Proyecto de Ley 300 de 2020, de 11 de marzo de 2020, por medio de la cual se dictan disposiciones generales para el fortalecimiento de la protección de datos personales, con relación al reconocimiento de las garantías de los derechos digitales, y se dictan otras disposiciones.
Bogotá D.C., 11 de marzo de 2020
Honorable Senador
LIDIO GARCIA TURBAY
Presidente
Senado de la República
Ciudad
Asunto: Proyecto de Ley “Por medio de la cual se dictan disposiciones generales para el fortalecimiento de la protección de datos personales, con relación al reconocimiento de las garantías de los derechos digitales, y se dictan otras disposiciones”
Señor presidente:
En ejercicio de la facultad prevista en el artículo 150 de la Constitución Política y del artículo 140 numeral 1º de la Ley 5ta de 1992, presento a consideración del Congreso de la República el presente Proyecto de Ley “Por medio de la cual se dictan disposiciones generales para el fortalecimiento de la protección de datos personales, con relación al reconocimiento de las garantías de los derechos digitales, y se dictan otras disposiciones”.
Cordialmente,
CARLOS ANDRÉS TRUJILLO GONZÁLEZ
Senador de La República
PROYECTO DE LEY.
“Por medio de la cual se dictan disposiciones generales para el fortalecimiento de la protección de datos personales, con relación al reconocimiento de las garantías de los derechos digitales, y se dictan otras disposiciones”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 1. Objeto.
El objeto de esta Ley es el fortalecimiento de la protección de datos personales por medio del reconocimiento de los derechos y libertades digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución, predicables al entorno de Internet en cuanto a la seguridad y educación digital, así como el derecho al olvido en el marco del derecho a la intimidad, la protección de los menores en Internet y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales.
Artículo 2. Derecho a la seguridad digital.
Los usuarios de los servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes, tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones que transmitan y reciban a través de Internet. Los proveedores de estos servicios de Internet informarán a los usuarios de sus derechos.
Artículo 3. Derecho a la educación digital:
1. El sistema educativo propenderá por garantizar la plena inserción del alumnado en la sociedad digital y el aprendizaje de un uso de los medios digitales que sea seguro y respetuoso con la dignidad humana, los valores constitucionales, los derechos fundamentales, y particularmente con el respeto y la garantía de la intimidad personal y familiar y la protección de datos personales. Las actuaciones realizadas en este ámbito tendrán carácter inclusivo, en particular en lo que respecta al alumnado con necesidades educativas especiales.
Las Instituciones educativas deberán incluir en el diseño de sus bloques de asignaturas la competencia digital a la que se refiere el numeral primero del presente artículo, así como los elementos relacionados con las situaciones de riesgo derivadas de la inadecuada utilización de las tecnologías de la información y la comunicación, con especial atención a las situaciones que configuren cualquier forma de violencia en la red.
2. El Estado propenderá por que los docentes reciban las competencias digitales y la formación necesaria para la enseñanza y transmisión de los valores y derechos establecidos en el numeral primero del presente artículo.
Artículo 4. Protección de los menores de edad en Internet:
1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información, a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad, y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.
2. La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales, determinará la intervención del Instituto de Bienestar Familiar ICBF, que instará las medidas cautelares y de protección necesarias.
Artículo 5. Derecho de rectificación en Internet:
1. Todas las personas tienen derecho a la libertad de expresión en Internet.
2. Los responsables de redes sociales y servicios equivalentes adoptarán protocolos adecuados para posibilitar el ejercicio del derecho de rectificación ante los usuarios que difundan contenidos con información falsa, inexacta, equivocada, desactualizada, parcial, incompleta, fraccionada o que induzca a error, que atente contra el derecho a la honra, el buen nombre, la intimidad personal y familiar en Internet, y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz e imparcial atendiendo el precepto constitucional establecido en el artículo 20 superior, que garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad.
Cuando los medios de comunicación digitales deban atender la solicitud de rectificación formulada contra ellos deberán proceder a la publicación en sus archivos digitales de un aviso aclaratorio que ponga de manifiesto que la noticia original no refleja la situación actual del individuo. Dicho aviso deberá aparecer en lugar visible junto con la información original.
Artículo 6. Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales:
Toda persona tiene derecho a solicitar motivadamente de los medios de comunicación digitales la inclusión de un aviso de actualización suficientemente visible junto a las noticias que le conciernan cuando la información contenida en la noticia original no refleje su situación actual como consecuencia de circunstancias que hubieran tenido lugar después de la publicación, causándole un perjuicio.
