Sentencia nº 2064-14-EP/21

Jueza ponente: C. C. P.

Quito, D.M. 27 de enero de 2021

CASO nº 2064-14-EP

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EXPIDE LA SIGUIENTE

SENTENCIA

TEMA: En esta sentencia se analiza si existe vulneración del derecho constitucional al debido proceso en la garantía a recurrir el fallo y a la motivación, al principio de non reformatium in pejus, al derecho a la defensa; y, a la tutela judicial efectiva en la sentencia de segundo nivel, misma que resolvió revocar la decisión de primer nivel y declaró sin lugar la acción de hábeas data planteada en contra de una persona natural que poseía fotografías íntimas y personales de la actora. La Corte decide entrar al mérito del caso y encuentra que hubo violación al derecho a la protección de datos personales y autodeterminación informativa, a la imagen, a la honra y buen nombre e intimidad.

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de agosto de 2014, NN (1) (en adelante la “actora”) presentó acción de hábeas data en contra de DD (2) (en adelante la “demandada”), con la finalidad de determinar el modo en que esta última llegó a poseer fotografías personales e íntimas de la actora. Asimismo, solicitó se determine desde cuándo la demandada las tiene en su posesión; cómo las ha utilizado; a quién las ha difundido; y, qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías. Además, solicitó la eliminación inmediata de las fotografías del soporte informático y/o material donde se encuentren. En concordancia con lo anterior, pidió la reparación integral de sus derechos. Finalmente, en la misma demanda requirió que el juez dicte medidas cautelares prohibiendo que dichas fotografías sean difundidas o reproducidas por cualquier medio.

2. En sentencia emitida y notificada el 26 de agosto de 2014, la jueza del Juzgado Décimo Sexto de lo Civil (3), resolvió aceptar la acción de hábeas data planteada por la actora y disponer: “la eliminación total e inmediata de las fotografías de cualquier soporte informático y/o material en el que se encuentren; además la presentación de una declaración juramentada, en la que afirme que a propósito de esta resolución no posee ya en su haber ningún archivo relativo a esas fotografías, y en consecuencia no puede hacer uso de las mismas”. El 27 de agosto del 2014, la actora presentó una solicitud de ampliación de la sentencia, sobre la reparación integral, tanto por el daño material como por el daño inmaterial sufrido. El 01 de septiembre de 2014, la jueza resolvió negar el recurso de aclaración por cuanto:

“[…] la esencia del recurso de hábeas data era lograr la eliminación de las fotografías que le pertenecían a la accionante, lo cual así se ha resuelto en este proceso […]”.

3. El 01 de septiembre de 2014, la actora apeló la sentencia referida: “exclusivamente en la parte en la que niega la reparación […]”. Correspondiéndole sustanciar el recurso de apelación a la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial (en adelante la “Sala”) (4), bajo el nº 635-14, se fijó la audiencia para el 12 de septiembre de 2014 a las 14h30. Luego de varios incidentes procesales, la audiencia se llevó a cabo el 01 de octubre de 2014.

4. En sentencia emitida y notificada el 13 de octubre de 2014, en voto de mayoría, la Sala resolvió desechar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, declarando sin lugar la demanda de acción de hábeas data, considerando que: “la accionante es la poseedora de la información que se reclama y es quien libremente la puso en circulación al enviarla a un tercero […] no se advierte que las fotografías hayan sido sustraídas ni que estas hayan sido publicadas […] Por lo tanto, este Tribunal considera que no se ha violado derecho alguno de la señora NN que justifique la reparación integral material o inmaterial siendo improcedente la petición realizada por el recurrente”. Consta el voto concurrente, mismo que coincide en la decisión de mayoría. (5)

5. De la sentencia de segundo nivel, el 16 de octubre de 2014, la actora presentó recursos de aclaración y ampliación, mismos que fueron negados en auto dictado y notificado el 4 de noviembre de 2014.

6. El 02 de diciembre de 2014, B. O. S., en calidad de procuradora judicial de NN (en adelante la “accionante”) presentó acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia de segundo nivel dictada y notificada el 13 de octubre de 2014.

7. En auto dictado el 22 de enero de 2015 y notificado el 28 de enero de 2015, los anteriores jueces de la Corte Constitucional, M. del C. M., M. J. V.y A. R. G., admitieron a trámite la presente acción extraordinaria de protección nº 2064-14-EP.

8. De conformidad con el sorteo realizado por el Pleno de la Corte Constitucional en sesión extraordinaria de 11 de febrero de 2015, le correspondió la sustanciación de la presente causa a la ex jueza constitucional W. M. A.

9. El 05 de febrero de 2019, los actuales Jueces de la Corte Constitucional, se posesionaron de sus cargos para el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

10. El 09 de julio de 2019, el Pleno de la Corte Constitucional efectuó el sorteo de rigor, siendo asignado el caso nº 2064-14-EP a la Jueza Constitucional Doctora C. C. P., a cuyo Despacho se remitió el expediente en Memorando nº 1307-CCE-SG-SUS-2019 de 24 de julio de 2019 recibido la misma fecha.

11. En providencia de 21 de noviembre de 2019, la Jueza Constitucional Sustanciadora avocó conocimiento del caso; y, dispuso su notificación a los involucrados.

12. El 11 de diciembre de 2019, las juezas de la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial remitieron su informe de descargo.

13. En providencia dictada y notificada el 24 de junio de 2020, se convocó a audiencia pública telemática a las partes procesales de esta acción, así como del proceso originario, a ser llevada a cabo el día 07 de julio de 2020 a las 10h00 a.m. Así mismo, se dispuso notificar a la Asociación Ecuatoriana de Protección de Datos y a la organización Usuarios Digitales, a fin de que presenten un informe en el contexto de esta demanda y comparezcan a la audiencia en calidad de amicus curiae, de estimarlo conveniente.

14. El 07 de julio de 2020, se llevó a cabo la audiencia pública de la acción extraordinaria de protección nº 2064-14-EP. En esta participó la actora del proceso de origen y su procuradora judicial (la accionante de la acción que nos ocupa), así también intervino el Ab. D. B. B., en representación de la Asociación Ecuatoriana de Protección de Datos, en calidad de amicus curiae. A la diligencia, no asistieron las juezas de la Sala, ni tampoco asistió la demandada del proceso de origen, pese a haber sido debidamente notificadas.

