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06Feb/18

Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG)(1)

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Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG)(1)

Vom 1. September 2017

 

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

 

 

Artikel 1.- Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG)

 

§ 1 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für Telemediendiensteanbieter, die mit Gewinnerzielungsabsicht Plattformen im Internet betreiben, die es Nutzern ermöglichen, beliebige Inhalte mit anderen Nutzern auszutauschen, zu teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (soziale Netzwerke). Plattformen mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, die vom Diensteanbieter selbst verantwortet werden, gelten nicht als soziale Netzwerke im Sinne dieses Gesetzes. Das Gleiche gilt für Pattformen, die zur Individualkommunikation oder zur Verbreitung spezifischer Inhalte bestimmt sind.

(2) Der Anbieter eines sozialen Netzwerks ist von den Pflichten nach den §§ 2 und 3 befreit, wenn das soziale Netzwerk im Inland weniger als zwei Millionen Nutzer hat.

(3) Rechtswidrige Inhalte sind Inhalte im Sinne des Absatzes 1, die den Tatbestand der §§ 86, 86a, 89a, 90, 90a, 90b, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 184d, 185 bis 187, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs erfüllen.

 

§ 2 Berichtspflicht

(1) Anbieter sozialer Netzwerke sind verpflichtet, einen deutschsprachigen Bericht über den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte auf ihren Plattformen mit den Angaben nach Absatz 2 vierteljährlich zu erstellen und im Bundesanzeiger sowie auf der eigenen Homepage spätestens einen Monat nach Ende eines Quartals zu veröffentlichen. Der auf der eigenen Homepage veröffentlichte Bericht muss leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein.

(2) Der Bericht hat mindestens auf folgende Aspekte einzugehen:

  1. Allgemeine Ausführungen, welche Anstrengungen der Anbieter des sozialen Netzwerks unternimmt, um strafbare Handlungen auf den Plattformen zu unterbinden,
  2. Darstellung der Mechanismen zur Übermittlung von Beschwerden über rechtswidrige Inhalte und der Entscheidungskriterien für Löschung und Sperrung von rechtswidrigen Inhalten,
  3. Anzahl der im Berichtszeitraum eingegangenen Beschwerden über rechtswidrige Inhalte, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und Beschwerden von Nutzern und nach dem Beschwerdegrund,
  4. Organisation, personelle Ausstattung, fachliche und sprachliche Kompetenz der für die Bearbeitung von Beschwerden zuständigen Arbeitseinheiten und Schulung und Betreuung der für die Bearbeitung von Beschwerden zuständigen Personen,
  5. Mitgliedschaft in Branchenverbänden mit Hinweis darauf, ob in diesen Branchenverbänden eine Beschwerdestelle existiert
  6. Anzahl der Beschwerden, bei denen eine externe Stelle konsultiert wurde, um die Entscheidung vorzubereiten,
  7. Anzahl der Beschwerden, die im Berichtszeitraum zur Löschung oder Sperrung des beanstandeten Inhalts führten, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und von Nutzern sowie nach dem Beschwerdegrund von Beschwedestellen und von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund, ob ein Fall des § 3 Absatz 2 Nummer 3 Buchstabe a vorlag, ob in diesem Fall eine Weiterleitung an den Nutzer erfolgte sowie ob eine Übertragung an eine anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung nach § 3 Absatz 2 Nummer 3 Muchstabe b erfolgte,
  8. Zeit zwischen Beschwerdeeingang beim sozialen Netzwerk und Löschung oder Sperrung des rechtswidrigen Inhalts, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund sowie nach den Zeiträumen “innerhalb von 24 Stunden“/“innerhalb von 48 Stunden“/“innerhalb einer Woche“/“zu einem späteren Zeitpunkt“,
  9. Maßnahmen zur Unterrichtung des Beschwerdeführers sowie des Nutzers, für den der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, über die Entscheidung über die Beschwerde.

 

§ 3 Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte

(1) Der Anbieter eines sozialen Netzwerks muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach Absatz 2 und 3 für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorhalten. Der Anbieter muss Nutzern ein leicht erkennbares, unmittelbar erreichbares und ständig verfügbares Verfahren zur Übermittlung von Beschwerden über rechtswidrige Inhalte zur Verfügung stellen.

(2) Das Verfahren muss gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerks

  1. unverzüglich von der Beschwerde Kenntnis nimmt und prüft, ob der Inhalt rechtswidrig und zu entfernen oder der Zugang zu ihm zu sperren ist,
  2. einen offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt; dies gilt nicht, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des offensichtlich rechtswidrigen Inhalts vereinbart hat,
  3. jeden rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 7 Tagen nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt; die Frist von sieben Tagen kann überschritten werden, wenn

a) die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Inhaltas von der Unwahrheit einer Tasachenbehauptung oder erkenbar von anderen tasächliken Umständen abrhängt; das soziale Netzwerk kann in diesen Fällen dem Nutzer vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Beschwerde geben,

b) das soziale Netzwerk die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde einer nach den Absätzen 6 bis 8 anerkannten Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung überträgt und sich deren Entscheidrun unterwirft,

4. im Falle der Entfernung den Inhalt zu Beweiszwecken sichert und zu diesem Zweck für die Dauer von zehn Wochen innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinien 2000/31/EG/ un 2010/13/EU speichert,

5. den Beschwerdeführer und den Nutzer über jede Entscheidung unverzüglich informiert und seine Entscheidung ihnen gegenüber begründet.

(3) Das Verfahren muss vorsehen, dass jede Beschwerde und die zu ihrer Abhilfe getroffene Maßnahme innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinien 2000/31/EG un 2010/13/ER dokumentiert wird.

(4) Der Umgang mit Beschwerden muss von der Leitung des sozialen Netzwerks durch monatliche Kontrollen überwacht werden. Organisatorische Unzulänglichkeiten im Umgang mit eingegangenen Beschwerden müssen unverzüglich beseitigt werden. Den mit der Bearbeitung von Beschwerden beauftragten Personen müssen von der Leitung des sozialen Netzwerks regelmäßig, mindestens aber halbjährlich deutschsprachige Schulungs- und Betreuungsangebote gemacht werden.

(5) Die Verfahren nach Absatz 1 können durch eine von der in § 4 genannten Verwaltungsbehörde beauftragten Stelle überwacht werden.

(6) Eine Einrichtung ist als Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung im Sinne dieses Gesetzes anzuerkennen, wenn

  1. die Unablhängigkeit und Sachkunde ihrer Prüfer gewährleistet ist,
  2. eine sachgerechte Ausstattung und zügige Prüfung innerhalb von sieben Tagen sichergestellt sind,
  3. eine Verfahrensordnung besteht, die den Umfang und Ablauf der Prüfung sowie Vorlagepflichten der angeschlossenen sozialen Netzwerke regelt und ide Möglichkeit der Überprüfung von Entscheidungen vorsieht,
  4. eine Beschwerdestelle eingerichtet ist und
  5. die Einrichtung von mehreren Anbietern sozialer Netzwerke oder Instituionen getragen wird, die eine sachgerechte Ausstattung sicherstellen. Außerdem muss sie für den Beitritt weiterer Anbieter insbesondere sozialer Netzwerke offenstehen.

(7) Die Entscheidung über die Anerkennung einer Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung trifft die in § 4 genannte Verwaltungsbehörde.

(8) Die Anerkennung kann ganz oder teilweise widerrufen oder mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn Voraussetzungen für die Anerkennung nachträglich entfallen sind.

(9) Die Verwanltungsbehörde nach § 4 kann auch bestimmen, dass für einen Anbieter von sozialen Netzwerken die Möglichkeit zur übertragung von Entscheidungen nach Absatz 2 Nummer 3 Buchstabe b für einen zeitlich befristeten  Zeitraum entfällt, wenn zu erwarten ist, dass bei diesem Anbieter die Erfüllung der Pflichten des Absatzes 2 Nummer 3 durch einen Anschluss an die Regulierte Sebstregulierung nicht gewährleistet wird.