En particular, procederá la inclusión de dicho aviso cuando las informaciones originales se refieran a asuntos que sean consecuencia de decisiones judiciales o administrativas posteriores. En este caso, el aviso hará referencia a la decisión posterior.
Artículo 7. Protección de datos de los menores en Internet:
Cualquier persona ya sea natural o jurídica que desarrolle actividades en las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información.
Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes deberán contar con el consentimiento previo, expreso e informado de sus representantes legales a través de la autorización de que trata el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012.
Artículo 8. Derecho al olvido en búsquedas de Internet:
1. Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando no fuesen veraces, completos, exactos, comprobables, comprensibles, actualizados o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el servicio de búsqueda en Internet.
Este derecho subsistirá aun cuando fuera lícita la conservación de la información publicada en el sitio web al que se dirigiera el enlace y no se procediese por la misma a su borrado previo o simultáneo.
2. El ejercicio del derecho al que se refiere este artículo no impedirá el acceso a la información publicada en el sitio web a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos del nombre de quien ejerciera el derecho.
Artículo 9. Derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes:
1. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos, a su simple solicitud, los datos personales que hubiese facilitado para su publicación por servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
2. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos los datos personales que le conciernan y que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación por los servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes, cuando no fuesen veraces, completos, exactos, comprobables, comprensibles, no actualizados o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse a la supresión de dichos datos cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos a la honra, buen nombre, intimidad personal o familiar, sobre el mantenimiento de los datos publicados por los servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
3. En caso de que el derecho se ejercitase por un afectado respecto de datos que hubiesen sido facilitados al servicio de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes, por él o por terceros, durante su minoría de edad, el prestador deberá proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud, sin necesidad de que concurran las circunstancias mencionadas en el numeral segundo de este artículo.
Artículo 10. Autoridad de protección de garantías de los derechos digitales:
La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para la Protección de Datos Personales, ejercerá la vigilancia para garantizar el ejercicio de los derechos consagrados en la presente ley.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley.
Artículo 11. Vigencia:
La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
CARLOS ANDRÉS TRUJILLO GONZÁLEZ, Senador de la República
Exposición de motivos.
El objetivo de esta iniciativa es regular la protección de datos personales por medio del reconocimiento de los derechos y libertades digitales de los ciudadanos, conforme al mandato establecido en la Constitución, en cuanto a la seguridad y educación digital, así como el derecho al olvido en el marco del derecho a la intimidad, la protección de los menores en Internet, y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales.
La protección de datos personales es un derecho fundamental, toda vez que, hace alusión al derecho a la honra, el buen nombre e intimidad personal y familiar, por tal razón debe garantizarse un desarrollo normativo, que permita a las mismas el control sobre sus datos personales, su uso y destino.
En Colombia según el artículo 15 de la Constitución política se establece que:
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. el Habeas data según Sentencia T-729/02 de la Corte Constitucional, establece que es también el derecho hacia la autodeterminación informática, la cual es la facultad de una persona de administrar debidamente su información personal.
La Ley 1581 de 2012 instaura que los datos sensibles, según el artículo 5 son: “aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”.
A pesar de este precepto y con relación a los datos personales, existen aún en nuestro ordenamiento jurídico vacíos en cuanto al derecho sobre protección de datos personales en internet, toda vez que, aunque existe un control por parte del titular de este derecho de conocer, actualizar y rectificar, cualquier uso ilícito que se haga sobre su información personal en cualquier base de datos ya sea de entidades públicas o privadas, cuando esta no sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, no sucede lo mismo con la información de ésta misma índole que circula en internet, toda vez que, una vez publicada nunca desaparece de la web, lo que a todas luces vulnera derechos como la honra, el buen nombre e intimidad personal y familiar.
Mediante este proyecto de Ley se pretende una regulación uniforme, que permita eliminar cualquier información personal que no tenga el consentimiento por parte del titular. Por medio de esto se refuerza la seguridad jurídica y la transparencia en el flujo de información que se presenta actualmente en internet.
La globalización ha sido uno de los factores más importantes para el análisis y estudio de la búsqueda para la protección de datos personales, teniendo en cuenta que, con los avances en redes se necesita mitigar y controlar el tráfico ilícito de los mismos. Es importante tener conciencia de la presencia del internet y su poder, como también los riesgos y oportunidades que ofrece, ya que, dicha figura está inmersa tanto en nuestra vida íntima como colectiva.
