirección de correo electrónico;

b) el tipo de servicio y su duración, incluidos los datos técnicos que identifiquen las medidas técnicas correspondientes o las interfaces, utilizadas o facilitadas al abonado o cliente en el momento del registro o activación inicial, y los datos relativos a la validación del uso del servicio, excluyendo las contraseñas u otros medios de autenticación utilizados en lugar de una contraseña que hayan sido facilitados por un usuario o creados a petición de un usuario;

10) «datos solicitados con el único fin de identificar al usuario»: las direcciones IP y, cuando sea necesario, los puertos de origen y el sello de tiempo pertinentes, a saber, la fecha y la hora o equivalentes técnicos de dichos identificadores e información conexa, cuando así lo soliciten las autoridades policiales o las autoridades judiciales con el único fin de identificar al usuario en una investigación penal específica;

11) «datos de tráfico»: los datos relacionados con la prestación de un servicio ofrecido por un prestador de servicios que sirvan para facilitar información contextual o adicional sobre dicho servicio y sean generados o tratados por un sistema de información del prestador de servicios, tales como el origen y destino de un mensaje u otro tipo de interacción, la ubicación del dispositivo, la fecha, la hora, la duración, el tamaño, la ruta, el formato, el protocolo utilizado y el tipo de compresión, y otros metadatos de las comunicaciones electrónicas y los datos, que no sean datos de abonados, relativos al inicio y final de una sesión de acceso del usuario a un servicio, tales como la fecha y hora del acceso, la conexión al servicio y la desconexión del servicio;

12) «datos de contenido»: cualesquiera datos en formato digital, como texto, voz, vídeos, imágenes y sonidos, que no sean datos de abonados o datos de tráfico;

13) «sistema de información»: un sistema de información tal como se define en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (31);

14) «Estado emisor»: el Estado miembro en el que se emita una orden europea de producción o una orden europea de conservación;

15) «autoridad emisora»: la autoridad competente del Estado emisor que, de conformidad con el artículo 4, puede emitir una orden europea de producción o una orden europea de conservación;

16) «Estado de ejecución»: el Estado miembro en el que tenga su sede el establecimiento designado o en el que resida el representante legal y al que la autoridad emisora transmita una orden europea de producción y un EPOC o una orden europea de conservación y un EPOC-PR a efectos de notificación a la autoridad de ejecución o a efectos de ejecución de conformidad con el presente Reglamento;

17) «autoridad de ejecución»: la autoridad del Estado de ejecución que, de conformidad con el Derecho nacional de dicho Estado, es competente para recibir una orden europea de producción y una orden europea de conservación de pruebas y un EPOC o una orden europea de conservación y un EPOC-PR transmitida por la autoridad emisora a efectos de su notificación o a efectos de su ejecución de conformidad con el presente Reglamento;

18) «caso urgente»: situación en la que exista una amenaza inminente para la vida, la integridad física o la seguridad de una persona o para una infraestructura esencial, tal como se define en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2008/114/CE, cuando la perturbación o destrucción de dicha infraestructura esencial pueda dar lugar a una amenaza inminente para la vida, la integridad física o la seguridad de una persona, también mediante perjuicios graves al suministro de productos básicos para la población o para el ejercicio de las funciones esenciales del Estado;

19) «responsable del tratamiento»: el responsable del tratamiento tal como se define en el artículo 4, punto 7, del Reglamento (UE) 2016/679;

20) «encargado del tratamiento» o «encargado»: el encargado del tratamiento tal como se define en el artículo 4, punto 8, del Reglamento (UE) 2016/679;

21) «sistema informático descentralizado»: red de sistemas informáticos y puntos de acceso interoperables que opera bajo la responsabilidad y la gestión individuales de cada Estado miembro, agencia u organismo de la Unión, y permite que el intercambio transfronterizo de información tenga lugar de modo seguro y fiable.

CAPÍTULO II. ORDEN EUROPEA DE PRODUCCIÓN, ORDEN EUROPEA DE CONSERVACIÓN Y CERTIFICADOS

Artículo 4. Autoridad emisora

1.   Una orden europea de producción para obtener datos de los abonados o para obtener datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el artículo 3, punto 10, solo podrá ser emitida por:

 a) un juez, tribunal, juez de instrucción o fiscal competentes en el asunto de que se trate, o

 b) cualquier otra autoridad competente, según la defina el Estado emisor que, en el asunto de que se trate, actúe en calidad de autoridad de investigación en procesos penales y tenga competencia para ordenar la obtención de pruebas de conformidad con el Derecho nacional; en tal caso, la orden europea de producción será validada, previo examen de su cumplimiento de las condiciones de emisión en virtud del presente Reglamento, por un juez, tribunal, juez de instrucción o fiscal del Estado emisor.

2.   Una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto para obtener datos solicitados con el único fin de identificar al usuario con arreglo a la definición del artículo 3, punto 10, o para obtener datos de contenido solo podrá ser emitida por:

 a) un juez, tribunal o juez de instrucción competente en el asunto de que se trate, o

 b) cualquier otra autoridad competente, según la defina el Estado emisor que, en el asunto de que se trate, actúe en calidad de autoridad de investigación en procesos penales y tenga competencia para ordenar la obtención de pruebas de conformidad con el Derecho nacional; en tal caso, la orden europea de producción será validada, previo examen de su cumplimiento de las condiciones de emisión en virtud del presente Reglamento, por un juez, tribunal o juez de instrucción del Estado emisor.

3.   Una orden europea de conservación de datos de cualquier categoría solo podrá ser emitida por:

 a) un juez, tribunal, juez de instrucción o fiscal competentes en el asunto de que se trate, o

 b) cualquier otra autoridad competente, según la defina el Estado emisor que, en el asunto de que se trate, actúe en calidad de autoridad de investigación en procesos penales y tenga competencia para ordenar la obtención de pruebas de conformidad con el Derecho nacional; en tal caso, la orden europea de conservación será validada, previo examen de su conformidad con las condiciones de emisión en virtud del presente Reglamento, por un juez, tribunal, juez de instrucción o fiscal del Estado emisor.

4.   Cuando la orden europea de producción o la orden europea de conservación haya sido validada por una autoridad judicial con arreglo al apartado 1, letra b), el apartado 2, letra b), o el apartado 3, letra b), dicha autoridad también podrá considerarse como una autoridad emisora a efectos de la transmisión del EPOC y del EPOC-PR.

5.   En un caso urgente debidamente establecido, tal como se define en el artículo 3, punto 18, las autoridades competentes a que se refieren el apartado 1, letra b), y el apartado 3, letra b), del presente artículo podrán emitir excepcionalmente una orden europea de producción de datos de los abonados o de datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el artículo 3, punto 10, o una orden europea de conservación sin validación previa de la orden de que se trate, cuando la validación no pueda obtenerse a tiempo y cuando dichas autoridades puedan emitir una orden en un asunto nacional similar sin validación previa. La autoridad emisora solicitará la validación ex post de la orden de que se trate sin demora indebida, a más tardar en un plazo de 48 horas. En caso de que no se conceda dicha validación ex post de la orden de que se trate, la autoridad emisora retirará la orden inmediatamente y suprimirá cualquier dato obtenido o restringirá de otro modo su uso.

6.   Cada Estado miembro podrá designar una o varias autoridades centrales responsables de la transmisión administrativa de los EPOC y EPOC-PR, de las órdenes europeas de producción y de las órdenes europeas de conservación y de las notificaciones, así como de la recepción de datos y notificaciones, así como de la transmisión de otra correspondencia oficial relativa a dichos certificados u órdenes.

Artículo 5. Condiciones para la emisión de una orden europea de producción

1.   La autoridad emisora solo podrá emitir una orden europea de producción cuando se cumplan las condiciones establecidas en el presente artículo.

2.   La orden europea de producción será necesaria y proporcionada a efectos de los procesos a que se refiere el artículo 2, apartado 3, teniendo en cuenta los derechos de la persona sospechosa o acusada, y solo podrá emitirse si pudiese haberse emitido una orden similar en las mismas condiciones en un asunto nacional similar.

3.   Podrá emitirse una orden europea de producción para obtener datos de los abonados o para obtener datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se define en el artículo 3, punto 10, para todas las infracciones penales y para fines de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad de al menos cuatro meses, tras un proceso penal, impuestas por una resolución que no se haya dictado en rebeldía, en los casos en que la persona condenada haya huido de la justicia.

4.   Una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto para obtener datos solicitados con el único fin de identificar al usuario tal como se definen en el artículo 3, punto 10, del presente Reglamento, o para obtener datos de contenido solamente podrá ser emitida para:

 a) las infracciones penales punibles en el Estado emisor con una pena máxima privativa de libertad de al menos tres años, o

 b) las siguientes infracciones penales, siempre que hayan sido cometidas total o parcialmente por medio de un sistema de información:

  i) las definidas en los artículos 3 a 8 de la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo (32),

  ii) las definidas en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2011/93/UE,

  iii) las definidas en los artículos 3 a 8 de la Directiva 2013/40/UE;

c) las infracciones penales definidas en los artículos 3 a 12 y 14 de la Directiva (UE) 2017/541;

d) la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad de al menos cuatro meses a raíz de un proceso penal, impuestas por una resolución que no se haya dictado en rebeldía, en los casos en que la persona condenada haya huido de la justicia, por infracciones penales a que se refieren las letras a), b) y c) del presente apartado.

5.   Una orden europea de producción incluirá la información siguiente:

 a) la autoridad emisora y, cuando proceda, la autoridad validadora;

 b) el destinatario de la orden europea de producción a que se refiere el artículo 7;

 c) el usuario, excepto cuando la única finalidad de la orden sea identificar al usuario, o cualquier otro identificador único como el nombre de usuario, el identificador de inicio de sesión o el nombre de la cuenta a fin de determinar los datos solicitados;

 d) la categoría de los datos solicitados tal como se definen en el artículo 3, puntos 9 a 12;

 e) en su caso, el período de tiempo que cubren los datos cuya producción se solicita;

 f) las disposiciones de Derecho penal aplicables del Estado emisor;

 g) en casos urgentes tal como se definen en el artículo 3, punto 18, las razones debidamente justificadas de la urgencia;

 h) en los casos en que la orden europea de producción se dirija directamente al prestador de servicios que almacene o trate datos de otro modo en nombre del responsable del tratamiento, una confirmación de que se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 6 del presente artículo;

 i) los motivos para determinar que la orden europea de producción cumple las condiciones de necesidad y proporcionalidad establecidas en el apartado 2;

 j) una descripción sucinta del caso.

6.   Las órdenes europeas de producción se dirigirán al prestador de servicios que actúe como responsable del tratamiento de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679.

Como excepción, una orden europea de producción podrá dirigirse directamente al prestador de servicios que almacene o trate de otro modo los datos en nombre del responsable del tratamiento, cuando:

 a) no se pueda identificar al responsable del tratamiento pese a esfuerzos razonables de la autoridad emisora, o

  b) dirigirse al responsable del tratamiento pueda perjudicar la investigación.

7.   De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, el encargado del tratamiento que almacene o trate de otro modo los datos en nombre del responsable del tratamiento le informará de la entrega de los datos, a menos que la autoridad emisora haya solicitado al prestador de servicios que se abstenga de informar al responsable del tratamiento, durante el tiempo que sea necesario y proporcionado, a fin de no obstruir el proceso penal pertinente. En tal caso, la autoridad emisora indicará en el expediente las razones de la demora en informar al responsable del tratamiento. También se añadirá una breve justificación en el EPOC.

8.   Cuando los datos se almacenen o traten de otro modo como parte de una infraestructura proporcionada por un prestador de servicios a una autoridad pública, solo podrá emitirse una orden europea de producción cuando la autoridad pública para la que se almacenen o traten los datos se encuentre en el Estado emisor.

9.   En los casos en los que los datos protegidos por el secreto profesional en virtud del Derecho del Estado emisor sean almacenados o tratados de otro modo por un prestador de servicios como parte de una infraestructura proporcionada a profesionales amparados por el secreto profesional en su actividad empresarial, solo podrá emitirse una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el artículo 3, punto 10, o para obtener datos de contenido:

 a) cuando el profesional amparado por el secreto profesional resida en el Estado emisor;

 b) cuando dirigirse al profesional amparado por el secreto profesional pueda perjudicar la investigación, o

 c) cuando se haya renunciado a las prerrogativas de secreto profesional de conformidad con el Derecho aplicable.

10.   En caso de que la autoridad emisora tenga motivos para suponer que los datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el artículo 3, punto 10, o los datos de contenido solicitados mediante la orden europea de producción están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución, o que dichos datos están sujetos en dicho Estado a normas sobre la determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, la autoridad emisora podrá pedir aclaraciones antes de emitir la orden europea de producción, también mediante consulta a las autoridades competentes del Estado de ejecución, bien directamente o bien a través de Eurojust o de la Red Judicial Europea.

La autoridad emisora no emitirá una orden europea de producción si considera que los datos de tráfico, excepto los solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el artículo 3, punto 10, o los datos de contenido solicitados están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución, o que esos datos están sujetos en dicho Estado a normas sobre determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación.

Artículo 6. Condiciones para la emisión de una orden europea de conservación

1.   La autoridad emisora solo podrá emitir una orden europea de conservación cuando se cumplan las condiciones establecidas en el presente artículo. El artículo 5, apartado 8, se aplicará mutatis mutandis.

2.   Una orden europea de conservación será necesaria y proporcionada a efectos de impedir la retirada, supresión o alteración de datos con vistas a emitir una solicitud posterior de entrega de estos datos a través de la asistencia judicial mutua, una orden europea de investigación o una orden europea de producción, teniendo en cuenta los derechos de la persona sospechosa o acusada.

3.   Podrá emitirse una orden europea de conservación para todas las infracciones penales si pudiese haberse emitido en las mismas condiciones en un asunto nacional similar y para fines de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad de al menos cuatro meses, tras un proceso penal, impuestas por una resolución que no se haya dictado en rebeldía, en los casos en que la persona condenada haya huido de la justicia.

4.   Una orden europea de conservación incluirá la información siguiente:

 a) la autoridad emisora y, cuando proceda, la autoridad validadora;

 b) el destinatario de la orden europea de conservación a que se refiere el artículo 7;

 c) el usuario, excepto cuando la única finalidad de la orden sea identificar al usuario, o cualquier otro identificador único como el nombre de usuario, el identificador de inicio de sesión o el nombre de la cuenta a fin de determinar los datos cuya conservación se solicita;

 d) la categoría de los datos solicitados tal como se definen en el artículo 3, puntos 9 a 12;

 e) en su caso, el período de tiempo que cubren los datos cuya conservación se solicita;

 f) las disposiciones de Derecho penal aplicables del Estado emisor;

 g) los motivos para determinar que la orden europea de conservación cumple las condiciones de necesidad y proporcionalidad establecidas en el apartado 2 del presente artículo.

Artículo 7

Destinatarios de órdenes europeas de producción y de órdenes europeas de conservación

1.   Las órdenes europeas de producción y las órdenes europeas de conservación se dirigirán directamente al establecimiento designado o a un representante legal del prestador de servicios afectado.

2.   Excepcionalmente, en los casos urgentes definidos en el artículo 3, punto 18, cuando el establecimiento designado o el representante legal de un prestador de servicios no reaccione ante un EPOC o un EPOC-PR en los plazos establecidos, dicho EPOC o EPOC-PR podrá dirigirse a cualquier otro establecimiento o representante legal del prestador de servicios en la Unión.

Artículo 8

Notificación de la autoridad de ejecución

1.   Cuando se emita una orden europea de producción para obtener datos de tráfico, excepto los datos solicitados con el único fin de identificar al usuario, tal como se definen en el artículo 3, punto 10, o para obtener datos de contenido, la autoridad emisora notificará a la autoridad de ejecución mediante la transmisión del EPOC a dicha autoridad al mismo tiempo que transmite el EPOC al destinatario de conformidad con el artículo 9, apartados 1 y 2.

2.   El apartado 1 no se aplicará si, en el momento de emitir la orden, la autoridad emisora tiene motivos razonables para suponer que:

 a) la infracción se ha cometido, se está cometiendo o es probable que se cometa en el Estado emisor, y

 b) la persona cuyos datos se solicitan reside en el Estado emisor.

3.   Cuando transmita el EPOC a que se refiere el apartado 1 del presente artículo a la autoridad de ejecución, la autoridad emisora incluirá, en su caso, cualquier información adicional que pueda ser necesaria para valorar la posibilidad de invocar un motivo de denegación de conformidad con el artículo 12.

4.   La notificación a la autoridad de ejecución a que se refiere el apartado 1 del presente artículo tendrá un efecto suspensivo sobre las obligaciones del destinatario establecidas en el artículo 10, apartado 2, excepto en los casos urgentes tal como se definen en el artículo 3, punto 18.

Artículo 9. Certificado de orden europea de producción (EPOC) y certificado de orden europea de conservación (EPOC-PR)

1.   La orden europea de producción o la orden europea de conservación se transmitirán al destinatario, tal como se define en el artículo 7, a través de un EPOC o de un EPOC-PR.

La autoridad emisora o, en su caso, la autoridad validadora completarán el EPOC establecido en el anexo I o el EPOC-PR establecido en el anexo II, lo firmarán y certificarán que su contenido es exacto y correcto.

2.   Un EPOC contendrá la información mencionada en el artículo 5, apartado 5, letras a) a h), incluida información suficiente que permita al destinatario identificar y ponerse en contacto con la autoridad emisora y con la autoridad de ejecución, cuando sea necesario.

Cuando se requiera una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, el EPOC transmitido a dicha autoridad contendrá la información enumerada en el artículo 5, apartado 5, letras a) a j).

3.   Un EPOC-PR contendrá la información mencionada en el artículo 6, apartado 4, letras a) a f), incluida información suficiente que permita al destinatario identificar y ponerse en contacto con la autoridad emisora.

4.   En caso necesario, el EPOC o el EPCO-PR se traducirán a una lengua oficial de la Unión aceptada por el destinatario tal como establece el artículo 4 de la Directiva 2023/1544. En caso de que el prestador de servicios no haya especificado ninguna lengua, se traducirán a una lengua oficial del Estado miembro en el que esté situado el establecimiento designado o el representante legal del prestador de servicios.

Cuando se requiera una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, el EPOC que se transmita a dicha autoridad se traducirá a una lengua oficial del Estado de ejecución o a otra lengua oficial de la Unión aceptada por dicho Estado.

Artículo 10. Ejecución del EPOC

1.   Una vez recibido un EPOC, el destinatario actuará con prontitud para conservar los datos solicitados.

2.   Cuando se requiera una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8 y dicha autoridad no invoque ninguno de los motivos de denegación con arreglo al artículo 12 en los diez días siguientes a la recepción del EPOC, el destinatario velará por que los datos solicitados se transmitan directamente a la autoridad emisora o a las autoridades policiales o judiciales indicadas en el EPOC al final de ese plazo de diez días. Cuando la autoridad de ejecución, ya antes de que finalice dicho plazo de diez días, confirme a la autoridad emisora y al destinatario que no invocará ningún motivo de denegación, el destinatario actuará lo antes posible tras dicha confirmación y, a más tardar, al final de dicho plazo de diez días.