II. COMPETENCIA

15. En los artículos 94 y 437 de la Constitución; artículos 63 y 191 número 2 letra d) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), se establece la competencia de la Corte Constitucional, para decidir sobre las acciones extraordinarias de protección en contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia que han violado derechos constitucionales.

III. ALEGACIONES DE LAS PARTES

3.1. DE LA ACCIONANTE

16. La accionante señala que la Sala vulneró su derecho al debido proceso en la garantía a recurrir el fallo por cuanto: “La interposición del recurso, por efecto del principio dispositivo, coloca a los jueces de la Sala de Alzada, en la posición de analizar aquello que fue manera del recurso, pues es la parte que recurre del fallo, es la que de algún modo delimita las facultades del Juez, para colocar bajo el ámbito de análisis y de juzgamiento aquello que reclama. Tal como consta en la interposición del recurso, la apelación presenté exclusivamente en lo concerniente al derecho a la reparación integral […] Esta delimitación clara del recurso, impide a las juezas pronunciarse sobre aspectos que no le han sido planteados”.

17. En esta línea exponen que la actuación judicial impugnada ha incurrido en “violación del precepto del debido proceso prohibición reformatium in peius […] no le está permitido a la Sala de Apelación colocar a la parte recurrente en situación jurídica peor de la que partió, pues esta decisión sorpresiva de la sala de modificar un fallo que gozaba de certeza jurídica afecta a otro principio y a la vez derecho fundamental que es el de defensa”.

18. Adicionalmente, alega que “el fallo dictado por la Sala, afecta la inviolabilidad al derecho a la defensa. Resulta ilógico que teniendo el riesgo de perder una situación jurídica ya declarada por un juez, respecto a un derecho fundamental, me ponga en la disyuntiva de tener que aceptar una declaración parcial del derecho, ante la mera posibilidad de que con la apelación pueda perder aquello ya conseguido con la interposición de la acción constitucional […] los elementos probatorios en que fundamento mi defensa en segunda instancia, no pueden ser otros sino aquellos que se encaminan y conducen a conseguir por parte del juzgador el reconocimiento jurídico de aquello que fue materia de apelación”.

19. Así mismo, afirma que el acto impugnado vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto este: “exige como mínima condición, el lograr por parte del juez (a) obtener una respuesta, una decisión fundada respecto de la cuestión planteada. Reitero, ante las juezas de la Sala de Apelación, planteé jurídicamente el derecho a que se ordene la reparación integral del derecho vulnerado. En este caso, las Señoras juezas, no han dado respuesta a la pretensión formulada, quebrantando mi derecho a obtener tutela efectiva del órgano jurisdiccional, pues se pronuncian sobre situaciones sobre las que no estaban facultadas para hacerlo”.

20. La accionante expresa que la sentencia impugnada viola el derecho al debido proceso en la garantía de motivación aduciendo que: “En un intento del tribunal por hacer un ejercicio de ponderación, pues señalan que la protección del derecho a la intimidad no puede lograrse sin lesionar otros derechos, se vuelve a quedar en el mero enunciado, pues lejos de exteriorizar un razonamiento que dé cuenta, y que explique, efectivamente, de qué modo se lesiona el derecho de la accionada, el tribunal alude a normas constitucionales aplicables a procesos penales en los que se haya privado de la libertad a una persona […] No explica; sin embargo, cuál es el acto prohibido por la ley que se le está obligando a hacer, ni existe un hecho concreto que evidencia de que se le priva del derecho de hacer algo no prohibido por la ley”.

21. Finalmente, la accionante expone: “se considere a mi favor lo expuesto”.

3.2. DE LOS ACCIONADOS

22. En escrito ingresado el 11 de diciembre de 2019, las juezas que emitieron el voto de mayoría de la Sala, presentaron su informe de descargo en los siguientes términos:

“Respecto a la alegación de violación al debido proceso, derecho a la defensa y prohibición reformatio in pejus […] a partir de una impugnación el Tribunal de apelación constitucional analiza nuevamente la procedencia de la acción jurisdiccional y los hechos, pudiendo modificar los alcances de la sentencia impugnada, sin que para aquello se requiera que las dos partes hayan apelado, esto en busca de la protección de los derechos constitucionales […]”

23. Las juezas mencionan: “Respecto a la alegación de violación del derecho a la motivación […] para resolver el caso concreto se realizó un silogismo expresado en una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión que recoge las dos anteriores, existiendo coherencia entre estas, prueba de ello, es que se declaró sin lugar la demanda por considerarse que no existía vulneración del derecho: “a la intimidad y a la imagen”; pues […] De la revisión de los autos tenemos que la accionante es la poseedora de la información que se reclama, y es quien libremente la puso en circulación al enviarla a un tercero, a través de un medio que no es seguro ni fiable y al que puede tener acceso cualquier persona. Por otro lado, no se advierte que las fotografías hayan sido sustraídas ni que estas hayan sido publicadas de manera ilícita […] se han identificado las normas […] se relacionan a la naturaleza y objeto de la controversia”.

24. Así mismo, manifiestan: “Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva […] La señora NN ha podido acudir libremente a los órganos jurisdiccionales y ha obtenido una decisión motivada en base al criterio de este Tribunal. La tutela efectiva no supone que las pretensiones de las partes procesales sean siempre atendidas favorablemente […]”.

25. Por su parte, la jueza que emitió voto concurrente, presentó su informe de descargo el 11 de diciembre de 2019, en los siguientes términos: “Los hechos indicados en la demanda dan cuenta de situaciones presumiblemente contempladas como infracciones penales que deben ser canalizadas mediante las acciones legales en la vía penal y no mediante esta garantía Jurisdiccional […] Hechos estos que desnaturaliza la acción de Hábeas Data, pues la garantía no es para investigar supuestas infracciones, por ende no existieron a criterio de esta jueza vulneración de derechos constitucionales […] El objetivo del hábeas data es proteger información personal, más sin embargo la pretensión de la accionante es que se investiguen supuestas infracciones contempladas en la legislación penal”.