 

§ 4 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

  1. entgegen § 2 Absatz 1 Satz 1 einen Bericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig veröffentlicht,
  2. entgegen § 3 Absatz 1 Satz 1 ein dort genanntes Verfahren für den Umgang mit Beschwerden von Beschwerdestellen oder Nutzern, die im Inland wohnhaft sind oder ihren Sitz haben, nicht, nicht richtig oder nicht vollständig vorhält,
  3. entgegen § 3 Absatz 1 Satz 2 ein dort genanntes Verfahren nicht oder nicht richtig zur Verfügung stellt,
  4. entgegen § 3 Absatz 4 Satz 1 den Umgang mit Beschwerden nicht oder nicht richtig überwacht,
  5. entgegen § 3 Absatz 4 Satz 2 eine organisatorische Unzulänglichkeit nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt,
  6. entgegen § 3 Absatz 4 Satz 3 eine Schulung oder eine Betreuung nicht oder nicht rechtzeitig anbietet,
  7. entgegen § 5 einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten oder einen inländischen Empfangsberechtigten nicht oder nicht rechtzeitig benennt, oder
  8. entgegen § 5 Absatz 2 Satz 2 als Empfangsberechtigter auf Auskunftsersuchen nicht reagiert.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 7 mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen des Absatzes 1 mit einer Geldbuße bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden. § 30 Absatz 2 Satz 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist anzuwenden.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann auch dann geahndet werden, wenn sie nicht im Inland begangen wird.

(4) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das Bundesamt für Justiz. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz erlässt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur allgemeine Verwaltungsgrundsätze über die Ausübung des Ermessens der Bußgeldbehörde bei der Einleitung eines Bußgeldverfahrens und bei der Bemessung der Geldbuße.

(5) Will die Verwaltungsbehörde ihre Entscheidung darauf stützen, dass ein nicht entfernter oder nicht gesperrter Inhalt rechtswidrig im Sinne des § 1 Absatz 3 ist, so hat sie über die Rechtswidrigkeit vorab eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Zuständig ist das Gericht, das über den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid entscheidet. Der Antrag auf Vorabentscheidung ist dem Gericht zusammen mit der Stellungnahme des sozialen Netzwerks zuzuleiten. Über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar und für die Verwaltungsbehörde bindend

 

§ 5 Inländischer Zustellungsbevollmächtigter

(1) Anbieter sozialer Netzwerke haben im Inland einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen und auf ihrer Plattform in leicht erkennbarer und unmittelbar erreichbarer Weise auf ihn aufmerksam zu machen. An diese Persona können Zustellungen in Verfahren nach § 4 oder in Gerichtsverfahren vor deutschen Gerichten wegen der Verbreitung rechtswidriger Inhalte bewirkt werden. Das gilt auch für die Zustellung von Schriftstücken, die solche Verfahren einleiten.

(2) Für Auskunftsersuchen  einer inländischen Strafverfolgungsbehörde ist eine empfangsberechtigte Person im Inland zu benennen. Die empfangsberechtigte Person ist verpflichtet, auf Auskunftsersuchen nach Satz 1 48 Stunden nach Zugan zu antworten. Soweit das Auskunftsersuchen nich mit einer das Ersuchen erschöpfenden Auskunft beantwortet wird, ist diez in der Antwort zu begründen.

 

§ 6 Übergangsvorschriften

(1) Der Bericht nach § 2 wird erstmals für das zweite auf das Inkrafttreten dieses Gesetzes folgende Vierteljahr fällig.

(2) Die Verfahren nach § 3 müssen innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeführt sein. Erfüllt der Anbieter eines sozialen Netzwerkes die Voraussetzungen des § 1 zu einem späteren Zeitpunkt, so müssen die Verfahren nach § 3 drei Monate nach diesem Zeiitpunkt eingefürt sein.

 

 

Artikel 2.- Änderung des Telemediengesetzes

Das Telemediengesetz vom 26. February 2007 (BGBI. I S. 179, 251), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Juli 2016 (BGBI. I.S. 1766) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

  1. Dem § 14 werden die folgenden Absätze 3 bis 5 angefügt:

“(3) Der Diensteanbieter darf darüber hinaus im Einzelfall Auskunft über bei ihm vorhandene Bestandsdaten erteilen, soweit diez zur Durchsetzung zivilrechlicher Ansprüche wegen der Verletzung absolut geschützter Rechte aufgrund rechtswidriger Inhalte, die von § 1 Absatz 3 des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes erfasst werden, erforderlich ist.

(4) Für die Erteilung der Auskunft nach Abasatz 3 ist eine vorherige gerichtliche Anordnung über die Zulässigkeit der Auskunftserteilung erforderlich, die vom Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zuständing. Örtlich zuständing ist das Gericht, in deseen Bezirk der Verletzte seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat. Die Entscheidrung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft.

(5) Der Diensteanbieter ist als Beteiligter zu dem Verfahren nach Absatz 4 hinzuzuziehen. Er darf den Nutzer über die Einleitung des Verfahrens unterrichten”

  1. In § 15 Absatz 5 wird Satz 4 wie folgt gefasst:

“§ 14 Absatz 2 bis 5 findet entsprechende Anwendung”

 

 

Artikel 3.- Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am 1. Oktober 2017 in Kraft.

 

 

Die werfassungsmäßigen Rechte des Bundesrates sind gewahrt.

Das vorstehende Gesetz wird hiermit ausgefertigt. Es ist im Bundesgesetzblatt zu verkünden.

 

Berlin, den 1. September 2017

Der Bundespräsident Steinmeier

Die Bundeskanzlerin Dr. Angela Merkel

Der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherchutz Heijo Maas

 

(1) Notifiziert gemäß der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 17.9.2015, S.1).

14May/17

El derecho del empleado frente al patrono por expresiones publicadas en las Redes Sociales

Protección de Datos, Trabajos,

Universidad Interamericana de Puerto Rico

Facultad de Derecho

 

  

El Derecho del Empleado Frente al Patrono

por Expresiones Publicados en las Redes Sociales

 

 

 Integrantes Grupo #4:

Iliana Corchado, L00-46-6256

Irma Morales, L00-43-3578

Gianina Torres, M00-27-9447

 

Cyber Law

Prof. Frederick Vega

El Derecho del Empleado Frente al Patrono por Expresiones Publicados en las Redes Sociales

 

 

Por: Iliana Corchado López, Irma Morales Delgado & Gianina Torres Huertas[1]

 

La tecnología ha avanzado a pasos agigantados y hoy en día toma una vital importancia en nuestro día a día, siendo asíparte fundamental de la vida privada y profesional de millones de personas en todo el mundo. La creación del internet surge como parte de una idea para crear una red de ordenadores que se pudieran comunicar entre si y a su vez los usuarios de estas. La primera descripción documentada acerca de las interacciones sociales que podrían ser propiciadas a través del networking (trabajo en red) está contenida en una serie de memorandos escritos por J.C.R. Licklider, del Massachusetts Institute of Technology, en agosto de 1962, en los cuales Licklider discute sobre su concepto de Galactic Network (Red Galáctica). En la década de 1980, tecnologías como las bases de la Internet moderna, comenzaron a expandirse por todo el mundo. Ya para los años noventa se introdujó la World Wide Web (www), que conocemos hoy día.

Por otra parte el internet no ha sido solo un medio de comunicación, sino una red que comprende distintos tipos y sistemas de comunicación. La misma se ha utilizado desde un punto de vista económico, sin barreras geográficas que limiten hacer negocios entre personas, corporaciones y entidades de diferentes países del mundo. Pero también ha sido utilizado para el desarrollo de plataformas, que conocemos hoy día como redes sociales, donde sus usuarios se pueden conectar en cualquier momento y tener acceso y conocer personas de todas partes del mundo.

Los medios electrónicos de comunicación, el internet y las redes sociales han revolucionado la publicación de información a través de la prensa local e internacional, cuando antes era controlada. La popularidad de las redes sociales, como medio altamente efectivo de comunicación, ha transformado la sociedad actual. Se ha convertido en una alternativa de comunicación directa de los ciudadanos con el mundo. A través de las redes sociales la información de la prensa, el gobierno de un país y las comunicaciones entre los ciudadanos es recibida de forma inmediata, sin editar, sin filtrar o interpretar el mensaje.[2]

Ante esta realidad, investigaremos y analizaremos en este escrito las redes sociales, el impacto de lo escrito en estas por sus usuarios,el derecho a la intimidad y como se antepone el mismo ante reclamos de terceras personas sobre publicaciones en perfiles privados. En adición evaluaremossu interpretación en el ámbito jurídico, en varias jurisdicciones de Estados Unidos y su aplicabilidad en Puerto Rico.Para poder comenzar este análisis,nos debemos hacer las siguientes preguntas;¿Que es una red social? ¿Que es un perfil? ¿Como se afecta la relación laboral entre patrono y empleado por publicaciones hechas por este, en forma despectiva contra el patrono? ¿Qué remedio tiene el empleado? ¿Cuál es la expectativa de privacidad que debe tener un empleado por los comentarios publicados en una red social?

