Sentencia 338/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 27 abril 2010

SENTENCIA: 00338/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 27 de abril de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados

al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº. 338

En el recurso de suplicación 6272/09 interpuesto por A. S.A., representado por el Letrado

Don  E. J. A., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en autos nº. 1530/08 siendo recurrido Don  F. representado por el Letrado Don  L. C. de la V.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don  José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Don  F., contra A. S.A., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2009, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. F. , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, A. S.A., con antigüedad de 1 de junio de 1976, categoría profesional reconocida en contrato de Jefe 1ª Administrativo y cobrando un salario bruto mensual prorrateado de 7592,70 Euros (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio de 2008 la empresa notificó al actor su despido mediante carta aportada a los autos como documento nº 12 parte actora cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

Presentada demanda ante los Juzgados de lo Social por el trabajador con fecha 8 de octubre de 2008 se celebró conciliación entre las partes ante el Juzgado Social nº 35 (autos 864/08) en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido por motivos formales consistentes en no haber cumplido los trámites contenidos en el art. 62 del Convenio Colectivo aplicable, optando por la readmisión con fecha 9 de octubre y comprometiéndose al abono de los salarios de tramitación. El trabajador aceptó (documento 13 y 14 actor).

TERCERO.- Con fecha 17 de octubre de 2008 la empresa notificó al actor mediante burofax carta de despido por la comisión de faltas muy graves a tenor de lo establecido en el art. 54.1 y 54.2.d) ET y 61.4 y 9 del Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 27.8.07) por los hechos que se relatan en la misma dándose por reproducido su contenido íntegro tal como consta al documento nº 1 acompañado a la demanda.

CUARTO.- La empresa demandada se dedica a la actividad químico industrial de obtención de alcaloides (morfina, codeínas.), consistiendo esta en el cultivo de la planta adormidera y posterior tratamiento en sus instalaciones industriales de la cosecha obtenida a través de un proceso químico industrial hasta la obtención de las sustancias alcaloides (hecho no controvertido).

QUINTO.-D. R. , Director Agrícola de A., recibe mensualmente información sobre el desarrollo de la cosecha, actualiza las previsiones y enviaba la información detallada al Sr. J. M. , Director General y al Sr. F. (prueba testifical Sr. R. y Documento 2 empresa).

Además durante el año 2005, 2006 y parte de 2007 se mantiene una comunicación a través de correo electrónico ente A., mediante su Director General Sr. J. M. o su Director Agrícola, con el Sr. A. , transmitiendo información relativa a la semilla de adormidera sin ofrecer datos detallados o desglosados (prueba testifical Sr. R. y documentos 5, 6 y 7 parte actora).

SEXTO.- Con fecha 17 de junio de 2008 el Notario Sr. C. L-G. , a requerimiento de la

empresa, se persona en la sede de la misma y se le hace entrega de un móvil marca Motorota nº 607625800 propiedad de la empresa comprobando que en el mismo tanto los mensajes “SMS” recibidos como los enviados son plenamente coincidentes con los datos contenidos en el documento que aporta la empresa que obra unido al acta notarial dándose por reproducido su contenido.

Además se le entrega en depósito un ordenador portátil propiedad de la empresa y por el técnico Sr.

S.  en su presencia se procede a identificar el disco duro por su número de serie y demás datos identificadores, así como el número de serie y demás datos identificadores del disco duro en el que se hará posteriormente una copia idéntica del disco duro original del ordenador. Esta operación de identificación se realiza en el despacho del notario en sala cerrada por espacio de dos horas aproximadamente quedando a continuación el ordenador en un sobre cerrado y lacrado en la Notaría.

Con fecha 29 de julio es cuando por el perito Sr. S.  procede en la notaría a trasladar, mediante

copia forense, el contenido del disco duro original depositado en la Notaría a un disco duro en el que se puede copiar pero no alterar ni modificar datos de manera que la firma digital del disco duro original coincida con la de la copia efectuada o disco duro forense y se identifican los algoritmos usados para la firma digital del disco duro original y del disco duro forense a fin de comprobar que dichos algoritmos y las resultantes firmas digitales son idénticos. Esta operación se lleva acabo en el despacho del Notario en sala cerrada por espacio de varias horas comprobando al día siguiente el Notario que en el proceso de clonación se ha generado una partición principal que contiene los datos que son objeto de análisis cuyo algoritmo HASH se identifica y se comprueba que coincide con el leído en el ordenador del técnico, volviendo el ordenador depositado a ser cerrado y lacrado y continuando en depósito en la Notaría. (documento 3 empresa)

SEPTIMO.- Con fecha 2 de septiembre de 2008 se presentó por la mercantil demandada querella contra el actor y contra D. A. por un delito de descubrimiento y revelación de secretos que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid siguiéndose Diligencias Previas bajo el nº 3732/2008 (documento nº 5 empresa dándose por reproducido íntegramente su contenido). También por la empresa se ha presentado ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París solicitud de arbitraje contra Comaser seeds Ltd. Y contra Chemiservis S.L. (documento 6 empresa)