IV. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

26. El problema jurídico involucra dilucidar si ¿la decisión judicial impugnada incurre en violación del derecho al debido proceso en la garantía a recurrir; al debido proceso penal en la garantía de non reformatium in pejus; al derecho a la defensa; a la tutela judicial efectiva; y al debido proceso en la garantía de motivación del fallo? En este sentido, se efectúa el siguiente examen:

4.1. Análisis del derecho al debido proceso en la garantía a recurrir el fallo

27. El derecho a recurrir se encuentra consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal m) de la Constitución de la República del Ecuador. Este derecho constituye una garantía del debido proceso, misma que faculta a las partes y sujetos procesales a interponer los recursos que la ley concede en contra de las decisiones judiciales, entendido como un canal y cauce para examinar las resoluciones jurisdiccionales, ya sea por el propio juez ad-quo o el juzgador ad-quem, prerrogativa que es de configuración legal.

28. En el presente caso, la accionante sostiene que se vulneró su derecho a recurrir puesto que presentó el recurso de apelación: “[…] exclusivamente en lo concerniente al derecho a la reparación integral […] Esta delimitación clara del recurso, impide a las juezas pronunciarse sobre aspectos que no le han sido planteados. No están facultadas las Señoras Juezas a extenderse más allá de las pretensiones de las partes, pues en el presente caso, la parte accionada no recurrió del fallo”.

29. Si bien es cierto que la accionante únicamente impugnó la parte de la sentencia que niega la reparación económica pretendida, por tratarse de una garantía jurisdiccional, la ley ha previsto una excepción en cuanto al principio dispositivo aplicable a la justicia ordinaria. Esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LOGJCC que, en su parte pertinente, dispone: “Las partes podrán apelar en la misma audiencia o hasta tres días hábiles después de haber sido notificadas por escrito […] La Corte Provincial avocará conocimiento y resolverá por el mérito del expediente en el término de ocho días. De considerarlo necesario, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de elementos probatorios”. De todos modos, este argumento se tratará a detalle en el análisis de la garantía de motivación, cuando se verifique la congruencia de la sentencia impugnada en el presente caso. Esto en razón de que el derecho a recurrir es autónomo a la verificación del principio dispositivo, mismo que está anclado a la garantía de motivación.

30. Continuando con el análisis del caso, de los hechos se desprende que la parte accionante ejerció plenamente este derecho al presentar el recurso de apelación ante la Corte Provincial, mismo que recayó en la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores. Asimismo, las juezas de la Sala llevaron a cabo la audiencia, en donde la parte accionante fue oportunamente escuchada y, finalmente, dicho recurso culminó con la sentencia notificada el 13 de octubre de 2014, mediante la cual, la Sala resolvió desechar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, declarando sin lugar la demanda de acción de hábeas data.

31. En este punto cabe resaltar que la interposición de recursos tiene configuración legal y permite el acceso a los medios de impugnación previstos en la ley, como un medio de defensa de las partes procesales, teniendo un carácter instrumental, ya que permite encausar un nuevo debate sobre la controversia, sin que presuponga una decisión favorable para el recurrente.

32. Por lo tanto, el hecho de que la Sala se haya pronunciado de manera desfavorable frente a la pretensión de la accionante, no deviene en una vulneración del derecho a recurrir, pues su derecho fue plenamente garantizado al admitir y tramitar el recurso planteado, culminando con una sentencia.

4.2. Análisis del derecho al debido proceso penal en la garantía de non reformatium in pejus

33. El artículo 77 de la Constitución de la República del Ecuador prescribe: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas […] 14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre”. A esta garantía, se la conoce a través del aforismo non reformatium in pejus.

34. Esta Corte no considera pertinente, en este caso, pronunciarse sobre este punto puesto que la norma antes referida no es aplicable. Lo anterior en virtud de que la garantía que invoca la accionante en su demanda de acción extraordinaria de protección, en principio, está prevista para procesos sancionatorios. (6) Es decir, con esta garantía se busca salvaguardar el derecho a recurrir del accionante, otorgándole la certeza de que si lo hace, ello de ninguna manera puede implicar que la pena o sanción que originalmente le fue impuesta se agrave, cuando este es el único recurrente.

4.3. Análisis del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva

35. La accionante presenta los mismos argumentos para sustentar la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, así como a la defensa. Bajo esta consideración, se ha efectuado el presente análisis.

36. El derecho a la defensa está recogido en el artículo 76 numeral 7 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, aquel constituye un elemento esencial del debido proceso. Así pues, mediante este se busca garantizar que ninguna persona sea privada de los medios necesarios para reclamar y proteger sus derechos en cualquier proceso en el que se determinen derechos u obligaciones. Por tal motivo, por medio del referido derecho se busca garantizar que las partes puedan presentar sus argumentos, contradecir las pruebas de cargo, aportar los medios probatorios que permitan fundamentar su caso e impugnar las decisiones legales que le sean contrarias. Por tanto, se trata de establecer garantías mínimas que permitan igualdad de condiciones entre las partes procesales.

37. Por su parte, la Constitución de la República establece en su artículo 75: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Considerando lo anterior, la Corte ha determinado que este derecho se compone por tres momentos:

[…] en un primer momento, cuando se permite el acceso a la justicia sin trabas ni condicionamientos que no se encuentren previstos en la ley ni restrinjan derechos constitucionales. Luego, en un segundo momento, cuando se garantiza que el proceso sea sustanciado de forma efectiva, imparcial y expedita, asegurando el ejercicio del derecho a la defensa y que como producto de este se obtenga una decisión que resuelva sobre el fondo del asunto de manera motivada; y, en un tercer momento, durante la ejecución de la sentencia que deberá ser cumplida por parte de los destinatarios de esta. (7)

38. En este sentido, la tutela judicial efectiva busca precautelar el acceso a la justicia, garantizando los derechos e intereses de las partes dentro de la tramitación de un proceso y la obtención de una respuesta motivada respecto de sus pretensiones. Dado que la sentencia impugnada desechó la demanda, no es procedente analizar el tercer momento de este derecho constitucional, esto es, la ejecución de la sentencia. De todos modos, debido a que la accionante sostiene que únicamente planteó su recurso respecto a la reparación integral y que no ha recibido una respuesta frente a su pretensión, en razón de que la Sala se pronuncia sobre cuestiones que ella no impugnó, se dividirá el análisis del derecho a la tutela judicial efectiva entre la presente sección y la siguiente. Así, en esta sección se analizará el componente del acceso a la justicia y en la siguiente, el derecho a recibir una respuesta motivada, como componente del derecho a la tutela judicial efectiva. Esto último, en razón de que la accionante fundamenta parte de la vulneración al derecho que invoca, bajo la supuesta inobservancia del principio dispositivo en el presente caso.