Una vez planteadas estas preguntas, pasaremos a evaluar cada una de estas interrogantes, primero comenzaremos con definir, ¿Qué son las redes sociales? Los sitios de redes sociales permiten a los usuarios registrados subir perfiles, publicar comentarios, unirse a “redes” y agregar “amigos”. Ellos dan a los usuarios registrados la oportunidad de formar “enlaces” entre sí, basados en amistades, pasatiempos, intereses personales y el sector empresarial o afiliaciones académicas. Los sitios de redes sociales se pueden utilizar tanto personalmente, para contactar con amigos y encontrar antiguos compañeros de clase, y profesionalmente, para buscar empleo o encontrar a alguien con quien colaborar. La mayoría de los sistemas de redes sociales están disponibles para todos los usuarios. Algunos están disponibles por invitación (o calificación especial) solamente. La mayoría comenzó con un enfoque personal en la vinculación de “amigos”, pero muchos se utilizan ahora tanto para negocios y redes personales.[3]

Ya discutido el significado de las redes sociales, pasaremos a definir, ¿Qué es un perfil?  Un perfil es la presentación de la persona en la red.  En el perfil se colocan los datos personales, los gustos, preferencias, la red de amigos y las fotos.  Las personas más populares son las que colocan más fotos de sí mismo haciendo así que sus amigos coloquen fotos, y así sucesivamente.La primera reacción de muchas personas cuando se les menciona el tema del uso de Facebook™ para propósitos de verificaciones de empleo, es que lo consideran una invasión a la privacidad.  Pero se les olvida que Facebook™ y sus contemporáneas redes sociales, son una red social pública.  Todas las redes lo son.  De ahí el nombre: red social. Cabe la pena mencionar, como ya se ha mencionado anteriormente, el Internet es un espacio abierto al público, a la cual todo el mundo tiene acceso.La red es tratada por los tribunales como un lugar público, por lo que el derecho constitucional a la intimidad y/o privacidad está reducido.[4]

La Constitución de los Estados Unidos de América en su Carta de Derechos, Enmienda IV establece, el derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán al efecto las órdenes correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante Juramento o Declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de detención o embargo. Sabido es que en materia de derechos constitucionales, la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico es de “factura más ancha” que la Constitución Federal y que el derecho constitucional federal constituye solamente el ámbito mínimo que venimos obligados a reconocer. Es por ello que, al interpretar los contornos de nuestra Constitución, podemos utilizar una visión más abarcadora y protectora de manera que brindemos una protección aun mayor que la reconocida en el ámbito federal.[5]

En el caso específico de Puerto Rico, el Art. II § 1 de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico establece la inviolabilidad de la dignidad del ser humano como principio básico que inspira la totalidad de los derechos reconocidos en ella. De igual manera la Constitución de Puerto Rico en su Artículo II § 8, establece que toda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada o familiar. Para sumar a los derechos que constitucionalmente están protegidos, en el mismo artículo II, §16 se reconoce el derecho de todo trabajador a escoger libremente su ocupación y a renunciar a ella, a recibir igual paga por igual trabajo, a un salario mínimo razonable, a protección contra riesgos para su salud o integridad personal en su trabajo o empleo, y a una jornada ordinaria que no exceda de ocho horas de trabajo.La garantía de derecho a la intimidad opera ex propio vigore y puede hacerse valer entre particulares.El caso de Arroyo v. Rattan Specialties, es del 1986 y es donde por primera vez se discute el derecho a la intimidad en el ámbito laboral en Puerto Rico. Este caso en particular trata sobre un ebanista que fue despedido de su trabajo por negarse en tres ocasiones a someterse a un examen de polígrafo, conforme establecido en el reglamento de la empresa, que proveía para exámenes periódicos. El Tribunal procedió a discutir y a establecer una norma de balances de intereses sobre las protecciones constitucionales que cobijan los derechos de los empleados versus las que cobijan los derechos del patrono. Entre estos están, el derecho a la intimidad, dignidad e integridad personal del empleado frente al derecho del patrono a proteger su propiedad. Se determinó que la invasión a la intimidad solo se podría tolerar cuando no existan medios menos drásticos para la protecci6n de intereses apremiantes del Estado, y aun así, solo cuando se provean las garantías adecuadas, de forma tal que la invasión se limite a lo estrictamente necesario. Por lo tanto, habría que evaluar varios aspectos al utilizarse la prueba. Primero, tiene que ser en protección de un interés apremiante del Estado. Segundo, para proteger esos intereses apremiantes del Estado no debe existir otro medio que violente en menor grado la intimidad del empleado. Tercero, si se va a utilizar la prueba porque se cumplen las primeras dos condiciones, se tiene que regular su uso cuidadosamente para garantizarle al empleado el grado mínimo posible de invasión a su intimidad. Después de efectuado el balance de intereses, el Tribunal Supremo encontró que el despido fue uno injustificado y que el patrono violó el derecho constitucional a la intimidad del empleado y a su integridad personal en el empleo.[6]

Por otra parte en el año 2002, el tribunal se encontró nuevamente ante esta controversia en el caso de Vega Rodríguez v. PRTC, 156 DPR 584, donde un empleado reclama su derecho a la intimidad en su entorno laboral. En este caso, el perjudicado era empleado de la PRTC donde se habían instalado unas cámaras de video sin audio en el Centro Ejecutivo de Comunicaciones (CEC). En esta ocasión, a los empleados se les había notificado sobre el sistema y se comenzó a utilizar sin detallar la política de la empresa en torno a su implementación. En el CEC, se controlaba la seguridad de la empresa de forma electrónica y se monitoreaban los eventos en todas las localidades de la Telefónica alrededor de Puerto Rico. El perjudicado alegó que el sistema de cámaras de seguridad, violaba los derechos constitucionales de la dignidad e intimidad garantizados por el artículo 2, secciones 1 y 8 de la Constitución de Puerto Rico y el derecho a la protección contra riesgos a su salud o integridad personal en su trabajo conforme al artículo 2, sección 16, de todos aquellos empleados que allí laboraban. El Tribunal resolvió que el sistema de vigilancia no era inconstitucional per se y que se justificaba su utilización por parte de la PRTC por los intereses apremiantes de seguridad y óptimo funcionamiento del sistema de comunicaciones en Puerto Rico[7]. En este último caso, a diferencia del de Arroyo v. Rattan Specialties, el Tribunal Supremo al evaluar el balance de intereses determinó que el interés de proteger la data de la PRTC, era un interés apremiante para la empresa.

No obstante, en Estados Unidos mediante el caso City of Ontario v. Quon, 560 U.S. 746 (2010),el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tuvo la oportunidad de evaluar cómo o en qué medida el derecho a la privacidad se aplica a las comunicaciones electrónicas en un lugar de trabajo gubernamental. Los hechos de este versan sobre un sargento de la policía de Ontario, Jeff Quon, que junto con otros oficiales estaban intercambiando mensajes de textos vía “beepers”. Estos habían demandado a la ciudad, a sus superiores y al proveedor de servicios de los “beepers” en la corte alegando una violación no sólo de sus derechos constitucionales, sino de las leyes federales de privacidad de telecomunicaciones. Su defensa era que un oficial superior había prometido que los mensajes del “beeper” no serían auditados si los oficiales reembolsaban el exceso del uso mensual.

El señor Quon fue disciplinado después de una auditoría de los mensajes de texto, de los cuales descubrieron que muchos de esos mensajes eran de naturaleza personal, algunos sexualmente explícitos. La Corte, por unanimidad, sostuvo que la auditoría estaba relacionada con el trabajo y, por lo tanto, no violaba las protecciones de la Cuarta Enmienda contra la búsqueda y la incautación no razonables.[8]

¿Cómo podemos entonces evaluar el impacto de las redes sociales y su implicación en la posible violación de parte de un patrono al derecho constitucional de todo empleado, el derecho a la intimidad?El uso de las redes sociales hoy día, también ha modificado el modo en que se perfecciona la relación contractual obrero-patronal desde el proceso de reclutamiento, durante la relación de empleo, como lo es en términos de su productividad, y en la etapa del desenlace la cual podría ser un posible despido o sanciones disciplinarias.  Estos factores podrían ser evaluados por el patrono, en especial en el periodo de reclutamiento pero hay que tener especial énfasis, en el modo y tipo de información sobre los candidatos a la cual los patronos están accediendo a través de las redes sociales.Asíquedó establecido en un artículo de la Revista de Estudios Críticos de Derecho (Clave), donde se establece lo siguiente:

“Si al patrono se le puede probar que entró de manera ilegal al perfil de un candidato o empleado, se le podría acusar de infringir disposiciones constitucionales. Sin embargo, vemos que podría ser muy difícil de probar que es una violación de estas disposiciones pues Facebook™ no le garantiza a ningún usuario que no será visto por otras personas.  Claro, esto estaría sujeto a la admisibilidad de cualquier evidencia electrónica que demostrare el tracto y las huellas del patrono al entrar a Facebook™ de manera no autorizada por el usuario principal. Esto es algo no muy fácil de probar.

