INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia, la evolución de la humanidad evidencia cada vez más rápidas y drásticas transformaciones socio-económicas, políticas, científicas, tecnológicas y culturales. Tal es así que de una economía basada en la riqueza proveniente de la propiedad de la tierra hemos transitado hacia una economía basada en la producción industrial que ha permitido la producción en serie y la contratación en masa, para arribar en el siglo XXI a la globalización del tráfico de bienes y servicios propiciado por el adelanto tecnológico en la comunicaciones y los medios de transporte y la revalorización de bienes intangibles como el conocimiento, la información y las telecomunicaciones que han adquirido gran valor estratégico desde el punto de vista económico y jurídico patrimonial constituyendo la actividad de mayor crecimiento.

Esta dinámica reclama como un imperativo la adaptación permanente del Derecho, que no puede permanecer indiferente ni responder con lentitud paquidérmica ante una realidad cada vez más vertiginosa y signada por la inmediatez que logramos de manera simple, instantánea y cotidiana al presionar el botón de algún aparato electrónico (celular, horno microondas, cajeros electrónicos, internet, etc).

Por tanto, como contraparte al Derecho Mercantil o Comercial, que rige a los empresarios y sus actividades, ha sido necesario el surgimiento del Derecho del Consumidor como otra cara de la misma moneda, dado que precisamente, al otro lado se encuentran los consumidores que en su conjunto integran la hoy llamada sociedad de consumo.

Esta sociedad de consumo, bajo el influjo de los medios y el marketing, hoy adquiere productos y/o servicios en masa. En el Perú, el mercado de la telefonía móvil ha crecido enormemente en los últimos años. Se dice que de cada 100 personas 96 ya tienen un celular; y esto ha generado un nuevo mercado, puesto que, para el celular y desde el celular se puede contratar una variedad de servicios. Las empresas telefónicas, lo saben y buscan la forma de beneficiarse de ello, a través de diversas campañas televisivas, radiales, y por internet, pero sobre todo a través de llamadas telefónicas, por medio de las cuales ofertan un determinado servicio, a personas titulares de servicios celulares, quienes tienen que decidir en ese mismo momento si aceptan o no dichas ofertas sin haber podido siquiera examinar las condiciones y especificaciones del servicio que eventualmente estarían, configurando una evidente y perjudicial asimetría informativa y contractual.

En el presente trabajo pretendemos describir, y analizar, el contrato informático vía telefonía móvil, con la modesta pretensión de plantear una propuesta orientada a lograr una regulación más adecuada de esta clase de contratos. Por ello abordamos, el tema del consentimiento, el perfeccionamiento del contrato telefónico, los contratos por adhesión y la relación del mismo con el derecho del consumidor, y los problemas que se generan con ocasión de la contratación informática vía telefonía móvil.

PROBLEMAS EN TORNO A LA CONTRATACIÓN INFORMÁTICA VÍA TELEFONÍA MÓVIL

I. GENERALIDADES

1. CONTRATOS INFORMÁTICOS Y TELEFONÍA MÓVIL

Castillo Freyre, considera que «la comunicación telefónica constituye hoy en día un medio computarizado, pues qué duda cabe de que las centrales telefónicas cuentan en la actualidad con altísimos componentes informáticos»[1]. Cada vez que una persona realiza un contrato vía telefonía móvil (celular), éstos quedan registrados en un sistema computarizado, por tanto, estamos frente a dos partes que se encuentran en comunicación inmediata, donde hay una persona que lanza una oferta y otra que puede aceptar dicha oferta.

2. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS VÍA TELEFONÍA MÓVIL

Beltrán Pacheco, al comentar el artículo 1755 señala que el contrato de prestación de servicios «es aquel contrato típico (regulado por el ordenamiento jurídico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurídico asignado por el Código Civil peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de otro sujeto denominado comitente o locatario de servicios»[2].

Esta definición es particularmente relevante si consideramos que en la actualidad es común que las personas utilicen teléfonos celulares, y que a través de ellos celebren contratos «Atípicos», los cuales califican como contratos de prestación de servicios. Esta inferencia se deriva de lo prescrito en el artículo 1757, que según comenta el profesor Manuel Muro Rojo, está en el «ámbito de aplicación a cualquier relación contractual de prestación de servicios no prevista expresamente»[3].

En esta relación contractual tenemos al Comitente, que vendría a ser aquel titular y normalmente usuario del servicio que encarga la prestación de uno o algunos servicios y se beneficia de ellos; y el Prestador, entendido como aquel que realiza el servicio ó ejecuta una obligación de hacer.