39. La accionante aduce que la sentencia de segunda instancia vulneró su derecho a la defensa por cuanto: “los elementos probatorios en que fundamento mi defensa en segunda instancia, no pueden ser otros sino aquellos que se encaminan y conducen a conseguir por parte del juzgador el reconocimiento jurídico de aquello que fue materia de apelación”. De ello se evidencia que la accionante invoca el principio dispositivo para fundamentar una supuesta vulneración al derecho a la defensa, pues argumenta: “Resulta ilógico, que teniendo el riesgo de perder una situación jurídica ya declarada por un juez respecto a un derecho fundamental, me ponga en la disyuntiva de tener que aceptar una declaración parcial del derecho, ante la mera posibilidad de que con la apelación pueda perder aquello ya conseguido con la interposición de la acción constitucional”.

40. Nuevamente, el cargo presentado por la accionante en el párrafo anterior, está vinculado a la observancia del principio dispositivo en la sentencia impugnada. Esta Corte estima que este cargo debe ser reconducido al análisis que efectúe respecto a la motivación. Por tal motivo, en esta sección solo se ceñirá a constatar si se ha verificado una vulneración del derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva, en su primer momento, esto es, el acceso a la justicia.

41. Continuando con el análisis, dado que la accionante ha accedido a la justicia y ha recibido un pronunciamiento de fondo, mismo que resuelve la pretensión de la accionante en cuanto a la reparación económica, negándola, esta Corte no encuentra que se ha verificado vulneración a la tutela judicial efectiva, en cuanto al acceso a la justicia. Reiterando, nuevamente, que la satisfacción del derecho no depende de la aceptación de la pretensión.

42. Lo anterior se desprende de la siguiente parte de la sentencia de segunda instancia, en donde las juezas de la Sala tratan la impugnación planteada por la accionante en los siguientes términos, sin que en este punto la Corte pueda entrar a valorar si este análisis es acertado: “Por otro lado, no se advierte que las fotografías hayan sido sustraídas ni que estas hayan sido publicadas de manera ilícita; por tanto este Tribunal considera que no se ha violado derecho alguno de la señora NN que justifique la reparación integral material e inmaterial, siendo improcedente la petición realizada por la recurrente”.

43. Por lo tanto, queda claro que la accionante ejerció su derecho de defensa oportunamente, esto en virtud de que no solo su escrito de apelación fue admitido a trámite, sino que la accionante fue convocada a audiencia y expuso los argumentos que consideró relevantes para fundamentar la teoría de su caso. Por lo tanto, ella pudo ejercer su derecho a la defensa en la audiencia pública que, de conformidad con los artículos 14 y 16 de la LOGJCC, es el momento procesal oportuno para presentar pruebas y argumentos, así como contradecir los argumentos y prueba contraria. Por otro lado, obtuvo una sentencia que además de resolver que se debía desechar la demanda presentada por ella, determinó que no había lugar a la reparación económica pretendida, como consta del párrafo que antecede. Por lo antes expuesto, no se verifica vulneración alguna al derecho a la defensa, ni a la tutela judicial efectiva, en cuanto al acceso a la justicia, pues una decisión adversa a las pretensiones de la accionante no constituye una vulneración a los derechos antes referidos.

4.4. Análisis del derecho al debido proceso en la garantía de motivación y tutela judicial efectiva

44. El artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República en su parte pertinente prescribe: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. Así mismo, esta Corte ha entendido que la obtención de una respuesta motivada respecto a las pretensiones de la accionante, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

45. Concomitantemente al criterio constitucional, el artículo 4 numeral 9 de la LOGJCC determina: “La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los demás intervinientes en el proceso”.

46. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha indicado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión” (8) y conlleva una exposición racional de las razones que llevan al juzgador a adoptar una decisión. Esta garantía es relevante toda vez que se relaciona con la correcta administración de justicia y persigue evitar que se emitan decisiones arbitrarias. Asimismo, la motivación otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática y demuestra a las partes que éstas han sido oídas. (9)

47. En este orden de ideas, la motivación jurídica implica el cumplimiento, entre otros, (10) de los elementos para la aplicación del derecho a los hechos, (11) a través de la enunciación de las normas o principios jurídicos y de la explicación de su pertenencia al caso. (12) En su demanda, la accionante expresa que la sentencia impugnada violó su derecho al debido proceso en la garantía de motivación por lo siguiente:

En un intento del tribunal por hacer un ejercicio de ponderación, pues señalan que la protección del derecho a la intimidad no puede lograrse sin lesionar otros derechos, se vuelve a quedar en el mero enunciado, pues lejos de exteriorizar un razonamiento que dé cuenta, y que explique, efectivamente, de qué modo se lesiona el derecho de la accionada, el tribunal alude a normas constitucionales aplicables a procesos penales en los que se haya privado de la libertad a una persona […] No explica; sin embargo, cuál es el acto prohibido por la ley que se le está obligando a hacer, ni existe un hecho concreto que evidencia de que se le priva del derecho de hacer algo no prohibido por la ley.

48. Por su parte, en la sentencia de segundo nivel, la Sala ha analizado la naturaleza de la acción de hábeas data y su objeto, concluyendo que: “La accionante busca la protección de su derecho a la intimidad e imagen, pero hay que lograrlo, sin lesionar otros derechos de las partes, por lo que este Tribunal no puede dejar de observar el contenido íntegro de la sentencia impugnada en miras de precautelar los derechos tanto de la accionante como de la accionada. La señora jueza a quo dispone que la señora DD presente ‘una declaración juramentada, en la que afirma que a propósito de esta resolución no posee ya en su haber ningún archivo relativo a estas fotografías, y en consecuencia no puede hacer uso de las mismas’ conminándose a la accionada a que realice una declaración juramentada, sin que sea procedente aquello por cuanto atenta contra el derecho a la protección regulado en el artículo 77, 7 c) de la Constitución de la República; y el derecho a la libertad establecido en el artículo 66, 29 d) ibidem”.

