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01Ene/15

Condena del Tribunal Supremo a una vecina de Barcelona

Trabajos,

Condena del Tribunal Supremo a una vecina de Barcelona por comparar a las actuaciones de los médicos con los experimentos llevados a cabo por Alemania nazi.

En el mundo actual de nuevas tecnologías, internet y diferentes medios audiovisuales estamos expuestos cada vez más a las injerencias en nuestra intimidad. Todos conocemos las ventajas de utilizar el Internet, la facilidad de encontrar la información, pero este canal supone también un peligro ya que la información en muchas ocasiones no está verificada adecuadamente o simplemente es falsa. Especialmente en los foros o blogs se pueden encontrar opiniones muy subjetivas, calificaciones que pueden dañar nuestra reputación.

Por eso muchas entidades públicas y privadas o incluso personas particulares requieren servicios de marketing reputacional. En este sentido es de destacar la sentencia del Tribunal Supremo (TS), emitida hace unos días, por la que se condenó a una vecina de Barcelona por expresar unas opiniones ofensivas y vejatorias respecto de unos médicos de la clínica barcelonesa.

El asunto se remonta al año 1993 cuando murió el hijo de la afectada Isabel F. tras ser intervenido en la Clínica Dexeus. La mujer, ahora condenada por TS, creó una página Web en la que criticaba con suma exageración las actuaciones de los médicos. En una de las expresiones utilizadas comparó la actuación médica con los experimentos llevados a cabo por los médicos de la Alemania nazi.

A pesar de que los dos médicos denunciados han sido absueltos de su presunta negligencia por los juzgados de primera instancia y la Audiencia Provincial de Barcelona, la mujer seguía vertiendo críticas en su website.

En la sentencia del TS se resalta la extraordinaria dureza de estas opiniones que resultan desproporcionadas con el mensaje de la denuncia y la critica pública y no pueden quedar amparadas en ningún caso en la libertad de expresión ya que exceden de una lícita crítica a la pericia profesional. En consecuencia el alto tribunal ha condenado a Isabel F. a pagar 9.000 euros en concepto de indemnización a uno de los médicos injuriados.

La información en internet se propaga con extrema rapidez, traspasa las fronteras y en la práctica, el control sobre su difusión está muy limitado. Por consiguiente, se hace cada vez más necesario protegernos ante este tipo de ataques ya sean a nuestra persona o empresa y que pueden gravemente perjudicar nuestro prestigio.

Entre las empresas del mundo de las nuevas tecnologías y seguridad de la información Áudea como una de las empresas pioneras ha incluido servicios de marketing reputacional y sigue haciéndose cada vez más hueco en este campo, con el fin de proteger el buen nombre de sus clientes tanto en internet como en cualquier otro medio de comunicación.

01Ene/15

Utilización de equipos informáticos, correo electrónico e internet y control empresarial

Trabajos, , ,

Utilización de equipos informáticos, correo electrónico e internet y control empresarial 

Hace unos años, el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina en la sentencia del 26 de septiembre de 2007, en relación al despido disciplinario de un empleado que utilizó el ordenador de la empresa y su conexión a Internet para entrar en páginas pornográficas en horario laboral y fue descubierto por la empresa. Lo más importante de esta sentencia estriba en que ha rechazado la aplicación del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 (en adelante ET) en beneficio del empleado, aunque finalmente desestimo también el recurso del empresario por no proporcionar todas las garantías legales.  Hay que tener en cuenta que es un tema muy sensible y hasta la fecha de esta sentencia las interpretaciones respecto de que si la empresa puede acceder al ordenador o correo electrónico de un trabajador eran en ambos sentidos. Incluso en este caso, en las primeras instancias, los tribunales entendieron que las pruebas aportadas para el despido disciplinario fueron obtenidas con vulneración de los derechos del empleado, e incumpliendo el mencionado artículo 18 del ET.

Cabe destacar aquí también la sentencia de 14 de noviembre de 2000 del TSJ de Catalunya, por la que se declaró procedente el despido de un trabajador por uso del correo electrónico para fines ajenos a la prestación laboral.

No obstante, lo destacable del fallo del Tribunal Supremo es que vino a resolver el conflicto entre los derechos de los trabajadores recogidos en el artículo 18 del ET y la potestad de vigilancia y control del empresario fijado en el artículo 20.3 del ET. Concretamente el alto Tribunal decidió que el control del uso del ordenador facilitado por el empresario al trabajador no se regula por el artículo 18, sino por el artículo 20.3 del ET.