3.   Cuando no se requiera una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, una vez recibido un EPOC, el destinatario garantizará que los datos solicitados se transmitan directamente a la autoridad emisora o a las autoridades policiales y judiciales indicadas en el EPOC a más tardar en un plazo de diez días a partir de la recepción del EPOC.

4.   En casos urgentes, el destinatario transmitirá los datos solicitados sin demora indebida, a más tardar en un plazo de ocho horas tras la recepción del EPOC. Cuando se requiera una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, la autoridad de ejecución, si decide invocar un motivo de denegación de conformidad con el artículo 12, apartado 1, podrá notificar, sin demora y a más tardar en un plazo de 96 horas a partir de la recepción de la notificación, a la autoridad emisora y al destinatario que se opone al uso de los datos o que los datos solo pueden utilizarse en condiciones que especificará. Cuando la autoridad de ejecución invoque un motivo de denegación, si los datos ya han sido transmitidos por el destinatario a la autoridad emisora, la autoridad emisora suprimirá los datos o restringirá su uso de otro modo o, en caso de que la autoridad de ejecución haya especificado condiciones, la autoridad emisora cumplirá dichas condiciones al utilizar los datos.

5.   Cuando el destinatario considere, basándose únicamente en la información contenida en el EPOC, que la ejecución del EPOC podría interferir con las inmunidades o privilegios, o con las normas sobre determinación o limitación de la responsabilidad penal relacionadas con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación, en virtud del Derecho del Estado de ejecución, informará a la autoridad emisora y a la autoridad de ejecución utilizando el formulario que figura en el anexo III.

Si no se ha efectuado una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, la autoridad emisora tendrá en cuenta la información a que se refiere el párrafo primero del presente apartado y decidirá, por propia iniciativa o a petición de la autoridad de ejecución, si retira, adapta o mantiene la orden europea de producción.

Si se efectuó una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, la autoridad emisora tendrá en cuenta la información a que se refiere el párrafo primero del presente apartado y decidirá si retira, adapta o mantiene la orden europea de producción. La autoridad de ejecución podrá decidir oponer los motivos de denegación establecidos en el artículo 12.

6.   Cuando no pueda cumplir su obligación de entregar los datos solicitados porque el EPOC esté incompleto, contenga errores manifiestos o no contenga información suficiente para ejecutarlo, el destinatario informará, sin demora indebida, a la autoridad emisora y, si se efectuó una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, a la autoridad de ejecución indicada en el EPOC y solicitará aclaraciones utilizando el formulario que figura en el anexo III. Al mismo tiempo, el destinatario informará a la autoridad emisora de si han sido posibles la identificación de los datos solicitados y su conservación, tal como se establece en el apartado 9 del presente artículo.

La autoridad emisora responderá con prontitud y a más tardar en un plazo de cinco días a partir de la recepción del formulario. El destinatario garantizará que está en condiciones de recibir las aclaraciones necesarias o cualquier corrección facilitada por la autoridad emisora para cumplir sus obligaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4. Las obligaciones establecidas en los apartados 1, 2, 3 y 4 no se aplicarán hasta que la autoridad emisora o la autoridad de ejecución hayan facilitado tales aclaraciones o correcciones.

7.   Cuando el destinatario no pueda cumplir sus obligaciones de entregar los datos solicitados por una imposibilidad de hecho debida a circunstancias ajenas a su voluntad, el destinatario, sin demora indebida, informará a la autoridad emisora y, si se efectuó una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, a la autoridad de ejecución citada en el EPOC explicando los motivos de esa imposibilidad de hecho, mediante el formulario que figura en el anexo III. Cuando la autoridad emisora llegue a la conclusión de que existe tal imposibilidad de hecho, informará al destinatario y, en caso de que se haya efectuado una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, a la autoridad de ejecución, de que ya no es necesario ejecutar el EPOC.

8.   En todos los casos en que, por motivos distintos de los referidos en los apartados 5, 6 y 7 del presente artículo, el destinatario no facilite los datos solicitados, no facilite los datos solicitados de forma exhaustiva o no facilite los datos solicitados en el plazo establecido, el destinatario, sin demora indebida, y a más tardar en los plazos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo, informará a la autoridad emisora y, cuando se haya efectuado una notificación a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, a la autoridad de ejecución a que se refiere el EPOC, de dichos motivos mediante el formulario que figura en el anexo III. La autoridad emisora examinará la orden europea de producción a la luz de la información facilitada por el destinatario y, en caso necesario, fijará un nuevo plazo para que el destinatario entregue los datos.

9.   Los datos se conservarán, en la medida de lo posible, hasta su entrega, independientemente de si la entrega se solicita en última instancia en virtud de una orden europea de producción con sus aclaraciones y del correspondiente EPOC o a través de otros canales, como la asistencia judicial mutua, o hasta que sea retirada la orden europea de producción.

Cuando la entrega y la conservación de los datos ya no sean necesarias, la autoridad emisora y, en su caso, la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 16, apartado 8, informarán al destinatario sin demora indebida.

Artículo 11. Ejecución de un EPOC-PR

1.   Una vez recibido un EPOC-PR, el destinatario conservará, sin demora indebida, los datos solicitados. La obligación de conservar los datos cesará transcurridos 60 días, a menos que la autoridad emisora confirme, utilizando el formulario que figura en el anexo V, que se ha emitido una solicitud posterior de entrega. Durante ese período de 60 días, la autoridad emisora podrá, utilizando el formulario que figura en el anexo VI, prorrogar la duración de la obligación de conservar los datos por un período adicional de 30 días, cuando sea necesario para permitir la emisión de una solicitud posterior de entrega.

2.   Cuando, durante el período de conservación establecido en el apartado 1, la autoridad emisora confirme que se ha emitido una solicitud posterior de entrega, el destinatario conservará los datos durante el tiempo necesario para entregarlos una vez que la solicitud posterior de entrega haya sido recibida.

3.   Cuando la conservación ya no sea necesaria, la autoridad emisora informará a los destinatarios sin demora indebida y la obligación de conservación sobre la base de la orden europea de conservación correspondiente cesará de inmediato.

4.   Cuando el destinatario considere, basándose únicamente en la información contenida en el EPOC-PR, que la ejecución del EPOC-PR podría interferir con las inmunidades o privilegios, o con las normas sobre determinación o limitación de la responsabilidad penal relacionadas con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación en virtud del Derecho del Estado de ejecución, informará a la autoridad emisora y a la autoridad de ejecución utilizando el formulario que figura en el anexo III.

La autoridad emisora tendrá en cuenta la información a que se refiere el párrafo primero y decidirá, por propia iniciativa o a petición de la autoridad de ejecución, si retira, adapta o mantiene la orden europea de conservación.

5.   Cuando no pueda cumplir su obligación de conservar los datos solicitados porque el EPOC-PR esté incompleto, contenga errores manifiestos o no contenga información suficiente para ejecutarlo, el destinatario informará, sin demora indebida, a la autoridad emisora indicada en el EPOC-PR y solicitará aclaraciones utilizando el formulario que figura en el anexo III.

La autoridad emisora responderá con prontitud y, a más tardar, en un plazo de cinco días a partir de la recepción del formulario. El destinatario garantizará que está en condiciones de recibir las aclaraciones necesarias o cualquier corrección facilitada por la autoridad emisora para cumplir sus obligaciones establecidas en los apartados 1, 2 y 3. A falta de reacción de la autoridad emisora en el plazo de cinco días, el prestador de servicios quedará eximido del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2.

6.   Cuando el destinatario no pueda cumplir sus obligaciones de conservar los datos solicitados por una imposibilidad de hecho debida a circunstancias ajenas a su voluntad, el destinatario, sin demora indebida, informará a la autoridad emisora indicada en el EPOC-PR explicando los motivos de esa imposibilidad de hecho, mediante el formulario que figura en el anexo III. Cuando la autoridad emisora llegue a la conclusión de que existe tal imposibilidad, informará al destinatario de que ya no es necesario ejecutar el EPOC-PR.

7.   En todos los casos en que, por motivos distintos de los referidos en los apartados 4, 5 y 6, no conserve los datos solicitados, el destinatario comunicará, sin demora indebida, a la autoridad emisora esos motivos, utilizando el formulario que figura en el anexo III. La autoridad emisora examinará la orden europea de conservación a la luz de la justificación proporcionada por el destinatario.

Artículo 12. Motivos para la denegación de una orden europea de producción

1.   Cuando la autoridad emisora haya notificado a la autoridad de ejecución con arreglo al artículo 8, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 3, la autoridad de ejecución examinará lo antes posible, y a más tardar en un plazo de diez días a partir de la recepción de la notificación, o, en casos urgentes, a más tardar en un plazo de 96 horas a partir de dicha recepción, la información indicada en la orden y, en su caso, opondrá uno o varios de los siguientes motivos de denegación:

 a) los datos solicitados están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución que impidan la ejecución de la orden, o los datos solicitados están cubiertos por normas sobre la determinación o limitación de la responsabilidad penal relacionadas con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación que impidan la ejecución de la orden;

 b) en situaciones excepcionales, existen motivos fundados para suponer, sobre la base de pruebas concretas y objetivas, que la ejecución de la orden conllevaría, en las circunstancias particulares del caso, una vulneración manifiesta de un derecho fundamental pertinente establecido en el artículo 6 del TUE y en la Carta;

 c) la ejecución de la orden sería contraria al principio non bis in idem;

 d) la conducta que dio origen a la emisión de la orden no es constitutiva de infracción penal con arreglo al Derecho del Estado de ejecución, y no está recogida en las categorías de delitos que figuran en el anexo IV, conforme a lo indicado por la autoridad emisora en el EPOC, si en el Estado emisor es punible con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de una duración máxima no inferior a tres años.

2.   Cuando la autoridad de ejecución invoque un motivo de denegación con arreglo al apartado 1, informará de ello al destinatario y a la autoridad emisora. El destinatario interrumpirá la ejecución de la orden europea de producción y no transferirá los datos, y la autoridad emisora retirará la orden.

3.   Antes de decidir oponer un motivo de denegación, la autoridad de ejecución notificada con arreglo al artículo 8 se pondrá en contacto con la autoridad emisora por cualquier medio adecuado, a fin de discutir sobre las medidas apropiadas que deban adoptarse. Sobre esta base, la autoridad emisora podrá decidir adaptar o retirar la orden europea de producción. Cuando, tras dicha discusión, no se alcance una solución, la autoridad de ejecución notificada con arreglo al artículo 8 podrá decidir invocar los motivos de denegación de la orden europea de producción e informar de ello a la autoridad emisora y al destinatario.

4.   Cuando la autoridad de ejecución decida invocar motivos de denegación con arreglo al apartado 1, podrá indicar si se opone a la transferencia de todos los datos solicitados en la orden europea de producción o si los datos solo pueden transferirse o utilizarse parcialmente en las condiciones especificadas por la autoridad de ejecución.

5.   Cuando la facultad para levantar la inmunidad o el privilegio mencionados en el apartado 1, letra a), del presente artículo competa a una autoridad del Estado de ejecución, la autoridad emisora podrá pedir a la autoridad de ejecución notificada con arreglo al artículo 8 que se ponga en contacto con esa autoridad del Estado de ejecución para solicitarle que ejerza esa competencia sin demora. Cuando la facultad para levantar la inmunidad o el privilegio competa a una autoridad de otro Estado miembro, a un tercer país o a una organización internacional, la autoridad emisora podrá solicitar a la autoridad de que se trate que ejerza dicha facultad.

Artículo 13. Información al usuario y confidencialidad

1.   La autoridad emisora informará sin demora indebida a la persona cuyos datos se solicitan de la entrega de los datos sobre la base de una orden europea de producción.

2.   La autoridad emisora podrá, de conformidad con el Derecho nacional del Estado emisor, demorar o restringir la información u omitir informar a la persona cuyos datos se solicitan, en la medida y mientras que se cumplan las condiciones del artículo 13, apartado 3, de la Directiva (UE) 2016/680, en cuyo caso la autoridad emisora indicará en el expediente los motivos de la demora, la restricción o la omisión. También se añadirá una breve justificación en el EPOC.

3.   Al informar a la persona cuyos datos se solicitan según se indica en el apartado 1 del presente artículo, la autoridad emisora incluirá información sobre las vías de recurso disponibles con arreglo al artículo 18.

4.   El destinatario y, en caso de ser diferente, el prestador de servicios adoptará las medidas operativas y técnicas más avanzadas necesarias para garantizar la confidencialidad, el secreto y la integridad del EPOC o del EPOC-PR y de los datos entregados o conservados.

Artículo 14. Reembolso de gastos

1.   Siempre que se contemple esa posibilidad en el Derecho nacional del Estado emisor con respecto a órdenes nacionales en situaciones similares, el prestador de servicios podrá reclamar el reembolso de sus gastos al Estado emisor de conformidad con el Derecho nacional de dicho Estado. Los Estados miembros informarán a la Comisión sobre sus normas nacionales en materia de reembolso y la Comisión las publicará.

2.   El presente artículo no se aplicará al reembolso de los costes del sistema informático descentralizado a que se refiere el artículo 25.

CAPÍTULO III. SANCIONES Y EJECUCIÓN

Artículo 15. Sanciones

1.   Sin perjuicio de lo dispuesto en los Derechos nacionales que prevean la imposición de sanciones penales, los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones pecuniarias aplicables a cualquier infracción de los artículos 10 y 11 y el artículo 13, apartado 4, de conformidad con el artículo 16, apartado 10, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución. Las sanciones pecuniarias serán eficaces, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros se asegurarán de que se puedan imponer sanciones pecuniarias de hasta el 2 % del total del volumen anual de negocios mundial del ejercicio precedente del prestador de servicios. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el régimen establecido y las medidas adoptadas, sin demora, y le notificarán sin demora toda modificación posterior.

2.   Sin perjuicio de sus obligaciones en materia de protección de datos, los prestadores de servicios no serán considerados responsables en los Estados miembros por el perjuicio causado a sus usuarios o a terceros derivado exclusivamente del cumplimiento de buena fe de un EPOC o un EPOC-PR.

Artículo 16. Procedimiento de ejecución

1.   Cuando el destinatario no cumpla un EPOC en el plazo establecido o un EPOC-PR sin facilitar los motivos aceptados por la autoridad emisora y, en su caso, cuando la autoridad de ejecución no haya invocado ninguno de los motivos de denegación previstos en el artículo 12, la autoridad emisora podrá solicitar a la autoridad de ejecución que ejecute la orden europea de producción o la orden europea de conservación.

A efectos de la ejecución a que se refiere el párrafo primero, la autoridad emisora trasladará la orden de que se trate, el formulario que figura en el anexo III cumplimentado por el destinatario y cualquier documento pertinente de conformidad con el artículo 19. La autoridad emisora traducirá la orden de que se trate y cualquier documento que deba trasladarse a una de las lenguas aceptadas por el Estado de ejecución, e informará al destinatario del traslado.

2.   Una vez recibida la documentación, la autoridad de ejecución reconocerá sin más trámites, y tomará las medidas necesarias para la ejecución de:

 a) una orden europea de producción, salvo que la autoridad de ejecución considere que es aplicable alguno de los motivos previstos en el apartado 4, o

 b) una orden europea de conservación, salvo que la autoridad de ejecución considere que es aplicable alguno de los motivos previstos en el apartado 5.

La autoridad de ejecución adoptará la decisión de reconocimiento de la orden de que se trate sin demora indebida y, a más tardar, cinco días hábiles después de la recepción de dicha orden.

3.   La autoridad de ejecución requerirá formalmente al destinatario que cumpla sus obligaciones correspondientes e informará al destinatario de lo siguiente:

 a) la posibilidad de oponerse a la ejecución de la orden de que se trate alegando uno o varios de los motivos enumerados en el apartado 4, letras a) a f), o en el apartado 5, letras a) a e);

 b) las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, y

 c) el plazo para dar cumplimiento o manifestar la oposición.

4.   Solo se podrá denegar la ejecución de la orden europea de producción por uno o varios de los motivos siguientes:

 a) la orden europea de producción no ha sido emitida o validada por una autoridad emisora con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4;

 b) la orden europea de producción no ha sido emitida respecto de una infracción prevista en el artículo 5, apartado 4;

 c) el destinatario no pudo ejecutar el EPOC por una imposibilidad de hecho debida a circunstancias ajenas a su voluntad, o porque el EPOC contiene errores manifiestos;

 d) la orden europea de producción no se refiere a datos almacenados por el prestador de servicios, o en su nombre, en el momento de la recepción del EPOC;

 e) el servicio prestado por el destinatario no entra dentro del ámbito del presente Reglamento;

 f) los datos solicitados están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución, o los datos solicitados están cubiertos por normas sobre la determinación o limitación de la responsabilidad penal relacionadas con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación que impidan la ejecución de la orden europea de producción;

 g) en situaciones excepcionales, basándose únicamente en la información contenida en el EPOC, se desprende que existen motivos fundados para suponer, sobre la base de pruebas concretas y objetivas, que la ejecución de la orden europea de producción conllevaría, en las circunstancias particulares del caso, una vulneración manifiesta de un derecho fundamental pertinente establecido en el artículo 6 del TUE y en la Carta.

5.   Solo se podrá denegar la ejecución de la orden europea de conservación por uno o varios de los motivos siguientes:

 a) la orden europea de conservación no ha sido emitida o validada por una autoridad emisora con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4;

 b) el destinatario no pudo ejecutar el EPOC-PR por una imposibilidad de hecho debida a circunstancias ajenas a su voluntad, o porque el EPOC-PR contiene errores manifiestos;

 c) la orden europea de conservación no se refiere a datos almacenados por el prestador de servicios, o en su nombre, en el momento de la recepción del EPOC-PR;

 d) el servicio no entra dentro del ámbito del presente Reglamento;

 e) los datos solicitados están protegidos por inmunidades o privilegios concedidos en virtud del Derecho del Estado de ejecución, o los datos solicitados están cubiertos por normas sobre la determinación o limitación de la responsabilidad penal relacionadas con la libertad de prensa o la libertad de expresión en otros medios de comunicación que impidan la ejecución de la orden europea de conservación;

 f) en situaciones excepcionales, basándose únicamente en la información contenida en el EPOC-PR, se desprende que existen motivos fundados para suponer, sobre la base de pruebas concretas y objetivas, que la ejecución de la orden europea de conservación conllevaría, en las circunstancias particulares del caso, una vulneración manifiesta de un derecho fundamental pertinente establecido en el artículo 6 del TUE y en la Carta.

6.   En caso de una objeción del destinatario mencionada en el apartado 3, letra a), la autoridad de ejecución decidirá si ejecuta o no la orden europea de producción o la orden europea de conservación sobre la base de cualquier información facilitada por el destinatario y, en su caso, de la información obtenida de la autoridad emisora de conformidad con el apartado 7.