Dichos contratos celebrados vía telefonía móvil, tienen como objeto servicios directamente relacionados con el uso del celular, ya sea un paquete de datos, internet móvil, o para ser parte de una red privada (RPM ó RPC), entre otros; pero también, pueden ser utilizados para celebrar contratos de otra índole, tales como contratos de seguros, de tarjetas de crédito, suscripciones a revistas, etc.

3. CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO VÍA TELEFONÍA MÓVIL

El profesor Mario Castillo Freyre[4], ha desarrollado algunas teorías que rigen la formación del consentimiento en un contrato por teléfono, entre ellas tenemos: a) La Teoría de la Declaración, b) Teoría de la Expedición, c) Teoría de la Recepción, d) Teoría de la Cognición; concluyendo que ésta última es la teoría más adecuada cuando se trata de contratación telefónica, pues, cuando se está por esta vía, la formación del contrato y la aceptación del mismo se realizan en forma oportuna y sin riesgo.

La contratación vía telefonía móvil o celular, aparentemente, debe seguir la misma teoría para el consentimiento, y la mayoría estará de acuerdo, pero es importante señalar, que cuando una persona realiza un contrato por esta vía, es probable que no reciba el contrato en físico o una copia en un periodo de tiempo (por lo que tendría sólo una idea de lo que le dijeron por celular), además, es probable que pague por un servicio (que sí aceptó), con el agregado de un costo por la instalación de ese servicio (que casi nunca mencionan), y por último, si se quiere cancelar el servicio al cuál se ha adherido, mayormente no se hizo mención sobre cuál es el procedimiento a seguir en ese caso, salvo qué, se haya hecho esa pregunta, en el momento en que ofrecieran el servicio. Además, existen otros problemas, tales como el plazo para aceptar, que desarrollaremos posteriormente. Entonces esta teoría de la cognición, aceptada en el Código Civil, permite como dice Eduardo Lavalle Zago «que el contrato se perfeccione en el momento y lugar en que se cierra el circuito»[5], esto es, con el conocimiento de la aceptación hecha por quién promovió la oferta, lo cual, para nosotros ocasiona algunos problemas, los cuales han de ser tomados en cuenta por los juristas de hoy.

II. LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN Y LA RELACIÓN CON EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

Una de las características de los contratos de prestación de servicios es que son contratos por adhesión, ahora bien, enseña la doctrina que este término fue acuñado por el civilista francés Saleilles[6], pero la definición más clara y completa, la tiene Diez-Picazo, quién al referirse al contrato de adhesión señala que son «Aquellos supuestos en las cuales una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. La característica más importante de esta forma de contratación consiste en que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del contrato por las partes contratantes. Las cláusulas del contrato de adhesión no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato»[7]. Ahora bien, Pedro Silva Ruiz, agrega que «El empresario, en el capitalismo avanzado, tiene que llevar a cabo una producción masiva, determinada con la mayor probabilidad posible antes de conocer el mero real de los eventuales clientes, a los que es necesario captar a través de fenómenos muy singularizados como el marketing y la publicidad[8]«. La herramienta más efectiva para los contratos de adhesión, -que son también contratos de consumo- vía celular son la publicidad, que se encuentra en todos los medios de comunicación masiva (radio, televisión, internet), y las llamadas en ocasiones insistentes, para algunos, acosadoras, de operadoras indicando que has sido escogido para «cierta promoción», «al ver tu consumo», «pensando en ti», «un beneficio», definitivamente son estrategias de marketing.

Los tiempos han cambiado, las personas han cambiado, la forma de contratación ha cambiado, el contrato hoy, no solo es el acuerdo de voluntades, se podría decir hoy que el contrato más usado es el contrato por adhesión, que no es otra cosa que un contrato de consumo –de un bien o de un servicio-, dicho contrato, es celebrado en base a ofertas de contenido uniforme, que no son susceptibles de negociación, con cláusulas pre establecidas, pre redactadas por solo una de las partes, la misma que siempre es la más poderosa y fuerte, pues, es una «Empresa» frente a un «individuo o consumidor final», y es por ello que surgen los Derechos del Consumidor, que son un conjunto de principios, garantías y normas tuitivas, que procuraran el bienestar del consumidor para que no resulte afectado con las acciones de aquél que le brinda el servicio o el producto. En esa misma línea, Aníbal Torres Vásquez[9], señala concretamente que para evitar que los proveedores abusen de los consumidores se ha creado el Derecho protector de los consumidores, protegiendo, los derechos fundamentales a la defensa de sus intereses, a la información sobre los bienes o servicios, a su salud y seguridad, a ello, agregaría el «Derecho de la Dignidad» de la Persona, y el «Derecho al Bienestar».