OCTAVO.- Con fecha 26 de septiembre de 2002 la empresa demandada suscribió un contrato de suministro con Comaser LTD, actuando por cuenta de esta mercantil D. A. , por el cual A. entregaba a Comaser para su comercialización en las campañas 2003 a 2008 determinada cantidad de semilla de adormidera, siendo cedido este contrato por Comaser LTD a COmaser Seeds Ltd en mayo de 2003. Las cláusulas segunda y tercera de dicho contrato fueron modificadas por acuerdo de 17.5.06 y posteriormente el 4.7.07, aceptando ambas partes la intervención de la mercantil Chemiservis S.L. y reduciendo la obligación de entrega de semilla de adormidera que asumía A. pactándose la entrega de una cantidad menor quedando el resto de la cosecha en poder de A. para poder disponer de ella con libertad, pactándose que a la fecha de fin del acuerdo quedarían extinguidas de pleno derecho el contrato, anexos y el presente acuerdo sin derecho a reclamación alguna de las partes (documentos nº 9).

Con fecha 1 de julio de 2008 la empresa Comaser requiere notarialmente a A. en los términos que resultan del acta de requerimiento nº2030 del Notario D. I. M. G. V. cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente tal como consta en el ramo de prueba de la parte demandada (documento 6).

NOVENO: D. A. es Administrador de Ibérica Latina de Consulting (Iberlaco) y de Chemiservis S.L. (documento 7 empresa).

DECIMO: Anualmente la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de las Naciones Unidas elabora una previsión de las necesidades mundiales para el año siguiente (documento 12 empresa).

UNDECIMO: Con fecha 23 de abril de 2008 desde el correo electrónico de la empresa ( DIRECCION000@A. un documento titulado “1 mayo 07.xls” con todos los datos relativos a la cosecha de 2007 y con copia a F. . Este correo fue reenviado desde DIRECCION000 @A. a una cuenta desconocida el día siguiente (prueba testifical).

DECIMOTERCERO: El Sr. J. M. , Director general de A. S.A., lleva un diario manuscrito donde refleja las operaciones de la compañía incluyendo referencias expresas a precios, cantidades de distintos productos (interrogatorio representante legal y documento 10.4 empresa).

DECIMOCUARTO: Desde el móvil propiedad de la empresa 607625800 utilizado por le actor figuran llamadas al número de móvil NUM000 , titularidad del Sr. A. , en el periodo de diciembre de 2007 a abril de 2008 (documento 10.3 empresa).

DECIMOQUINTO: Con ocasión de permiso de maternidad de la Secretaria de Dirección del Director General, se permitió al trabajador el acceso al correo electrónico de esa empleada, sin que una vez incorporada a su puesto de trabajo se desautorizara por la mercantil demandada el acceso previamente permitido al trabajador (hecho no controvertido).

DECIMOSEXTO: Con fecha 12.11.08 se celebró el acto de conciliación con la asistencia de las partes y sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

“Que estimando la demanda formulada por D. F. contra A. S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, a opción de la misma, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 318.893,4 Euros y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17.10.08) hasta que se produzca la readmisión o bien, si opta por la indemnización anterior, hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

La opción aludida deberá ejercitase ante la Secretaria de este Juzgado, por comparecencia o por escrito, en el plazo de cinco entendiéndose que procede la readmisión si no se hace uso de la opción.”

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa A. SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 318.893,40, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del articulo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 90.1 y 91 de la Ley de Procedimiento Laboral, 316 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial.

Entiende en síntesis la recurrente que la juez de instancia ha incurrido en un error patente al valorar la prueba de confesión en lo que se refiere a la causa tercera de las que figuran en la carta del despido, de la que se desprendería sin lugar a dudas que la empresa no autorizó al demandante el acceso al correo electrónico de doña R. , una vez que se reincorporó después de concluido su permiso de maternidad e implícitamente viene a señalar que es incierto que no sea controvertido el ordinal decimoquinto del relato fáctico.