49. Del análisis efectuado por la Sala, se observa que esta hizo un esfuerzo por ponderar los derechos constitucionales de las partes que, a criterio de la Sala, estarían contrapuestos; sin embargo, otorga como solución una anulación completa de los derechos de la parte actora, como se desprende del fragmento transcrito en el párrafo precedente, perteneciente a la sentencia de segundo nivel. Lo anterior en virtud de que desechó la demanda bajo la simple enunciación de que no se podía proteger el derecho a la imagen e intimidad de la accionante, si ello implicaba menoscabar los derechos constitucionales de la parte accionada. Esta cuestión efectivamente quedó en el mero enunciado puesto que no explicó de qué manera la pretensión de la accionante conllevaba a la vulneración de estos derechos dentro del ámbito constitucional o legal.

50. En línea con lo anterior, si bien es cierto que la accionante únicamente impugnó la parte de la sentencia que niega la reparación económica, por tratarse de una garantía jurisdiccional, la ley ha previsto una excepción en cuanto a la aplicación del principio dispositivo. El artículo 19 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) prescribe: “Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneración de derechos que no fuera expresamente invocada por los afectados las juezas y jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la resolución que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo”.

51. En este mismo sentido se pronunció la Corte, mediante sentencia nº 1588-13-EP/20: “Al respecto, esta Corte Constitucional reafirma la aplicación del principio iura novit curia de la justicia constitucional contemplado en los artículos 19 inciso segundo y 140 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ); y, en el artículo 4 numeral 13 y artículo 14 inciso tercero primera parte de la LOGJCC, que cuando es pertinente autoriza a los jueces en las acciones de garantías jurisdiccionales de defensa de derechos constitucionales a aplicar una disposición y a declarar la violación de derechos aun cuando no fueron alegados, acudiendo a diversos hechos que aunque no fueron invocados por las partes les permiten formarse criterio sobre la vulneración de los derechos”.(13)

52. Sin perjuicio de ello, en una garantía jurisdiccional, para poder apartarse del principio dispositivo, es imperativo que los jueces primero constaten vulneraciones a derechos constitucionalmente consagrados. Por consiguiente, no basta con que se afirme que se ha vulnerado un derecho, sino que existe una carga argumentativa mayor de externalizar las justificaciones de porqué ello ha ocurrido, tanto más cuando se reforma en su integralidad la sentencia de primer nivel. Consiguientemente, sin perjuicio de que la Sala advirtió supuestas violaciones a derechos constitucionales, cuestión que en principio permitiría aplicar el principio iura novit curia, ésta estaba obligada a explicar de manera pormenorizada y con suficiencia, los motivos por los cuales dicha violación se habría verificado. Esta cuestión, como quedó advertido en el párrafo 48 de la presente sentencia, no ocurrió. Por lo tanto, la sentencia impugnada adolece de incongruencia en la motivación, (14) al haberse pronunciado sobre puntos no controvertidos, sin antes justificar la violación de derechos que amerite activar el principio iura novit curia.

53. Por otro lado, la Sala indica que el hecho de que la jueza de primer nivel haya ordenado la entrega del flash-memory donde estaban almacenadas las fotografías de la actora, constituye una inobservancia a la sentencia de la Corte Constitucional nº 001-14-PJO-CC. (15) En cuanto a esta afirmación, esta Corte observa que mediante este precedente se emitió una regla indicando que: “El hábeas data, como mecanismo de garantía del derecho a la protección de datos personales, no podrá ser incoado como medio para requerir la entrega física del soporte material o electrónico de los documentos en los que se alegue está contenida la información personal del titular sino para conocer su existencia, tener acceso a él y ejercer los actos previstos en el artículo 92 de la Constitución […]”. Sin embargo, dicho pronunciamiento se dio en el marco de un proceso de hábeas data, en el cual, la actora solicitó la entrega de los libros sociales de una compañía de la que era accionista su representada. Así pues, sobre este punto la Sala tampoco ofrece explicación alguna en cuanto a la pertinencia de la aplicación de este precedente a los hechos concretos, ni cómo aquello influye en las pretensiones de la accionante, en razón de que se ataca exclusivamente a la decisión judicial de primer nivel.

54. Por último, la Sala finaliza su análisis afirmando que: “La señora jueza a quo dispone la eliminación total e inmediata de las fotografías de cualquier soporte informático y/o material en el que se encuentre, no obstante ‘los derechos de actualización, rectificación, eliminación o anulación se puede ejercer una vez que se haya hecho efectivo el derecho al acceso, puesto que no será posible pedir que se actualice, rectifique, elimine o anule la información si previamente no se ha podido acceder a ella. En razón de lo indicado es que la pretensión de hábeas data por lo general es compuesta, ya que primero se debe acceder a la información y posteriormente puede solicitarse que esta sea actualizada rectificada, eliminada o anulada, según sea pertinente a criterio de su titular’ […] lo que no ocurre en el caso que nos ocupa”. Con esto en mente, el Tribunal resolvió desechar la demanda.

55. Al respecto de este fragmento de la decisión judicial impugnada, es el único en el que se ha podido constatar que, para resolver el recurso de apelación, la Sala atañe directamente a la demanda presentada; sin embargo, no enuncia la norma en la que fundamenta su análisis, sino que se basa exclusivamente en la doctrina citada por esta, para afirmar que la accionante debía solicitar primero el acceso a su información personal, antes de proceder a solicitar la eliminación de esta, cuestión que a criterio de la Sala no ocurrió en el presente caso.

56. En tal virtud, de la sentencia no se denota la explicación de las razones que le condujeron al Tribunal ad-quem a pronunciarse sobre todo el acervo procesal en aplicación del principio iura novit curia, así como a declarar la improcedencia de la acción, ni tampoco se evidencia una concatenación de ideas que permita a la recurrente contar con la precisión de los fundamentos por los que no prosperó la demanda planteada.