La transformación y avance digital debe ir de la mano con el ordenamiento jurídico, es decir, debe haber una adaptación del mismo para que el crecimiento de las redes no vulnere los derechos de los ciudadanos. Si bien es cierto, en la actualidad los datos personales son un recurso fundamental de la sociedad para la información, no siempre se le da un buen uso, toda vez que, los usuarios en redes tienen acceso ilimitado a cualquier información que solicite sin casi ninguna restricción, lo que muchas veces conlleva al uso ilícito de las mismas.
Como anteriormente se dijo, existen riesgos que nos presenta la libre circulación de datos, como la información sobre los individuos, las cuales aumentan prominentemente, por lo que son más accesibles para cualquier persona y se hace más difícil el control de su destino y uso.
Ahora bien el principio de la seguridad jurídica, es esencial ya que supone una garantía de certeza para los ciudadanos. Según la sentencia T-502 de 2002:
“La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta. La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento.
La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino que se predica de algo. Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma para desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y humanos de las personas.
En materia de competencias, la seguridad jurídica opera en una doble dimensión. De una parte, estabiliza (sin lo cual no existe certeza) las competencias de la administración, el legislador o los jueces, de manera que los ciudadanos no se vean sorprendidos por cambios de competencia. Por otra parte, otorga certeza sobre el momento en el cual ocurrirá la solución del asunto sometido a consideración del Estado” (1)
Mediante este principio, el Estado es garante de la aplicación y el cumplimiento de la norma sobre cualquier interés de la ciudadanía. Este principio determinante permite un ambiente estable y previsible en la seguridad jurídica del Estado ya que esta se basa en la certeza del derecho. Lo dicho permite que se proteja su persona, bienes y derechos para que estos no sean violentados. La confiabilidad dada al ordenamiento jurídico mediante este principio es fundamental. Hoy creemos saber que el dibujo de una lanza no garantiza una caza exitosa, pero muchos piensan todavía que ya una «ley trazada en el papel» (la promulgación de una ley) proporciona seguridad (jurídica) (2).
Por esta razón debemos utilizar los recursos internos que nos brinda el Estado y así regular sobre las garantias y libertades digitales, con el fin de que el Estado de derecho crezca análogo con el desarrollo social, para que, con esto, derechos como la honra, el buen nombre y la intimidad personal y familiar sean realmente protegidos al desvincular de la web cualquier contenido ilícito de datos personales.
Con fundamento en lo anterior el Gobierno Nacional a través de la Ley 1581 de 2012 en su título II, artículo 4 estableció los principios rectores, en referencia al tratamiento de datos personales, que permitiren el ejercicio de los derechos en él inmersos,los cuales son:
“a) Principio de legalidad en materia de Tratamiento de datos: El Tratamiento a que se refiere la presente ley es una actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en ella y en las demás disposiciones que la desarrollen;
b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular;
c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;
d) Principio de veracidad o calidad: La información sujeta a Tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohíbe el Tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error;
e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de la existencia de datos que le conciernan;
f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley;
Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley;
g) Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento;
h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma” (3).
Con lo anterior, al analizar casos donde una persona, haya presuntamente cometido un crimen el cual posteriormente por medio de sentencia se haya confirmado su inocencia o haya sufrido de una violación de su intimidad mediante una publicación de video, estos hechos pasados pueden generar un impacto negativo en la opinión del público en todo tiempo, lo cual es causante, de una reinserción social difícil, ya que deben lidiar con el recuerdo constante de esos hechos. Situaciones como las descritas denotan las imperiosa necesidad de legislar respecto del derecho al olvido, permitiendo borrar cualquier historial en la web que vulnere nuestros derechos personalísimos, para así mitigar el impacto en el entorno social.
Revisadas experiencias dentro del marco normativo internacional, se encontró que alrededor de esta temática que la Unión Europea en el Reglamento (UE) 2016/679 del parlamento europeo y del consejo de 27 de abril de 2016, establece relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos mismos, que:
“El tratamiento de datos personales debe estar concebido para servir a la humanidad. El derecho a la protección de los datos personales no es un derecho absoluto, sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales, con arreglo al principio de proporcionalidad. El presente Reglamento respeta todos los derechos fundamentales y observa las libertades y los principios reconocidos en la Carta conforme se consagran en los Tratados, en particular el respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de las comunicaciones, la protección de los datos de carácter personal, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de expresión y de información, la libertad de empresa, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo, y la diversidad cultural, religiosa y lingüística” (4)
Por otro lado, España en su Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, permite mediante esta, ofrecer una seguridad y garantiza a sus ciudadanos sobre el buen uso de sus datos personales y el control de los mismo.