No puede prosperar este motivo, pues como reconoce el recurrente la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo recoge expresamente: “Lo cierto es que la propia mercantil demandada admite que el uso por el trabajador de la contraseña de correo electrónico de esta Secretaria fue autorizada y consentida por la empresa con ocasión de su permiso de maternidad por la empresa con ocasión de su permiso de maternidad procediendo a hacer el correspondiente ajuste informático y no consta, de hecho, ni se ha alegado, que al reincorporarse aquélla el trabajador recibiera comunicación alguna, ni siquiera verbal, prohibiendo el uso de las contraseñas en lo sucesivo. Por ello, esta situación solo es imputable a la mercantil que por desinterés u olvido lo permitió no pudiendo imputarse irregularidad alguna al trabajador por el simple hecho de mantener ese acceso.”, por lo que cuando en el ordinal decimoquinto del relato fáctico mantiene que es un hecho no controvertido se esta refiriendo a que existió una previa autorización para utilizar el correo electrónico de esa trabajadora mientras aquella permaneció de baja por permiso de maternidad, añadiendo que no consta ni se ha alegado que recibiera comunicación ni si quiera verbal prohibiéndole su uso una vez que aquella se reincorporó, es más, las preguntas que le fueron realizadas al representante de la empresa según manifiesta la recurrente y a las que este habría respondido, negativamente, consistieron en si el director general de la empresa autorizó al actor el utilizar el correo electrónico después de que cesara la causa que motivó su autorización o en su caso si se autorizó a la trabajadora para que permitiera al actor utilizar ese correo electrónico, y estas respuestas obviamente no implican que se prohibiera expresamente al actor el uso del correo electrónico, pues una cosa es que no autorizara el uso del correo electrónico al actor después de que se reincorporara la trabajadora mencionada y otra cosa es que después de la reincorporación de esta se produjera la prohibición mencionada, por lo que en realidad no existe una valoración arbitraria de la prueba, ni puede tampoco afirmarse que no haya valorado la prueba de confesión, otra cuestión es que el recurrente no esté de acuerdo con la misma, pues en realidad lo que pretende el recurrente es que prevalezca su valoración de esa prueba frente a la que se hace por la juez de instancia, dejando sin efecto el mandato del apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral que solo permiten la revisión del relato fáctico atendiendo a la prueba documental y pericial y no teniendo en cuenta que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional, a la que sólo debe acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, por no existir otro medio hábil de reparación, y para que haya lugar a ella se precisa, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal y, en este sentido debe resaltarse que distinta a la valoración que se efectúe de la prueba o de las conclusiones que cada parte obtenga, es la omisión de los actos procesales y la quiebra de los principios del procedimiento que impliquen indefensión, por lo que la falta de contestación a los alegatos, o la no significación de las fuentes probatorias solo produce posible nulidad cuando hay indefensión a la parte, y esta se deduce en aquellos casos en los que no hay posibilidad de subsanar el defecto por la vía de la revisión de los hechos (TS 21-11-05 y 7-12-06), debiendo precisar además que el hecho de que la Magistrado de Instancia no haya mencionado en sus razonamientos la de confesión, no significa que las misma no haya sido tenida en cuenta, puesto que la valoración conjunta de la prueba que el Magistrado de instancia realiza, alcanza no sólo a la confesión aludida y lo que en realidad pretende la recurrente es que se de preferencia a una prueba frente al resto, siendo que su valoración, a mayor abundamiento, correspondía únicamente al juez de instancia, por todo lo anterior debe estarse a la doctrina contenida en reiteradas sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1989, 27 de marzo de 1990 y 22 de julio de 1991, al señalar que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde, en exclusiva al Tribunal “a quo”, puesto que así le viene atribuido por Ley, en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorgando al juzgador de instancia la facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, la que no se puede ver afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, porque ello significa tanto como el desplazamiento de la función de enjuiciar a favor de las partes cuando la misma viene otorgada en exclusiva a los Jueces y Tribunales tanto por el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como por el artículo 117.3 de la Constitución.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del articulo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 90.1 y 91 de la Ley de Procedimiento Laboral, 316 y 319.1 y 2, 326.1, 348 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial.

Entiende en síntesis la recurrente que la juez de instancia ha incurrido en un error patente al valorar las pruebas de confesión, testifical y documental, en lo que se refiere a la causa segunda de las que figuran en la carta del despido y expresamente muestra su disconformidad con la valoración que de la prueba se hace en los fundamentos jurídicos por la sentencia de instancia.

Se debe reiterar lo ya reseñado en el fundamento anterior, debiendo añadir tan solo que si la recurrente entiende que existen documentos o pericias que acreditarían los extremos que se alegan siempre tiene la posibilidad de solicitar la revisión del relato fáctico al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que se desestima también este motivo del recurso.

CUARTO.- Mediante los motivos tercero a undécimo del recurso correctamente formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales, octavo, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal octavo, interesa el recurrente que se adicionen dos nuevos párrafos en los siguientes términos: “En fecha 31 de julio de 2008 A. respondió al requerimiento de Comaser mediante un burofax con el texto siguiente: [En relación con el acta de requerimiento de fecha 1 de julio de 2008 relativa al cumplimiento del contrato de 4 de julio de 2007, le comunico que la conducta desplegada por su representada Comaser Seeds Limited, cuya denominación actual parece ser Comaser, Ltd., es totalmente incompatible con el cumplimiento de dicho contrato, ya que Comaser Seeds, Ltd (o Comaser, Ltd.) ha estado obteniendo indebidamente información confidencial de A., S.A., que ha utilizado en contra de A., S.A. en relación con dicho contrato, provocando a A., S.A. unos considerables perjuicios, motivo por el cual A., S.A. considera que no puede ser compelida a entregar mercancía alguna ni a pagar ninguna penalización por ello, al tiempo que se reserva el ejercido de cuantas acciones le correspondan en derecho para restablecer el equilibrio de las prestaciones del contrato] (folio 372).