7.   Antes de decidir no reconocer o no ejecutar la orden europea de producción o la orden europea de conservación con arreglo a lo dispuesto en los apartados 2 o 6, respectivamente, la autoridad de ejecución consultará a la autoridad emisora por cualquier medio que considere adecuado. En su caso, podrá solicitar información adicional a la autoridad emisora. La autoridad emisora responderá a tal solicitud en un plazo de cinco días hábiles.

8.   La autoridad de ejecución notificará inmediatamente todas sus decisiones a la autoridad emisora, así como al destinatario.

9.   En caso de que la autoridad de ejecución obtenga los datos solicitados mediante una orden europea de producción del destinatario, los transmitirá a la autoridad emisora sin demora indebida.

10.   Cuando el destinatario no cumpla las obligaciones que le incumben en virtud de una orden europea de producción o una orden europea de conservación reconocidas cuya ejecutoriedad haya sido confirmada por la autoridad de ejecución, dicha autoridad impondrá una sanción pecuniaria de conformidad con el artículo 15. Contra la decisión que impone la sanción pecuniaria se dispondrá de un recurso judicial efectivo.

CAPÍTULO IV. CONFLICTOS DE LEYES Y VÍAS DE RECURSO

Artículo 17. Procedimiento de reexamen en caso de obligaciones en conflicto

1.   Cuando un destinatario considere que la ejecución de la orden europea de producción entraría en conflicto con una obligación en virtud del Derecho aplicable de un tercer país, informará a la autoridad emisora y a la autoridad de ejecución de sus motivos para no ejecutar la orden europea de producción, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 10, apartados 8 y 9, utilizando el formulario que figura en el anexo III (en lo sucesivo, «objeción motivada»).

2.   La objeción motivada contendrá toda la información pertinente sobre el Derecho del tercer país, su aplicabilidad al caso concreto y la naturaleza de la obligación en conflicto. La objeción motivada no se basará en:

 a) la ausencia, en el Derecho aplicable del tercer país, de disposiciones similares relativas a las condiciones, formalidades y procedimientos de emisión de una orden de producción, o

 b) el mero hecho de que los datos se almacenen en un tercer país.

La objeción motivada se presentará a más tardar diez días después de la fecha en que el destinatario haya recibido el EPOC.

3.   La autoridad emisora examinará la orden europea de producción sobre la base de la objeción motivada y de toda contribución aportada por el Estado de ejecución. Cuando la autoridad emisora pretenda confirmar la orden europea de producción, solicitará un reexamen por el órgano jurisdiccional competente del Estado emisor. La ejecución de la orden europea de producción se suspenderá a la espera de que concluya el procedimiento de reexamen.

4.   El órgano jurisdiccional competente valorará en primer lugar si existe un conflicto de obligaciones, examinando si:

 a) es aplicable el Derecho del tercer país, según las circunstancias específicas del caso concreto, y

 b) el Derecho del tercer país, en caso de aplicarse según lo dispuesto en la letra a), prohíbe la revelación de los datos de que se trate cuando se aplique a las circunstancias específicas del caso concreto.

5.   Cuando el órgano jurisdiccional competente considere que no existe un conflicto de obligaciones en el sentido de los apartados 1 y 4, deberá confirmar la orden europea de producción.

6.   Cuando el órgano jurisdiccional competente compruebe, sobre la base del examen efectuado de conformidad con el apartado 4, letra b), que el Derecho de un tercer país prohíbe la revelación de los datos de que se trate, determinará si confirma o retira la orden europea de producción. Dicho examen se basará en particular en los siguientes elementos, aunque se dará mayor peso a los elementos mencionados en las letras a) y b):

 a) el interés protegido por el Derecho aplicable del tercer país, incluidos los derechos fundamentales y otros intereses fundamentales que impidan la revelación de los datos, en particular los intereses de seguridad nacional del tercer país;

 b) el grado de conexión entre la causa penal para la que se haya emitido la orden europea de producción y uno u otro de los dos territorios, resultante, entre otros:

  i) de la ubicación, la nacionalidad y el lugar de residencia de la persona cuyos datos se solicitan, o de la víctima o víctimas de la infracción de que se trate,

  ii) del lugar en el que se haya cometido la infracción de que se trate;

 c) el grado de conexión entre el prestador de servicios y el tercer país en cuestión; en este contexto, el lugar de almacenamiento de los datos por sí solo no será suficiente a los efectos de establecer un grado sustancial de conexión;

 d) los intereses del Estado investigador en la obtención de las pruebas en cuestión, en función de la gravedad de la infracción y la importancia de la obtención de pruebas con prontitud;

 e) las posibles consecuencias para el destinatario o para el prestador de servicios de cumplir la orden europea de producción, incluidas las posibles sanciones.

7.   El órgano jurisdiccional competente podrá solicitar información a la autoridad competente del tercer país teniendo en cuenta la Directiva (UE) 2016/680, en particular su capítulo V, y en la medida en que dicha solicitud no obstruya el proceso penal pertinente. En particular, el Estado emisor solicitará información a la autoridad competente del tercer país cuando el conflicto de obligaciones afecte a derechos fundamentales u otros intereses fundamentales del tercer país relacionados con la seguridad nacional y la defensa.

8.   En caso de que el órgano jurisdiccional competente decida anular la orden europea de producción, informará de ello a la autoridad emisora y al destinatario. En caso de que el órgano jurisdiccional competente determine que la orden europea de producción debe mantenerse, informará de ello a la autoridad emisora y al destinatario, y este procederá a ejecutar la orden europea de producción.

9.   A efectos de los procedimientos previstos en el presente artículo, los plazos se calcularán de conformidad con el Derecho nacional de la autoridad emisora.

10.   La autoridad emisora informará a la autoridad de ejecución del resultado del procedimiento de reexamen.

Artículo 18. Vías de recurso efectivas

1.   Sin perjuicio de otras vías de recurso posibles de conformidad con el Derecho nacional, toda persona cuyos datos hayan sido solicitados mediante una orden europea de producción tendrá derecho a vías de recurso efectivas contra dicha orden. Cuando dicha persona sea un sospechoso o acusado, esa persona tendrá derecho a vías de recurso efectivas durante el proceso penal en el que se estén utilizando los datos. El derecho a vías de recurso efectivas previsto en el presente apartado se entenderá sin perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva con arreglo al Reglamento (UE) 2016/679 y la Directiva (UE) 2016/680.

2.   El derecho a vías de recurso efectivas se ejercerá ante un órgano jurisdiccional en el Estado emisor de conformidad con su Derecho nacional y deberá incluir la posibilidad de impugnar la legalidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, sin perjuicio de las garantías de los derechos fundamentales en el Estado de ejecución.

3.   A los efectos del artículo 13, apartado 1, se facilitará información a su debido tiempo sobre las posibilidades de recurso previstas en el Derecho nacional y se garantizará su ejercicio efectivo.

4.   Los mismos plazos u otras condiciones para la interposición de recursos en asuntos nacionales similares se aplicarán a los efectos del presente Reglamento y de modo que se garantice que las personas afectadas puedan ejercer su derecho a esas vías de recurso de forma efectiva.

5.   Sin perjuicio de las normas procesales nacionales, el Estado emisor y cualquier otro Estado miembro al que se hayan transmitido pruebas electrónicas en virtud del presente Reglamento velarán por que se respeten los derechos de defensa y equidad del proceso al valorar las pruebas obtenidas a través de la orden europea de producción.

CAPÍTULO V. SISTEMA INFORMÁTICO DESCENTRALIZADO

Artículo 19. Comunicación digital e intercambio de datos seguros entre autoridades competentes y prestadores de servicios y entre autoridades competentes

1.   La comunicación escrita entre las autoridades competentes y los establecimientos designados o los representantes legales en virtud del presente Reglamento, incluido el intercambio de formularios previsto en el presente Reglamento y de los datos solicitados en virtud de una orden europea de producción o una orden europea de conservación, se llevará a cabo a través de un sistema informático descentralizado seguro y fiable (en lo sucesivo, «sistema informático descentralizado»).

2.   Cada Estado miembro velará por que los establecimientos designados o los representantes legales de los prestadores de servicios situados en dicho Estado miembro tengan acceso al sistema informático descentralizado a través de sus respectivos sistemas informáticos nacionales.

3.   Los prestadores de servicios velarán por que sus establecimientos designados o sus representantes legales puedan utilizar el sistema informático descentralizado a través del sistema informático nacional correspondiente para recibir los EPOC y los EPOC-PR, enviar los datos solicitados a la autoridad emisora y comunicarse de cualquier otro modo con la autoridad emisora y la autoridad de ejecución, tal como se establece en el presente Reglamento.

4.   La comunicación escrita entre las autoridades competentes en virtud del presente Reglamento, incluido el intercambio de formularios previsto en el presente Reglamento, y de los datos solicitados en el marco del procedimiento de ejecución previsto en el artículo 16, así como la comunicación escrita con los órganos u organismos competentes de la Unión, se llevarán a cabo a través del sistema informático descentralizado.

5.   Cuando la comunicación electrónica a través del sistema informático descentralizado de conformidad con los apartados 1 o 4 no sea posible debido, por ejemplo, a la interrupción del sistema informático descentralizado, a la naturaleza del material transmitido, a limitaciones técnicas como el tamaño de los datos, a restricciones jurídicas relativas a la admisibilidad como prueba de los datos solicitados o a requisitos forenses aplicables a los datos solicitados, o a circunstancias excepcionales, la transmisión se realizará por los medios alternativos más adecuados, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar un intercambio de información que sea rápido, seguro y fiable, y permita al destinatario establecer su autenticidad.

6.   Cuando una transmisión se efectúe por medios alternativos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 5, la persona que origine la transmisión registrará la transmisión, incluidos, en su caso, la fecha y hora de la transmisión, el remitente y el destinatario, el nombre del archivo y su tamaño, en el sistema informático descentralizado, sin demora indebida.

Artículo 20. Efectos jurídicos de los documentos electrónicos

No se denegarán los efectos jurídicos de los documentos transmitidos como parte de la comunicación electrónica ni se considerarán inadmisibles en el contexto de los procesos judiciales transfronterizos contemplados en el presente Reglamento por el mero hecho de estar en formato electrónico.

Artículo 21. Firmas y sellos electrónicos

1.   El marco jurídico general que rige la utilización de los servicios de confianza establecido en el Reglamento (UE) nº 910/2014 será de aplicación a las comunicaciones electrónicas en virtud del presente Reglamento.

2.   Cuando un documento transmitido como parte de la comunicación electrónica con arreglo al artículo 19, apartados 1 o 4, del presente Reglamento requiera un sello o una firma de conformidad con el presente Reglamento, el documento presentará un sello electrónico cualificado o una firma electrónica cualificada, tal como se definen en el Reglamento (UE) nº 910/2014.

Artículo 22. Programa informático de aplicación de referencia

1.   La Comisión se encargará de la creación, el mantenimiento y el desarrollo de un programa informático de aplicación de referencia que los Estados miembros podrán optar por utilizar como su sistema de fondo en lugar de un sistema informático nacional. La creación, el mantenimiento y el desarrollo del programa informático de aplicación de referencia se financiarán con cargo al presupuesto general de la Unión Europea.

2.   La Comisión proporcionará, mantendrá y prestará apoyo al programa informático de aplicación de referencia gratuitamente.

Artículo 23. Gastos del sistema informático descentralizado

1.   Cada Estado miembro correrá con los gastos de instalación, funcionamiento y mantenimiento de los puntos de acceso del sistema informático descentralizado que se encuentren bajo la responsabilidad de dicho Estado miembro.

2.   Cada Estado miembro correrá con los gastos de establecimiento de los sistemas informáticos nacionales pertinentes de modo que sean interoperables con los puntos de acceso, o de adaptación de los ya existentes para que lo sean, y correrá con los gastos de gestión, funcionamiento y mantenimiento de dichos sistemas.

3.   Los órganos y organismos de la Unión correrán con los gastos de instalación, funcionamiento y mantenimiento de los componentes del sistema informático descentralizado que se encuentren bajo su responsabilidad.

4.   Los órganos y organismos de la Unión correrán con los gastos de establecimiento y adaptación de sus sistemas de gestión de casos para hacerlos interoperables con los puntos de acceso, y correrán con los gastos de gestión, funcionamiento y mantenimiento de dichos sistemas.

5.   Los prestadores de servicios correrán con todos los gastos necesarios para integrarse con éxito o interactuar de otro modo con el sistema informático descentralizado.

Artículo 24. Período transitorio

Antes de que sea aplicable la obligación de llevar a cabo la comunicación escrita a través del sistema informático descentralizado a que se refiere el artículo 19 (en lo sucesivo, «período transitorio»), la comunicación escrita entre las autoridades competentes y los establecimientos designados o los representantes legales en virtud del presente Reglamento se realizará por los medios alternativos más adecuados, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar un intercambio de información rápido, seguro y fiable. Cuando los prestadores de servicios, los Estados miembros o los órganos u organismos de la Unión hayan establecido plataformas especializadas u otros canales seguros para la tramitación de las solicitudes de datos por las autoridades policiales y judiciales, las autoridades emisoras también podrán optar por transmitir un EPOC o un EPOC-PR a través de dichos canales a los establecimientos designados o los representantes legales durante el período transitorio.

Artículo 25. Actos de ejecución

1.   La Comisión adoptará los actos de ejecución necesarios para el establecimiento y la utilización del sistema informático descentralizado para los fines del presente Reglamento por los que se determine lo siguiente:

 a) las especificaciones técnicas que definan los modos de comunicación por medios electrónicos a los efectos del sistema informático descentralizado;

 b) las especificaciones técnicas de los protocolos de comunicación;

 c) los objetivos en materia de seguridad de la información y las medidas técnicas pertinentes que garanticen las normas mínimas de seguridad de la información y un nivel elevado de ciberseguridad para el tratamiento y la comunicación de información dentro del sistema informático descentralizado;

 d) los objetivos mínimos de disponibilidad y los posibles requisitos técnicos conexos para los servicios prestados por el sistema informático descentralizado.

2.   Los actos de ejecución previstos en el apartado 1 del presente artículo se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 26.

3.   Los actos de ejecución a que se refiere el apartado 1 se adoptarán a más tardar el 18 de agosto de 2025.

Artículo 26. Procedimiento de comité

1.   La Comisión estará asistida por un comité. Dicho comité será un comité en el sentido del Reglamento (UE) nº 182/2011.

2.   En los casos en que se haga referencia al presente apartado, se aplicará el artículo 5 del Reglamento (UE) nº 182/2011.

CAPÍTULO VI. DISPOSICIONES FINALES

Artículo 27. Lenguas

Cada Estado miembro podrá decidir en cualquier momento que aceptará traducciones de los EPOC y los EPOC-PR en una o varias lenguas oficiales de la Unión, además de en su lengua o lenguas oficiales, e indicará dicha decisión en una declaración por escrito presentada a la Comisión. La Comisión pondrá esas declaraciones a disposición de todos los Estados miembros y de la Red Judicial Europea.

Artículo 28. Seguimiento y presentación de informes

1.   A más tardar el 18 de agosto de 2026, la Comisión elaborará un programa detallado para el seguimiento de los resultados y las repercusiones del presente Reglamento. El programa establecerá las modalidades y la periodicidad de recopilación de los datos, y especificará las acciones que hayan de tomar la Comisión y los Estados miembros a la hora de recopilar y analizar los datos.

2.   En cualquier caso, a partir del 18 de agosto de 2026, los Estados miembros recogerán estadísticas exhaustivas facilitadas por las autoridades pertinentes y llevarán un registro de dichas estadísticas. Los datos recogidos para el año civil anterior se enviarán a la Comisión a más tardar el 31 de marzo de cada año, e incluirán:

 a) el número de EPOC y EPOC-PR emitidos, por tipo de datos solicitados, por destinatarios y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes);

 b) el número de EPOC emitidos en virtud de excepciones en casos urgentes;

 c) el número de EPOC y EPOC-PR cumplidos e incumplidos, por tipo de datos solicitados, por destinatarios y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes);

 d) el número de notificaciones a las autoridades de ejecución con arreglo al artículo 8 y el número de EPOC que hayan sido denegados por tipo de datos solicitados, por destinatarios, por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes) y por motivo de denegación invocado;

 e) para los EPOC cumplidos, el período de tiempo medio entre el momento en que se emitió el EPOC y el momento en que se obtuvieron los datos solicitados, por tipo de datos solicitados, por destinatarios y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes);

 f) para los EPOC-PR cumplidos, el período de tiempo medio entre el momento en que se emitió el EPOC-PR y el momento en que se emitió la solicitud posterior de entrega, por tipo de datos solicitados y por destinatarios;

 g) el número de órdenes europeas de producción o de órdenes europeas de conservación transmitidas a un Estado de ejecución y recibidas para su ejecución, por tipo de datos solicitados, por destinatarios y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes), y el número de dichas órdenes cumplidas;

 h) el número de recursos judiciales interpuestos contra las órdenes europeas de producción en el Estado emisor y en el Estado de ejecución por tipo de datos solicitados;

 i) el número de casos en los que no se concedió la validación ex post de conformidad con el artículo 4, apartado 5;

 j) una visión general de los gastos reclamados por los prestadores de servicios en relación con la ejecución de EPOC o EPOC-PR y los gastos reembolsados por las autoridades emisoras.

3.   A partir del 18 de agosto de 2026, en el caso de los intercambios de datos realizados a través del sistema informático descentralizado con arreglo al artículo 19, apartado 1, las estadísticas a que se refiere el apartado 2 del presente artículo podrán ser recogidas programáticamente por los portales nacionales. Los programas informáticos de aplicación de referencia a que se refiere el artículo 22 estarán técnicamente equipados para proporcionar dicha funcionalidad.

4.   Los prestadores de servicios podrán recoger, llevar un registro y publicar estadísticas de conformidad con los principios vigentes en materia de protección de datos. En caso de que se recojan estadísticas de este tipo para el año civil anterior, podrán enviarse a la Comisión a más tardar el 31 de marzo e incluir, en la medida de lo posible:

 a) el número de EPOC y EPOC-PR recibidos, por tipo de datos solicitados, por Estado emisor y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes);

 b) el número de EPOC y EPOC-PR cumplidos e incumplidos, por tipo de datos solicitados, por Estado emisor y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes);

 c) para los EPOC cumplidos, el período de tiempo medio necesario para facilitar los datos solicitados desde el momento en que se recibió el EPOC hasta el momento en que se facilitaron los datos, por tipo de datos solicitados, por Estado emisor y por situación (desglose entre casos urgentes y no urgentes);

 d) para los EPOC-PR cumplidos, el período de tiempo medio entre el momento en que se emitió el EPOC-PR y el momento en que se emitió la solicitud posterior de entrega, por tipo de datos solicitados y por Estado emisor.

5.   A partir del 18 de agosto de 2027, la Comisión publicará, a más tardar el 30 de junio de cada año, un informe que incluya la información mencionada en los apartados 2 y 3, en forma compilada y subdividida por Estados miembros y tipo de prestador de servicios.