El empleado podría alegar que, aún cuando Facebook™ es un lugar público, cuando restringe el acceso a su perfil no renuncia a su intimidad ya que la renuncia al derecho a la intimidad debe ser de manera específica e inequívoca.

En Facebook™ se revelan muchas características (raza, color, sexo, nacimiento, origen o condición social, ideas políticas, religiosas) del usuario. También se revelan hábitos personales, debilidades, fortalezas y un sin número de otros aspectos de la vida privada del usuario. En la medida en que se pueda demostrar que el patrono tomó una de estas características como la decisiva para no emplearlo o tomar alguna acción disciplinaria en torno a su empleo, podría surgir un cuestionamiento de discrimen al momento de tomar la decisión.

Mientras más limitado sea el perfil del usuario de Facebook™ y se demuestre que el patrono accedió a su página de manera ilegal para anotar rasgos o características constitucionalmente prohibidas de su perfil, mayor probabilidad tiene de probar una causa de acción por discrimen.”[9]

 

Una vez establecido esto, nos compete preguntarnos, ¿Es privada la información de redes sociales? Las Reglas Federales, y las reglas estatales equivalentes, no reconocen ninguna excepción de “privacidad” a los requisitos de descubrimiento (mucho menos una excepción de “privacidad de redes sociales”). Las Reglas, sin embargo, requieren que todas las solicitudes de descubrimiento deben enfocarse en información “relevante”. Además, las Reglas permiten a un tribunal limitar el descubrimiento en circunstancias en que la “carga o gasto” del descubrimiento sobrepasa su posible beneficio para la parte solicitante. Además, un tribunal puede emitir una orden de protección para proteger a la parte que responde de “molestia, vergüenza, opresión o carga o gasto indebidos”. Por lo tanto, una pura “expedición de pesca” en asuntos privados, de poca o ninguna relevancia para el caso en litigio, podría ser proscrita. Además, la dificultad de separar la información privada de la pública (o relacionada con la empresa) podría, en algunas circunstancias, hacer que un tribunal vacile en ordenar el descubrimiento a gran escala.[10]

La actual ley de privacidad no está bien equipada para abordar estos desarrollos en el lugar de trabajo. La Ley de privacidad de las comunicaciones electrónicas (“ECPA”), que prohíbe la interceptación de las comunicaciones electrónicas y el acceso no autorizado a las comunicaciones almacenadas, parece limitar la capacidad de los empleadores de acceder y controlar las comunicaciones privadas de los empleados y, en ocasiones, para las intrusiones del patrón en sus actividades fuera de servicio. Sin embargo, las prohibiciones contenidas en la ECPA están sujetas a una serie de excepciones -por ejemplo, cuando hay consentimiento para la interceptación o cuando la comunicación es accesible por el proveedor del servicio de comunicaciones electrónicas. Debido a que se puede considerar que los empleados han consentido a la vigilancia, y los empleadores suelen ser proveedores de sistemas de comunicaciones electrónicas, como el correo electrónico, las protecciones de la Ley se han encontrado inaplicables en una serie de casos en el lugar de trabajo. Aunque la ECPA podría interpretarse de manera más protectora de la privacidad de los empleados, en virtud de las interpretaciones actuales, ofrece una protección bastante débil contra el escrutinio patronal de las comunicaciones electrónicas de los empleados.[11]

Sin embargo, la medida en que un patrono puede utilizar la conducta de un empleado fuera de horas laborales como base para una decisión de empleo adversa varía ampliamente en los Estados Unidos. Cuando no existe una razón legítima relacionada con la empresa para que un patrono utilice la conducta fuera de horas laborales de un empleado como base para una decisión de empleo adversa, el patrono no debe permitirse metafóricamente “abrir de par en par la puerta” de la expectativa razonable de un empleado de intimidad.[12]

Dicho esto, las medidas disciplinarias, adoptadas por los patronos, pueden ser impedidas por la Ley Nacional de Relaciones Laborales (NLRA), si las publicaciones por parte de los empleados constituyeran una actividad concertada protegida por ley.[13] Según informes de la NLRB, entre junio 2009 y abril 2011, se recibieron aproximadamente cien reclamaciones de empleados que fueron disciplinados o despedidos debido a publicaciones en redes sociales, principalmente en Facebook.[14]

El artículo 7 de la NLRA[15] protege la actividad concertada garantizando a los empleados el derecho a “participar en …actividades concertadas con el fin de … ayuda mutua o protección”. De igual forma, el artículo 8(a)(1) de la citada ley define como injusta toda práctica en la que un patrono “interfiera con, restrinja o coaccione a los empleados que se encuentren en el ejercicio de los derechos garantizados por el artículo 7.[16]

No obstante, no es hasta el 2011 que la National Labor Relation Board, se expresa, mediante memorando, sobre lo que es una actividad concertada, definiéndola como “aquella actividad en la que un individuo actúa con o sobre la autoridad de otros empleados, y no solo por y en nombre del propio empleado”. Así como, “aquellas actividades individuales que son el resultado lógico de las preocupaciones expresadas por los empleados colectivamente” y “las discusiones relacionadas con las preocupaciones compartidas acerca de las condiciones de empleo”. Por el contrario, aquellas preocupaciones, observaciones o actuaciones llevadas a cabo por el propio empleado y en su nombre no están concertadas.[17] Por tanto, para que la actividad concertada sea protegida, ésta debe referirse exclusivamente a las condiciones de trabajo.

De acuerdo con lo antes expuesto, el hecho de que los empleados utilicen Facebook y otras herramientas de medios sociales para discutir sobre su trabajo no altera el análisis básico de lo que constituye y no constituye una actividad concertada protegida. Para que un empleado pierda la protección de la ley, sus publicaciones deben ser extremadamente vitriólicos, amenacen con daño, o interrumpan el lugar de trabajo.[18]

Por el contrario, los patronos muchas veces se encuentran en una situación incómoda pues las publicaciones de sus empleados en las redes sociales podrían repercutir o afectar sus relaciones comerciales con los clientes y otras empresas e inclusive, podría afectar las ventas, la confianza de los accionistas y la moral del resto de los empleados. Los patronos entienden que, mediante las publicaciones de los empleados, se pueden divulgar secretos comerciales y violentar las leyes de privacidad de la empresa. De igual forma, se puede crear un ambiente hostil pues los patronos podrían resultar responsables por publicaciones de contenido discriminatorio si no toman acción.[19]

Por ende, los intereses de los patronos y los empleados entran en controversia cuando se trata del uso de las redes sociales. Por un lado, los patronos buscan proteger su imagen, mientras que, por el otro, los empleados buscan sentir que tienen la libertad suficiente para expresar sus opiniones.[20]

Ahora bien, ¿son de igual impacto estas protecciones cuando se trata de empleados públicos? Los empleados públicos o gubernamentales disfrutan de protecciones mucho más sólidas que los empleados de empresa privada pues están cobijados bajo la Constitución de los Estados Unidos, donde, a través de la Primera Enmienda, se limita la capacidad del gobierno de disciplinar a los empleados que hacen valer su derecho de libertad de expresión.[21] A raíz de esto, se ha establecido un estándar de prueba para determinar si el discurso o publicación de un empleado está garantizado por la protección de la Primera Enmienda o si por el contrario, permite la terminación de empleo por parte del gobierno.