Poco después de esta respuesta, el 13 de agosto de 2008 A. presentó la demanda de arbitraje por incumplimiento de contrato contra Comaser ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (folios 349 a 372).”, lo que basa en los documentos que obran a los folios 457 a 468 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues la otra parte al impugnar el recurso admite la veracidad de esos extremos, aunque entienda que son irrelevantes.

En cuanto al ordinal décimo, pretende el recurrente que se adicionen cinco nuevos párrafos en los siguientes términos: “El informe de 2008 de la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes denominado [Previsiones de las necesidades mundiales para 2009] recoge un Cuadro II titulado [Cultivo de Papaver somniferum para fines distintos de la producción de opio 2003-2009]. Dicho cuadro se encabeza diciendo: [se indican las estadísticas para los años 2003 a 2007; se indican, en bastardilla, las previsiones para los años 2008 y 2009 (folio 459).

En lo relativo a España el citado Cuadro II del informe de 2008 se refiere a la paja de adormidera y recoge los datos estadísticos por años entre 2003 y 2007, indicando la superficie total cultivada (en Ha.), la cantidad total cosechada (en kg.), el rendimiento medio por hectárea (en kg) y el volumen de exportaciones, diferenciando según se trate de adormidera (Papaver somniferum) rica en morfina o rica en tebaína. Respecto a los años 2008 y 2009 el Cuadro II del Informe 2008 sólo incluye una previsión sobre la superficie total sembrada en el país (en Ha.) (folio 461).

Asimismo, el informe de 2007 de la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes denominado [Previsiones de las necesidades mundiales para 2008] recoge un Cuadro II titulado [Cultivo de Papaver somniferum para fines distintos de la producción de opio 2002-2008]. Dicho cuadro se encabeza diciendo: [se indican las estadísticas para los años 2002 a 2006; se indican, en bastardilla, las previsiones para los años 2007 y 2008 (folio 465).

En lo relativo a España el citado Cuadro II del Informe de 2007 se refiere a la paja de adormidera y recoge los datos estadísticos por años entre 2002 y 2006, indicando la superficie total cultivada (en Ha.), la cantidad total cosechada (en kg.), el rendimiento medio por hectárea (en kg) y el volumen de exportaciones, diferenciando según se trate de adormidera (Papaver somniferum) rica en morfina o rica en tebaína. Respecto a los años 2007 y 2008 el Cuadro II del Informe 2008 sólo incluye una previsión sobre la superficie total sembrada en el país (en Ha.) (folio 467)].

Respecto a la cosecha de 2008 los Informes de la JIFE de 2008 y 2007 contienen únicamente unas previsiones en forma de un número de hectáreas de superficie cultivable (6.000 hectáreas respecto de paja para morfina y 2.500 hectáreas respecto de paja para tebaína) (folios 461 y 467)].”, lo que basa en los documentos 12.1 y 12.2 de la demandada que obran en autos.

Se accede a esta pretensión, pues el contenido se recoge en unos documentos emitidos por la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes de las naciones Unidas (JIFE).

También pretende que al ordinal undécimo, se le añadan tres párrafos del siguiente tenor literal: “La totalidad de los datos sobre la previsión del cosecha de 2008 se contiene en un informe titulado [Previsión cosecha 2008-3.400 Ha Moddus]. El informe se compone de dos cuadros por zonas, a saber Andalucía, Albacete AMA y Albacete ATA, Malpica, y Bureba.

El primer cuadro se distribuye en cinco columnas, relativas, a Cosecha (presupuesto y previsión, parciales y total); Producción Kg. (presupuesto y previsión/cosecha, parciales y total); kg/ha (presupuesto y previsión, parciales y total); Grano kg (presupuesto y previsión, parciales y total); y Granulado kg (presupuesto y previsión, parciales y total)

El segundo cuadro se distribuye en cinco columnas. La primera columna, a su vez, se refiere a los grupos AMA, ACA, ATA y AMA+ACA+ATA (con datos parciales y total); la segunda columna se refiere a AMA kg (presupuesto y previsión, parciales y total); la tercera columna se refiere a ACA kg (presupuesto y previsión, parciales y total); la cuarta columna se refiere a ATA kg (presupuesto y previsión, parciales y total); y la quinta columna se refiere a Alcl. Totales kg (presupuesto y previsión, parciales y total).”, lo que basa en los documentos 2, 10.1 y 12.1 y 12. 2.