En el caso de los contratos vía telefonía móvil, se entiende que el Derecho del Consumidor, a través del Código del Consumidor, nos protege frente a las acciones vejatorias, que puedan cometer cualquier empresa que utilice esta modalidad de contratación, estableciendo las responsabilidades por el incumplimiento de sus obligaciones, además de reglas para el contrato de consumo.

III. PROBLEMAS EN LA CONTRATACIÓN VÍA TELEFONÍA MÓVIL

1. LA DEBILIDAD JURÍDICA

En la contratación contemporánea, aquella que es regida por los contratos de consumo, y por adhesión, se ha mencionado que existen algunos problemas, básicamente porque aquél que presta el servicio se encuentra en una posición superior, se podría decir que es una posición cómoda, para que todo lo beneficie. En ese sentido, Alejandro Borda[10] resalta que en los contratos de consumo, los usuarios o consumidores, normalmente son la parte débil de la relación contractual, pues carecen de capacidad para negociar, debido al poderío económico que los diferencia.

2. EL INCUMPLIENTO DEL DEBER DE BUENA FE Y EL DEBER DE INFORMACIÓN

Como nos explica Olga Alejandra Alcántara Francia[11], el deber de buena fe está íntimamente ligado al deber de información, el mismo que debería ser iniciativa del empresario el cuál no solo debería aplicarse desde la etapa precontractual sino durante toda la ejecución de la obligación. En ambas situaciones, el empresario debería responder al cumplimiento de los deberes de buena fe, lo cual implica actuar correctamente y lealmente; además, el deber de información, implica que el prestador de servicios se abstenga de proporcionar información errónea, que brinde toda la información –completa, detallada, clara- que sea necesaria para que el destinatario de la oferta pueda formar adecuadamente el consentimiento contractual. Al respecto Aníbal Torres Vásquez, señala que «la buena fe del predisponente significa que todo contrato debe celebrarse y ejecutarse de buena fe, y que es deber del predisponente usar su poder regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes contratantes según el mandato de la buena fe, evitando estipulaciones leoninas»[12], En suma, cuando nos llaman al teléfono celular, ofreciéndonos algún servicio adicional al que tenemos, la operadora, debería darnos toda la información exigible, porque si la información fuera insuficiente o incompleta, nuestra decisión podría devenir en error.

3. EL PLAZO PARA ACEPTAR

Consideramos que éste es el problema más importante, puesto que la mayoría de ofertas telefónicas realizadas por celular, solo pueden ser aceptadas o rechazadas en el momento en que nos lo proponen, en palabras de Aníbal Torres Vásquez, «la operación tómelo o déjelo[13]«. Esta clase de contratos realizados vía celular, merecen un tratamiento particular, porque son millones de usuarios peruanos los que tienen un celular, y todos son clientes potenciales de nuevos servicios agregados, y cuando un «operador llama», y propone una oferta, ésta debe ser aceptada de inmediato, pues si no quedará sin efecto, el aceptante deberá manifestar su conformidad o disconformidad al instante; es decir, la aceptación se tiene que dar en ese mismo momento –sin colgar la llamada-, la verdad es que no todas las personas tienen el mismo grado de entendimiento, el supuesto de tiempo razonable se da para que las personas puedan comprender la oferta, y es poco probable que todos puedan reflexionar sobre el contenido de la oferta y adoptar una decisión que realmente le convenga al usuario o consumidor, al margen de que ésta decisión beneficie o no a la empresa.

4. CAPACIDAD CONTRACTUAL

¿Quién es capaz de modificar un contrato ya pactado? ¿No sería únicamente el Titular? Entiéndase, que para existir un contrato, existen requisitos y deben de existir las partes en un contrato; por lo cual éstas y solo éstas son las que deben de manifestar su voluntad de poder contratar en las condiciones que se expresan específicamente. Por lo tanto, son las partes del contrato, quienes en lo posterior pueden pronunciarse sobre la voluntad expresada anteriormente, a fin de poder realizar modificaciones, resolver o rescindir el referido contrato.

La Capacidad Contractual es entendida como la aptitud para celebrar contratos; la capacidad de hecho y de derecho: ser titulares de determinados derechos. Como ya sabemos la capacidad de una persona puede ser de goce como de ejercicio; dentro de esta capacidad de ejercicio encontramos a la capacidad contractual o negocial; por la cual un sujeto de derecho puede realizar contratos a nombre propio.