Primero, el empleado debe probar que se expresó en su rol como ciudadano y no en su rol como empleado gubernamental y que su discurso o publicación involucraba un asunto de preocupación pública. Luego, un tribunal debe decidir si el gobierno tenía una justificación legítima para no proporcionar a sus empleados la misma protección que la Primera Enmienda brinda a los ciudadanos privados normales. Sin embargo, mientras que esta prueba proporciona mucha más protección a la libertad de expresión de los empleados públicos, el tribunal reconoce que el gobierno tiene tanto derecho como los patronos privados a controlar, administrar y disciplinar a sus empleados cuando su discurso o acciones interfieren adversamente con sus responsabilidades laborales. Por ende, tanto los empleados públicos como los privados tienden a recibir igual trato por parte de sus respectivos patronos, si estos pueden identificar el discurso de sus empleados o sus publicaciones en internet como perjudicial para el ambiente laboral.[22]

En Puerto Rico, más allá de la protección constitucional a la libertad de expresión, se encuentra la protección al derecho a la intimidad, donde se reconoce expresamente que, al empleado, tanto público como privado, le cobija una expectativa razonable de intimidad en el lugar de trabajo. Ponderando así, el derecho del empleado a la intimidad en el lugar de trabajo y el del patrono a la protección, seguridad y disfrute de su propiedad.[23] Es por esto que, cuando un empleado decida invocar la garantía constitucional del derecho a la intimidad frente a un patrono, el empleado tendrá que demostrar que las actuaciones del patrono fueron intencionales, arbitrarias, caprichosas e irrazonables y que fueron originadas por un motivo ajeno al legítimo interés del patrono de salvaguardar el efectivo desempeño en el empleo.[24]

Por tanto, la Ley de Indemnización por Despido sin Justa Causa[25] establece, en su artículo 2, que se entenderá por justa causa para el despido de un empleado que el obrero siga un patrón de conducta impropia o desordenada. Además, señala que:

“No se considerará despido por justa causa aquel que se hace por mero capricho del patrono o sin razón relacionada con el buen y normal funcionamiento del establecimiento. Tampoco se considerará justa causa para el despido de un empleado la colaboración o expresiones hechas por éste, relacionadas con el negocio de su patrono, en una investigación ante cualquier foro administrativo, judicial o legislativo en Puerto Rico, cuando dichas expresiones no sean de carácter difamatorio ni constituyan divulgación de información privilegiada según la ley.”[26]

Para que un empleado sea despedido como sanción a una primera falta, ésta tiene que ser de tal seriedad o naturaleza, tan grave, tan lesiva a la paz y al buen orden de la empresa, que resulte imprudente tener que esperar su reiteración para destituir al empleado.La Ley 80 no favorece el despido como sanción a una primera falta, pero ello no excluye de la sanción o despido en primera o única ofensa aquella falta cuya intensidad de agravio así lo requiera en protección de la buena marcha de la empresa y la seguridad de las personas que allí laboran.[27]

De igual forma, la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral[28] establece cuales son los derechos y deberes de los empleados. El artículo 2.14 de la referida ley señala que el empleado tendrá derecho a la protección de su privacidad, sujeto a los legítimos intereses del patrono a proteger su negocio, propiedad y el lugar de trabajo, o según se disponga por ley, entre otros. Por su parte, el artículo 2.15 establece que todo empleado deberá abstenerse de incurrir en conducta impropia, desordenada, delictiva o inmoral que razonablemente pueda afectar los mejores intereses del patrono. Así como probar que la conducta del empleado tiene un impacto lesivo a su reputación para justificar la sanción o despido.

De acuerdo a lo antes expuesto, para realizar una evaluación minuciosa sobre publicaciones despectivas del empleado respecto a su patrono en las redes sociales, se debe tomar en consideración lo siguiente:[29]

  1. Norma Empresarial

a. ¿Existe una norma empresarial razonable que prohibiera este tipo de conducta?

b. ¿De existir una norma, se entregó copia escrita al empleado?

c. ¿Se ha revisado el lenguaje de la norma para asegurar que no se interprete como una práctica ilícita o se ha incluido alguna aclaración de que no se restringe el ejercicio de los derechos de los trabajadores?

d. ¿En ausencia de una norma que atienda la conducta especifica del empleado, es la ofensa de tal gravedad que tiene un impacto en el buen funcionamiento y seguridad de la empresa y sus empleados?

 

  1. Naturaleza de la publicación o comentario

a. ¿Se trata de una actividad protegida o concertada o por lo menos, perseguía serlo?

i. ¿Tenía el patrono conocimiento de las preocupaciones del empleado en cuanto a las condiciones de trabajo?

ii. ¿Participaron en la comunicación compañeros de trabajo con miras a iniciar una actividad protegida o concertada o por lo menos perseguía ese fin?

iii. ¿Surge esta acción en respuesta a una práctica ilícita del patrono?

b. ¿Se trata de la primera ofensa?

c. ¿Cuál es el impacto de esta conducta o posible consecuencia?

d, ¿Es una ofensa de tal gravedad e impacto al buen funcionamiento de la empresa, ya sea en la reputación o en el ambiente de trabajo?

 

  1. Medio de acceso a la información publicada por el patrono

a. ¿Cómo el patrono tuvo acceso a la publicación o perfil del usuario?

b. ¿Se trata de un perfil o foro privado del empleado?

c. ¿El acceso a la información: fue presentada voluntariamente por un tercero al patrono? ¿Se obtuvo de forma arbitraria, caprichosa e intencional o fue con un interés legítimo en salvaguardar el buen funcionamiento de la empresa?

 

Como podemos apreciar de lo antes expuesto, las redes sociales han llegado a formar parte del día a día de la población a nivel mundial. Esto viene acompañado de repercusiones y responsabilidades de los usuarios que se enfrentan a la disyuntiva entre ejercer su derecho a la  libertad de expresión en las redes sociales sin miedo a represalias por parte del patrono o proteger su derecho a la intimidad. Por otra parte, están los derechos de estos últimos, los patronos, a defenderse de ataques abusivos por parte de sus empleados. Basado en el análisis descrito en este documento y por la jurisprudencia evaluada, podemos concluir que tanto a los patronos como a los empleados le cobijan protecciones constitucionales pero va a depender del tipo de expresión que se haga en las redes y el impacto que podría tener la misma. Los patronos antes de tomar cualquier sanción o hacer un despido a un empleado basado en una información o expresión publicada en una red social, tienen que cumplir con unos criterios de evaluación  minuciosos para así determinar si en efecto hubo una violación al derecho constitucional de un empleado y/o si el despedido o la sanción fue justificado o no. De lo contrario, de no cumplir con los criterios establecidos la sanción se consideraría injustificada y por tanto el empleado tendría una causa de acción contra su patrono.

[1]Estudiantes de Derecho Cibernético en la Facultad de Derecho Universidad Interamericana de Puerto Rico.

[2]Catherine D. González Rivera, Facebook(R), Twitter(R), YouTube(R) y My Space(R): Autenticación y admisibilidad de la evidencia electrónica obtenida de perfiles de redes sociales, correos electrónicos y “SMS” mensajes de texto, ante un nuevo alcance del descubrimiento de prueba (cambio sustancial en las Nuevas Reglas de Evidencia y Procedimiento Civil), 51 Revista de Derecho Puertorriqueño de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico, 133 (2011).

[3]Steven C. Bennett, Civil Discovery of Social Networking Information, 39 Southwestern Law Review, 413 (2010).

[4]Maritza Soto, Impacto de Facebook™ y otras redes de comunicación social en los procesos de reclutamiento y otros asuntos de recursos humanos en el ámbito laboral,4 Revista Estudios Críticos de Derecho (CLAVE), 113, 123-124 (2009).

[5]El Pueblo De P.R. v. Luís E. Martínez Acosta, 2008 TSPR 123, 174 P.R. Dec. 275, 289-90

[6]Arroyo v. Rattan Specialties,117 D.P.R. 35 (1986).

[7]Vega v. PRTC, 156 D.P.R. 584 (2002).

[8]City of Ontario v. Quon, 560 U.S. 746 (2010).

[9]Soto,supra n. 4, págs. 125-126.

[10]Steven C. Bennett, Civil Discovery of Social Networking Information, 39 Southwestern Law Review, 413, 420 (2010).

[11]Pauline T. Kim,  Electronic Privacy and Employee Speech, 87 Chicago-Kent Law Review, 901, 914 (2012).

[12] M. A. Pagnattaro, What do you do when you are not at work?: Limiting the use of off-duty conduct as the basis for adverse employment decision, 6 University of Pennsylvania Journal of Labor and Employment Law, 625, 683 (2004).