Se accede a esta pretensión, pues así desprende de los documentos 2 y 10.1 y precisa cual fue el contenido del correo electrónico que remitió el demandante, sin que sea cierto que los correos electrónicos a los que alude la parte actora al impugnar el recurso permitan afirmar que la información que el director general o el director agrícola de A. realizaban al Sr. A. fuera similar a la que figura en el correo electrónico de 23 de abril de 2008.

A ese mismo ordinal undécimo, interesa también que se adicionen otros seis nuevos párrafos en los siguientes términos: “Anteriormente, durante el mes de marzo de 2008 A. había enviado al actor un mensaje de SMS (el 10 de marzo), y había intercambiado con él cinco correos electrónicos (dos el día 17 de marzo, uno el día 18 de marzo, y otro dos el día 25 de marzo), respecto a sus intentos infructuosos de obtener información de A. sobre la cosecha de 2008. En concreto: el 10 de marzo de 2008, a las 9,17 hora, A. envió un mensaje de SMS al actor diciendo que el Director Agrícola de A., D. R. , no le daba información ([ F. buen día del hp de R. no dice ni mu]; el 17 de marzo de 2008 A. envió un correo electrónico al actor adjuntándole otro correo que previamente el mismo A. había enviado al Director General de A., señor J. M. recriminándole por no enviarle los datos relativos a la cosecha de 2008; A. le preguntó al actor qué le parecía el escrito de recriminación Don  J. M. ([RE QUE LE PARECE]), y el actor respondió el mismo día 17 de marzo de 2008 con otro correo diciendo que le parecía perfecto; el 18 de marzo de 2008 A. envió un correo electrónico al actor adjuntándole otro correo que previamente el Director General de A., señor J. M. había enviado a A. acerca de la misma cosecha de 2008; el 25 de marzo de 2008 A. envió un correo electrónico al actor adjuntándole otro correo que previamente el Director General de A., señor J. M. había enviado a A. el precedente día 24 de marzo respecto a las discrepancias sobre la cosecha de 2008; el mismo día 25 de marzo de 2008 A. envió un nuevo correo electrónico al actor adjuntando otros varios correos intercambiados entre A. y el Director General de A., señor J. M. respecto a las discrepancias sobre la cosecha de 2008″., lo que basa en los documentos 3,10.1 informe pericial, citando como documentos incorporados al informe pericial, el anexo primero, el anexo segundo, el 7,3,4 y 6 de autos.

Para resolver si procede o no incorporar al relato fáctico los mencionados párrafos debe examinarse con carácter previo si las pruebas en las que basa la recurrente, correos electrónicos y mensajes de teléfonos móviles, han sido obtenidas de forma legal, lo que rechaza el actor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 examina un supuesto en el que la empresa realiza un control sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa distingue este tipo de control, en el que viene a señalar que es aplicable también a las comunicaciones telefónicas de las condiciones en que se deben hacer los registros a los que se refiere el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, y dice: “…La cuestión debatida se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el problema es más amplio, porque, en realidad, lo que plantea el recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales ( artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), es la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal ( artículo 18.1 de la Constitución) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece también que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional, supone “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que “es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad” ( SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante “intereses constitucionalmente relevantes”, para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida” a la “dignidad” del trabajador.

TERCERO.- Estas consideraciones muestran que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que “sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo”, añadiendo que en la realización de estos registros “se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”. El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura -una función de “policía privada” o de “policía empresarial” que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario “como propietario o por otro título” y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18 , pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador.

De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por “la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa”, porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlar también los contenidos y resultados de esa prestación. Así, nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2003 , sobre el telemarketing telefónico, aceptó la legalidad de un control empresarial consistente en la audición y grabación aleatorias de las conversaciones telefónicas entre los trabajadores y los clientes “para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello”, razonando que tal control tiene “como único objeto …la actividad laboral del trabajador”, pues el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de “telemarketing” y los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa. El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes ..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso.

Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es requisito

específico de los registros del artículo 18, pues esta exigencia es general para todas las formas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí

mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad.

En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de

trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18 , que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado.

Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en

horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.

Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa

tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo.

No cabe, por tanto, aplicación directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al control del uso

del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones ( artículo 4.1 del Código Civil).

CUARTO.- El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde “en su adopción y aplicación la consideración debida” a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98 y 186/2000. En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos.