Artículo 29. Modificaciones de los certificados y formularios

La Comisión adoptará actos delegados de conformidad con el artículo 30 a fin de modificar los anexos I, II, III, V y VI con objeto de abordar de forma efectiva la posible necesidad de mejoras en lo que concierne al contenido de los formularios de EPOC y de EPOC-PR y de los formularios que deben utilizarse para facilitar información sobre la imposibilidad de ejecutar un EPOC o un EPOC-PR, para confirmar la emisión de una solicitud de entrega a raíz de una orden europea de conservación y para prorrogar la conservación de pruebas electrónicas.

Artículo 30. Ejercicio de la delegación

1.   Se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados en las condiciones establecidas en el presente artículo.

2.   Los poderes para adoptar actos delegados mencionados en el artículo 29 se otorgan a la Comisión por un período de tiempo indefinido a partir del 18 de agosto de 2026.

3.   La delegación de poderes mencionada en el artículo 29 podrá ser revocada en cualquier momento por el Parlamento Europeo o por el Consejo. La decisión de revocación pondrá término a la delegación de los poderes que en ella se especifiquen. La decisión surtirá efecto el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea o en una fecha posterior indicada en ella. No afectará a la validez de los actos delegados que ya estén en vigor.

4.   Antes de la adopción de un acto delegado, la Comisión consultará a los expertos designados por cada Estado miembro de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo interinstitucional de 13 de abril de 2016 sobre la mejora de la legislación.

5.   Tan pronto como la Comisión adopte un acto delegado lo notificará simultáneamente al Parlamento Europeo y al Consejo.

6.   Los actos delegados adoptados en virtud del artículo 29 entrarán en vigor únicamente si, en un plazo de dos meses a partir de su notificación al Parlamento Europeo y al Consejo, ninguna de estas instituciones formula objeciones o si, antes del vencimiento de dicho plazo, ambas informan a la Comisión de que no las formularán. El plazo se prorrogará dos meses a iniciativa del Parlamento Europeo o del Consejo.

Artículo 31. Notificaciones a la Comisión

1.   A más tardar el 18 de agosto de 2025, cada Estado miembro notificará a la Comisión:

 a) la autoridad o autoridades que, con arreglo a su Derecho nacional, son competentes de conformidad con el artículo 4 para emitir, validar o transmitir órdenes europeas de producción y órdenes europeas de conservación o sus notificaciones;

 b) la autoridad o autoridades que son competentes para recibir notificaciones con arreglo al artículo 8 y para ejecutar órdenes europeas de producción y órdenes europeas de conservación en nombre de otro Estado miembro, de conformidad con el artículo 16;

 c) la autoridad o autoridades que son competentes para pronunciarse sobre las objeciones motivadas de los destinatarios de conformidad con el artículo 17;

 d) las lenguas aceptadas para la notificación y la transmisión de un EPOC, de un EPOC-PR, de la orden europea de producción o de la orden europea de conservación en caso de ejecución, de conformidad con el artículo 27.

2.   La Comisión pondrá la información recibida en virtud del presente artículo a disposición del público, bien en un sitio web específico o en el sitio web de la Red Judicial Europea en asuntos penales mencionado en el artículo 9 de la Decisión 2008/976/JAI del Consejo (33).

Artículo 32. Relación con otros instrumentos jurídicos, acuerdos y pactos

1.   El presente Reglamento no afecta a otros instrumentos jurídicos, acuerdos y pactos de la Unión e internacionales relativos a la obtención de pruebas que entre en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.

2.   Los Estados miembros notificarán a la Comisión a más tardar el 18 de agosto de 2026, los instrumentos, acuerdos y pactos existentes a que se refiere el apartado 1 que vayan a seguir aplicando. Los Estados miembros notificarán asimismo a la Comisión, en el plazo de tres meses a partir de su firma, cualquier nuevo acuerdo o pacto contemplado en el apartado 1.

Artículo 33. Evaluación

A más tardar el 18 de agosto de 2029, la Comisión evaluará el presente Reglamento. La Comisión transmitirá un informe de evaluación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Supervisor Europeo de Protección de Datos y a la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ese informe de evaluación incluirá una evaluación de la aplicación del presente Reglamento y de los resultados obtenidos en relación con sus objetivos, así como una evaluación del impacto del presente Reglamento en los derechos fundamentales. La evaluación se efectuará de conformidad con las directrices de la Comisión para la mejora de la legislación. Los Estados miembros facilitarán a la Comisión la información necesaria para la preparación del informe de evaluación.

Artículo 34. Entrada en vigor y aplicación

1.   El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

2.   Será aplicable a partir del 18 de agosto de 2026.

No obstante, la obligación de las autoridades competentes y los prestadores de servicios de utilizar el sistema informático descentralizado establecido en el artículo 19 para la comunicación escrita en virtud del presente Reglamento se aplicará a partir de un año después de la adopción de los actos de ejecución a que se refiere el artículo 25.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro de conformidad con los Tratados.

Hecho en Estrasburgo, el 12 de julio de 2023.

Por el Parlamento Europeo, La Presidenta, R. METSOLA

Por el Consejo, El Presidente, P. NAVARRO RÍOS

(1)  DO C 367 de 10.10.2018, p. 88.

(2)  Posición del Parlamento Europeo de 13 de junio de 2023 (pendiente de publicación en el Diario Oficial) y Decisión del Consejo de 27 de junio de 2023.

(3)  DO C 346 de 27.9.2018, p. 29.

(4)  Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO L 119 de 4.5.2016, p. 1).

(5)  Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo (DO L 119 de 4.5.2016, p. 89).

(6)  Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal (DO L 130 de 1.5.2014, p. 1).

(7)  Convenio celebrado por el Consejo, de conformidad con el artículo 34 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (DO C 197 de 12.7.2000, p. 3).

(8)  Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (DO L 201 de 31.7.2002, p. 37).

(9)  Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales (DO L 280 de 26.10.2010, p. 1).

(10)  Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DO L 142 de 1.6.2012, p. 1).

(11)  Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (DO L 294 de 6.11.2013, p. 1).

(12)  Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (DO L 65 de 11.3.2016, p. 1).

(13)  Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales (DO L 132 de 21.5.2016, p. 1).

(14)  Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención (DO L 297 de 4.11.2016, p. 1).

(15)  Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (DO L 321 de 17.12.2018, p. 36).

(16)  Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (DO L 241 de 17.9.2015, p. 1).

(17)  Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO L 351 de 20.12.2012, p. 1).

(18)  Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 2006/2004 y (UE) 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE (DO L 60 I de 2.3.2018, p. 1).

(19)  Directiva 2008/114/CE del Consejo, de 8 de diciembre de 2008, sobre la identificación y designación de infraestructuras críticas europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección (DO L 345 de 23.12.2008, p. 75).

(20)  Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo (DO L 88 de 31.3.2017, p. 6).

(21)  Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DO L 335 de 17.12.2011, p. 1).

(22)  Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales (DO L 328 de 15.12.2009, p. 42).

(23)  Directiva (UE) 2023/1544 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2023, por la que se establecen normas armonizadas para la designación de establecimientos designados y de representantes legales a efectos de recabar pruebas electrónicas en los procesos penales

(24)  Reglamento (UE) 2022/850 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2022, relativo a un sistema informatizado para el intercambio electrónico transfronterizo de datos en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil y penal (sistema e-CODEX), y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2018/1726 (DO L 150 de 1.6.2022, p. 1).

(25)  Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE (DO L 257 de 28.8.2014, p. 73).

(26)  Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos, y por el que se derogan el Reglamento (CE) nº 45/2001 y la Decisión nº 1247/2002/CE (DO L 295 de 21.11.2018, p. 39).

(27)  Reglamento (UE) nº 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión (DO L 55 de 28.2.2011, p. 13).

(28)  DO L 123 de 12.5.2016, p. 1.

(29)  DO C 32 de 31.1.2020, p. 11.

(30)  Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376 de 27.12.2006, p. 36).

(31)  Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo (DO L 218 de 14.8.2013, p. 8).

(32)  Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo (DO L 123 de 10.5.2019, p. 18).

(33)  Decisión 2008/976/JAI del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la Red Judicial Europea (DO L 348 de 24.12.2008, p. 130).

ANEXO I. CERTIFICADO DE ORDEN EUROPEA DE PRODUCCIÓN (EPOC) PARA LA ENTREGA DE PRUEBAS ELECTRÓNICAS

 
ANEXO II, CERTIFICADO DE ORDEN EUROPEA DE CONSERVACIÓN (EPOC-PR) PARA LA CONSERVACIÓN DE PRUEBAS ELECTRÓNICAS

ANEXO III. INFORMACIÓN SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR UN EPOC / EPOC-PR

En virtud del Reglamento (UE) 2023/1543 del Parlamento Europeo y del Consejo (1), en caso de que el destinatario no pueda cumplir su obligación de conservar los datos solicitados, de conformidad con un EPOC-PR o de entregarlos, de conformidad con un EPOC, no pueda respetar el plazo especificado o no facilite los datos de forma exhaustiva, dicho destinatario deberá cumplimentar este formulario y devolverlo a la autoridad emisora, así como, si se ha efectuado una notificación y en otros casos cuando proceda, a la autoridad de ejecución a que se refiere el EPOC, sin demora indebida.

Cuando sea posible, el destinatario conservará los datos solicitados incluso cuando sea necesaria información adicional para identificarlos con precisión, a menos que la información contenida en el EPOC / EPOC-PR sea insuficiente a tal efecto. En caso de necesitar aclaraciones de la autoridad emisora, el destinatario las solicitará sin demora indebida por medio del presente formulario.

ANEXO IV. CATEGORÍAS DE DELITOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 12, APARTADO 1, LETRA D)

ANEXO V. CONFIRMACIÓN DE LA EMISIÓN DE UNA SOLICITUD DE ENTREGA A RAÍZ DE UNA ORDEN EUROPEA DE CONSERVACIÓN

En virtud del Reglamento (UE) 2023/1543 del Parlamento Europeo y del Consejo (1), una vez recibido el certificado de orden europea de conservación (EPOC-PR), el destinatario debe, sin demora indebida, conservar los datos solicitados. La conservación debe cesar transcurridos sesenta días, a menos que la autoridad emisora la amplíe por treinta días más o confirme que se ha emitido una solicitud posterior de entrega, utilizando para ello el formulario que figura en el presente anexo.

Tras la confirmación, el destinatario deberá conservar los datos durante el tiempo que sea necesario para entregarlos una vez se haya recibido la solicitud posterior de entrega.

ANEXO VI. AMPLIACIÓN DE LA CONSERVACIÓN DE PRUEBAS ELECTRÓNICAS

En virtud del Reglamento (UE) 2023/1543 del Parlamento Europeo y del Consejo (1), una vez recibido el presente certificado de orden europea de conservación (EPOC-PR), el destinatario debe, sin demora indebida, conservar los datos solicitados. La conservación debe cesar transcurridos sesenta días, a menos que la autoridad emisora confirme que se ha emitido la solicitud posterior de entrega. Durante estos sesenta días, la autoridad emisora debe poder ampliar el período de conservación por treinta días más, cuando sea necesario, para permitir la emisión de la solicitud posterior de entrega, utilizando el formulario que figura en el presente anexo.

05Dic/21

SENTENCIA T-043 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, DE 10 DE FEBRERO DE 2020

SENTENCIA T-043 DE 2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, DE 10 DE FEBRERO DE 2020. PRUEBA ELECTRONICA. Valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp como prueba indiciaria

Sentencia de Tutela nº 043/20 de Corte Constitucional, 10 de Febrero de 2020

Acción de tutela instaurada por la señora D. P. R. M. en contra de la sociedad Corporación Educa S.A.S. (Universo Mágico Kindergarten).

Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020)

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, en primera instancia, y el 10 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, en segunda instancia, en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El 5 de marzo de 2019, la señora D. P. R. M. instauró acción de tutela en contra de la sociedad Corporación Educa S.A.S. (Universo Mágico Kindergarten), al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al fuero de maternidad y a la “confianza legítima”. Fundamentó el amparo constitucional con base en los siguientes,

Hechos 

1.  Expresó que tuvo una relación laboral con la sociedad Corporación Educa S.A.S., al haber sido contratada para desempeñar el cargo de docente en el grado pre-jardín en el establecimiento educativo “Jardín Universo Mágico” con sede en el municipio de Chía (Cundinamarca).

2.  Al respecto, manifestó que suscribió dos contratos de trabajo a término fijo menor a un año. El primero, cuyos extremos estuvieron comprendidos entre el 6 de marzo de 2017 hasta el 30 noviembre de 2017 y, el segundo, entre el 1º de febrero de 2018 al 18 de noviembre de 2018.

3.  Informó que el 24 de noviembre de 2018, en la reunión de despedida organizada para los empleados, “el señor Jacinto, uno de los propietarios del plantel, agradeció a todas las profesoras por la labor realizada y expresó su voluntad de continuar con el mismo equipo de trabajo para el año 2019” (1).

4.  Expresó que el 13 de diciembre de 2018 asistió a las instalaciones del centro educativo para firmar la liquidación del contrato, fecha en la que le preguntó a la señora M. L. S. C.–directora de sede, según la narración de la actora-, si su contrato sería renovado obteniendo por respuesta que se continuaría con el mismo personal para el 2019.

5.  La señora D. P. señaló que el 15 de enero de 2019, a través del grupo interno de la institución Jardín Universo Mágico en la aplicación WhatsApp, se le preguntó por sus tallas de vestir con el propósito de elaborar su uniforme y calzado de dotación.

6.  Mencionó que el 18 de enero de 2019 se realizó una prueba de embarazo casera que resultó positiva, por lo cual ese día se dirigió a la EPS para confirmar la respuesta obtenida a través de una prueba de sangre. En esa misma fecha, le comentó su estado de gravidez a su jefa directa, la señora M. L. S., quien le solicitó informar la conclusión de los exámenes médicos y le informó que comunicaría el suceso a la directora general, I. R. O..

7.  Indicó que al día siguiente recibió un mensaje de la señora M. L. S., vía WhatsApp, en el cual le solicitó relatar cuánto tiempo de embarazo tenía, esto, por petición de la directora general. Así mismo, le precisó que esa situación debió haberla comentado antes de la finalización de la relación laboral de 2018.

8.  Relató que el 23 de enero de 2019 obtuvo el resultado de la prueba de sangre, la cual fue positiva y con fecha de última regla (FUR) el 22 de noviembre de 2018, situación que la señora D. P. R. avisó a M. L. S., quien le dijo que informaría a la directora general y que posteriormente se comunicarían con ella.

9.  Adujo que el 24 de enero, a través del grupo de WhatsApp del plantel educativo, recibió un comunicado en el que se estableció el 26 de enero de 2019 como fecha para realizar la suscripción de los nuevos contratos y la documentación requerida. Señaló que “(a)l leer este mensaje, di por hecho que mi contrato sería renovado. Sin embargo, con posterioridad recibí una llamada de la docente M. S., donde me comunicó que por orden de la directora general mi contrato no sería renovado” (2).

10.  Manifestó que el 25 de enero fue eliminada del grupo de WhatsApp, no obstante, que para esa fecha seguía activa en la plataforma digital de la institución, incluso figuraba como personal docente para el año 2019.

11.  Informó que en la calenda programada para diligenciar los contratos, se dirigió al lugar indicado para tal labor con el propósito de entrevistarse con la directora general, lo que no fue posible pues esta no la atendió. La actora indicó que en esa oportunidad radicó una petición en la que solicitó información sobre las razones por las cuales su contrato no fue renovado, requerimiento que no ha sido resuelto.

12.  Comentó que el 18 de febrero de 2019 acudió a la oficina del inspector de trabajo del municipio de Chía, donde le indicaron que no le podrían conceder una entrevista hasta el mes de abril de ese año, en atención a la agenda de usuarios por atender. A juicio de la accionante, para ese momento habría acaecido un perjuicio irremediable, el cual pretendía evitar mediante la presente acción de tutela. Sin embargo, mencionó que uno de los empleados de la entidad le sugirió instaurar una acción de tutela.

13.  A juicio de la señora D. P., existió un nexo causal entre el hecho de estar embarazada y la determinación de no haber renovado su contrato para el año 2019. Por otro lado, mencionó que se encuentra desafiliada del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-.

14.  Por consiguiente, le solicitó al juez de tutela ordenar el reintegro, garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada y ordenar el pago de los salarios dejados de percibir. Por último, como medida provisional pidió que se le ordenara a la accionada afiliarla al SGSSS.

Trámite procesal

15.  En auto del 6 de marzo de 2019 (3), el Juzgado Primero Civil Municipal de Cundinamarca avocó el conocimiento de la acción, vinculó al trámite a la Inspección del Trabajo del municipio de Chía y accedió a la medida provisional solicitada, por lo cual le ordenó a la sociedad Corporación Educa S.A.S. afiliar a la accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud.

16.  Al día siguiente, la representante legal suplente de la institución accionada (4), M. A. F. G., allegó un memorial al despacho de primera instancia (5), mediante el cual instauró los recursos de reposición y, en subsidio el de apelación, en contra de la decisión de acceder a la medida provisional, con base en que no se advertía la existencia de un perjuicio irremediable o la vulneración de derechos alegada. De igual forma, solicitó que, en caso de ser improcedentes los recursos, la autoridad judicial cesara los efectos de la determinación censurada.

Respuesta de las entidades accionadas

17.  La Corporación Educa S.A.S., a través de su representante legal suplente, se opuso a las pretensiones de la acción (6). Al efecto, manifestó que en el caso de la accionante se suscribieron dos contratos laborales “autónomos e independientes entre sí”. El primero, con vigencia entre el 7 de marzo de 2017 al 26 de noviembre de 2017, el segundo estuvo comprendido entre el 1º de febrero de 2018 y el 18 de noviembre de 2018, los cuales fueron concluidos y liquidados.

Negó que la institución hiciera uso del grupo de comunicación mencionado por la actora, haber solicitado tallas de vestir de personal que no se hubiera contratado y citado a la accionante para que suscribiera un nuevo contrato. De otra parte, expresó que la señora I. R. O. (7) no tuvo conocimiento del embarazo de D. P. M durante el desarrollo de la relación laboral ni en los meses de enero o febrero de 2019, pues solo se enteró de esa situación a partir de lo narrado en el escrito de tutela.

Adujo que al momento de la finalización del contrato no se conocía el estado de la empleada, por lo cual no era necesario tramitar la autorización ante la oficina del trabajo. En cuanto a la falta de afiliación de la accionante al SGSSS, argumentó que esta cuenta con varias posibilidades, por ejemplo, afiliarse como trabajadora independiente, como beneficiara del padre de su hijo o gestionar su vinculación al régimen subsidiado de salud.

Señaló que la decisión de no contratar los servicios profesionales de la accionante para el año 2019 “obedeció a motivos serios y objetivos, tales como el número total de estudiantes matriculados, pero nunca a un estado de embarazo que no se conocía, ni a trato discriminatorio alguno por una gravidez desconocida”. Así mismo, relató que la última relación laboral con la accionante finiquitó en noviembre de 2018, momento para el cual no se tenía conocimiento de su estado de embarazo.