[13] R. Sprague, Facebook Meets the NLRB: Employee Online Communications and Unfair Labor Practices, 14 University of Pennsylvania Journal of Business Law, 957, 958 (2012).

[14]Id.

[15]29 U.S.C. § 157 (2006).

[16] Sprague, supra n. 1, pág. 959.

[17]Id. a la pág. 960.

[18]Id. a la pág. 1010.

[19] Ariana C. Green, Privacy Law: Using Social Networking to Discuss Work: NLRB Protection for Derogatory Employee Speech and Concerted Activity, 27 Berkeley Technology Law Journal, 837, 850-851 (2012).

[20]Id. a la pág. 854.

[21] Catherine Crane, Social Networking v. Employment at will doctrine: a potential defense for employees fired for facebooking, terminated for twittering, booted for blogging and sacked for social networking, 89 Washington University Law Review, 639, 644 (2012).

[22]Id. a la pág. 645.

[23] Héctor Vega Rodríguez y otros, Peticionarios v. Telefónica de P.R. y otros, Recurridos, 156 D.P.R. 584, 588 (2002).

[24] Segarra Hernández v. Royal Bank de P.R., 145 D.P.R. 179 (1998).

[25] Ley de Indemnización por Despido sin Justa Causa, Ley Núm. 80 de 30 de mayo de 1976, según enmendada, 29 L.P.R.A. § 185a et seq. (1976).

[26]Id.§ 185b.

[27] R. G. Díaz, Uso de las redes sociales: ¿justa causa para despido? 3:2 U.P.R. Business Law Journal, 281, 294 (2012).

[28] Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 de 26 de enero de 2017, 2017 L.P.R. 4.

[29]Díaz, supra n. 27, págs. 293-294.

14May/17

Los contratos Cibernéticos: ¿Qué relación contractual tenemos con Facebook?

Comercio Electrónico, Trabajos, ,

Universidad Interamericana de Puerto Rico

Facultad de Derecho

 

Por los estudiantes:

Raquel Sosa Gierbolini

Carlos M. Negrón

 

ARTÍCULO:

Los Contratos Cibernéticos: ¿Qué relación contractual tenemos con Facebook?

 

  1. Introducción

 

            Los contratos cibernéticos, son obligaciones a las que muchas veces no prestamos atención. A diario, descargamos muchísimas aplicaciones en las que advenimos obligados con alguien y ni lo sabemos. Tanto es así que, entre otras cosas, aceptamos términos y condiciones, renunciamos derechos y pactamos el lugar donde, de tener alguna reclamación, se llevará a cabo el proceso de mediación y continuamos sin saberlo.  En esta era principalmente tecnológica, debemos estar atentos a qué nos obligamos. En un estudio realizado en el año 2014 por la Digital & Mobile BehavioralStudy,[1] en Puerto Rico sobre 1.8millones de personas utilizan el Internet (58%). Estos usuarios activos lo utilizan para diferentes fines, tales como: búsqueda, comunicación, entretenimiento, medio para informarse y compras. Sobre 1.6 millones de personas en Puerto Rico, están presentes en las redes sociales.

En Puerto Rico, la red social que predomina lo es Facebook con un 79.7% del total de usuarios en redes sociales. Estas estadísticas son sorprendentes ya que para tener acceso y utilizar cualquiera de estas aplicaciones estamos aceptando los términos y condiciones dispuestos por éstos. Y ahora pregunto, ¿Sabemos que tenemos un contrato con Facebook?, ¿De qué tipo?, ¿Sabemos cuáles son los términos y condiciones dispuestos por Facebook?, ¿Sabemos cuáles derechos y obligaciones estamos adquiriendo o renunciando?, ¿Somos dueños de lo que publicamos?… éstas son algunas de las interrogantes que posiblemente ninguno de nosotros nos habíamos realizado antes de leer este escrito. La mayoría de las personas que utilizamos el internet no leemos nada de lo que se nos presenta a la hora de querer ser parte de una red social, o de una página de compras, y/o deaplicaciones para conseguir nuestra alma gemela. Lo que muchos hacemos es llenar el formulario, damos scrolldownoprimimos el recuadro de aceptar y ¡listo!, lo único que nos interesa es obtener los “beneficios” de la página o aplicación en la que estamos interesados.

Ahora bien, este trabajo sirve el propósito de explicar qué son los contratos, en qué consisten y cómo se realizan y perfeccionan desde la perspectiva cibernética. Además, analizaremos las cláusulas más importantes del contrato de Facebook y como éstas surten efecto entre las partes; o sea entre usted, y Facebook.

 

II.- Los Contratos en Puerto Rico

Cuando hablamos de contratos nos referimos a una de las obligaciones más utilizadas en el diario vivir.[2] Según nuestro Código Civil, las obligaciones consisten en dar, hacer, o no hacer alguna cosa.[3] Pero ¿cómo o cuándo comienza un relación contractual? Sobre esto nuestro Código dispone que [l]as obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia.[4] En este trabajo nos centraremos en la obligación que nace de un contrato, específicamente de un contrato cibernético. Es por esto que es necesario conocer que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y estas deben cumplirse al tenor de los mismos.[5]

Para que exista un contrato deben concurrir el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca.[6] Ahora bien, ¿qué significa el objeto, consentimiento y causa de un contrato? Cuando se habla del consentimiento de las partes, el Código Civil dispone que: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato[…].[7] Este requisito de “consentimiento” tiene dos vertientes. El primero es la capacidad de las partes para consentir y el segundo la prestación de ese consentimiento respecto el objeto y la causa del contrato.[8]A estos fines, no pueden prestar consentimiento los menores no emancipados y los locos, dementes y los sordomudos que no sepan escribir. Ahora bien, el objeto del contrato puede ser cualquier cosa presente o futura siempre y cuando no sea contraria a la ley o a las buenas costumbres. No podrá ser objeto del contrato las cosas estén fuera del comercio de los hombres ni podrá pactarse sobre la herencia futura.[9] La causa de los contratos es la respuesta a ¿para qué me obligué?[10] Nuestro Código la define como: “En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor”.[11]

En definitiva, en nuestra jurisdicción las cláusulas o condiciones pactadas son ley entre las partes. A esto le llamamos pacta suntservanda.  Pero para que exista tal obligación y el  contrato sea válido, debe concurrir el objeto, consentimiento y causa. Ynada de lo dispuesto puede ser contrario a la ley, la moral ni al orden público.[12]Me imagino que se deben estar preguntando si, ¿Todo lo anterior sucedió con el click que dimos en el recuadro que decía agree al final del formulario que llenamos para crear nuestra cuenta de Facebook?

A. Contratos por Internet

            Existen diversas formas en las que nos obligamos con los demás. Una de ellas, y de las más comunes en esta era de la tecnología, son los contratos a distancia. Este tipo de contratación mayormente se da a través de contratos de adhesión. Los contratos de adhesión son “aquellos en los que una de las partes (normalmente una empresa prestadora de un cierto producto o servicio) redacta el contrato mientras que la otra (normalmente un consumidor) decide si adherir a o no. La diferencia central entre estos contratos y los contratos tradicionales es que en ellos no se producen negociaciones entre las partes en las que pueden diputar y alterar el contenido del acuerdo. La actividad del adherente se limita a expresar (o no) su consentimiento”.[13]En este tipo de contratos el consentimiento se da a la hora de la aceptación. El objeto será la “cosa” que adquirimos o un servicio. Y por último, la causa puede ser una prestación, un objeto, una promesa de cosa, un servicio o la mera liberalidad. En los contratos a distancia si hay consentimiento entre ambas partes, aunque no se encuentren presentes simultáneamente ni físicamente; si existe un objeto cierto, susceptible de valoración, ya sea cosa o servicio; y sise tiene una causa lícita, ya sea en contratos onerosos, remuneratorios o de pura beneficencia; un contrato por Internet es tan válido como cualquier contrato celebrado en presencia de ambas partes.[14]

            Según, lo antes expuesto vemos técnicamente sí es posible, entrar en una relación contractual al llenar el formulario con nuestra información y darle click al recuadro que dice agree “luego de leer” los términos y condiciones. Ahora, ¿Qué relación contractual tenemos con Facebook?