La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la “navegación” en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet” y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato – unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante.” teniendo en cuenta lo reseñado en la citada sentencia del Tribunal Supremo, por lo que se refiere a los correos electrónicos, esta Sala entiende que no se pueden producir conflictos que afecten a la intimidad del trabajador demandante, pues existe una prohibición absoluta de que se utilicen los medios informáticos que le proporciona la empresa para fines distintos de los relacionados con la prestación laboral, dado que en el artículo 59. 11 del Convenio Colectivo de la Industria Química aplicable a las partes se considera como falta leve “la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salvedad de lo dispuesto en el art. 79.2 – excepción relativa a los derechos reconocidos los representantes de los trabajadores, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos en el ámbito estatal-“, y si el uso privado implica una sanción necesariamente implica la prohibición de uso con fines particulares, no constando en el relato fáctico que esa limitación que con carácter absoluta se desprende del convenio fuera levantada por la empresa y tampoco se alega por el trabajador al impugnar el recurso y no puede estimarse que exista un posible desconocimiento por parte del demandante, pues el trabajador debe conocer el convenio, máxime teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa que se remonta al año 1976 y consecuentemente al considerarse que está prohibido el uso particular de los medios informáticos con la salvedad mencionada -representantes de los trabajadores-, no aplicable al supuesto de autos, no es preciso que la empresa establezca previamente las reglas de uso de esos medios y está legitimada para comprobar el uso que se hace de los medios informáticos y comunicaciones que se realizan por esos medios sin vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador.

Por lo que se refiere a los mensajes de texto de los teléfonos móviles, esta Sala entiende que a diferencia de lo que ocurre con el uso de los medios de comunicación informáticos no existe una prohibición absoluta de utilización a los trabajadores para fines particulares, al no recogerse en el XV Convenio colectivo de la industria química un precepto similar al artículo 59. 11 relativo a la sanción como falta leve por la utilización de los medios informáticos y por ello la empresa si que debió previamente establecer las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que iba a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que se adoptarían en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio, y no habiéndolo hecho debe rechazarse el control que ha hecho la empresa de los mensajes de texto que realizado el trabajador a través del teléfono móvil que le proporcionó y por ello las pruebas obtenidas mediante ese control al haber vulnerado la intimidad del trabajador.

Precisados estos extremos deben rechazarse necesariamente todos los extremos que se pretenden incorporar al relato fáctico que se refieran al contenido de los mensajes de texto de teléfonos móviles y por ello la alusión que en el primer párrafo que pretende incorporar se hace a un SMS y el segundo párrafo que se refiere al SMS de 10 de marzo de 2008 y, así mismo, se tienen por no puestos los que se consignan por la juez de instancia en este u otros ordinales relativos a SMS.

En cuanto al correo electrónico de 17 de marzo de 2008 (páginas 23 a 25 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1 y anexo), no puede prosperar la redacción que pretende la recurrente, pues su lectura no permite afirmar que existiera recriminación alguna.

En cuanto al correo electrónico que se dice que el 18 de marzo de 2008 A. envío al actor (paginas 23 a 25 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1, documento 3 y anexo 2) consistente en un correo que le había sido enviado por el Director General acerca de la previsión de la cosecha de 2008, no puede prosperar, pues en los folios que se mencionan no existe ningún correo de esa fecha, siendo además los correos que figuran en esas páginas remitidos desde la cuenta de del demandante y no desde la de A. .

En cuanto al correo electrónico que se dice que el 25 de marzo de 2008 A. envío al actor (paginas 16 a 19 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1, documento 4 y anexo 2).

Se accede, pues así se viene a recoger en esos correos, aunque no se pueda deducir de los mismos si se trata de grandes o pequeñas diferencias.

En cuanto al correo electrónico que se dice que el 25 de marzo de 2008 A. envío al actor (páginas 21 a 22 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1, documento 6 y anexo 2).

Se accede a incorporar que existió ese correo que adjuntaba otros correos intercambiados entre el Sr. A. y el Director General de A. sobre la cosecha de 2008, pero sin incorporar otos extremos, pues el primero parece indicar una conformidad y el otro si indica diferencias, pero se ignora su alcance, por todo lo cual se accede a la modificación de ese ordinal en los términos reseñados.

Por lo que se refiere al ordinal duodécimo interesa el recurrente que se adicione un nuevos párrafos en los siguientes términos: “Sin embargo, el correo fue recibido realmente el 3 de mayo de 2007 en la cuenta de Chemisveris. Los datos sobre la previsión de la cosecha de 2007 se contienen en un informe que se compone de un cuadro con 19 columnas, relativas a Técnico, Variedad; Sup. Sembrada; Sup. En pie; Estado fenológico; Potencial cosecha; Previsión cosecha (kg); Prev kg/ha; Grano (kg); Granulado (kg); Mo (o/oo); Co (o/oo); Mo (kg) Agric. E ind; Co (kg) agric. e ind; y Te(kg) Agric. e ind.”, lo que basa en los documentos 2, 10.1, 10.2, 12.1 y 12.2 de autos.

No puede prosperar la pretensión relativa a que ese informe fue recibido en la cuenta de Chemiservis, pues el contenido de los folios 413, 414 y 415 que integran el contenido del documento 10.1 no coincide con los datos de la cosecha que se menciona más adelante, que si figura en el en el documento 10.1 y 10.2, por lo que se accede únicamente a incorporar cuales fueron los datos concretos sobre la previsión de la cosecha de 2007.