Comentó que la presente controversia debía resolverse a través de la jurisdicción ordinaria laboral, “(m)áxime si se tiene en cuenta que la accionante no ha manifestado ni probado que esté desprotegida o que esté disminuida para laborar o que sea madre cabeza de familia. Igualmente presumimos que el padre de su hijo por nacer tiene obligaciones al respecto y que obviamente las está cumpliendo”. En ese sentido, afirmó que no se advertía la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, solicitó “declarar la improcedencia de la acción impetrada y la denegación de los amparos solicitados”.

18.   La Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio del Trabajo, a través de la Coordinación del grupo de atención al ciudadano y trámites (8), mencionó que tras consultar sus bases de datos no se encontró solicitud de la Corporación Educa S.A.S. – Jardines Universo Mágico para terminar el contrato laboral de la señora D. P. R. M.

19.  El 12 de marzo de 2018, el Inspector del Trabajo del municipio de Chía (9) manifestó que la atención que brinda la entidad a los usuarios se hace de forma personal o vía telefónica. Respecto de la primera, adujo que mediante el uso de planillas se asignan citas a las personas interesadas, las cuales se extienden hasta el mes de mayo. De ahí que para el momento en que la accionante acudió a la institución se le dijera que solo en el mes de abril habría agenda para poder atenderla.

De otra parte indicó que la accionante no sostuvo ninguna conversación con los dos inspectores de trabajo que laboran en esa sede, por lo cual la sugerencia de acudir a la acción de amparo pudo proceder de “otro funcionario de alguna de las dependencias que funcionan en (la) Casa de Justicia”. Por último, solicitó su desvinculación.

Sentencias objeto de revisión

Primera instancia (10)

20.  El Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, en sentencia del 19 de marzo de 2019, concedió el amparo transitorio de los derechos invocados por la accionante, ordenándole a la accionada reintegrarla al cargo de docente y, a la primera, acudir a la vía ordinaria en el término máximo de 6 meses. Así mismo, desvinculó a la inspección de trabajo de Chía.

Al efecto, el juez consideró que a la señora D. P. R. se le comunicó, de forma oral, la renovación de su contrato para el 2019, situación que se reflejó en el hecho que aun figurara en la página virtual del plantel, además de habérsele preguntado sobre su talla de vestir para los implementos de dotación. Sin embargo, al informar sobre su estado de gravidez, los representantes de la institución educativa decidieron no renovar su contrato de trabajo, lo cual configuró un “trato discriminatorio por motivos o con ocasión del embarazo”, vulnerando así su derecho a la estabilidad laboral reforzada. De otra parte, a partir del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo (11), adujo que el contrato de trabajo se renovaría para el año 2019 por el mismo término pactado en 2018.

Impugnación

21.  La representante legal de la Corporación Educa S.A.S. impugnó el fallo (12). Afirmó que la empresa realizó “en debida forma el preaviso del contrato para el año 2018”, momento en el cual la accionante no se encontraba en embarazo, por lo que no podía considerarse que la terminación de la relación fuera consecuencia de dicha circunstancia. Reiteró que el contrato suscrito en el 2018 había finalizado y liquidado. Así mismo, señaló que cuando la accionante quedó encinta no ostentaba ninguna relación laboral con la institución educativa.

Mencionó que “(s)i la actora se lo comentó (su estado de preñez) a alguna de sus antiguas compañeras de trabajo (que tampoco se probó), ello pudo ocurrir antes de la contratación del año 2019, y por ese solo hecho no puede presumirse que alguno de los representantes legales de la encartada tuviere conocimiento idóneo o precario”. Por otro lado, reprochó que el juez a quo le hubiera otorgado valor probatorio a las conversaciones efectuadas en la aplicación WhatsApp, pues, a su juicio, por la forma en la que fueron presentadas no podían ser consideradas como una prueba “idónea”, y haberse dado por sentado que la señora M. L. S. ostentara representación en la empresa y que hubiera comunicado a los directivos de la institución el estado médico de la accionante.

Indicó que entre las pruebas aportadas con el escrito de tutela no obra ningún documento con sello o firma de recibido por parte de la accionada o por alguien con facultad para ello. Finalmente, reiteró que el asunto debe zanjarse a través de la vía ordinaria. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la decisión adoptada en primera instancia.

22.  Mediante escrito radicado el 8 de abril de 2019 (13), la accionante se pronunció frente a lo expuesto en la impugnación. Por una parte, adujo que su caso era similar al estudiado en la sentencia T-169 de 2008. Por otro lado, manifestó que, a partir de las pruebas aportadas en la acción de tutela, se advertía que los directivos de la sociedad accionada sí conocían de su estado de embarazo, tanto así que antes de comunicarles tal situación, estaban desarrollando gestiones relacionadas con la continuidad de la relación laboral, lo cual cambió cuando les dio a conocer su estado de gravidez.

Refirió que al terminar la relación laboral de 2018 los docentes recibieron un oficio “en el cual se informaba acerca de la finalización del contrato para ese periodo lectivo (…), pero nada se dijo en torno a que se abstendrían de renovarlo para el periodo inmediatamente siguiente”. Contrarió la afirmación de la parte accionada en el sentido que la no contratación se debió a razones objetivas relacionadas con las necesidades de la empresa, pues, según expresó, fueron contratadas tres nuevas docentes y sus antiguas compañeras.

Para terminar, relató que la accionada no logró desvirtuar la presunción de despido injusto, y señaló que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir la afiliación de su núcleo familiar al sistema de seguridad social. Ello, aunado a que su esposo está desempleado.

Segunda instancia

23.  El Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, mediante sentencia del 10 de mayo de 2019, revocó el fallo y, en su lugar, negó el amparo. Consideró que la accionante quedó en embarazo con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, puesto que el último contrato suscrito con la Corporación Educa S.A.S. concluyó el 18 de noviembre de 2018; mientras que, según lo acreditado por la prueba de embarazo, la fecha de la última regla acaeció el 22 de noviembre de 2018.

De ahí que dedujera que “la protección especial para la mujer embarazada no la cobija, por cuanto la jurisprudencia y la ley amparan la estabilidad laboral reforzada de la mujer que se encuentra en estado de gestación al momento de la terminación del vínculo laboral con independencia de que tengan las partes o no conocimiento del estado de gravidez de la empleado (…)”. Por último, manifestó que la interesada podía acudir a la jurisdicción ordinara para la resolución de la controversia.

Pruebas que obran en el expediente

24.  Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se relacionan:

(i)      Copia de la cédula de ciudadanía de la señora D. P. R. M. (14).

(ii)   Copia del acta de grado del 1° de junio de 2015, de la señora D. P. R. como Licenciada en pedagogía infantil (15), y copia del respectivo diploma (16).

(iii)  Copia de resultados de exámenes de laboratorio con fecha del 23 de enero de 2019, realizados a la señora  

(iv)  Copia del resultado de la prueba de ecografía obstétrica transvaginal realizada a la señora D. P. R. el 22 de febrero de 2019 (17). 

(v)   Captura de pantalla de la plataforma virtual “TuColegio.co”, en la que figura el nombre de la señora Patricia R. G.como “Docente-2019” (18).

(vi)  Capturas de pantalla del grupo “Team Universo Mágico” tomadas de la aplicación WhatsApp (19).

(vii)   Impresión de documento titulado “(l)ista de documentos personal antiguo”, que fue enviado al grupo “Team Universo Mágico” (20).

(viii)     Capturas de pantalla de algunas comunicaciones sostenidas con el usuario denominado “Miss Mary Unimagico”, a través de la aplicación de WhatsApp, con fechas del 19 (21) y 24 de enero de 2019 (22).

(ix)  Copia de la liquidación del contrato de trabajo de la señora D. P. R. M. con la sociedad Corporación Educa S.A.S., entre el 7 de marzo de 2017 al 30 de noviembre de 2017. El documento fue suscrito por las señoras R. G.e I. R. O. en calidad de gerente (23).

(x)   Copia de la liquidación del contrato de trabajo de la señora D. P. R. M. con la sociedad Corporación Educa S.A.S. entre el 1° de febrero de 2018 al 18 de noviembre de 2018 (24).

(xi)  Copia de comprobante de nómina de la señora D. P. R., correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2018.

(xii)   Copia del contrato de trabajo suscrito por las señoras D. P. R. M. e I. R. O. como empleadora de la empresa Corporación Educa S.A.S., con extremos laborales del 7 de marzo de 2017 al 26 de noviembre de 2017 (25).

(xiii)     Petición suscrita por la señora D. P. R. M. y dirigida a la señora I. R. O en calidad de “directora general Jardines Universo Mágico”-. El escrito tiene sello de recibido de la institución con fecha del 26 de enero de 2019 (26).

(xiv)     Un Cd contentivo del escrito de tutela y sus anexos, además de dos audios formato “Opus”, titulados “Audio de instrucciones para firmar contrato” y “Audio de instrucciones para uniformes(27). De igual manera, otro Cd con las actuaciones surtidas al interior del trámite de tutela tanto en primera como segunda instancia y dos audios formato “opus”, denominados “PTT-20190115-WA0000” y “PTT-20190124- WA0006”.

Actuaciones en sede de revisión

25.  La Sala de Selección número siete de la Corte Constitucional (28), en auto del 30 de julio de 2019 (29), escogió para revisión el presente asunto.

26.  En proveído del 11 de septiembre de 2019 (30), el despacho del magistrado sustanciador decretó algunas pruebas tendientes a complementar las razones de juicio necesarias para el estudio del caso objeto de revisión, así:

27.  A la señora D. P. R. M. se le solicitó informar sobre su situación socioeconómica, estado médico y afiliación en salud. Así mismo, expresar algunos detalles relacionados con las condiciones del servicio de docencia prestado a la sociedad accionada, por ejemplo, el número de estudiantes que tuvo a su cargo durante los periodos 2017 y 2018, manifestar si había adelantado algún proceso ordinario laboral contra la sociedad Corporación Educa S.A.S. por los hechos narrados en el escrito de tutela. Por último, indicar si había recibido respuesta a la petición radicada el 26 de enero de 2019.

28.  Al representante legal de la sociedad accionada, el despacho le requirió comunicar algunos detalles relacionados con la labor llevada a cabo por la señora D. P. R. M. en los contratos suscritos en 2017 y 2018, verbi gratia, establecer en cuáles grados escolares enseñó y a cuántos estudiantes. Igualmente, se le pidió manifestar para el año 2019, cuántos estudiantes fueron matriculados en esos grupos y si fue contratado nuevo personal para que se hiciera a cargo de estos. De otra parte, allegar copia del documento de “preaviso” remitido a los docentes en el 2018 y expresar si la petición instaurada por la accionante en el mes de enero fue atendida.

29.  El 24 de septiembre de 2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al despacho del magistrado ponente un memorial suscrito por la señora D. P. R. (31) mediante el cual dio respuesta a los planteamientos solicitados. Al efecto, adujo que su núcleo familiar está compuesto por su esposo, la hija de ambos, quien nació el 17 de agosto de 2019, y la hija de su compañero sentimental, quien cuenta con 20 años de edad y es estudiante universitaria.

Indicó que su estado de salud es estable, y que acude a controles médicos derivados del alumbramiento. De otro lado, mencionó que está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo como beneficiaria de su cónyuge.

Señaló que no cuenta con ingresos económicos propios desde que la sociedad accionada decidió no renovar el contrato de trabajo y al haberse revocado el fallo de primera instancia que amparó sus derechos. Expresó que por su estado de gravidez no le fue posible encontrar otro empleo. De igual forma, comunicó que desde el 2 de mayo de 2019, su esposo labora en la Rama Judicial como oficial mayor, en provisionalidad, en un juzgado de categoría del circuito, de cuyo salario, además de los descuentos de ley, destina el 70% al pago de créditos bancarios, entre los cuales se encuentra el pago de la hipoteca del inmueble en el que habitan (32).

Acerca de las labores desempeñadas durante la relación laboral con la sociedad accionada, relató que en los dos años ejerció como docente titular del grado pre-jardín. En 2017 tuvo a su cargo diez estudiantes y quince en 2018. Finalmente, manifestó que no ha promovido ningún proceso laboral en contra de su ex empleadora, pues ella y su cónyuge carecen de los recursos suficientes para contratar la asesoría y acompañamiento jurídico de un abogado litigante en el área laboral. Por otro lado, manifestó que no ha recibido respuesta a la petición radicada en enero de 2019.

30.  El 24 de septiembre de 2019, se recibió una comunicación suscrita por I. R. O., en representación de la Corporación Educa S.A.S (33)., en la cual respondió que la señora D. P. R. se desempeñó como docente en el grado de pre-jardín, teniendo a su cargo diez estudiantes para el 2017 y quince en 2018. Así mismo, mencionó que en 2019 disminuyó a once el número de alumnos para ese grado escolar, mermando, en forma general, en las otras sedes. Indicó que a la accionante la reemplazó una empleada “vinculada con la institución desde hacía varios años”. Por último, respecto de la petición de información radicada por la actora, adujo: “(n)o recuerdo haber recibido ni tramitado tal escrito. No tengo a la vista el documento que fuere aportado. En esa época no me encontraba en el jardín tampoco(34).

 II. CONSIDERACIONES

Competencia

1.  Esta Sala es competente para revisar los fallos objeto de discusión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Planteamiento del caso y problema jurídico

2.  La señora D. P. R. M. instauró acción de tutela en contra de su ex empleadora, la Corporación Educa S.A.S., con la cual suscribió dos contratos de trabajo en los años 2017 y 2018, para ejercer el cargo de docente en los grados de pre-jardín. A juicio de la actora, la relación laboral no fue renovada para el 2019 debido su estado de gravidez. Por su parte, la accionada adujo que para el momento en el que se comunicó tal circunstancia no mediaba vínculo laboral alguno, por lo cual no estaba en la obligación de contratarla nuevamente.

A partir de lo anterior, la accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, fuero de maternidad y a la seguridad social. El juez constitucional de primera instancia concedió el amparo de manera transitoria y, en consecuencia, le ordenó a la accionada proceder con el reintegro y vinculación al SGSSS. La decisión fue revocada por el juez de segunda instancia que, en su lugar, negó la protección.

3.  Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para verificar la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante. En caso de superar el examen de precedibilidad, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

4. ¿Una institución educativa de carácter privado desconoce el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación de una mujer que laboró como docente, al manifestarle que su contrato de trabajo sería suscrito para el siguiente periodo lectivo y, posteriormente, haber cambiado de decisión al enterarse que esta se hallaba en estado de gestación?

5.  Con el fin de desarrollar estos planteamientos, la Corte abordará el estudio de los siguientes temas:

i) procedencia de la acción de tutela entre particulares;

ii) protección jurídica a la mujer en estado de gestación o lactancia y cláusula constitucional de no discriminación;

iii) aproximación a la prueba electrónica, y el valor probatorio atenuado de las capturas de pantalla o “pantallazos” extraídos de la aplicación WhatsApp; y

iv) caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela entre particulares

6.  La acción de tutela como mecanismo preferente y sumario para reclamar la protección inmediata de derechos fundamentales, al tiempo que procura materializar las garantías constitucionales de las personas, también permite ejercer un control ciudadano a las actuaciones del Estado, para que este, a través de sus representantes, encause su conducta por el sendero del ordenamiento jurídico.

7.  Así mismo, la acción de tutela es una manifestación de la supremacía de la Constitución, en cuanto fuerza vinculante de sus disposiciones. En este sentido, tratándose de la relación persona/Estado, se habla de la “eficacia vertical de los derechos” (35). No obstante, en las relaciones entre particulares o privados pueden darse situaciones que vulneran o desconocen derechos fundamentales, por lo cual, el hecho de que el constituyente de 1991 haya admitido la posibilidad de instaurar la acción de tutela en estas condiciones permite también establecer la “eficacia horizontal de derechos” (36).

8.  El artículo 86 de la Carta Política establece que “(t)oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” y, acto seguido, señala tres situaciones en las que procede contra particulares:

i) “encargados de la prestación de un servicio público”;           

ii) “cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo”; y         

iii) “respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

A tono con lo anterior, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo de la norma constitucional, establece nueve eventos en los cuales la acción de tutela procede contra particulares, entre ellos, “(c)uando la solicitud sea para tutelar (los derechos de) quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”.

9.  La jurisprudencia constitucional ha definido y diferenciado los términos “subordinación” e “indefensión”. El primer concepto alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia; mientras que la indefensión, “si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”(37).

Respecto de la subordinación, en sentencia T- 188 de 2017, la Corte expresó que se ha entendido como “‘el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas’ (38), encontrándose entre otras,  

(i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo;

(iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o

(iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos (39)”.

10.  A manera de colofón, la vulneración de derechos fundamentales no solo puede provenir de la conducta de autoridades públicas sino que también puede darse en ámbitos privados, por ejemplo, cuando un particular tiene a su cargo la prestación de servicios públicos, entre un estudiante y las directivas de una institución educativa, así mismo, en una relación laboral. En estos casos es necesario establecer la relación de dependencia derivada de una situación de subordinación o de indefensión por parte de quien instaura la acción de tutela respecto de aquel contra quien va dirigida.

Protección jurídica a la mujer en estado de gestación o lactancia, y cláusula constitucional de no discriminación

11.  La Constitución Política de 1991 consagra una cláusula de igualdad y no discriminación contenida en diferentes disposiciones. En ese sentido, el artículo 13 establece que “(t)odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

12.  Tratándose específicamente de la proscripción de discriminación en contra de la mujer, el artículo 43 señala que “(l)a mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.

13.  En el ámbito internacional de derechos humanos, también es posible identificar compendios normativos que abogan por la eliminación de la discriminación en contra de las mujeres. En el aspecto laboral, valga mencionar lo dispuesto en la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (1979) que establece en el artículo 11 lo siguiente:

“Artículo 11.

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (…)

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; (…)”

Por otro lado, la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer ‘convención de belém do pará’” (1994), señala en su artículo 6:

“Artículo 6. El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”

14.  Por su parte, el legislador colombiano ha promulgado diferentes leyes tendientes a materializar la igualdad de trato y sanción de las conductas que discriminen a la mujer. Por ejemplo, el capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo establece que la maternidad gozará de la protección especial del Estado (art. 235A) y prohíbe a los empleadores despedir a una mujer en estado de embarazo o lactancia sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, so pena de cancelar una indemnización equivalente al pago de sesenta días de trabajo (art. 239), entre otras medidas.

15.  La Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha pronunciado en torno al derecho a la igualdad y no discriminación en contra de las mujeres. En temas laborales esta garantía se materializa con el fuero de maternidad. En la sentencia SU-075 de 2018 se adujo que la finalidad de esa institución “es impedir la discriminación que, a raíz del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la lactancia”. Así mismo, mencionó que el fuero de maternidad es “una acción afirmativa destinada a garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su rol reproductivo”.