Conforme se establece en este artículo, “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en  su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo  en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

En este sentido, por ejemplo la vigilancia de las comunicaciones por email realizadas por el personal de la empresa puede tener una finalidad legítima de control de la calidad del trabajo o protección de la empresa ante actuaciones desleales, como la fuga de la información confidencial, uso particular de los elementos de la empresa, defraudaciones, acoso sexual, introducción de virus o espionaje industrial.

Por tanto, hay que entender que el correo proporcionado por la empresa debe destinarse a un uso estrictamente profesional, considerándolo como un elemento de trabajo propiedad de la empresa, no pudiendo en consecuencia utilizarse para fines particulares. Pero la facultad de control de la empresa sobre el correo deberá limitarse a comprobar si realmente se utiliza el correo electrónico para el fin profesional, sin más intromisión, que sería a todas luces ilegítima.

En definitiva, el uso de equipos informáticos o cualesquiera otros dispositivos que proporcionase la empresa y que pudieran almacenar la información profesional (por ejemplo pen drives, móviles, smartphones, pda), correo electrónico o internet se considerarán herramientas de trabajo susceptibles del control por parte del empresario. No obstante, en aras de la legalidad y buena fe el empresario deberá establecer previamente las reglas de uso, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, e informar a los trabajadores de que va existir control empresarial de estos dispositivos. Además, se debería informar sobre las formas de supervisión y medidas que han de adoptarse para garantizar la efectiva y correcta utilización laboral de medios facilitados.

En  virtud de lo cual podemos entender que existe legitimación para filtrar el contenido del correo electrónico de los empleados, pero siempre que se trate de una cuenta de correos  proporcionada por la empresa para el desarrollo de sus funciones laborales y siempre que se haya informado previamente a los trabajadores sobre dicho filtrado y los  medios que se van a utilizar. El derecho de Información constituye un requisito indispensable para poder utilizar, en su caso, la información recabada en el lugar de trabajo contra el propio trabajador. En todas las recomendaciones realizadas también a nivel internacional se pone de manifiesto los principios de proporcionalidad y transparencia, es decir el empleador deberá tener en cuenta la necesaria ponderación en la adopción de cualquier medida de vigilancia e informar claramente de estas medidas. En este sentido el empresario tiene la obligación de informar tanto a los trabajadores como a sus representantes sobre el tipo de tecnología utilizada en relación con la vigilancia y seguimiento de su actividad laboral, debiendo abstenerse el empleador de recoger datos personales que resulten excesivos en razón de la propia naturaleza de la relación laboral.

Según su doctrina actual del TS, la auditoría y control del equipo informático, correo electrónico corporativo, acceso a Internet, etc. no será una vulneración de los derechos de los trabajadores, siempre que se informe previamente a los empleados y sus representantes cumpliendo con los siguientes requisitos:

<![if !supportLists]> ·       <![endif]> Información previa de que los medios informáticos facilitados por la empresa son de su propiedad. No es un efecto personal del trabajador, sino una “herramienta de trabajo” que se facilita para el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del derecho de vigilancia y control del empresario.

  • Información previa sobre las medidas que han de adoptarse para garantizar la efectiva y correcta utilización laboral de recursos.
  • Información previa de que existe un mecanismo de control del uso de estas herramientas. En este punto es muy importante recabar también el consenso de los representantes de los trabajadores.
  • Información previa sobre las formas de supervisión de la corrección de los usos. En este sentido todos los controles deberían hacerse en un horario laboral, en presencia del trabajador y representantes de los trabajadores ya que conforme el artículo 18 del ET “Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.”

De este modo, si el empleado utiliza herramientas de trabajo en contra de las prohibiciones y normas de uso determinados por la empresa y ésta realiza un control de estas herramientas cumpliendo con los requisitos arriba expuestos, no podrá entenderse que se haya vulnerado su intimidad.

01Ene/14

Aplicación Práctica del Derecho de Acceso a los Datos Personales

Trabajos, ,

Aplicación Práctica del Derecho de Acceso a los Datos Personales
(La Sentencia del TS de 26 de enero de 2010)

Dentro del abanico de los derechos de protección de datos, aparece concretamente el de acceso a los mismos, recogido en el artículo 15 de la LOPD y que nos viene a decir que el titular de los datos puede y debe ejercer su derecho de acceso ante el responsable del fichero. Puede conocer también si han sido actualizados o no o bien si se quiere rectificarlos, pero éstos ya son otros derechos contemplados en el articulado y que no son objeto ahora mismo de comentario.