En cuanto a los extremos que se pretenden incorporar a los ordinales decimotercero y decimocuarto, pretende el recurrente que se adicionen los diversos párrafos a cada uno de ellos, no puede prosperar estas pretensiones, pues la recurrente se basa en mensajes de texto del teléfono móvil o SMS, debiendo estarse a lo ya reseñado anteriormente sobre la validez de esta prueba y en algún extremo en las pruebas de confesión y testifical, que no son aptas para revisar el relato fáctico.

Finalmente pretende a recurrente que el ordinal decimoquinto del relato fáctico se ajuste a la siguiente redacción: “DECIMOQUINTO: Con ocasión de permiso de maternidad de la Secretaria de Dirección del Director General, se permitió al trabajador el acceso al correo electrónico de esa empleada, sin que una vez incorporada a su puesto de trabajo se autorizara por la mercantil demandada que el actor mantuviera el acceso previamente permitido al trabajador.

Los días 30 de abril de 2008 y 9 de mayo de 2008 el actor recibió en su propia cuenta de correo perteneciente a la empresa dos correos que, sin embargo, iban dirigidos a la cuenta de D.ª R. , secretaria del Director General de la empresa. El segundo de ellos arrastra un correo de D.ª R. , secretaria del Director General de la empresa. El segundo de ellos arrastra un correo de Dª. R. al Director General con el título de [Vuelos 19 mayo]”, lo que basa en los documentos 10.1 de la demandada, páginas 33 a 42, documentos 10 y 11, anexo 2, folio 412, y página 35, folio 412 de autos, citando también diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia por entender que existe un error patente en la valoración del la prueba de interrogatorio de la prueba del representante de la empresa.

No puede prosperar esta pretensión, por los argumentos que se reseñan en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución que aquí se reiteran, no acreditando los correos electrónicos a que se hace mención que se haya producido una prohibición al actor de la cuenta de correo de doña R. .

QUINTO.– El primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 61.4 y 9 del XV Convenio colectivo de la industria química.

Entiende la recurrente que el primero de los hechos que se recoge en la carta de despido ha quedado acreditado, lo que supone que el trabajador demandante ha transgredido la buena fe contractual al haber comunicado datos confidenciales de la empresa a terceros, concretamente, los relativos a las previsiones de la cosecha de adormidera de 2008, concretamente se han comunicado al Sr. A. .

Para resolver la presente cuestión debe partirse de los siguientes extremos que figuran en el relato fáctico:

1) La empresa demandada se dedica a la obtención de alcaloides -morfina, codeínas- mediante el cultivo de la planta de adormidera -ordinal cuarto del relato fáctico-.

2) El director agrícola de A., Don  R. , recibe mensualmente información sobre el desarrollo de la cosecha, actualiza las previsiones y enviaba la información detallada al Sr. J. M. , director general y al demandante y el director agrícola y el director general durante los años 2005, 2006 y parte del año 2007 transmiten también información relativa a la semilla de adormidera, sin ofrecer datos detallados o desglosados al Sr. A. -ordinal quinto del relato fáctico-.

3) Con fecha de 23 de abril de 2008 el actor envío desde el correo electrónico de la empresa demandada – DIRECCION000 @A..com- a una cuenta de correo electrónico de Iberlaco todos los datos relativos a la previsión de la cosecha de 2008, arrastrando otro correo de enviado el 22 de abril por R. al Sr. J. M. con copia al actor tal y como refleja el ordinal undécimo del relato fáctico, en donde se reseñan los datos que se comunican de conformidad con la revisión del relato fáctico antes propuesta.

4) Anualmente la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes de las naciones Unidas (JIFE) elabora un informe sobre las previsiones de las necesidades mundiales en las que constan los datos que se reseñan en el ordinal décimo del relato fáctico.

De lo expuesto anteriormente se desprende que efectivamente el demandante comunicó al Sr. A. el 23 de abril de 2008 de forma detallada todos los datos relativos a la cosecha de adormidera de la empresa demandada y que en los años inmediatamente anteriores las personas que mantuvieron las comunicaciones en que se le daba al mencionado Sr. A. los datos relativos a la cosecha, eran el director general y el director agrícola, lo que incluso se admite por el demandante al contestar a la demanda, por lo que ciertamente se pude deducir que el actor no estaba autorizado para comunicar esos datos, pero es que además los documentos 5, 6 y 7 del ramo de prueba de la parte actora los que se refiere el ordinal quinto del relato fáctico, que recoge cual es la información que remitían el director general y el director agrícola no tenía en modo alguno el detalle de la información que remitió el actor y cuando era más detallada se refería a mercancía ya enviada, por lo que si que se puede concluir que el actor ha revelado a elementos extraños a la empresa datos de reserva obligada incurriendo en la falta muy grave prevista en el apartado 9 del artículo 61 del XV Convenio colectivo de la industria química, sin sea de aplicación de la doctrina o teoría gradualista que viene a aplicar la juez de instancia, teniendo en cuenta la antigüedad del actor y que no han quedado acreditado que esa revelación de datos haya causado perjuicios a la empresa, pues si bien es cierto que no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992), si una vez examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones – sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 – y en el presente caso se da esa adecuación, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 3 octubre 1988 y 17 septiembre 1990, entre otras, que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse, o lo que es lo mismo que esa doctrina no es aplicable en los supuestos de trasgresión de la buena fe contractual, con independencia de la antigüedad del trabajador o incluso de que no se haya causado perjuicios a la empresa, que en el caso de autos no constan acreditados -tampoco se exigen el tipo que regula el convenio- supuesto en el que estaría comprendida la falta cometida el trabajador por lo que se estima este motivo del recurso y se revoca consecuentemente la sentencia de instancia al ser procedente el despido de que ha sido objeto el demandante.