III. Contrato de Facebook

La red social Facebook, es una aplicación gratuita que muchos individuos descargan para estar conectados con otras personas ya sea de su entorno familiar, amigos, grupos de estudios o trabajo. Sin embargo, como veremos más adelante, al analizar la política de datos de la referida aplicación y su política de privacidad, podemos notar que aplica aquí ese axioma de la mercadotecnia que establece que “cuando algo es gratis el producto es uno mismo”[15]. Ello es así dado a que en su política de datos, Facebook establece cómo el usuario puede compartir la información propia con otros usuarios.  Como si esto fuera poco, dicha aplicación también recopila la información del usuario y de cómo éste usa dicho contenido[16]. De modo que a primera vista, la aplicación se presenta como una idea formidable con la capacidad de reunir antiguas amistades circunstanciales de diferentes fases de la vida de una persona y tenerlas al alcance de un mensaje de texto.  Pero al adentrarnos más en los términos y condiciones de Facebook podríamos preguntarnos, ¿acaso es este contrato es válido? En el artículo Contratos por Internet el autor nos explica, como antes mencionado, que:

Si hay consentimiento entre ambas partes aunque no se encuentren presentes simultáneamente ni físicamente; si existe un objeto cierto, susceptible de valoración , ya sea cosa o servicio; y si se tiene una causa lícita, ya sea en contratos onerosos, remuneratorios o de pura beneficencia; un contrato por Internet sería tan válido como cualquier celebrado en presencia de las partes.[17]

 

De manera que en términos de los requisitos del contrato, podemos decir que el contrato de Facebook es válido.  Empero, analicemos este asunto desde otra dimensión, en aquella que concierne al tipo de contrato.  El contrato de Facebook es uno de adhesión. Según el tratadista Vélez Torres, los contratos de adhesión:

Son aquellos en que una de las partes contratantes no interviene en negociación previa alguna, porque la otra parte redactó el contrato, imponiendo sus propias condiciones, de modo que la parte no colabora en la formación del contenido del contrato.  En esta forma la parte que no interviene acepta el contrato tal como se lo presenta la otra parte.  Por ello se dice que se adhiere al esquema predeterminado unilateralmente.[18]

 

Este tipo de contrato es generalmente aceptado en diversos ordenamientos jurídicos pues suponen una reducción de costos en la venta masiva de bienes y servicios.  Pero como veremos en breve, estas ventajas para el comercio muchas veces pueden convertirse en desventajas para el adherente[19].  El contrato de Facebook en ese sentido ilustra perfectamente como el consumidor, al aceptar las cláusulas y condiciones de dicho contrato, asume una posición sumamente desventajosa frente a la otra parte.

Así, por ejemplo, el usuario de Facebook al aceptar los términos y condiciones, le está dando autorización a Facebook a recopilar todo contenido y datos del usuario, entiéndase datos personales, lugar en que se encuentra, interacción con el producto, frecuencia y duración de sus actividades, información de otras personas cuando utilizan el producto e incluye datos del usuario, cuando alguien comparte fotos en la que aparece el usuario, envío de mensajes, sincroniza o importa información de contacto, personas y grupos en los que el usuario esté conectado y del modo en que interactúa; datos financieros si se hace uso de Facebook para compras o donación, información sobre las computadoras, teléfonos móviles o cualesquiera otros dispositivos en los que esté instalado el servicio de Facebook.[20]

En los dispositivos, Facebook recopila atributos tales como: sistema operativo, versión de hardware, configuración del dispositivo, nombres y tipos de software y de archivo, carga de la batería, intensidad de la señal, identificadores de dispositivos, ubicación del dispositivo, incluida la posición geográfica especifica obtenida por GPS, Bluetooth o wifi, también recopila información sobre la conexión entiéndase nombre del operador de telefonía celular o proveedor de servicios de internet, tipo de navegador, idioma, zona de tiempo, número celular y dirección IP.[21]El usuario de Facebook también le concede una licencia no exclusiva, transferible, con derechos de sublicencia, libre de regalías y aplicable en todo el mundo para utilizar en cualquier contenido de propiedad intelectual, dicha licencia finaliza cuando se eliminan contenido o cuenta, salvo si el contenido se compartió con terceros y éstos no los eliminan.[22] Luego de que Facebook recopila toda esta información sobre el usuario la pregunta sería ¿cómo la comparte?  ¿Con quién la comparte? ¿Cuál es el fin de recopilar dicha información?, según informa Facebook[23], esta información se comparte con las personas que nos comunicamos y compartimos información, esto incluye la información que compartimos públicamente. Cuando hacemos información pública implica que el contenido está a la vista de cualquiera. Esto incluye a las personas que no están en la lista de amigos, que no están en Facebook y que usan otros medio, como soportes impresos o transmisiones como lo sería por ejemplo la televisión y otros sitios en internet[24].

Cuando el usuario usa alguna aplicación de terceros, entiéndase que esa aplicación no es de Facebook pero utiliza la plataforma, el tercero puede estar recibiendo información sobre el usuario, sobre publicaciones y contenido compartido además del rango de edad, país idioma,  la lista de amigos y cualquier otra información que se comparta con ellos. Facebook también puede compartir la información del usuario con empresas pertenecientes a esta plataforma y de venderla en parte o totalmente puede transferir la información al nuevo propietario, Facebook comparte la información con sus socios y clientes para diseñar servicios de publicidad, medición y análisis, esto solamente con información que no identifica al usuario a menos que se autorice expresamente.[25]Anteriormente nos planteamos varias preguntas, entre ellas cuál era el fin de recopilar dicha información.  Facebook, en el contrato que aceptamos y nos sometimos con un click, nos explica, y claramente expone que la información que recopila de sus usuarios, la transfiere a proveedores generales y de servicios en todo el mundo para poder mantener el negocio[26], en otras palabras, usan la información de los usuarios como instrumento negociable para financiar estudios y estrategias de mercadeo para utilizarlas con los usuarios de la plataforma, sus subsidiarias, terceros y esto sin que el usuario se beneficie económicamente ya que el usuario cedió ese derecho a Facebook.Pero, ¿qué hacer en caso de alguna reclamación? El usuario de esta aplicación al aceptar los términos y condiciones de ésta, se somete voluntariamente a la jurisdicción que Facebook escogió para dichos fines,  que es el Tribunal de Distrito de California condado de San Mateo[27],y además si alguien demanda a Facebook relacionado con alguna acción del usuario, el usuario indemnizara y librará a Facebook de todos los posibles daños, perdidas y gastos de cualquier tipo incluidos los costos y honorarios judiciales razonables.[28]

Como mencionamos anteriormente, estamos delante de un contrato en su modalidad cibernética, pero no deja de ser un contrato valido[29]. ¿qué expone nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a los contratos? Nos expone el art. 1206 de nuestro código civil que: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse con respecto de otra u otras, a dar alguna cosa, o prestar algún servicio”.[30] En este caso, el usuario se obliga a seguir las políticas de Facebook, y Facebook se obliga a prestar un servicio.

En cuanto a las políticas que establece Facebook como condición, y que a nuestro juicio son acaparadoras, ¿qué expresa nuestro ordenamiento?. El Código Civil de P.R. en su art.1207 establece que: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”[31] En este punto entendemos que el legislador debe crear leyes para regular estos contratos de forma que el creador de estas aplicaciones no imponga condiciones exageradamente amplias y acaparadoras, que muchas veces no guardan relación con el servicio que brindan, que limitan o privan de esta manera al usuario de estas plataformas a derechos y a remedios que en su día estos puedan necesitar.Entonces cabe preguntarnos acerca de los contratos de adhesión de forma cibernética: ¿que es más costoso para la sociedad, si la reducción en tiempo y en consecuencia la reducción en costos que dichos contratos representan o el costo social que supone la posición desventajada en la que se encuentra el consumidor frente a empresas del tamaño y el poder de Facebook?

 

IV.- Conclusión

Según todo lo antes esbozado,al completar el formulario y aceptar los términos y condiciones de Facebook, hemos entrado en una relación contractual, que cumple con todas las exigencias normativas en materia de contratos. Al haber analizado las cláusulas a las que hemos aceptado y por tanto obligado, nos resulta forzoso concluir que, el producto en este tipo contrato es el propio cliente. Ya que pueden vender a terceros la información de éste respecto a sus patrones de consumo. Este contrato mira a la persona como un medio y no como un fin en sí mismo.  Si en tiempo anteriores las compañías de publicidad intentaban por todos los medios capturar la atención del cliente, hoy en día con este tipo de contratos lo que se captura es al cliente mismo, por medio de sus datos personales, fotos, intereses y demás factores que revelan propensión, carácter, hábitos y demás información relacionada al consumo.  De manera que la sociedad de consumo ha llegado a una nueva etapa evolutiva. Finalmente y con esto en mente, debemos preguntarnos si estábamos conscientes de que hemos autorizado a “vendernos” cibernéticamente.