La sentencia que estudiamos aquí es un recurso de casación que interpuso la representación procesal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (en adelante UNED) para desestimar la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional cuya cuestión controvertida no es mas que el derecho de acceso a los datos personales que parece ser ha sido infringido por una de las partes.

Por tanto, conocemos que se trata de un recurso de casación interpuesto como bien se sabe ante el Tribunal Supremo, cuyas partes legitimadas son por un lado: la representación procesal de la UNED como recurrente y la parte recurrida, el Abogado del Estado.

En lo concerniente a la disputa interpretativa ,el origen de la controversia se encuentra en la reclamación que hizo en 2004 un particular (el solicitante) ante la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante la AEPD) pidiendo una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños que se derivaban de la comunicación no consentida de datos personales a terceros y por otro lado la solicitud de acceso a los datos personales.

También se alega por parte del particular la elección de medios de acceso que según él es para el propio solicitante. Creo que ésta es la parte mas relevante de la sentencia pues nos preguntamos si es cierto que ha habido violación del artículo 15 de la LOPD en lo que a medios de acceso se refiere o si la parte recurrente en casación concede este derecho de acceso.

Precisamente situándonos desde la perspectiva de la UNED,son 3 los motivos que se presentan en el recurso:el primero de ellos,basándonos en el artículo 88.3 de la LJCA,por el que el recurrente creyó que la sentencia recurrida de la AN debió mencionar que en la web de la UNED se daba la posibilidad al alumnado de acceder a sus datos personales mediante una clave que la universidad da a acada uno de ellos.Como veremos posteriormente este motivo no es admitido por el alto tribunal.

El segundo de los motivos es en base al artículo 88.1 d de la LJCA por el que la recurrente considera que se trata de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en consecuencia infracción del artículo 70 de la LRJ-PAC y no estamos ante una solicitud de acceso a los datos personales.

El tercero y último de los motivos de los que se compone este recurso de casación es al hilo también del mismo artículo 88.1 d de la LJCA por el que se considera infracción del artículo 15 de la LOPD, pues el solicitante no tiene facultad de elegir el medio de acceso a sus datos personales.

Entrando ya en el núcleo del comentario, vemos y analizamos cómo el Tribunal Supremo señala el motivo segundo como el mas importante, el primero es descartado por completo y no lo admite. La propia sentencia señala en su fundamento de derecho tercero:“el motivo primero no puede ser admitido ,pues está incorrectamente formulado. El apartado tercero del artículo 88 de la LJCA en que se basa, no configura uno de los tipos de motivos tasados en que puede fundarse el recurso de casación….”.También señala que:” es incorrecto que la recurrente aduzca como un motivo de casación autónomo la circunstancia de que la sentencia impugnada no haga referencia expresa a que todo alumno de la UNED tiene posibilidad de acceso permanente a sus datos personales por vía informática”.

         Todavía en este primer motivo ,a mi modo de ver, parece que la AEPD va a darle la razón a la recurrente pero termina diciendo que no se puede exonerar de responsabilidad a ésta debido a que no se le ha dado la posibilidad al solicitante de elegir por qué medios va a acceder a sus datos personales. Creo sin lugar a dudas que no existe infracción del derecho de acceso a los datos, pues es la UNED la que permite mediante las claves personales a las que he hecho mención anteriormente, el tener conocimiento de toda la información que sobre el alumno hay en la web de la universidad y que por supuesto como bien menciona la sentencia es de mala fé:“reprochar a otro no haber hecho algo que en realidad, ya ha hecho”. Parece ser que la UNED según la propia AEPD tenía que haberle dicho al solicitante qué medios quería para acceder a los datos.

       El segundo de los motivos es el que me parece mas importante, no solo por el hecho de que es admitido por el TS, sino porque aquí se presenta el debate de sí es posible en un solo escrito ,venir recogido dos o mas solicitudes diversas. Ciertamente, el alto tribunal considera que:“la recurrente no tiene razón en sostener que el escrito de x de 9 de Febrero de 2004 no era solicitud de acceso a sus datos personales, sino solo una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración”.