57. Por lo tanto, se demuestra que existió vulneración del derecho al debido proceso en la garantía a la motivación.

58. Para finalizar, dado que la Corte ha entendido que la obtención de una respuesta motivada respecto a las pretensiones de la accionante, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, esta Corte encuentra que la actuación de la Sala, por los motivos referidos en la presente sección, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora. Además, la Sala no actuó de manera diligente a la hora de garantizar la eficacia de los derechos constitucionales de la parte actora, debido a que no le otorgó una respuesta motivada al respecto de por qué no procedía su acción. Así como no especificó cuáles fueron los fundamentos para pronunciarse sobre todo el proceso, revirtiendo una decisión que le fue favorable a la actora, cuando ella fue la única recurrente e impugnó solamente la parte relativa a la reparación económica.

59. Por lo tanto, esta Corte encuentra que también existió una vulneración en el segundo momento del derecho a la tutela judicial efectiva, respecto a la observancia de la debida diligencia en una garantía jurisdiccional.

V. ANÁLISIS DE MÉRITOS

60. En el presente asunto, la demanda ha sido planteada en contra de la sentencia de segunda instancia, dictada dentro de la tramitación de la acción de hábeas data que nos ocupa, mediante la cual se revocó la sentencia dictada a favor de NN y se declaró sin lugar la acción planteada.

61. La Acción Extraordinaria de Protección es una garantía jurisdiccional que persigue proteger los derechos fundamentales de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades contra las vulneraciones producidas a través de los actos jurisdiccionales de carácter definitivo o inmutable; es decir, en este tipo de acciones, le corresponde a la Corte Constitucional realizar un control en torno a la actividad de los jueces en su labor jurisdiccional a fin de verificar la vulneración o no de derechos en el desarrollo de un proceso, sin que esto signifique que la Corte se convierta en una nueva instancia de revisión respecto a las decisiones tomadas por los jueces inferiores. (16)

62. En razón de lo mencionado, se entendería que el organismo está imposibilitado de pronunciarse respecto a los méritos del caso; sin embargo, esta Corte ha considerado que de manera excepcional y de oficio: “podría revisar lo decidido en el proceso originario de una garantía jurisdiccional, es decir, realizar un control de méritos, cuando se cumplan los siguientes presupuestos:

(i) que la autoridad judicial inferior haya violado el debido proceso u otros derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la prosecución del juicio, lo cual es propio del objeto de la acción extraordinaria de protección,

(ii) que prima facie, los hechos que dieron lugar al proceso originario puedan constituir una vulneración de derechos que no fueron tutelados por la autoridad judicial inferior; y (iii) que el caso no haya sido seleccionado para su revisión”.(17)

63. Adicionalmente a los presupuestos en mención, en la referida sentencia nº 176-14-EP/19, la Corte determinó como cuarto presupuesto para el control de méritos: “que el caso al menos cumpla con uno de los criterios que a continuación se indican: gravedad del asunto, novedad del caso, relevancia nacional o la inobservancia de precedentes establecidos por este Organismo”. En este mismo sentido, dicha sentencia especificó las implicaciones procesales que un análisis de méritos conlleva, indicando que “[…] la contraparte en el proceso originario recibirá el tratamiento de parte procesal dentro de la acción extraordinaria de protección para que ejerza su derecho a la defensa”.

64. Una vez que se ha delimitado el marco de actuación en el presente asunto, se procede a verificar los presupuestos señalados anteriormente, a fin de identificar si el presente caso merece un pronunciamiento sobre los méritos. En vista de que en la Sección 4.4 de la presente sentencia, se logró demostrar que existió una vulneración del derecho al debido proceso en la garantía de motivación, así como a la tutela judicial efectiva en su segundo momento, se va a proseguir con el análisis respectivo atinente al resto de presupuestos.

65. En cuanto al segundo presupuesto, esto es, que los hechos que dieron lugar al proceso originario evidencien, prima facie, violación de derechos que no fueron tratados por la autoridad inferior, en el presente caso, la accionante consideró que la parte demandada (en el proceso de origen) vulneró sus derechos constitucionales por el supuesto uso no autorizado de sus fotografías íntimas y personales, aquello no fue descartado observando la garantía de motivación dentro de la acción de hábeas data. Lo anterior por cuanto, se desechó la demanda sin que se haya enunciado las normas y se explique su pertinencia a los hechos del caso concreto. Incluso, se logró constatar que la motivación de la Sala estuvo encaminada a atacar principalmente la decisión de primer nivel, cuando lo que correspondía, principalmente, era analizar las pretensiones de las partes y los elementos del caso. En este sentido, se cumple con el segundo requisito.

66. Sobre el tercer requisito, se verifica que el mismo no fue seleccionado para su revisión. Ahora, respecto al cuarto presupuesto para el efectivo control de méritos, esta Corte observa que este se ajusta a la gravedad del asunto,18 en razón del posible tratamiento que se ha otorgado a la información personal de la accionante, hecho que podría incidir en la eficacia de su derecho constitucional a la protección de datos de carácter personal, así como a la intimidad, imagen, honra y buen nombre.

67. En línea con lo anterior, este caso cumple con el elemento de relevancia y novedad, en cuanto supone que esta Corte pueda entrar a desarrollar el marco de protección y objeto de la garantía jurisdiccional de hábeas data en un contexto actual y enfocado en el derecho a la imagen. Es decir, en que la creación del internet, de los medios digitales y de las nuevas tecnologías, ha generado un nuevo panorama para el tratamiento de la información personal propia y aquella perteneciente a terceros, situación que sin duda podría conllevar a la afectación de derechos constitucionales, dependiendo del uso que se le dé a la misma. Así, el objeto de análisis de la presente demanda de hábeas data, le podría servir a esta Corte para crear mecanismos de protección efectivos, en aras de garantizar este derecho constitucional en la práctica, en virtud de que esta garantía ha sido poco desarrollada por la jurisprudencia ecuatoriana, además de que la regulación es casi nula en esta materia. Por este motivo, se demuestra que el caso se ajusta a los cuatro parámetros determinados para conocer sobre los méritos del caso.