Cuando a contratos telefónicos nos referimos nos encontramos que la empresa realiza el proceso de la autenticación. La Autenticación o también conocida como autentificación es el acto mediante el cual se establece o confirma ya sea algo o a una persona como auténtico. La autenticación de una persona se basa principalmente en verificar la identidad de esta persona; a esto, pueden responder dos tipos de sujetos, el titular, -en este caso de la línea telefónica-, es la persona que contrato el servicio de telefonía; aquel que suscribió un contrato de adhesión con la empresa de telefonía, dejando como evidencia un documento físico en el cual han quedado estipulados los términos del contrato y a fin de poder ser revisados cada una de las partes cuenta con un documento original; y por otro lado, tenemos al usuario, quien es la persona que no siendo titular de la línea de telefonía hace uso de ella; como es un caso común el de los padres que adquieren líneas móviles a nombre propio y son entregados a sus hijos a fin de poder ser utilizados. Pero no son los titulares de la línea, por lo cual no tienen acceso a poder modificar el contrato inicial.

Entonces, el problema se origina cuando quien acepta modificar las condiciones del contrato inicial no es el titular, sino el usuario, peor aún, si este último es menor de edad, en todo caso lo que debería ocurrir es dejar sin efecto las modificaciones de éste último pudiera haber realizado al contrato inicial.

5. LA REALIDAD DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

El problema en sí, no es la autonomía privada, sino el concepto que cada uno puede tener al respecto o el que la realidad hace que asumamos. Taboada Córdova[14] sostenía que la manifestación más importante de la autonomía privada es el negocio jurídico, y el negocio jurídico por excelencia es el contrato.

El profesor Ugarte Mostajo[15], señala que la autonomía privada puede ser entendida como el poder que tienen los particulares para autorregular sus intereses, aplicado esto al contrato, se manifestó en dos aspectos: (i) la libertad de contratar (o de conclusión del contrato), y (ii) la libertad contractual (o de configuración interna), entendida como la libertad para determinar libremente el contenido. Esta definición se puede considerar clásica o tradicional, así se puede constatar en diversos libros y autores, sin embargo, no es la única, pues, actualmente frente al aumento o predominio de la contratación en masa, la llamada libertad está siendo reducida, entonces, Espinoza Espinoza considera que los componentes de la autonomía de la Privada actualmente han cambiado, pues, «para el empresario que profesionalmente se dedica a la colocación de bienes o de servicios en el mercado, la libertad contractual será entendida como la facultad que tiene para disponer unilateralmente el contenido de la relación contractual con los consumidores, por cuanto la negociación individual con los mismos resulta impracticable y antieconómica, así como el derecho de decidir con quién celebrará dicho contrato. Para los consumidores, la libertad contractual es concebida como el derecho de elegir entre varias ofertas colocadas en el mercado aquella que más le conviene en función de sus intereses y posibilidades»[16].

IV. CONCLUSIONES

PRIMERA: El contrato de prestación de servicios de telefonía móvil, es un contrato por adhesión, y un contrato de consumo, además de ser un contrato informático, por medio del cual es posible adherirse a otros servicios que se derivan del primero (internet, paquete de datos, red privada, adquirir tarjetas de crédito, seguros entre otros, etc.).

SEGUNDA: En los contratos informáticos vía telefonía móvil, ante la ausencia de negociación, permite a las empresas, imponer sus cláusulas, que tal vez, en algunos casos no son abusivas, pero, por otro lado, nos inundan con publicidad y ofertas, que al momento en que se tiene que efectuar la aceptación de la oferta, no se cuenta con la oportunidad de conocer todos los extremos y se debe emitir una inmediata respuesta. Ello afecta el deber de información (positivo y negativo), pues, no permite que el contratante, conozca toda la información necesaria, y dicha circunstancia afectaría también el deber de actuar con buena fe.

TERCERA: Es cierto que la contratación masiva hace que la vida en sociedad pueda ser activa, dinámica y fluida; además, entendemos que la contratación masiva es necesaria para que las personas puedan mantener su ritmo de vida, y no decaigan en una vida precaria, pero, es necesario proteger a la parte débil de este tipo de contratación, que vendrían a ser miles o millones de personas; por ello, resulta necesario pensar en la modificación del artículo 1373, respecto al perfeccionamiento del contrato y del artículo 1375, respecto a la oportunidad de la aceptación.