SEXTO.– El segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia como el anterior, la infracción de los artículos54.1 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 61.4 y 9 del XV Convenio colectivo de la industria química.

Entiende en síntesis la recurrente que han quedado acreditados los restantes hechos que se recogen en la carta de despido, lo que supone que el trabajador demandante ha transgredido la buena fe contractual, así el actor:

1) ha comunicado datos confidenciales de la empresa a terceros, concretamente, los relativos a las previsiones de la cosecha de adormidera de 2007, concretamente se han comunicado al Sr. A. .

2) ha efectuado un seguimiento de las actividades del director general de la empresa demandada para luego comunicárselo al Sr. A. .

3) ha enviado al Sr. A. una copia del diario de operaciones de la empresa demandada.

4) se ha comunicado de forma habitual por distintos medios con Sr. A. , sin contar con la autorización de la empresa informándole de cuestiones relativas a las cosechas de la empresa.

5) ha mantenido el uso de la contraseña del correo electrónico de la secretaria de dirección del director general, sin estar autorizado para ello.

Por lo que se refiere al hecho que se recoge en los epígrafe 1), con fecha de 2 de mayo de 2007 el actor envío desde el correo electrónico de la empresa demandada- DIRECCION000 @A..com- el actor transmitió a una cuenta de correo electrónico desconocida todos los datos relativos a la previsión de la cosecha de 2007, recogiendo los datos de otro correo de enviado el 22 de abril por R. al Sr. J. M. con copia al actor tal y como refleja el ordinal décimo segundo del relato fáctico, en donde se reseñan los datos que se comunican de conformidad con la revisión del relato fáctico antes propuesta, por lo que estaríamos en supuesto idéntico al que examinamos en el motivo anterior pero referido al año 2007, por lo que solo cabe reproducir los argumentos que se recogen en el fundamento anterior, siendo intrascendente que no conste a la cuenta a que se remite el correo por el actor, por tratarse en todo caso de datos confidenciales de la empresa que no estaba autorizado a comunicar a terceros.

En cuanto al hecho que se recoge en los epígrafe 2), consistente en el seguimiento que se imputa al actor de las actividades del actor se basa fundamentalmente en mensajes de texto que se han enviado el Sr. A. y el actor y como se ha negado la eficacia de esa prueba, solo puede concluirse que no habría quedado acreditado este hecho que recoge la carta de despido.

En cuanto al hecho que se recoge en los epígrafe 3), consistente en el envío al Sr. A. una copia del diario de operaciones de la empresa demandada, tampoco habría quedado acreditado ese hecho al no haber prosperado la modificación del relato fáctico, basándose además las alegaciones como en el caso anterior en mensajes de texto del teléfono móvil.

Por lo que se refiere al hecho que se recoge en los epígrafe 4), consistente a la comunicación que de forma habitual por distintos medios ha mantenido con Sr. A. , sin contar con la autorización de la empresa informándole de cuestiones relativas a las cosechas de la empresa, se basa en una serie de comunicaciones que se efectuaron a través de mensajes de texto de los teléfonos móviles, y como se ha negado la eficacia de esa prueba, solo puede concluirse que no habría quedado acreditado esta imputación que recoge la carta de despido.

Finalmente, respecto a la imputación que se recoge en los epígrafe 5), consistente en que ha mantenido el uso de la contraseña del correo electrónico de la secretaria de dirección del director general, sin estar autorizado para ello, como ya se ha dicho el actor fue autorizado para ello cuando la secretaria se le reconoció un permiso por maternidad y la empresa no ha acreditado que una vez que la trabajadora se reincorporó, se le prohibiera expresamente al actor continuar utilizándola, por lo que también se rechaza esta imputación.

Todo lo reseñado anteriormente lleva consigo que se declare la procedencia del despido en los términos que se recogen en los fundamentos de esta resolución.

FALLO

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa A. SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de Madrid con fecha de 15 de julio de 2009, en autos 1530/2008, sobre despido, seguidos a instancia de Don  F. contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la actora, declarando procedente el despido de que fue objeto, y absolvemos a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000627209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 27 ABR 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación.

Doy fe.