16.  En relación con el asunto objeto de estudio, en la sentencia T-169 de 2008 la Corporación analizó el caso de una docente quien suscribió un contrato de trabajo en el 2002 con el plantel educativo accionado, vínculo laboral que era renovado año tras año, hasta el 2006. No obstante, sus servicios no fueron contratados para el 2007, a pesar que el 12 de diciembre de 2006 sus empleadores le comunicaron que renovarían su contrato, esto debido a que al día siguiente, la trabajadora informó sobre su estado de gestación. En dicha oportunidad la Corte concedió el amparo y ordenó la contratación de la accionante y el pago de los salarios y aportes a seguridad social dejados de percibir. Al efecto, la Corte llegó a esa conclusión a establecer que:

“Así, no aparece desvirtuada en este caso la presunción de discriminación por el embarazo para no efectuar ‘la recontratación’ de la señora Wilches Toro, toda vez que entre la Corporación Dios es Amor y ella se había venido renovando el contrato laboral desde enero 21 de 2002, según se aprecia en los documentos obrantes en el expediente, situación que evidencia que entre las partes ha persistido una relación contractual que implica el habitual empleo de la trabajadora, en lapsos como los acostumbrados en el sector estudiantil para excluir las vacaciones escolares de fin de año, sin que la entidad demandada hubiese demostrado, ni siquiera esbozado, razón alguna diferente, como sería que a partir de la fecha de la no ‘recontratación’, dejare de requerirse la labor que a ella usualmente se le venía encomendando”.

17.  Así mismo, en la sentencia T-610A de 2017, este Tribunal analizó el caso de una docente quien había suscrito distintos contratos a término fijo desde el 2005 hasta el 2006 con una institución educativa. En esta última anualidad la accionante informó sobre su estado de embarazo razón por la cual el plantel decidió no suscribir un nuevo contrato bajo el argumento de requerir la acreditación de cierto título académico, el cual no había sido requerido con anterioridad. La Corporación protegió los derechos al considerar que la accionada no acreditó que las causas del contrato habían desaparecido o modificado sustancialmente. De igual forma, sostuvo que el colegio no demostró durante el proceso la existencia del supuesto plan de mejoramiento institucional ni la necesidad de su cumplimiento. Por consiguiente, ordenó la renovación de la relación laboral y el pago de la licencia de maternidad.

18.  En conclusión, el texto constitucional consagra una cláusula general de igualdad y no discriminación, la cual se extiende a la protección a favor de la mujer en el ámbito laboral, para que sus condiciones no sean disminuidas o finalizadas de forma arbitraria por el hecho de encontrarse en estado de gestación o lactancia. Esta garantía también se circunscribe al mandato internacional de los derechos humanos. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el hecho de no renovar la relación laboral de una mujer en estado de gestación puede llegar a constituirse como un acto discriminatorio cuando se han dado manifestaciones previas indicativas de que sí se haría, pero que, una vez se conoce el estado de gravidez de la trabajadora, se opta por no hacerlo sin aducir ninguna causa objetiva.

Aproximación a la prueba electrónica. El valor probatorio atenuado de las capturas de pantalla o “pantallazos” extraídos de la aplicación WhatsApp

19.  El derecho es una disciplina que evoluciona conforme los cambios que se producen en la sociedad, variaciones que surgen en diferentes ámbitos, ya se trate el cultural, económico o tecnológico. Por lo tanto, el derecho puede ser considerado como un instrumento dúctil.

Es evidente el avance tecnológico en las últimas décadas, situación que ha influido en la vida de los individuos, desde sus relaciones interpersonales hasta su rutina diaria. Esta circunstancia no es ajena al derecho, que debe hacer frente a los distintos retos que presentan las exigencias de la vida en sociedad, por ejemplo, a través de regulaciones que atiendan los fenómenos actuales o desde la propia administración de justicia.

En relación con este último punto, más allá de la implementación de nuevas herramientas tecnológicas que favorezcan la eficacia en el ejercicio de impartir justicia y mejorar la interrelación con el usuario, los avances tecnológicos conllevan otro desafío para el derecho probatorio, pues las nuevas formas de comunicación virtual en algunas ocasiones o escenarios pueden constituir supuestos de hecho con significancia en la deducción de determinada consecuencia jurídica. Por ello, los científicos de la dogmática probatoria han analizado las exigencias propias de la producción, incorporación, contradicción y valoración de elementos probatorios extraídos de plataformas o aplicativos virtuales.

20.  En este sentido, la doctrina especializada ha hecho referencia a las siguientes denominaciones: “prueba digital”, “prueba informática”, “prueba tecnológica” y “prueba electrónica”. Al efecto, un sector se ha decantado por la expresión “prueba electrónica” como la más adecuada, partiendo de un punto de vista lingüístico, de tal forma que se obtenga una explicación que abarque la generalidad de los pormenores que se puedan presentar. Al respecto, valga traer a colación la siguiente cita:

De esta manera vemos como el apelativo ‘electrónica’, según la RAE, sería todo lo pertinente a la electrónica, ofreciendo una acepción concreta cuando se conecta con algún dispositivo en la que ‘electrónica’ significaría máquina electrónica, analógica o digital, dotada de una memoria de gran capacidad y de métodos de tratamiento de la información, capaz de resolver problemas matemáticos y lógicos mediante la utilización automática de programas informáticos.

Con ello se consideraría prueba electrónica a cualquier prueba presentada informáticamente y que estaría compuesta por dos elementos: uno material, que depende de un hardware, es decir la parte física de la prueba y visible para cualquier usuario de a pie, por ejemplo la carcasa de un Smartphone o un USB; y por otro lado un elemento intangible que es representado por un software, consistente en metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas interfaces informáticas” (40).

En este sentido, se ha aludido a los documentos electrónicos como una especie al interior del género “prueba electrónica”. Otras manifestaciones de esta última son el correo electrónico, SMS (Short Message Service), y los sistemas de video conferencia aplicados a las pruebas testimoniales. Acerca de los SMS, es fácilmente reconocible el influjo que han tenido en la actualidad como método de comunicación y su empleo habitual en teléfonos móviles. En este escenario es relevante hacer mención de la aplicación WhatsApp, la cual se constituye como “un software multiplataforma de mensajería instantánea pues, además del envío de texto, permite la trasmisión de imágenes, video y audio, así como la localización del usuario” (41).

21.  De otra parte, la doctrina argentina (42) se ha referido al valor de la prueba indiciaria que se debe otorgar a las capturas de pantallas, dada la informalidad de las mismas y las dudas que puedan existir entorno a su autenticidad frente a la vasta oferta de aplicaciones de diseño o edición que permiten efectuar alteraciones o supresiones en el contenido. Al respecto se dice lo siguiente:

Técnicamente definimos a las capturas de pantalla como aquella imagen digital de lo que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión u otro dispositivo de salida visual. (…) A través de los mismos se procura lograr un indicio sobre si un determinado contenido fue trasmitido por la red a un determinado usuario destinatario (caso sistemas de mensajería) o, por ejemplo, determinar la existencia de una publicación en una red social (v.gr. Facebook o Twitter) (…).

Las capturas de pantalla impresas, no son prueba electrónica, sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. (…) || Reiteramos, esa copia no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería, sino una simple reproducción del mismo (carente de metadatos), que por más que permite entrever la ocurrencia de aquellos sucesos invocados, no causa per se la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos. Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad” (43).

Sobre el tema de la autenticidad, los escritos especializados realzan que no puede desconocerse la posibilidad de que, mediante un software de edición, un archivo digital impreso que contenga texto pueda ser objeto de alteraciones o supresiones, de ahí el valor suasorio atenuado que el juzgador debe reconocerle a estos elementos, de tal manera que tomándolos como indicios los analice de forma conjunta con los demás medios de prueba (44).

22.  A manera de colofón, los avances tecnológicos que a nivel global se han dado en distintos campos (ciencia, medicina, aplicativos digitales), también han influido en el entendimiento y el ejercicio del derecho. Al efecto, en el ámbito probatorio, por ejemplo, los operadores judiciales diariamente deben analizar elementos extraídos de aplicaciones de mensajería instantánea, ya sea que se cuente con metadatos que permitan realizar un mayor rastreo de la información o solo capturas de pantallas respecto de ciertas afirmaciones o negaciones realizadas por una de las partes en el litigio. Sobre estas últimas, la doctrina especializada les ha concedido el valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual deben ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de prueba.

Caso concreto

Breve presentación del asunto

23.  La señora D. P. R. M. instauró acción de tutela en contra de la Corporación Educa S.A.S al considerar que trasgredió sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada en razón del fuero de maternidad, a la seguridad social y la “confianza legítima”, al no suscribir un nuevo contrato de trabajo para el siguiente periodo lectivo, a su juicio, por hallarse en estado de gestación. Por su parte, la accionada adujo que para el momento en el que la actora informó sobre su gravidez, no existía entre ellas ningún vínculo laboral y que la determinación reprochada se debió a las necesidades de la empresa.

El juez constitucional de primera instancia concedió el amparo de manera transitoria y, en consecuencia, le ordenó a la accionada proceder con el reintegro y vinculación al SGSSS. La decisión fue revocada por la autoridad judicial de segunda instancia que, en su lugar, negó la protección.

Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

Antes de abordar el fondo del asunto, la Sala analizará el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela. Para ello, de forma concreta se establecerá si se cumplen los siguientes requisitos:

i) legitimación por activa y pasiva;

ii) inmediatez; y

iii) subsidiariedad.

(i)      Legitimación por activa y por pasiva

24.  El primer inciso del artículo 86 Superior expresa que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…). La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares (…)”

De la anterior transcripción se deriva que cualquier persona que considere que sus derechos fundamentales son vulnerados o puestos bajo amenaza podrá interponer acción de tutela, por sí misma o a través de agente oficioso, representante legal o judicial. Así las cosas, la legitimación por activa en el mecanismo de amparo exige que quien lo ejerza sea el titular de los derechos conculcados o mediante un tercero que actúe en su nombre, debidamente acreditado para tal fin; en cambio, la legitimación por pasiva hace alusión a la autoridad o el particular contra quien se dirige la acción de tutela, en tanto se considera que es efectivamente el llamado a responder por la vulneración o amenaza de la prerrogativa constitucional.

Como se mencionó en el acápite dedicado a la procedencia de la acción de tutela contra particulares, para que el mecanismo de amparo proceda es necesario verificar que el particular accionado:

i) tenga a su cargo la prestación de un servicio público;

ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; y

iii) el actor se encuentre bajo una situación de indefensión o de subordinación respecto de aquel.

25.  Al aplicar estas premisas al caso objeto de estudio, la Sala considera que el requisito de legitimación se cumple. Respecto de la legitimación por activa, se observa que la señora D. P. R. M. instauró la acción de tutela en nombre propio al considerar transgredidos sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y el fuero de maternidad y a la “confianza legítima”.

En cuanto a la legitimación por pasiva, el mecanismo de amparo fue promovido en contra de la Corporación Educa S.A.S (Universo Mágico Kindergarten), la cual contrató a la accionante para que fungiera como docente del grado escolar de pre-jardín en una de sus sedes. A partir de esta circunstancia, es posible advertir la existencia de una relación de subordinación por parte de la señora D. P. R.a favor de la sociedad accionada al haber mediado un vínculo jurídico. Al efecto, recuérdese que, conforme lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, las relaciones derivadas de un contrato de trabajo son una manifestación de situaciones en las que media un vínculo de subordinación por parte del trabajador hacia el empleador (45).

(ii)    Inmediatez

26.  El artículo 86 de la Constitución Política consagra que cualquier persona podrá interponer acción de tutela “en todo momento”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, expresión que es reiterada en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, pese a la informalidad que caracteriza a este instrumento de protección de derechos, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que su interposición debe hacerse dentro de un plazo oportuno y justo (46), contado a partir del momento en que ocurre la situación transgresora o que amenaza las garantías fundamentales.

En consecuencia, acudir a la acción tutela después de haber transcurrido un tiempo considerable desde la ocurrencia del hecho o actuación transgresor de derechos fundamentales, desnaturalizaría su esencia y finalidad.

27.  Conforme lo precedente, en criterio de la Sala este presupuesto también se cumple, teniendo en cuenta que, conforme lo acreditado en el expediente, el 24 de enero de 2019, la señora M. L. S. C.(usuario Miss Mary Unimagico en el grupo de WhatsApp denominado “Team Universo Mágico”), a través de una nota de voz enviada a ese medio, informó que el 26 de enero de 2019 se suscribirían los nuevos contratos, a partir de lo cual la accionante afirmó: “(a)l leer este mensaje, di por hecho que mi contrato sería renovado. Sin embargo, con posterioridad recibí una llamada de la docente M. S., donde me comunicó que por orden de la directora general mi contrato no sería renovado”.

A tono con lo anterior, en el derecho de petición radicado el 26 de enero de 2019 por la accionante, dirigido a la señora I. R. O., en calidad de Directora general de la institución Jardines Universo Mágico, se registró lo siguiente: “(r)recibí con sorpresa el día 24 de enero una llamada por parte de Miss Mary (directora de sede) dónde (sic) me comunica que el Jardín no renovará mi contrato y el día de ayer 25 de enero soy eliminada del grupo de WhatsApp de la sede Chía” (47).

Con base en lo expuesto, se advierte que el 24 de enero de 2019 la accionante tuvo conocimiento de que su contrato no sería nuevamente suscrito, y el 5 de marzo de 2019 instauró la presente acción de tutela, después de haber acudido a la oficina del trabajo sin obtener un acompañamiento jurídico efectivo. Bajo este entendido, entre las dos fechas mencionadas trascurrió aproximadamente mes y medio, tiempo que la Sala considera razonable para acudir al mecanismo de amparo.

(iii)      Subsidiariedad

28.  Este presupuesto demanda que la persona antes de acudir al mecanismo de tutela haya desplegado todas las herramientas e instrumentos establecidos en el ordenamiento legal para la resolución de la controversia jurídica. Sin embargo, esta regla presenta dos excepciones:

i) cuando se pretende el amparo constitucional de forma transitoria mientras la jurisdicción ordinaria resuelve el asunto, siempre y cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y

ii) cuando se acredite que la vía ordinaria para resolver el asunto no resulta idónea o eficaz (48) para la protección de los derechos fundamentales.

29.  El juez constitucional tiene el deber de analizar con juicio el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del mecanismo de amparo antes de adoptar cualquier orden judicial en sede de tutela. De otro lado, el operador judicial debe ser más cuidadoso en casos en los que pueda acaecer un perjuicio irremediable o que se esté frente a sujetos en condiciones de vulnerabilidad o que sean merecedores de especial protección constitucional antes de declarar la improcedencia de la acción.

30.  En sentencia T-589 de 2011, la Corte recordó que el conocimiento prevalente de la jurisdicción constitucional es excepcional, pues se activa  cuando así lo demande el principio de igualdad frente a sujetos de especial protección constitucional o cuando sea evidente que el asunto “posee una dimensión constitucional que escapa al diseño fines del recurso ordinario”. En palabras de la providencia en comento:

“(…) (E)n el análisis de subsidiariedad de la tutela debe mantenerse presente la relevancia que supone para la vigencia del derecho sustancial el que los conflictos jurídicos sean resueltos en la jurisdicción adecuada para ello, mediante el conocimiento y experticia del juez natural de cada proceso. El debate fáctico y normativo que se da en un proceso judicial solo puede suplirse en el escenario constitucional de manera excepcional: cuando así lo ordene el principio de igualdad -en su faceta promocional- frente a sujetos de especial protección constitucional, población vulnerable o personas en situación de debilidad manifiesta; o cuando sea evidente que el asunto bajo estudio posee una dimensión constitucional que escapa al diseño y fines del recurso ordinario.

3.3. Idéntica perspectiva debe asumir el juez de tutela al evaluar si el caso se enmarca en los supuestos de excepción del principio de subsidiariedad (in extenso, ausencia de idoneidad o eficacia del medio de defensa ordinario). Solo si el operador judicial encuentra que el medio ordinario, en las circunstancias del caso concreto, no es un escenario apto para la protección de un derecho constitucional estará justificada su intervención. A partir de esas premisas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que ello ocurre cuando el medio judicial ordinario no está diseñado de forma adecuada para amparar las facetas comprometidas del interés iusfundamental amenazado en el caso concreto, o cuando no puede lograr una protección oportuna e integral del derecho en juego. En esos eventos, el mecanismo ordinario carece de idoneidad o eficacia.

3.4. Las consideraciones recién expuestas explican la necesidad de que el juez tome en consideración las circunstancias personales de los accionantes al evaluar la procedencia de la acción, con el fin de otorgar un trato especial -de carácter favorable- a los sujetos de especial protección constitucional o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad o hacen parte de grupos vulnerables, en aplicación de los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta, o de mandatos específicos de protección que cobijan a sujetos o colectivos vulnerables”

31.  En la medida que la presente controversia es de naturaleza laboral, debe analizarse si su resolución corresponde a la jurisdicción del trabajo, puesto que el legislador previó que “(l)a Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” (49) en tanto se constituya como un mecanismo idóneo o eficaz para la protección de derechos de cara a las particularidades del caso.

32.  Así las cosas, se ha establecido que el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos, cuando quien acude a ella es sujeto de especial protección constitucional, por ejemplo, niños, niñas, adolescentes, mujeres en estado de gestación o lactancia, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros (50).

33.  Por otro lado, en sentencia SU-075 de 2018, la Corte señaló que aunque la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro laboral y el pago de acreencias derivadas de un contrato de trabajo, “en los casos en que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección preferente. (…) la procedencia del amparo constitucional se justifica en la necesidad de un mecanismo célere y expedito que permita dirimir esta clase de conflictos, en los cuales se vea inmerso un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de la madre gestante” (51)

34.  Este Tribunal también ha indicado que los recién nacidos son sujetos de especial protección. En la decisión T-468 de 2018, la Corte expresó que “(u)na criatura que depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar”.

35.  De los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales se derivan las siguientes premisas:

i) las mujeres en estado de gestación o lactancia y los recién nacidos son sujetos de especial protección del Estado, al hallarse en condición de indefensión; y

ii) cuando quien acude al mecanismo de amparo se encuentra en situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela se torna en un mecanismo de protección preferente.

36.  A partir de estos planteamientos, la Sala considera que la vía ordinaria no resulta idónea (52) ni efectiva (53) en el caso objeto de estudio por las siguientes razones:

i) están de por medio dos sujetos de especial protección constitucional: madre lactante y un recién nacido (sin olvidar que al momento de instaurar la acción amparo, la accionante se encontraba en estado de gestación);

ii) el problema jurídico a resolver gira en torno a la presunta ocurrencia de un acto discriminatorio en contra de una mujer por el hecho de encontrarse en estado de gestación, lo cual requiere efectuar un análisis desde el punto de vista constitucional; y

iii) en caso de hallarse que efectivamente ocurrió una vulneración al derecho  a la igualdad y no discriminación, la acción de tutela permitiría otorgar una protección oportuna e integral, posibilidad que disminuiría mediante un proceso ordinario laboral, dado el natural desgaste procesal que implica, aunado al tiempo que amerita su definición.