 

[1] José Hernandez Falcón. Puerto Rico: más digital quenunca.Recuperado de: http://www.primerahora.com/tecnologia/blog/jose-hernandez-falcon/posts/puertoricomasdigitalquenunca-1009793/. 2014.

[2] Margarita E. García Cárdenas, Derecho de Obligaciones 
y Contratos, pag. 19 (MJ Editores, Biblio Services, Inc. 2012).

[3]Código Civil de Puerto Rico, Art.1041. (31 L.P.R.A. sec. 2991).

[4]Código Civil de Puerto Rico, Art.1024. (31 L.P.R.A. sec. 2292).

[5]Código Civil de Puerto Rico, Art.1044. (31 L.P.R.A. sec. 2994).

[6]Código Civil de Puerto Rico, Art.1213. (31 L.P.R.A. sec. 3391).

[7]Código Civil de Puerto Rico, Art.1214. (31 L.P.R.A. sec. 3401).

[8] Margarita E. García Cárdenas, Derecho de Obligaciones 
y Contratos, pag. 365 (MJ Editores, Biblio Services, Inc. 2012).

[9]Código Civil de Puerto Rico, Art.1223. (31 L.P.R.A. sec. 3421).

[10]Margarita E. García Cárdenas, Derecho de Obligaciones 
y Contratos, pag. 419 (MJ Editores, Biblio Services, Inc. 2012).

[11]Código Civil de Puerto Rico, Art.1214. (31 L.P.R.A. sec. 3431).

[12]Código Civil de Puerto Rico, Art.1227. (31 L.P.R.A. sec. 3432).

[13]I. Cofone, El sistema de incentivos
en los contratos de adhesión, 9 Rev. Derecho Privado 101, 102-103 (2015).

[14]D. Broco Medina, Contratos por Internet, 44 Rev. Der. P.R. 319, 323 (2004-2005).

[15]Gemma Vialcanet, “cuandoalgoes gratis el productoerestú”.Postgradomarketingonline.com(abril 28,2017 7:19 pm), http.//postgradomarketingonline.com

[16] Facebook.com/about/privacy

[17] D. Broco Medina, Contratospor Internet, 44 Rev. Der. PR 319, 323 (2004-2005)

[18] José Ramón Velez Torres, Derecho de Contratos, en  Curso de Derecho Civil:Tomo IV VoI.ll. 7 (Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, 1990).

[19] I. Cofone, El Sistema de incentivos de los contratos de adhesion, 9 Rev. Der. Priv. 101, 102-103 (2015).

[20]Contrato de Facebook: Privacidad. Recuperado de: Facebook.com/about/privacy.

[21] Ibid.

[22] Ibid.

[23] Ibid.

[24]Contrato de Facebook: Privacidad. Recuperado de: Facebook.com/about/privacy.

[25] Ibid.

[26] Ibid.

[27] Ibid.

[28]Contrato de Facebook: Privacidad. Recuperado de: Facebook.com/about/privacy.

[29]I.Lan Systems. Inc. v. Netscout service Level Corp. 183 F. supp. 2d 328(D.Mass.2002), SPECHT v NETSCAPE COMMUNICATIONS CORPORATION and AMERICA ONLINE, INC Docket Nos. 01-7860(L), 01-7870(CON), 01-7872(CON) October 1, 2002.

[30]Código Civil de Puerto Rico, Art.1206 (31 L.P.R.A. sec.3371).

[31]Código Civil de Puerto Rico, Art.1207 (31 L.P.R.A. sec.3372).

01Ene/15

Conceptualización de una red social educativa

Trabajos,

Conceptualización de una red social educativa que integre de forma colaborativa las aplicaciones e-learning de la UCI

Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) desempeñan un papel esencial en el proceso de aprendizaje. Actualmente, ha tenido un gran impacto incorporar elementos de la Web 2.0 en los procesos formativos, lo cual constituye un potente medio para construir el conocimiento de forma colaborativa. En la Universidad de las Ciencias Informáticas (UCI) se utilizan aplicaciones e-learning como apoyo al proceso docente, entre ellas se encuentran el Repositorio de Objetos de Aprendizaje RHODA, la Herramienta de Autor para la Creación de Objetos de Aprendizaje de forma colaborativa CRODA, y la plataforma de gestión del aprendizaje EVA. Estas herramientas poseen una organización muy centralizada y poca interrelación entre los grupos docentes.

Con la puesta en marcha de un nuevo modelo de formación en la UCI que vincula el estudio con la producción e investigación, y el auge que ha tenido la Web 2.0 en la formación, se evidencia la necesidad de incentivar el uso colaborativo de las aplicaciones e-learning de la universidad, conscientes de la importancia y ventajas que esto pudiera aportar al proceso de enseñanza-aprendizaje.

Esta investigación está enfocada a propiciar los elementos necesarios para integrar de forma colaborativa las aplicaciones e-learning de la UCI, en la cual se definen las principales funcionalidades que debe incorporar una Red Social Educativa que integre estas aplicaciones. Además, se validan estas funcionalidades poniéndolas a consideración de un conjunto de expertos con el objetivo de valorar el nivel de aceptación que tendría la propuesta de solución.

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01Ene/14

Redes Sociales: mismos delitos, distintas protecciones

Trabajos,

Redes Sociales: mismos delitos, distintas protecciones

La comisión de delitos en Internet y en particular en las redes sociales es un tema que cada día da más que hablar. Los usuarios van tomando conciencia de que en Internet no todo vale, y de que lo que son delitos en la vida real, también lo son en la vida virtual.

El hecho de que existan responsabilidades por cometer delitos en las redes sociales (como pueden ser las amenazas, los insultos, la revelación de secretos o la usurpación de la identidad) no siempre supone, sin embargo, la posibilidad de una protección efectiva por parte de las autoridades europeas.

En efecto, no todas las redes sociales otorgan la misma seguridad frente a la comisión de delitos en el ámbito de las mismas. Ello se debe a que las leyes aplicables a una red social son las del lugar en que se encuentra radicada la sede de su sociedad, pese a que opere en múltiples países. Pues bien, el hecho de que redes como Facebook y Twitter estén localizadas en California (Estados Unidos) provoca que la legislación que se les aplica sea distinta y, en todo caso, menos protectora respecto a las violaciones de los derechos fundamentales que se produzcan en ellas, que suelen atacar el honor, la intimidad y la propia imagen de las personas.

Esto conlleva que en la práctica la colaboración de estas redes con la Policía es menor que con la red social española Tuenti, tal y como ha declarado el responsable de redes sociales de la Policía Nacional, Carlos Fernández Guerra.

Para hacer frente a este problema, la Unión Europea está trabajando en un nuevo marco europeo de protección de datos, que permita aplicar las normas europeas a toda empresa que preste sus servicios a ciudadanos europeos, independientemente del lugar en que se encuentren radicadas. Además, probablemente se establezca la obligación para las empresas de notificar a las autoridades lo antes posible cualquier violación grave en materia de protección de datos que se haya podido producir en ellas.

A la vista de que las redes sociales radicadas en Estados Unidos parecen poco dispuestas colaborar voluntariamente con las autoridades en la persecución de los delitos que se cometan en ellas, quizá compelerles legalmente a ello puede ser una buena solución. De esta manera no sólo se evitaría la comisión impune de estos delitos, sino que además se tendería a igualar las reglas del juego entre las redes sociales europeas y las americanas, dando lugar a una mayor competencia entre ellas.

En todo caso conviene saber que, a día de hoy, no existe en la Unión Europea la posibilidad legal investigar con los mismos medios los delitos cometidos en redes sociales como Facebook o en Twitter que en redes sociales europeas como Tuenti. Los delitos son los mismos, las protecciones distintas.

Habrá quien piense que poner trabas a las redes sociales es tratar de poner puertas al campo. Sin embargo, como se ha dicho al comienzo de estas líneas, la demanda social en este aspecto es cada vez mayor, en cuanto que muchas de las libertades con las que cuentan las social networks van en detrimento de derechos fundamentales de los usuarios, de los que no se debe olvidar que son, al fin y al cabo, personas.

Áudea Seguridad de la Información

Pedro Amorós Tenorio

Consultor Derecho TIC

 

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