68. Como se indicó en el párrafo 1 de la presente sentencia, las alegaciones planteadas por la accionante, al presentar la acción de hábeas data, se relacionan con las siguientes cuestiones:

(i) determinar el modo en que la demandada llegó a poseer fotografías personales e íntimas de la actora;

(ii) determinar desde cuándo las tiene en su posesión;

(iii) cómo las ha utilizado;

(iv) a quién las ha difundido;

(v) qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías; además,

(vi) solicitó la eliminación inmediata de las fotografías del soporte informático y/o material donde se encuentren; y,

(vii) pidió la reparación integral de sus derechos.

Finalmente, en la misma demanda

(viii) requirió que el juez dicte medidas cautelares prohibiendo que dichas fotografías sean difundidas o reproducidas por cualquier medio.

69. En este sentido, a continuación se plantea el problema jurídico a ser analizado: ¿La parte demandada en el proceso de origen, realizó un tratamiento no autorizado de los datos personales de la actora? ¿De ser afirmativa la respuesta, dicho tratamiento además vulneró los derechos constitucionales de la actora? De ser así, ¿Cuál es la reparación integral que corresponde en el presente caso?

5.1. Consideraciones previas respecto al hábeas data y otros derechos conexos

70. Antes de proceder a analizar el problema jurídico en el caso concreto, es necesario realizar ciertas precisiones jurídicas y técnicas, en virtud de la materia y los temas que plantea la resolución del problema jurídico en el presente caso. Por lo mismo, esta Corte desarrollará los siguientes puntos respecto de la aplicación de esta garantía:

(i) ¿Cuál es el alcance del concepto de dato personal en nuestro ordenamiento jurídico?;

(ii) ¿Qué debe entenderse por uso/tratamiento de datos personales?;

(iii) Delimitación del tratamiento de datos en la esfera exclusivamente personal o doméstica y sus efectos;

(iv) Alcance del concepto del “consentimiento” del titular de datos personales en el tratamiento por parte de un tercero;

(v) El derecho a la intimidad;

(vi) ¿En qué consiste la expectativa razonable de privacidad?; y,

(vii) La procedencia de la acción de hábeas data cuando existen elementos en el caso inherentes a la justicia ordinaria.

5.1.1. Alcance del concepto de dato personal

71. Como primera aproximación a esta garantía, en sentencia 001-14-PJO-CC, (19) la Corte Constitucional del Ecuador determinó que:

La información, entonces, requiere una interpretación del dato, que dota de carga valorativa y funcionalidad concreta a la descripción que éste hace. Por lo tanto, el dato solamente es relevante para la protección por medio del hábeas data, en la medida en que sea susceptible de cumplir una función informativa […] Como conclusión, los datos están protegidos por medio de la garantía constitucional del hábeas data, siempre que cumplan con una función informativa respecto de las personas y sus bienes y por ende, su comunicación, interpretación o tratamiento afecta en mayor o menor medida los derechos de aquel a quien se refieren.

72. No obstante, esta Corte encuentra que el exigir que el dato personal cumpla con una función informativa respecto de las personas o sus bienes, como requisito para que el titular esté habilitado para demandar la protección a sus datos personales, constituye una exigencia no establecida en la Constitución, ni en la ley, situación que además podría terminar por menoscabar el derecho a la protección de datos personales y a la autodeterminación informativa del titular, pues no existe certeza de cuándo el dato cumple con la función informativa para que este sea “relevante” constitucionalmente y cuando, por el contrario, no cumple con dicha función.

73. Por lo tanto, dado que la Constitución determina, en su artículo 11 (3) que “para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”, la Corte se aleja de esta línea jurisprudencial prevista en el precedente 001-14-PJO-CC. (20)

74. Continuando con el análisis, en sentencia 1868-13-EP/20, esta Corte Constitucional enmarcó el objeto de esta acción, en los siguientes términos:

De este modo esta Corte recalca que la información objeto de la acción de hábeas data es aquella relacionada con “datos personales” y/o “informes que sobre una persona” “o sus bienes” que reposen en instituciones públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Así también, el ámbito de acción de la garantía de hábeas data está ligado a los verbos “acceder y conocer”, como acciones que determinan el objetivo de la misma, esto, en relación con el derecho que posee la persona a conocer el uso que las instituciones públicas o privadas den a la información que poseen sobre esta persona. Al ser así, de estas dos acciones –conocer y acceder–, se deriva la posibilidad del solicitante de exigir la actualización, rectificación, eliminación o anulación de la información. (21)

75. En relación a la definición de datos personales, en la antedicha sentencia, esta Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera:

Esta Corte considera que los “datos personales e información sobre una persona”, tal como se encuentran recogidos en nuestra Constitución y en función de una interpretación conforme al principio pro homine, deben ser entendidos en su forma más amplia, en el sentido de toda información que haga referencia de forma directa o indirecta a cualquier aspecto relativo a una persona o sus bienes, en sus distintas esferas o dimensiones; susceptible de ser exigida a través de la garantía de hábeas data. Así se advierte que basta que la información –más allá de la forma en que esté contenida– incluya o comunique un aspecto de la persona –objetivo o subjetivo–; o guarde relación con ella, en función de su contenido, finalidad o resultado, para ser considerada como “dato personal”.

76. Por otro lado, el Consejo Europeo de Protección de Datos de la Unión Europea (CEPD) ha definido al concepto de datos personales como:

Toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona.

77. De lo anterior, entonces, se puede desprender que el concepto de “dato personal” y, por lo tanto, el objeto de protección de la garantía jurisdiccional de hábeas data, es amplio ya que comprende cualquier tipo de dato que atañe a una persona, identificándola o, en su defecto, haciéndola identificable. En segundo lugar, es preciso indicar que el marco de protección de un dato personal es independiente al medio en donde esté contenido aquel; es decir, ya sea que el dato esté materializado, al estar contenido en un medio físico o, inclusive, desmaterializado, como en los casos en los que el dato se encuentre contenido en un medio digital, el ámbito de protección debe ser el mismo en estas dos circunstancias. Ello, sin perjuicio de que el juez, a la hora de resolver sobre esta garantía, tenga el deber de adoptar mecanismos eficaces para la protección de los datos personales; es decir, que considere el medio donde está contenido el dato y las implicaciones de ello.