37.  En conclusión, conforme a las razones expuestas, el presente caso satisface el requisito de subsidiariedad y la eventual protección a conceder sería de manera definitiva. Valga aclarar que si bien el juez de primera instancia concedió el amparo de forma transitoria, ello no es viable en tanto el presupuesto para que proceda la protección transitoria es que, en principio, la vía ordinaria sea idónea y efectiva, pero dicha impresión inicial se desvirtúa ante la posibilidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de ahí que se requiera la intervención inmediata del juez de tutela (54); sin embargo, la Sala considera en el caso objeto de análisis que el mecanismo ordinario no es idóneo ni efectivo, de conformidad con lo atrás expuesto.

Análisis de fondo de la vulneración de los derechos al trabajo, igualdad y no discriminación de la señora D. P. R. M.

38.  A efectos de determinar si en el presente asunto la Corporación Educa S.A.S. discriminó en el ámbito laboral a la señora D. P. R. M. al no suscribir un nuevo contrato de trabajo, presuntamente, a causa de estar en estado de gestación, la Sala deberá resolver de forma previa los siguientes cuestionamientos:

i) ¿el plantel educativo realizó actos indicativos de que la relación laboral continuaría?;

ii) ¿la ex trabajadora informó de forma efectiva su estado de gravidez a los directivos de la institución?; y

iii) ¿la determinación de no suscribir nuevamente el contrato de trabajo se debió a esta circunstancia?

39.  Es necesario precisar que conforme la formulación del problema jurídico y los interrogantes planteados en el párrafo anterior, el análisis que realizará  la Sala se centrará en establecer si la institución accionada efectuó un acto discriminatorio sobre la señora D. P. R. M., y no frente a una eventual vulneración a la garantía de la estabilidad laboral reforzada en razón del fuero de maternidad.

40.  Una vez efectuada esta precisión, se abordará lo relacionado con el primer cuestionamiento, en ese sentido, la Sala analizará si le asiste razón a la actora al argumentar que antes de informar sobre su estado de gestación, la empleadora había realizado manifestaciones indicativas de que se suscribiría un nuevo contrato.

41.  Al efecto, recuérdese que la accionante mencionó que por parte de la institución accionada se le había solicitado expresar su tallaje para la elaboración de los implementos de dotación para el periodo lectivo de 2019. Así mismo, se le indicó cuáles documentos debía reunir con el propósito de la nueva contratación, incluso, se había fijado fecha y lugar para la suscripción de los contratos para el año 2019. Para verificar los anteriores puntos, se valorarán de forma cronológica los insumos probatorios que fueron aportados al expediente.

42.  En ese sentido, la actora expresó que mediante una nota de voz enviada al grupo denominado “Team Universo Mágico”, se solicitó a sus miembros, ella incluida, informar sobre sus tallas de vestir. Para acreditar esta afirmación, la interesada aportó un disco compacto que contenía el respectivo audio (55). En el registro se dice lo siguiente:

Niñas lindas, muy buenas tardes a todas. Espero que estén súper bien en casita, todo muy bien con las familias, iniciando nuevo año con actitud positiva. Niñas, esta información va para todas las que estamos en el grupo. Necesito que cada una me haga llegar la talla de sus pantalones, la talla de sus camisas, la talla de su número de calzado para todas, los servicios generales también, (…) necesito ese dato finalizando la tarde porfa para mandarles a hacer sus uniformes (…)”

La anterior transcripción se complementa con un mensaje remitido el 15 de enero de 2019, por la usuaria “Miss Mary Unimagico” (sic) al mentado grupo de WhatsApp, en el cual se nombra a la accionante y sus requerimientos, así:

(15 de enero de 2019)

“Miss Mary Unimagico. –

Sede Chía.

Misses:

Miss Johanna (…)

Miss Tatiana (…)

Miss Patricia Ramírez

Pantalón talla 8

Camisa talla M

Zapatos 36

Chaqueta talla M (…)”

43.  En relación con los documentos necesarios para suscribir los nuevos contratos, y la fecha y lugar donde ello se llevaría a cabo, a partir de una captura de pantalla al grupo “Team Universo Mágico”, se avizora que el 24 de enero de 2019, “Miss Mary Unimagico” remitió un documento formato “pdf”, de cuyo contenido se lee el título “LISTA DE DOCUMENTOS PERSONAL ANTIGUO” (56) y a continuación una nota de voz de la misma persona. Sobre este último elemento, la accionante allegó el respectivo audio, en el que se dice:

“Niñas, muy buenas tardes a todas. Espero que todo esté súper bien en casita, que esté todo súper bien con sus familias. Bueno, les acabo de enviar un archivo que es el listado de documentación para el personal antiguo de misses. Les cuento que el sábado 26 deben estar en la sede ‘Cedritos’ a las ocho de la mañana con una carpeta con esa documentación, para que por favor puedan firmar de una vez sus contratos. El sábado 26 van a hacer la contratación en Nicolás, perdónenme, en Cedritos, sede Cedritos, (…)”. 

44.  Los anteriores elementos llevan a la conclusión de que la institución educativa accionada, para enero de 2019, tenía entre su lista de personal a la accionante, pues, de otro modo no le estaría solicitando informar sus tallas de vestir para la elaboración de los implementos de dotación, ni estaría incluida en el grupo de WhatsApp, el cual era utilizado para comunicar información útil de trabajo, en el que, incluso, se hizo una mención expresa a su nombre. A los anteriores elementos de juicio podría sumarse el hecho de que en la plataforma “TuColegio.co”, para la institución Jardín Infantil Universo Mágico, figurara el nombre de P. R. G. como “Docente-2019” (57).

45.  Al continuar con el derrotero trazado, en segundo lugar, se pasará a analizar si, a partir de lo probado en el expediente, es factible establecer que la actora haya comunicado su estado de gravidez a la parte empleadora. En esos términos, la actora anexó al escrito de tutela diferentes capturas de pantalla, tomadas de su teléfono móvil, a algunas conversaciones o “chats” sostenidos en el grupo denominado “Team Universo Mágico” y con la usuaria “Miss Mary Unimagico”. En relación con la noticia del estado de gestación, se avizora el siguiente diálogo:

“(19 de enero de 2019)

Miss Mary. – Hola Mi Patty bonita muy buenos días!!! Te cuento que ayer hable (sic) con la jefe y me dijo: Que por favor mires cuanto (sic) tiempo de embarazo tienes?? por que (sic) la notificación se debía haber hecho antes de la finalización del contrato. Igual asesorate (sic) con tu esposo (…) y me cuentas (…) Abrazos… te quieroooo (sic)

D. P. R.. – Hola Miss

Miss Mary. – Hola Mi Patty como (sic) estás??

D. P. R.. – El Lunes me hacen la otra prueba y de ahí tengo que pedir la (sic) para que me digan cuánto tiempo tengo”.

De otra parte, se cuenta con un diálogo desarrollado por las mismas interlocutoras, cinco días después:

“(24 de enero de 2019)

D. P. R.. – Hola Miss… qué pena molestarte! Me gustaría que tu (sic) por favor le dijeras a Miss I. que por favor me notifique por escrito las razones además de estar embarazada por las cuáles (sic) no se me va a renovar el contrato. No se (sic) si sea posible, pero me gustaría al menos saber eso ya que obre (sic) de forma correcta al anunciarle de mi embarazo  antes de firmar contrato.

Miss Mary. – Si (sic) Mi Patty ya le digo y te cuento

D. P. R.. – Gracias Miss”

46.  Estas dos conversaciones permiten establecer que antes de la firma de los contratos de trabajo para el 2019, la accionante le informó a la señora M. S. C. (58), que se encontraba en estado de gravidez. Igualmente, se deriva que esta última se encargaría de comunicar dicha situación a la señora I. R. O., lo cual efectivamente realizó, en tanto afirmó que la señora R. O. había solicitado informar cuándo había iniciado el embarazo.

Es necesario aclarar que la anterior conclusión alberga dos presupuestos, a saber:

i) M. S. C., al menos para el momento de los hechos, tenía poder de representación al interior de la institución accionada; y

ii) esta persona le comunicó el estado de gestación en el que se encontraba la accionante a la señora I. R. O.; los cuales surgen a partir de lo acreditado en el expediente.

(i) Por un lado, se cuenta con la comunicación remitida a la accionante en el mes de octubre de 2016 suscrita por la señora M. S. C. en calidad de “Directora de sede”, situación que refleja que ostentaba un cargo “directivo” al interior de la institución. En segundo lugar, en la conversación del 24 de enero de 2019, realizada por la accionante y M. S. en la aplicación WhatsApp, la accionante le solicita que se comunique con la señora “Miss I.” para que “notifique por escrito las razones (…) por las cuáles (sic) no se me va a renovar el contrato”, a lo cual la señora S. responde: “Si (sic) Mi Patty ya le digo y te cuento”.

Al efecto, recuérdese que durante el trámite surtido en primera y segunda instancia, la accionada manifestó: “(n)o puedo saber lo que la mencionada señora (M. S. C.) (sin poder o representación alguna) le haya podido manifestar a la accionante” (59); sin embargo, esta aseveración se desvirtúa a partir del anterior razonamiento.

Así mismo, es posible deducir la existencia de un diálogo laboral en torno a temas concernientes al plantel educativo entre las señoras M. e I. Por último, no pasa por desapercibido de la Sala el hecho de que la parte accionada no haya acreditado los fundamentos de su argumentación, aun cuando ello estaba a su alcance, teniendo en cuenta el debate surtido frente a temas relacionados con cuestiones contractuales y administrativos de la sociedad (personal y cargos ocupados, respectivamente). Ante esto, la accionada se limitó a oponerse a las pretensiones de la actora sin allegar elementos probatorios que sustentaran su dicho. 

(ii)   De otro lado, en el expediente también obra copia de la petición suscrita por la accionante y dirigida a la señora I. R. O., en calidad de “Directora general Jardines Universo Mágico” (60), documento que presenta constancia de recibido con fecha del 26 de enero de 2019. A través de ella, la actora solicitó información sobre las razones para no renovar su contrato. Acerca de su estado de embarazo, en el escrito se lee lo siguiente:

“Recibí con sorpresa el día 24 de enero una llamada por parte de Miss Mary (directora de sede) dónde me comunica que el Jardín no renovará mi contrato y el día de ayer 25 de enero soy eliminada del grupo de WhatsApp de sede Chía. // A mi manera de ver, se me está negando la oportunidad de trabajar por el simple hecho de estar embarazada, motivo que por ética personal decidí informar a la institución (…) Sin embargo, decidí ser honesta con la Institución (sic) e informar mi estado antes de firmar el contrato precisamente para que después no se presentarán inconvenientes por ocultar esta información”.

47.  Las anteriores demostraciones son suficientes para asegurar que la accionante a través de diferentes medios  informó su estado de gravidez a los directivos de la institución en la que se desempañaba como docente, por lo cual no es de recibo la afirmación de la accionada, durante el trámite de primera instancia, en el sentido que solo conoció del estado de gestación de la señora D. P. R. M. a partir de lo narrado en la acción de tutela.

De igual forma, al preguntarle a la señora I. R. O., por la petición que la actora radicó en enero de 2019, esta indicó: “(n)o recuerdo haber recibido ni tramitado tal escrito. No tengo a la vista el documento que fuere aportado. En esa época no me encontraba en el Jardín Tampoco” (61); no obstante, dicha solicitud fue aportada junto al escrito de tutela y presenta constancia de recibido con el logo de la institución y fecha del 26 de enero de 2019, por consiguiente, desde el 6 de marzo de 2019, fecha de radicación del mecanismo, la accionada tuvo acceso a tal información.

Al respecto, es preciso señalar que la acción de tutela se caracteriza por ser un trámite informal y sumario, por lo cual, para la Sala la accionante cumplió con su deber de acreditar al menos “sumariamente” y conforme a sus posibilidades, los hechos en los que soporta su alegato. En ese sentido, al aportar la petición con un sello de recibido, el mismo que figura en la comunicación remitida el 16 de octubre de 2018 por la institución educativa, la actora obró de forma diligente, sin que la accionada, representada por la señora I. R., demostrara la ilegitimidad de dicha constancia. A juicio de la Sala, lo esperado es que el plantel accionado cuente con áreas administrativas y jurídicas que atiendan las necesidades que requiera la empresa, y en caso de no ser así, dicha circunstancia no puede ser utilizada en desmedro de la accionante.

48.  Por último, el tercer planteamiento a determinar consiste en establecer si la decisión de no suscribir el contrato de trabajo para el periodo lectivo de 2019 se debió a que la señora D. P. R. M. se hallara en estado de gestación. Para este propósito es necesario analizar en conjunto las circunstancias acreditadas en los dos puntos precedentes, a la luz del mandato constitucional.

49.  Al efecto, recuérdese que la Constitución de 1991 consagra una cláusula de prohibición de discriminación, que se encuentra contenida en diferentes disposiciones. Por ejemplo, el artículo 13 prescribe que “(t)odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Específicamente, tratándose de la protección a la mujer, el artículo 43 establece que “(l)a mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. Acto seguido, el constituyente estableció un acción afirmativa en cabeza de la mujer gestante o lactante al referir que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”.

La prohibición contenida en estas normas es clara en el sentido de proscribir cualquier tipo de discriminación en contra de las mujeres, circunstancia que con frecuencia ocurre en el ámbito laboral, ya sea por prejuicios propios de una tradición machista o por un acto natural de la maternidad como lo es el estado de gestación o lactancia. Por consiguiente, para la Sala el asunto de la referencia trasciende de la esfera legal y ostenta relevancia constitucional, pues aunque pueda ser cierta la afirmación de la accionada en el sentido de que “no existe norma que obligue a contratar a una mujer en estado de embarazo” (62) sí existe una obligación constitucional de no discriminar a una mujer gestante o lactante, juicio que contrae la atención de la Corporación.

50.  Una vez efectuada esta acotación, del análisis hasta ahora efectuado se desprende que

i) la institución educativa accionada realizó manifestaciones indicativas de que se volverían a contratar los servicios de docencia de la señora D. P. R. M. para el periodo lectivo de 2019; y

ii) la accionante comunicó de forma efectiva a las directivas de la institución que se encontraba en estado de gestación.

51.   Así las cosas, resta por establecer si el cambio de parecer de la Corporación Educa S.A.S se debió al estado de gravidez de la señora D. P.. En ese sentido, recuérdese que el plantel adujo que la decisión tuvo lugar ante la disminución de estudiante matriculados en el grado escolar en el que ejercía la docencia la accionante.

Sin embargo, esta razón se desvirtúa a partir de las siguientes circunstancias:

i) el contrato de trabajo suscrito por las partes en el año 2017 fue renovado para el 2018, periodos en los cuales la accionante tuvo a su cargo 10 y luego 15 estudiantes, respectivamente; y

ii) según la respuesta de la institución accionada, para el año 2019 en el grupo escolar en el que se desempeñó la actora en los años anteriores, se matricularon 11 estudiantes.

Estas situaciones permiten advertir para el año 2018 continuaba la necesidad del servicio en relación con el periodo lectivo 2017, de otro modo no se hubiera renovado la relación laboral; no obstante, causa suspicacia que una vez la docente informó su estado de gestación no se hubiera dado el mismo trato. Igualmente, es dable suponer que la necesidad continuaba para el 2019, pues en ese año se matricularon 11 estudiantes, es decir, uno más de los inscritos en el 2017.

52.  Los anteriores raciocinios demuestran que el hecho de que la accionante se encontrara en estado de embarazo influyó en la decisión de no suscribir un nuevo contrato para el 2019, pues antes de que diera a conocer tal circunstancia, la accionada había emprendido actos relacionados con suscribir un nuevo vínculo de laboral, los cuales eran contundentes y precisos, descartándose así manifestaciones vagas y dubitativas que dieran a entender una mera expectativa o posibilidad. En consecuencia, el haber cambiado de parecer por el hecho de que la actora se encontrara en estado de gestación constituye un acto excluyente e injustificado que vulneró el derecho constitucional a la  igualdad y no discriminación.

53.  En relación con los diferentes medios de prueba obrantes en el expediente y que fueron valorados por la Sala, debe precisarse que si bien la accionante allegó diferentes capturas de pantalla de conversaciones sostenidas en la aplicación WhatsApp, las cuales presentan un valor de prueba indiciaria, conforme lo señalado en precedencia (supra 21), estos elementos fueron analizados de forma conjunta con los demás rudimentos probatorios, entre ellos, el derecho de petición, el número de estudiantes matriculados en el 2018, y las razones ofrecidas por la accionada para no contratar nuevamente a la señora D. P. R. M., lo cual permitió estructurar el razonamiento efectuado en esta providencia.

54.  De otra parte, la conducta de la accionada también desconoció el artículo 83 de la Constitución, relacionado con el principio de buena fe que debe existir en el seno de la sociedad. Sobre este postulado, en sentencia C-131 de 2004, la Corte expresó:

“(…) el mencionado principio es entendido, en términos amplios,  como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio  de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.

55.  Este pronunciamiento jurisprudencial guarda consonancia con la afirmación de la accionante de sentir defraudada la “confianza legítima”. Valga aclarar que si bien el sentimiento de confianza puede surgir de enlaces o percepciones subjetivas en cada persona, en esta oportunidad la Sala determinó que la Corporación Educa S.A.S cometió un acto discriminatorio en contra de la actora que contrarió el ordenamiento constitucional.

56.  De otra parte, la actuación de la accionada también trasgredió el derecho al trabajo de la accionante, en su fase precontractual, al haberla discriminado por hallarse en estado de gestación, desconociéndose así la importancia que reviste esta garantía en el ordenamiento constitucional en cuanto valor fundante del Estado social de derecho (art. 1), prerrogativa que goza de especial protección, además de constituirse como una obligación social (art. 25).

Adicionalmente, conforme quedó establecido en el acápite destinado a la protección jurídica de la mujer en estado de gestación o lactancia (ver considerativa 11 y ss.), el sistema normativo colombiano contiene disposiciones de distintos rangos, (constitucional, de derecho internacional de derechos humanos, legal), que protegen la maternidad en el ámbito laboral y proscriben la discriminación hacia las mujeres (63).

57.  A tono con lo anterior, con fundamento en estudios académicos y del sector industrial, así como estadísticas del DANE, en la sentencia SU-075 de 2018, la Corte se pronunció frente a la situación de empleo informal y desempleo de mujeres. En ese sentido, señaló que la mayoría de la población desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta fertilidad (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores informales o que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad (56% y 65%), respectivamente (64).

Por otro lado, refirió que “una de las causas de esta brecha responde a que los costos para el sector laboral de emplear a mujeres en edad reproductiva son mayores que para los hombres, luego se vuelve una preferencia no emplear mujeres en esa categoría para no tener que asumir el pago de los beneficios establecidos para las mujeres en embarazo o exponerse a pagos adicionales con el mismo fundamento” (65).

Por último, no puede perderse de vista que el trabajo, entendido como fuerza laboral, ha sido considerado por la jurisprudencia de esta Corporación como un instrumento que permite al individuo obtener los recursos necesarios para procurarse una vida digna y, a su vez, como mecanismo de realización personal y profesional (66).