       Estamos de acuerdo con la decisión que da el Tribunal Supremo  en lo atinente a que aun dando como válido la propia solicitud de acceso a los datos personales de por sí resultaba justificada, pues ya se daba la posibilidad al alumno de acceder a éstos. Es mas, es la propia AEPD en su escrito de 2004 la que no explica concretamente que medio de acceso quería el solicitante. Basta tan solo con la posibilidad real de acceso como para descargar de responsabilidad a la propia UNED. El fundamento cuarto así lo aclara:“no se trata solo de que el solicitante dispusiera de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática, sino que en su escrito de 9 de Febrero de 2004 no especificó mediante qué concreto medio de acceso quería que su derecho fuese satisfecho; y en estas circunstancias, afirmar que se le denegó el acceso en el plazo legalmente previsto resulta sencillamente una abusiva deformación de la realidad”.

El tercer motivo del recurso de casación no se analiza ;se deriva de lo anteriormente comentado: que el solicitante disponía de los medios de acceso.

Finalmente, el fallo de la sentencia es la anulación de la resolución de la AEPD y también de la sentencia de la AN, sin imposición de costas.

     Pedro Jesús Macías Torres

                            Sevilla-Febrero 2.010.

01Oct/08

La protección de datos personales

Trabajos, , ,

La protección de datos personales
El impactante caso del Arzobispado de Valencia

La protección de datos personales es un tema que día tras día nos lo vamos encontrando en la práctica jurídica;son cada vez mas las sentencias y pronunciamientos judiciales que en sus escritos aparece como núcleo esencial este relevante derecho de protección de datos cuya importancia supera y con creces al propio derecho de la intimidad.

En España está en vigor la Ley de Protección de Datos (en adelante LOPD desde el año 1999;ley que derogaba la anterior de 1992 que llevaba por título “del tratamiento automatizado de datos personales de carácter personal”.Nuestro actual texto omite en su enunciado el término “automatizado”,pero no supone una limitación a todos aquellos datos susceptibles de encontrarse en ficheros manuales o no automatizados,sino que es una ley que refuerza a estos últimos y los empareja,tratándolos de igual a igual,habida cuenta del estado actual de la técnica;pues no son pocas las empresas o instituciones varias que poseen ficheros que contienen dichos datos personales de personas físicas

El presente artículo trata de un posible conflicto de derechos:por un lado el derecho a la libertad religiosa (LOLR) y por otro el derecho a la protección de datos y digo conflicto puesto que estamos ante dos derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución Española del año 1978.

Contamos con el comentario de una reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) que resuelve en casación un recurso interpuesto por el Arzobispado de Valencia contra una sentencia de la Audiencia Nacional (AN) en la que consideraba ésta que los Libros de Bautismo eran ficheros y que como tales contenía datos personales. Estudiemos y analicemos este escrito:

Como he mencionado antes,estamos ante un Recurso de Casación, concretamente el 6031/2007 que resuelve y contradice el Recurso Contencioso-Administrativo 171/06 de 10 de octubre de 2007 de la Audiencia Nacional.

Una persona física pretende ejercer el derecho de cancelación y de forma exhaustiva,la cancelación de la anotación de su bautismo en el libro de éstos. Por otra parte,el Arzobispado de la ciudad española de Valencia no lo considera apropiado y se niega por completo a que el particular satisfaga sus propios intereses;intereses que de forma evidente están recogidos en la propia LOPD (acceso,rectificación,CANCELACION,oposición,bloqueo).

La Agencia Española de protección de Datos (en adelante AEPD) es el máximo órgano administrativo encargado de velar por los intereses de los perjudicados/personas físicas y emite una resolución contraria a su vez a la sentencia que es recurrida por la parte actora; en este caso el Arzobispado de Valencia.

La AN mediante Recurso Contencioso-Administrativo razona diversos fundamentos a modo de ejemplo el quinto y como ámbito objetivo:

“En primer lugar,ha de tratarse de datos de carácter personal y los que constan en el Libro de Bautismo lo son,pues se concretan en el nombre y apellidos del bautizado entre otros. En este sentido,el artículo 3.a) de la citada LO 15/1999,dispone que son datos de carácter personal”cualquier información concerniente a personas identificadas o identificables” y el nombre y apellidos insistimos lo son pues revelan una información de identificación del titular de los datos,como esta sala ha venido declarando con reiteración”.