Así mismo, desde 1978 en Francia se aprobó la Ley “Informática, Ficheros y Libertades”, en la cual en su artículo 1 desarrolla que “La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco internacional. No deberá atentar la identidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas”. (5)
Ahora bien, en la protección de los derechos fundamentales debemos tener en cuenta que los niños y niñas juegan un papel fundamental en la proyección de este derecho, toda vez que, según (La Sala Plena de la Corte Constitucional, 2014, p.40):
“En ese orden, el interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deben sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderancia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atroces”. (6)
Para la efectiva protección integral de los derechos de los niños, en este caso sobre sus datos personales y el uso de los mismos, como Estado es necesario ofrecer la garantía del uso licito de los mismos, toda vez que, los niños por su condición de desarrollo y vulnerabilidad, no poseen la suficiente madurez para manejar información o sus propios datos personales.
Mediante la Ley 1581 de 2012, el estado generó unas garantías constitucionales para los niños, niñas y adolescentes respeto al tratamiento de sus datos personales en su artículo 7, donde establece que “Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.”
Posteriormente mediante Decreto 1377 de 2012 se adicionan dos requisitos para el tratamiento de datos de niños tales como:
“1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales.”
En este sentido, aún se observa un déficit de protección ante los niños, niñas y adolescentes, toda vez que, existen casos en los que menores de edad se les ha subido información intima o sensible a redes, las cuales quedan registradas en la web sin opción de ser eliminada. Por otra parte, por la poca madurez que estos poseen como se planteó anteriormente, muchas conductas en las redes tienen repercusiones en su identidad digital.
Al llegar a este punto, debemos detenernos brevemente y entender que el derecho al olvido digital según Castellano (2013) es “un derecho a equivocarse y volver a empezar”. Como también la “facultad de evitar que terceros recuerden hechos del pasado veraces y que en su día revistieron una notoriedad pública que con el paso del tiempo pereció” (7).
El simple hecho de que una información sea vulneradora de derechos hacia una persona, es motivo para que se haga la solicitud ante los responsables de las páginas que lo contengan y esta sea eliminada de las mismas, por consiguiente y como ciudadanos, el Estado debe dar la posibilidad de tener la potestad de decidir cual información personal queremos que circule sobre nosotros en la web.
La misma Corte Constitucional en sentencia T- 414 de 1992 ha dicho que:
“recordar que a partir de la década del cincuenta máquinas tales como los computadores han hecho posible no sólo crear e interconectar enormes “bancos de datos” que pueden suministrar inmediatamente una vasta cantidad de información personal a grandes distancias y en forma más comprensiva, sino también establecer correlaciones entre datos que aisladamente son las más de las veces inofensivos pero que reunidos pueden descubrir aspectos cuya revelación atenta contra la libertad e intimidad del ciudadano”.
Este derecho sería un desarrollo, sobre todo en el aspecto de circulación de información falsa, ya que, según la doctrina “Toda persona natural tiene el derecho de comprobar frente al responsable del tratamiento de la información la exactitud y veracidad y solicitar la rectificación de sus datos personales recolectados cuando los mismos resulten inexactos, estén incompletos o conlleven a error. Los titulares de la información deberán indicar los datos que solicitan corregir y además acompañar la documentación que justifique lo solicitado”. (8)
Cuando se trata de falsedad en la información personal, es decir, datos sustancialmente erróneos, el afectado debe estar facultado para solicitar la rectificación de la información, la cual es generadora de una mala reputación injustificada, poder requerir mediante fundamentos válidos su eliminación, toda vez que lesiona los derechos a la honra, el buen nombre y la intimidad personal y familiar.
La dignidad humana entra a jugar un rol fundamental, teniendo en cuenta que la flagrante violación de los derechos personalísimos de las personas tales como la honra, el buen nombre y la intimidad personal y familiar denota un Estado con un ordenamiento jurídico débil.
El Estado debe facultar mediante herramientas idóneas el reconocimiento y respeto de la dignidad de cada persona, toda vez que, “cuando un sujeto pretende corregir información falsa o discriminatoria almacenada en un banco de datos público o privado y que es difundida a terceros, lo que intenta es principalmente tutelar la identidad que el registrado posee frente a la sociedad (9)”.
Si bien es cierto, en el artículo 20 de la constitución política de Colombia, establece que: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.