Así al artículo 1373 del Código Civil se debería agregar un párrafo en el que se prescriba lo siguiente: «El consentimiento para la contratación entre ausentes se perfecciona cuando la persona que ha contratado el servicio confirma personalmente su aceptación, luego de haber recibido el texto del contrato pre-redactado por el oferente».

Respecto al texto contenido en el Artículo 1375 del Código Civil, debería agregársele un párrafo, con el objetivo de proteger a la parte débil de la relación contractual, en vista de que todas las personas no tienen el mismo grado de entendimiento, dicho párrafo debería preceptuar que: «Tratándose de contratación entre ausentes, el plazo mínimo para que la aceptación sea conocida por el oferente es de veinticuatro horas».

V. BIBLIOGRAFÍA

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Ugarte Mostajo, Daniel. Autonomía Privada y Cláusulas Vejatorias. En Libro de Ponencias del V° Congreso Nacional de Derecho Civil. Coordinador: Roger Vidal Ramos. 1ra Ed. Lima 2010

[1] Castillo Freyre, Mario. Las Doctrinas Tradicionales Frente a la Contratación computarizada. Biblioteca de Derecho Contemporáneo. Vol. 3 T. I. Fondo editorial de la PUCP, Lima, 1996, p. 103

[2] Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Contratos Nominados Tomo IX. Gaceta Jurídica Editores. 2003. Lima Perú. Pág. 536

[3] Código Civil Comentado. Op. Cit. p. 542

[4] Castillo Freyre, Mario y Pierre Martín Horna. Tratado de la Teoría General de los Contratos, La plena Vigencia del Código Civil en la Contratación Contemporánea. Tomo I. Edit. Fondo Editorial PUCP.1ra Ed. Lima 2002. Páginas 97-105.

[5] Lavalle Zago, Eduardo. Contratos en General. Edit. Ediciones Jurídicas. 1ra Ed. Lima-Perú 1991. Pág. 114

[6] Citado por SILVA RUIZ, PEDRO, en «Contratos de adhesión, Condiciones Contractuales Generales (condiciones Generales de los contratos o de la contratación y las cláusulas abusivas)» en Instituciones de Derecho Privado. Dirección de: Alterini, Atilio Aníbal, José Luis de los Mozos, Carlos Alberto Soto, Contratación Contemporánea, Contratos Modernos, Derecho del Consumidor, Edit. Temis-Palestra, 1ra ed. Bogotá, 2001. Pág. 40

[7] DIEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Teoría del Contrato, Vol. I. Edit. Civitas. 4ta Ed. Madrid, 1993, Pág. 323

[8] SILVA RUIZ, PEDRO. «Contratos de adhesión, Condiciones Contractuales Generales (condiciones Generales de los contratos o de la contratación y las cláusulas abusivas)» en Instituciones de Derecho Privado. Dirección de: Alterini, Atilio Aníbal, José Luis de los Mozos, Carlos Alberto Soto, Contratación Contemporánea, Contratos Modernos, Derecho del Consumidor, Edit. Temis-Palestra, 1ra ed. Bogotá, 2001. Pág. 42

[9] TORRES VÁSQUEZ, ANÍBAL. Contratación Masiva. Edit. Motivensa, 1ra ed. 2009. Pág. 129

[10] BORDA, ALEJANDRO. Apuntes hacia una Teoría General de la Contratación Contemporánea. En Estudios de Derecho Privado Contemporáneo T. I. Directores: Jorge Oviedo Albán y César Carranza Álvarez. 1ra Ed. Bogotá-Trujillo 2005. Pág. 7

[11] ALCÁNTARA FRANCIA, OLGA ALEJANDRA. La Declaración Unilateral de Voluntad en la Formación del Contrato de Consumo. En Estudios de Derecho Privado Contemporáneo T. I. Directores: Jorge Oviedo Albán y César Carranza Álvarez. 1ra Ed. Bogotá-Trujillo 2005. Pág. 239-241

[12] TORRES VÁSQUEZ, ANÍBAL. Ob. Cit. Pág. 135

[13] Torres Vásquez. TORRES VÁSQUEZ, ANÍBAL. Ob. Cit. Pág. 134

[14] Taboada Córdova, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico, Edit. Grijley, 2da Ed. Lima, 2002, p. 10

[15] Ugarte Mostajo, Daniel. Autonomía Privada y Cláusulas Vejatorias. En Libro de Ponencias del V° Congreso Nacional de Derecho Civil. Coordinador: Roger Vidal Ramos. 1ra Ed. Lima 2010, p. 151

[16] Espinoza Espinoza, Juan. Cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. Derecho de los Consumidores. Edit. Rodhas, Lima 2006, p. 149.