La parte actora considera que los Libros de Bautismo carecen por completo de la consideración de ficheros y por tanto no hay datos personales. La complejidad radica en que se produce un conflicto de derechos:el alegado por el Arzobispado de Valencia que aduce que se está vulnerando el artículo 1.6 de los Acuerdos Jurídicos entre la Santa Sede y el estado español de 3 de Enero de 1979;que nos encontramos ante un tratado internacional que ya forma parte del derecho internacional de España (artículos 94 y 95 de la CE9 y que aun cabiendo la posibilidad de haber un derecho vulnerado de protección de datos personales la libre organización y funcionamiento de su plena autonomía debe establecerse y no obligar por tanto al Arzobispado de Valencia a realizar las anotaciones precisamente en el Libro de Bautismos (dejamos para después las opiniones personales);así lo dice el fundamento octavo de la todavía analizada sentencia de la AN:

“Invoca igualmente la entidad actora su plena autonomía en el establecimiento de sus formas de organizase y funcionar en cuanto manifestación de su derecho fundamental a la libertad religiosa (artículos 16.1 CE y artículo 6 LO 7/1980 de Libertad Religiosa).La llevanza de sus libros y su intangibilidad sería por tanto una manifestación de ese derecho fundamental que operaría como límite del derecho a la protección de datos del afectado,en cualquiera de sus manifestaciones,de suerte que una manifestación integrada en el Estado,como es la AEPD,encargada de velar por este último derecho,no podría cursarle órdenes que fuesen contrarias a sus propias normas de funcionamiento”.

En la representación del recurrente se formulan tres motivos de recurso,el primero:la infracción de dicho artículo 1.6 de los Acuerdos Santa Sede-estado español,al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional.

El segundo motivo es la vulneración del artículo 6 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en relación con el artículo 16.1 de la CE,en función de lo recientemente anotado:la autonomía en el establecimiento de sus formas de organización y establecimiento.

Y por último el tercer motivo de recurso es al amparo del también artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional en el que se consideran vulnerados los artículos 2,4,5 y 11 de la vigente LOPD,considerando que los Libros de Bautismo no son ficheros,sino hechos históricos en un momento dado. Incluye también que estos libros no están ordenados ni alfabéticamente ni por fecha de nacimiento,sino de bautismo.

Siguiendo la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de Octubre de 1995,referente a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de éstos,se define fichero como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal,cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación,almacenamiento,organización y acceso”.Quiero por tanto dejar mi opinión en relación a la amplia definición de fichero que se ha leído:que pese a que no están ordenados ni alfabéticamente ni por fechas de nacimiento,sí lo están por bautismo y accediendo a éstos,podríamos llegar a saber mas datos personales de cualquiera. Me aproximo en este sentido a la doctrina de la AN de que la información que aparece en los libros de bautismo son datos personales y que aquéllos son ficheros strictu sensu;la ley evidentemente debería ser de aplicación en este caso y sí cabría fundamentar la práctica de anotación marginal.

La LOPD en su artículo 3 a) dispone que son de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”.Los nombres y apellidos son bajo mi punto de vista datos personales y deben estar completamente protegidos. El hecho de considerar que el fichero es un Libro de Bautismo no nos debe apartar de la consideración de encontrarse en un soporte físico y la ley habla perfectamente de soportes físicos u otros.

Resumiendo hasta ahora:tenemos nombre y apellidos (datos personales) que aparecen en un fichero registrado en soporte físico (Libro de Bautismos) y que pueden ser fácilmente tratados;atendemos en este caso a la definición de tratamiento;amplia definición por otro lado según los preceptos legales cuando nos referimos a la expedición de una partida de bautismo,pero incluso en estas partidas se hace referencia a personas fallecidas;¿a donde nos lleva esto?;pues a que los datos no están actualizados ni son veraces;vulneración también del artículo 4.3 de la LOPD: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”.De hecho,creo que podría tratarse de una infracción del principio de información puesto que contamos con datos de personas ya fallecidas y esos ficheros no han sido actualizados.

Según el Tribunal Supremo,no hay inexactitud de los datos y no es discutible;puede ser que todo lo reflejado en los Libros de Bautismo sea absolutamente certero,pero el criterio histórico a mi modo de ver no debería reflejarse aquí:serán datos históricos pero al fin y al cabo son datos personales,pues pueden comprobarse sus nombres y apellidos.