Según lo anterior, el ejercicio legítimo del derecho de libertad de expresión, tiene sus limitantes debido a que, en los casos de los medios de comunicación, en su ejercicio de informar, estos en ocasiones sobrepasan el límite de este derecho. A las personas afectadas se les debe permitir la rectificación con fines de proteger sus datos personales. Mediante esta rectificación, se pide a los medios una aclaración del error informativo cometido con respecto a una persona, puesto que es necesaria la aclaración del contenido real y veraz de la información. Según el principio de caducidad, la información desfavorable al titular debe ser retirada (10).
Mediante el derecho al olvido digital, se pretende establecer condiciones en las cuales los medios de información masiva puedan permitir la rectificación de la información inexacta de una persona, toda vez que, la información dada de manera errónea no tiene ningún beneficio de divulgación para la sociedad y por consiguiente es capaz de producir un daño real en la persona.
Por otro lado, el tiempo transcurrido de la información tiene una connotación importante, toda vez que, según la Corte Constitucional plantea que “Los datos tienen por su naturaleza misma una vigencia limitada en el tiempo la cual impone a los responsables o administradores de bancos de datos la obligación ineludible de una permanente actualización a fin de no poner en circulación perfiles de “personas virtuales” que afecten negativamente a sus titulares, vale decir, a las personas reales. De otra parte, es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y, en consecuencia, después de algún tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido” (11)
Esta información con el paso de los años resulta alterada y pierde vínculo público, por lo que en diversas ocasiones es necesario su eliminación de la web. Por otra parte, una persona por causa de las redes no debe quedar atada a las condiciones de su pasado y aún menos cuando esta información no tenga ninguna implicación con respecto a los intereses actuales de la colectividad. La información en la web, con el tiempo pierde su finalidad por la cual fue registrada.
La información contenida en las redes, debe volver eventualmente, a la esfera de privacidad de cada quien. El hecho de que esta información personal permanezcan más de lo necesario en la web, no permite una ponderación del derecho al olvido digital. Con lo anteriormente dicho, debe haber un tiempo razonable de permanencia de la información.
Palermo plantea que la aplicación del derecho al olvido es “el justo interés de cada persona de no quedar expuesto en forma indeterminada al daño que impone a su honor y a su reputación la reiterada publicación de una noticia legítimamente divulgada en el pasado”(12).
Del mismo modo, la desindexación que deben realizar los encargados del tratamiento de datos o gestores de motor de búsqueda, la cual es el derecho a ser eliminado en los resultados de búsqueda, cuando se haga a través del nombre del titular que reclama el derecho.
Actualmente mediante resolución 1321 del 24 de enero de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio, realizó una solicitud a Facebook sobre regular respecto a la protección y privacidad de datos personales de los 31 millones de colombianos usuarios de esta red social. Esta debe ser cumplida por parte de Facebook dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud. Esta resolución en el considerando sexto se establece que:
“con sujeción a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de industria y comercio (SIC) impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los responsables del tratamiento y encargados del tratamiento a las disposiciones previstas en esa ley. Adicionalmente, la SIC también puede ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de habeas data”.
Esta orden es de carácter preventiva, por lo cual se puede observar el grado de preocupación e importancia sobre el tratamiento y uso de los datos personales redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes. Como Estado ya se están tomando medidas que contemplan dicha protección, pero, aun así, es necesaria la regulación completa de este derecho fundamental, y, mediante los mecanismos que ofrece el Estado se puede cumplir este cometido.
Uno de los retos que se plantea en este proyecto de Ley, es que el derecho al olvido digital produzca efectos más allá de la frontera de nuestro país, toda vez que, en casos específicos puede ser necesaria la desindexación a nivel mundial.
En este punto, es necesario recalcar la realidad que estamos viviendo con respecto al acceso ilimitado de datos personales, por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico es preciso definir garantías para que los ciudadanos tengan la posibilidad de decisión respecto al uso y destino de la información que sobre ellos circula en las redes sociales y los servicios de la sociedad de la información.
Un factor clave para el desarrollo de este derecho es la concientización por parte del Estado, de que los datos personales que circulan en Internet, han de ser protegidos en la misma medida que se protegieron los datos personales a través de la Ley Estatutaria de protección de datos, toda vez que a través de la protección de los datos digitales se proporciona la salvaguarda de los derechos a la honra, el buen nombre e intimidad personal y familiar, dado que, exceso de datos usados de manera ilícita, produce la muerte pública en las personas afectadas.