58.  Conforme el artículo 86 superior, el juez de tutela tiene el deber de asegurar los derechos constitucionales, para lo cual deberá adoptar las medidas que considere pertinentes.

59.  Con el propósito de reivindicar el derecho a la igualdad y no discriminación, garantías que le fueron vulneradas a la señora D. P. R. M., la Sala revocará el fallo de segunda instancia y, en su lugar, confirmará la sentencia del juez a quo, en cuanto concedió la protección constitucional; sin embargo, el amparo se concederá de manera definitiva.

60.  Así las cosas, como medidas dirigidas a contrarrestar los efectos producidos por el acto discriminatorio efectuado sobre la accionante y remediar las posibilidades laborales que le fueron coartadas, la Corte ordenará a la Corporación Educa S.A.S. que en el término de diez (10) hábiles, 

i) ofrezca disculpas a la señora D. P. R. M., de forma escrita, reconociendo que la conducta censurada constituyó una actuación contraria a los valores, principios y derechos fundamentales previstos en la Constitución Política de 1991, particularmente, la prohibición de discriminar a las mujeres que se encuentren en estado de gestación o lactancia. Así mismo, esta manifestación deberá ser publicada en el portal virtual de la institución por el término un (1) mes.

Adicionalmente, en el término de diez (10) hábiles, la accionada deberá 

ii) contratar a la accionante para el periodo lectivo correspondiente al año 2020, en una labor igual a la desempeñada en los contratos suscritos en el 2017 y 2018, respetando las condiciones pactadas en este último año, sin perjuicio de los ajustes salariales que se establezcan para el 2020. Esto, en caso que así lo desee la accionante.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia el 10 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, que negó el amparo, y, en su lugar, CONFIRMAR el fallo adoptado en primera instancia el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, en cuanto amparó los derechos fundamentales; sin embargo, se CONCEDERÁ la protección definitiva a los derechos al trabajo, igualdad y no discriminación de la señora D. P. R. M., de conformidad con lo expuesto en esta decisión.   

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Corporación Educa S.A.S. -a través de su representante legal o quien haga sus veces-, que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, OFREZCA DISCULPAS a la señora D. P. R. M., de forma escrita, reconociendo que la conducta censurada constituyó una actuación contraria a los valores, principios y derechos fundamentales previstos en la Constitución Política de 1991, particularmente, la prohibición de discriminar a las mujeres que se encuentren en estado de gestación o lactancia. Este documento deberá ser publicado en el portal virtual de la institución por el término un (1) mes.

Tercero.- ORDENAR a la Corporación Educa S.A.S, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de este proveído, realice las gestiones pertinentes para CONTRATAR a la señora D. P. R. M. para el periodo lectivo correspondiente al año 2020, en una labor igual a la desempeñada en los contratos suscritos en el 2017 y 2018, respetando las condiciones pactadas en este último año, sin perjuicio de los ajustes salariales que se establezcan para el 2020. Esto, en caso que así lo desee la accionante.

Cuarto.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS, Magistrado Con aclaración de voto

CARLOS BERNAL PULIDO. Magistrado Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General

 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO,

A LA SENTENCIA T-043/20 PROHIBICION DE DISCRIMINACION DE LA MADRE GESTANTE EN EL ACCESO AL TRABAJO-Alcance (Salvamento parcial de voto)

No era pertinente que la Sentencia T-043 de 2019 aplicara las reglas y remedios propios del fuero de maternidad en vigencia de una relación laboral. La situación fáctica permitía analizar el alcance de la prohibición de discriminación de la madre gestante en el acceso al trabajo

ACCION DE TUTELA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y LIMITACION DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL (Salvamento parcial de voto)

Una cosa es la situación de la persona que está en un proceso de contratación y otra, la de la trabajadora que está ejecutando el contrato. Esta desproporción restringe la posibilidad de que la empresa seleccione la planta de personal conforme a sus necesidades operacionales del respectivo año lectivo. La Sala debió ordenar a la accionada que continuara con el proceso de contratación que le fue interrumpido a la tutelante por su estado de embarazo. Terminado el proceso de contratación, la empresa debía informar al juez de primera instancia acerca del cumplimiento de lo ordenado y éste verificaría que la accionada no incurrió en ningún otro acto discriminatorio en la etapa precontractual

Ref.: Expediente T-7.461.559

M.P.: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Comparto que en el caso en concreto se acreditó un acto de discriminación en razón del embarazo. No obstante, me aparto de la orden impartida en el resolutivo tercero de la sentencia de la referencia, con fundamento en las siguientes razones:

1. Al presentarse la conducta vulneradora en la etapa precontractual no era pertinente que la Sentencia T-043 de 2019 aplicara las reglas y remedios propios del fuero de maternidad en vigencia de una relación laboral (67). La situación fáctica permitía analizar el alcance de la prohibición de discriminación de la madre gestante en el acceso al trabajo (68).

2. Ordenar a la institución educativa que contrate -casi a modo de reintegro- a la accionante para el periodo lectivo 2020, implica una limitación desproporcionada de su libertad contractual, toda vez, que una cosa es la situación de la persona que está en un proceso de contratación y otra, la de la trabajadora que está ejecutando el contrato. Esta desproporción restringe la posibilidad de que la empresa seleccione la planta de personal conforme a sus necesidades operacionales del respectivo año lectivo.

La Sala debió ordenar a la accionada que continuara con el proceso de contratación que le fue interrumpido a la tutelante por su estado de embarazo. Terminado el proceso de contratación, la empresa debía informar al juez de primera instancia acerca del cumplimiento de lo ordenado y éste verificaría que la accionada no incurrió en ningún otro acto discriminatorio en la etapa precontractual.

Fecha ut supra,

CARLOS BERNAL PULIDO, Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RIOS

A LA SENTENCIA T-043/20 PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp no se deben calificar como prueba indiciaria (Aclaración de voto)

La decisión a la cual llegó la Sala, debió hacerse una remisión directa hacia los lineamientos establecidos en el Código General del Proceso y en la Ley 527 de 1999, pues resulta inadmisible y desacertado que la Corte Constitucional erosione las reglas de valoración probatoria y califique como un simple “indicio”, una prueba que, además de ostentar validez y fuerza obligatoria y probatoria por mandato normativo y jurisprudencial, evidenció fehacientemente la conducta vulneradora que desplegó la entidad accionada

Referencia: Expediente T-7.461.559

Acción de tutela instaurada por D. P. R. M. en contra de la Sociedad Corporación Educa S.A.S. (Universo Mágico Kindergarten).

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en el presente asunto. Sin embargo, disiento en cuanto al fundamento de la consideración “aproximación a la prueba electrónica, y el valor probatorio atenuado de las capturas de pantalla o pantallazos extraídos de la aplicación de WhatsApp.”

Considero que calificar como simples “elementos indiciarios” a los pantallazos de WhatsApp, que sirvieron para comprobar la conducta discriminatoria que se ejerció sobre la accionante, una vez el empleador decidió no renovar el contrato laboral de la misma ante su estado de gravidez, desconoce las reglas sobre la apreciación probatoria de los mensajes de datos y sus impresiones.

En tal sentido, debe precisarse que si bien en materia laboral, en especial en procedimiento laboral, no existe un tratamiento especial en relación con los mensajes de datos y su impresión, existen reglas aplicables en lo que a este asunto concierne. Por un lado, el artículo 247 (69) del Código General del Proceso, aplicable por analogía conforme al artículo 145 C.P.T.S.S., señala que los documentos aportados en el mismo formato en que fueron generados, deben ser catalogados como mensajes de datos; mientras que su simple impresión debe valorarse con base en las reglas generales de los documentos.

Por otro lado, la Ley 527 de 1999 (70) reglamenta el acceso y el uso de los mensajes de datos, específicamente en los artículos 10 (71) y 11 (72), en donde se establece, entre otras cosas, la validez o fuerza obligatoria y probatoria que debe blindar este tipo de información y, a su vez, la prohibición de negar tal carácter por el solo hecho de tratarse de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

Al respecto, esta Corporación, en sentencia C-831 de 2001, señaló que la aplicación de la mencionada ley, no se circunscribe únicamente al ámbito mercantil, sino al acceso y uso de datos de manera generalizada, como se expone a continuación:

(…) ha de entenderse que la ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley Estatutaria de administración de Justicia se han ocupado de esta materia.  Dicha disposición señaló en efecto que los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones y que los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Es decir que bajo el presupuesto del cumplimiento de los requisitos aludidos un mensaje de datos goza de validez y eficacia.”

Esta ley, también ha sido aplicada en casos recientes por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Auto AL1377-2019 (73) y Sentencia SL 5246-2019 (74).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que los mensajes de datos deben ser valorados, como se indicó anteriormente, conforme a las reglas generales de los documentos, cabe señalar que, si bien los pantallazos extraídos de la aplicación WhatsApp no son un documento original, los mismos se presumen auténticos, según lo dispone el artículo 246 (75) del Código General del Proceso. A su vez, el artículo 262 (76) de la misma obra establece que, si durante el proceso, una impresión es entregada, la parte contraria deberá solicitar su rectificación, lo cual en este caso no sucedió.

Ante el citado panorama, para fundamentar la decisión a la cual llegó la Sala, debió hacerse una remisión directa hacia los lineamientos establecidos en el Código General del Proceso y en la Ley 527 de 1999, pues resulta inadmisible y desacertado que la Corte Constitucional erosione las reglas de valoración probatoria y califique como un simple “indicio”, una prueba que, además de ostentar validez y fuerza obligatoria y probatoria por mandato normativo y jurisprudencial, evidenció fehacientemente la conducta vulneradora que desplegó la entidad accionada en contra de la señora D. P. R. M., cuyos efectos buscan ser revertidos a través del amparo constitucional otorgado.

Con el mayor de los respetos, dejo así consignadas las razones por las cuales aclaro el voto en el presente asunto.

Fecha ut supra,

ALBERTO ROJAS RIOS, Magistrado

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(1) Cuaderno de primera instancia, folio 2.

(2) Cuaderno de primera instancia, folio 3.

(3) Cuaderno de primera instancia, folio 37.

(4) Conforme a lo expuesto en el Certificado de existencia y presentación obrante en el expediente. Documento visible en folios 77 a 81 del cuaderno de primera instancia.

(5) Cuaderno de primera instancia, folios 82 a 86.

(6) Cuaderno de primera instancia, folio 87 a 98.

(7) Según el dicho de la accionante, la señora I. R. O.es la directora general de la institución educativa accionada, y conforme lo establecido en el Certificado de existencia y representación de la Corporación Educa S.A.S., la señora R. O. es su representante legal.

(8) Cuaderno de primera instancia, folio 96.

(9) Cuaderno de primera instancia, folios 97 y 98.

(10) Cuaderno de primera instancia, folios 99 a 109.

(11) “ARTICULO 46. CONTRATO A TERMINO FIJO. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente. // 1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. // 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. // PARAGRAFO. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”.

(12) Cuaderno de primera instancia, folios 108 a 111.

(13) Cuaderno de segunda instancia, folios 3 a 5.

(14) Cuaderno de primera instancia, folio 9.

(15) Idem, folio 10.

(16) Idem, folio 11.

(17) Idem, folios 12 a 14.

(18) Idem, folio 15.

(19) Idem, folios 16 a 22, y 24.

(20) Idem, folio 23.

(21) Idem, folio 25.

(22) Idem, folio 26.

(23) Idem, folio 27.

(24) Idem, folio 28.

(25) Idem, folios 31 y 32.

(26) Idem, folios 33 y 34.

(27) Cuaderno de primera instancia.

(28) Integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger.

(29) Cuaderno de la Corte, folios 7 a 21.

(30) Cuaderno de la Corte, folios 25 a 31.

(31) Idem, folios 36 a 39.

(32) Sobre los créditos contraídos por su esposo, la accionante hizo la siguiente acotación: “(q)uiero aclarar que estas deudas él las adquirió y las amortizó con normalidad cuando gozaba de un salario más alto como Abogado Asesor Grado 23 de la Sala Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Bogotá (hasta diciembre de 2018) y luego como Profesional Especializado Grado 33 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (hasta febrero de 2019), cargos de los cuales fue separado por razones ajenas a su voluntad y a su desempeño”. Cuaderno de la Corte, folio 37.

(33) Cuaderno de la Corte, folio 49 a 51 vuelto.

(34) Idem, folio 50.

(35) La doctrina constitucional española emplea este término para referirse a las relaciones del individuo con los poderes públicos. Al respecto, Francisco J. Bastida Freijedo y otros, refieren lo siguiente: “(a)unque los derechos fundamentales ya no pueden caracterizarse exclusivamente como derechos de reacción frente al Estado, lo cierto es que éstos siguen teniendo en los poderes públicos su principal referente y, por tanto, siguen desplegando una gran parte de su eficacia en las relaciones verticales en las que el individuo se puede ver unilateralmente obligado por aquéllos”. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978”, editorial Tecnos, 2004, pg. 172.

(36) Sentencia T-632 de 2007.

(37) La jurisprudencia constitucional también ha establecido que relaciones de indefensión se pueden constituir en las siguientes situaciones:

“(i) (l)a falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa legales, materiales o físicos, que le permitan al particular que instaura la acción contrarrestar los ataques o agravios, que contra sus derechos sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción;

(ii) La imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada en la que un particular ejerce una posición o un derecho del que es titular;

(iii) La existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes;

(iv) En el uso de medios o recursos que buscan, por medio de la presión social, que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro, por ejemplo la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación, o la utilización de personas con determinadas características para efectuar el cobro de acreencias”, sentencia T-181 de 2017, reiterada en la sentencia T-030 de 2018.

(38) Sentencia T-233 de 1994.

(39) Sentencia T-233 de 1994.

(40) Federico Bueno de Mata, “Prueba electrónica y proceso 2.0”, editorial Tirant lo Blanch, primera edición, 2014, pg. 130.

(41) Idem, pg. 165.

(42) Sobre este tema es pertinente consultar el análisis efectuado por el Gastón Bielli en el artículo “Prueba Electrónica: Incorporación, admisión y valoración de capturas de pantalla en el proceso de familia”, disponible en el siguiente enlace: https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384-prueba-electronica-incorporacion-admision-y-valoracion-capturas  (visitado el 4 de diciembre de 2019)

(43) Idem.

(44) Idem.

(45) Ver, por ejemplo, la sentencia T-188 de 2017.

(46) Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009.

(47) Cuaderno de primera instancia, folio 33.

(48) En sentencia T-313 de 2017, la Corte adujo que una acción judicial es idónea “cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales” y efectiva “cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”. De otro lado, autores nacionales han identificado la idoneidad como “la capacidad o aptitud del medio para dar una respuesta a la pregunta constitucional”, situación en la que se valora, por ejemplo, la aceptación de las posturas adoptadas por la Corte a través de su jurisprudencia o la formalidad exigida en el mecanismo judicial. Frente a la eficacia aducen que “los criterios claves para la evaluación son la oportunidad e integralidad de la respuesta”, en este punto deben ser valoradas las categorías de “sujeto de especial protección”, “tercera edad”, “expectativa promedio de vida”, entre otras. (Luis Manuel Castro Novoa y Cesar Humberto Carvajal Santoyo, en “Acciones Constitucionales. Módulo I, acción de tutela” 2017).

(49) Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 2do.

(50) Sentencia T-583 de 2017.

(51) En similar sentido, en la decisión T-406 de 2012 se adujo que “por regla general, la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos relacionados con el reintegro. Sin embargo, excepcionalmente, cuando están en juego los derechos fundamentales de la mujer gestante y de quien está por nacer, tales derechos pueden ser protegidos a través de esta acción, toda vez que se trata de sujetos en condición de indefensión y por tal motivo merecen un trato especial por parte del Estado”

(52) Entendiendo esta categoría como capacidad para “producir el efecto protector de los derechos fundamentales”, sentencia T-313 de 2017.

(53) En tanto posibilidad de brindar una “protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”, idem.

(54) Ver sentencia T-662 de 2016, reiterada en la sentencia T-046 de 2019.

(55) Inicialmente no fue posible verificar el contenido de la información aportada, pues la misma se encontraba en formato “opus” el cual no era admitido por los equipos de cómputo de la Corte, en consecuencia, el despacho del magistrado ponente le solicitó a la accionante remitir nuevamente dichos audios pero esta vez en formato Mp3.

(56) Cuaderno de primera instancia, folio 51.

(57) Cuaderno de primera instancia, folios 15 y 43.

(58) La señora M. S. C. para el momento de los hechos se desempeñaba como Directora de la sede Chía de la institución educativa Universo Mágico, conforme a la comunicación con fecha del 16 de octubre de 2018 que fue remitida a la accionante con referencia “AVISO DE TERMINACIÓN DE CONTRATO” (Cuaderno de la Corte, folio 40).

(59) Cuaderno de primera instancia, folio 87.

(60) Cuaderno de primera instancia, folio 33.

(61) Cuaderno de la Corte, folio 50.

(62) Cuaderno de primera instancia, folio 91.

(63) Al respecto, pueden consultarse la Constitución (art. 43); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11); y el Código Sustantivo del Trabajo (Capítulo V).

(64) Esta información corresponde al periodo comprendido entre 2009 y 2013 y fue tomada a partir del texto “Desempleo femenino en Colombia” de Luis Eduardo Arango Thomas y otros. 2016.

(65) Idem.

(66) Sentencia C-614 de 2009, reiterada en la sentencia C-539 de 2014.

(67) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 239. Prohibición de despido. “1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia (…)” (negritas fuera de texto).

(68) Al respecto, en Sentencia SU-075 de 2018, la Corte puso en evidencia que “la mayoría de la población desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta fertilidad (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores informales o que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad (56% y 65%, respectivamente)”. Así mismo señaló que “una de las causas de esta brecha responde a que los costos para el sector laboral de emplear a mujeres en edad reproductiva son mayores (…), luego se vuelve una preferencia no emplear mujeres en esa categoría”. Para llegar a esta conclusión, la Corte acudió a estudios académicos y del sector industrial, así como a estadísticas del DANE.

(69) Articulo 247 CGP. Inciso 2. Valoración de mensajes de datos: “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.”

(70) “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.

(71) Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos: “Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo viii del título xiii, sección tercera, libro segundo del código de procedimiento civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.”

(72) Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos: “Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.”

(73) “(…) Ahora, si en gracia de discusión, las circunstancias antes descritas no generaran el suficiente grado de certeza al operador judicial, lo que le impidiera arribar a la conclusión, de que efectivamente en el caso en concreto, la reclamación se entiende efectuada en el municipio en el que reside la demandante, la Sala considera oportuno rememorar lo consagrado en la Ley 527 de 1999 (…)”.

(74) “(…) La Sala destaca, conforme a lo visto, que los mensajes de datos, al ser admitidos como medios de prueba y otorgárseles el mismo tratamiento de los documentos contenidos en papel, se nutren, como de forma expresa se hace en la ley (…)”.  (Ley 527 de 1999).

(75) Artículo 246. Valor probatorio de las copias. “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia (…)”

(76) Artículo 262. Documentos declarativos emanados de terceros. “Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.