También me gustaría hacer referencia a un fragmento de este Recurso de Casación en lo atinente a la globalidad de procesos. Puede llegar uno a pensar en la informatización de esas partidas de bautismo;si así fuese ya estaríamos hablando de datos personales y en ficheros automatizados. Si además añadimos la posibilidad de entrecruzar esos datos de bautismo o acceder a ellos por parte de terceros,el resultado final es que con esas aplicaciones informáticas sabemos perfectamente los datos personales de los bautizados y aun así la doctrina del TS seguiría negando la consideración de los Libros de Bautismos como ficheros en sí.

Me aproximo mucho mas a la idea mostrada por la AN en su Recurso Contencioso-Administrativo de pensar en datos personales los reflejados en los Libros de Bautismos;en pensar que estos son ficheros (automatizados o no) y que el particular-persona física debería tener derecho a que se realizase por parte del Arzobispado de Valencia nota marginal en sus correspondientes Libros de Bautismos. El fallo definitivo que resuelve el TS es que casa y anula lo decidido por la AN y estima el inicial Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por aquel Arzobispado.

Como información añadida mencionar según nota de prensa de la propia AEPD que ésta recurrirá la sentencia del TS sobre cancelación de datos en los Libros de Bautismos,para ello presentará un incidente de nulidad de actuaciones ante el TS y de no prosperar este trámite interpondrá Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional (TC).

30Dic/07

Comentarios a la STS de 12 de junio de 2007

Trabajos,

Comentarios a la STS de 12 de junio de 2007

En esta sentencia del Tribunal Supremo, el asunto a comentar es el de la llamada estafa informática, un fenómeno delictivo que con la ayuda y perfeccionamiento de las nuevas herramientas tecnológicas, provoca un aumento de estas conductas antijurídicas y si cabe una cada vez mayor dificultad probatoria.

La sentencia es la respuesta ante el recurso de casación que interpusieron en su día unas personas en el que a cambio de un enriquecimiento patrimonial, accedieron a abrir cuentas bancarias en la entidad financiera Citibank. La participación, al parecer y según lo deducido del texto del TS, no se reduce exclusivamente a estos dos recurrentes, sino que implica una actividad de mayor organización, puesto que otros condenados (pero no recurrentes), se encargaban de falsificar los datos bancarios de auténticos clientes y suministrarlos a las nuevas cuentas que los recurrentes habían abierto, previo beneficio económico, consistente en un porcentaje de todo lo obtenido.

Para simplificar y no andar con rodeos, la parte esencial del motivo recurrente no es otro a mi juicio que el intento de convencimiento al órgano juzgador, por parte de los recurrentes mencionados para una exención de responsabilidad, alegando éstos que en modo alguno desconocían la actividad que los otros condenados ejercían y consecuentemente este no-conocimiento los conducía directamente a una indefensión considerable.

Este caso es un ejemplo de esa archiconocida frase que desde primer curso de Derecho se nos enseña: La ignorancia de la ley no exhime de su cumplimiento. Mi opinión es totalmente coincidente con la del Tribunal Supremo, en lo referente a que sí sabían los perjudicados recurrentes la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable y además la realización de la misma por medios informáticos; tal vez la discrepancia mía iría con respecto a lo explicado en la sentencia en la que se encuentra la no consideración de que en la estafa informática, no existe el elemento del engaño o al menos no es exigible. Desde mi punto de vista, el engaño es el elemento base en toda estafa.

La forma o instrumentos de comisión de la misma no es ningún momento óbice para poder asimilar que el hecho delictivo es idéntico totalmente a una hipotética estafa, sin dichos medios telemáticos. La inexistencia del engaño y del ulterior error junto con la disposición patrimonial, jamás nos conduciría al perjuicio económico; auténtico y verdadero momento de consumación del delito (o falta, según la cantidad de la que hablemos, claro está).Lo que sigo manteniendo es que el elemento engaño está presente de forma clara, tal vez esa presencia informática diluya un poco la separación entre un paso y otro.

¿Se puede pensar que el engaño está prácticamente unido al error?.Es posible, la rapidez con la que en principio se realiza toda la operación, no nos debe convencer de la ausencia del elemento engaño, presupuesto éste de carácter básico para una comisión delictiva de estafa.

A excepción de este pequeño apunte, comparto como he dicho antes lo escrito en la sentencia denegatoria del recurso de casación, cuyo resultado final es la condena en costas a los recurrentes.