Es ineludible la protección de este derecho, toda vez que, los ciudadanos deben tener no sólo acceso al conocimiento de sus datos en empresas pública o privadas, sino también en las redes, pero adicionalmente a controlar su propio flujo de información. Es una realidad que la información personal en redes es vista como “el nuevo petróleo de la internet y la nueva moneda del mundo digital” (13).
Por lo anteriormente dicho, regular e implementar herramientas de protección de datos personales en redes para el ciudadano, permite el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y adicionalmente se crea un manejo responsable de los datos personales.
La Corte Constitucional mediante sentencia T-552 de 1997, planteó que toda persona tiene la potestad de poder exigir “el adecuado manejo de la información que el individuo decide exhibir a los otros” (14). Con la ausencia de norma expresa existe un abuso del imperio informático, teniendo en cuenta que ninguna persona controla su información personal en la web.
De manera concluyente, es necesario esclarecer que en nuestro ordenamiento jurídico hay un vacío, toda vez que, no existe norma alguna que regule y controle el flujo de información digital personal.
Este proyecto es necesario, en cuanto a que la información publicada en la web, debe cumplir con requisitos de adecuación, toda vez que, si los datos publicados en las redes son obsoletos, erróneos o falsos, afectan derechos como la honra el buen nombre y la intimidad personal y familiar.
Esta proyecto enmarca una preocupación nacional, sobre la protección al derecho fundamental del derecho al olvido digital. Si bien es cierto el mundo y la sociedad son cambiantes, por lo tanto, el derecho debe ir de la mano con los mismo, como legisladores debemos proporcionar la protección idónea, toda vez que el internet, así como crea beneficios, genera también peligros para la sociedad, los cuales deben ser resueltos utilizando los mecanismos que el Estado nos proporciona.
Por las anteriores razones, presento esta iniciativa a consideración del Congreso de la República.
De los Honorables Congresistas,
CARLOS ANDRÉS TRUJILLO GONZÁLEZ, Senador de la República
(1) Sentencia T-502 de 2002, Magistrado ponente Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
(2) N. LÓSING, Estado de derecho, seguridad jurídica y desarrollo económico, Pág. 279.file:///C:/Users/Maria%20Oliveros/Documents/Dialnet-EstadoDeDerechoSeguridadJuridicaYDesarrolloEconomi-1975583.pdf
(3) Ley Estatutaria 1581 de 2012, Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales. Titulo II, articulo 4.
(4) Reglamento (UE) 2016/679 del parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016. Diario Oficial de la Unión Europea. Considerando 4, Pág. 2
(5) Loi relative a L´lnformatique, aux fichiers et aux libertes, nº 78-17 de 6 de enero de 1978, J.O. 227, de 7 de enero de 1978. Dicha Ley entró en vigor para el sector público el 1 de noviembre de 1979, y para el sector privado el 1 de enero de 1980. Ver Informática. Leyes de Protección de dalas. Núm. 3. Servicio Central de Publicaciones. Madrid. 1983, p. 35-36.
(6) Corte Constitucional, Sala Plena. 26 de marzo de 2014, C 177/2014. MP Nilson Pinilla Pinilla.
(7) Castellano, Pere. (2013) El carácter relativo del derecho al olvido en la red y su relación con otros derechos, garantías e intereses legítimos. Editores Corredoira, Loreto; Cotino, Lorenzo (ed) Libertad de expresión e información en Internet: Amenazas y protección de los derechos personales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, España. pp. 451 – 474.
(8) https://donaciones.unicef.org.co/politica-proteccion-datos-personales
(9) Palazzi, Pablo Andrés. El Corpus Data en el Derecho Argentino
(10) Corte Constitucional Sentencia T-022 de 1993, M.P. Ciro Angarita Baron
(11) Corte Constitucional sentencia T-414 DE 1992, MP. Ciro Angarita Baron
(12) Palermo (2010) pág. 279 establece que el derecho al olvido “asegurar la protección del pasado de un sujeto permitiéndole oponerse a la exhumación de hechos que pertenecen a un episodio de su vida que el tiempo ha vuelto secreto”.
(13) Meglena Kuneva, European Consumer Commissioner, Roundtable: Keynote Speech (Bruselas, 31 de marzo, 2009), citada por Katitza Rodríguez-Pereda. Ponencia presentada en el I Seminario Euro-Iberoamericano de protección de datos: La protección de los menores, Cartagena, 26-28 de mayo de 2009.
(14) Sentencia T-552 de 1997. (consideración 2.1.). MP. Vladimiro Naranjo Mesa.