78. Con base en lo anterior, se puede colegir que la fotografía de una persona constituye efectivamente un dato personal, ya sea porque identifica al individuo o porque lo hace identificable. La imagen puede revelar la identidad de la persona (es decir que la identifica), por ejemplo, cuando contenga su rostro, aunque también podría ser que cuente con algún otro elemento que inmediatamente permita reconocer la identidad del titular de ese dato, tal como su número de cédula, identificación o nombre. A su vez, también se constituye en dato personal aquella fotografía que, si bien no contiene el rostro de ésta o algún otro elemento que la identifique de manera inmediata, permitiría el reconocimiento de aquella de manera mediata (es decir que la hace identificable). (22)

79. Cabe advertir que el término identificable, debe entenderse en su sentido más amplio, conforme lo ha determinado el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en razón de que es el sentido que más se ajusta al principio pro hominem:

[…] para calificar una información de dato personal, no es necesario que dicha información permita, por sí sola, identificar al interesado […] hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a dicha persona. (23)

5.1.2. ¿Qué debe entenderse por tratamiento de datos personales?

80. El uso o tratamiento de datos personales responde a un concepto técnico que ha sido desarrollado con mayor detenimiento en otras jurisdicciones, atendiendo a las circunstancias particulares del caso y al empleo de nuevas tecnologías que traen como consecuencia nuevas formas de uso o tratamiento de datos. Sin perjuicio de ello, nuestro ordenamiento jurídico otorga la siguiente definición (24): “Se compone de la obtención, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción de datos personales”. (25)

81. Por su parte, en el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, se ha definido al tratamiento de datos de la siguiente manera: “[…] cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”. (26)

82. De lo anterior, se concluye que el concepto de tratamiento de datos personales comprende un amplio espectro de actuaciones, mismo que, lejos de ceñirse a actos taxativos, responde a una necesidad de dar pautas para identificar escenarios en los que se constituya un “tratamiento de datos personales”. Aquello tiene una razón de fondo, es imposible fijar de manera exhaustiva todas las posibles acciones que componen al concepto de tratamiento de datos personales, ello en virtud de que el desarrollo de nuevas tecnologías y medios digitales podrían dejar por fuera acciones que sigan la misma lógica de las que ya fueron definidas con antelación. Así, en aras de salvaguardar el derecho a los datos personales, le corresponde al juez, a la hora de resolver, determinar caso por caso, cuándo se está frente al tratamiento de datos personales, a la luz del ordenamiento jurídico vigente y de las pautas generales que se determinan a continuación.

83. El artículo 66 numeral 19 de la Constitución, prescribe lo siguiente: “El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley”. En este sentido, todas estas actuaciones, requieren de la autorización legal o del titular; sin embargo, aun cuando el titular haya autorizado estas acciones, aquel no pierde la titularidad sobre sus datos personales, motivo por el cual, puede revocar su autorización en cualquier momento. En este contexto, el Constituyente le ha otorgado al acto de la recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de datos personales, el carácter de tratamiento de datos. Por su parte, de la definición plasmada en la Guía para el Tratamiento de Datos Personales en la Administración Pública Central (Acuerdo Ministerial 12), pareciese que se ha buscado implementar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, similar concepto al que se ha venido manejando en el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea.

84. Así y en aplicación al principio pro homine, si bien la Constitución es un punto de partida, esta no presenta una lista taxativa de lo que constituye tratamiento de datos.

Por el contrario, esta Corte estima necesario adoptar el concepto desarrollado por la Unión Europea por ser el más favorable a la vigencia, goce y ejercicio de los derechos constitucionales. (27) Por lo tanto, se debe entender al tratamiento de datos en su sentido más amplio, es decir, como: “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales […]”

85. Habiendo definido el concepto antes referido, esta Corte estima imperativo hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, si bien el tratamiento de datos se puede definir como un concepto genérico que consiste en cualquier operación realizada sobre el dato, sea esta automatizada o no, ha habido cierta discrepancia en la doctrina frente a catalogar al mero acceso como una forma de tratamiento, al menos automáticamente, resultando en que esta cuestión no haya sido todavía zanjada. (28) Es más, basta con entender que el mero acceso puede consistir en una operación mental que se realiza sobre el dato, misma que consiste en visualizar el documento donde esté contenido el dato personal, así como concebir que el acceder a documentos electrónicos podría implicar realizar operaciones adicionales al acceso, como la descarga del documento, por ejemplo, para dimensionar el meollo del asunto.

86. Por lo tanto, si bien en principio el acceso podría ser considerado tratamiento de datos, tomando en consideración ciertos verbos rectores que se mencionan, a modo ejemplificativo, en la definición de lo que constituye tratamiento de datos; es razonable concluir que el alcance del concepto “operación sobre el dato”, debe ser aproximado por el juez que examine el acceso en el caso concreto, a la luz de las potenciales implicaciones en el caso específico, en lugar de bajo un estricto significado de la palabra “operación” o “sobre”, pues podría llegar a ser contraproducente. (29) Al respecto de esto último, la siguiente sección estará encaminada a desarrollar ciertos parámetros que el juez debe considerar a la hora de abordar el acceso como una forma de tratamiento de datos.

87. En segundo lugar, en la línea de lo indicado en el artículo 66 numeral 19 de la Constitución, el tratamiento de datos personales conlleva -en principio- el necesario consentimiento previo del titular de la información o, en su defecto, el mandato de la ley (también podría ser por orden de autoridad judicial). (30) Lo anterior siempre con estricta observancia al principio de inalienabilidad e irrenunciabilidad de los derechos fundamentales del titular. Así pues, lo antes expuesto implica que -en principio- es necesario el consentimiento del titular para que pueda el tercero otorgar el tratamiento deseado al dato personal, sin que ello presuponga que la autorización permite el uso indiscriminado de la información. Para mayor claridad de esta última parte, la Sección 5.1.4 estará encaminada a explicar cómo debe entenderse el consentimiento y sus respectivas limitaciones; sin embargo, antes se debe efectuar una puntualización frente a la relevancia constitucional del tratamiento de datos personales, a cuyo efecto estará destinada la siguiente sección.

5.1.3. Delimitación del tratamiento de datos en la esfera exclusivamente personal o doméstica y sus efectos

88. Habiendo desarrollado el concepto de dato personal y el de tratamiento de datos, a primera vista, podría parecer que las actividades que comprenden nuestro día a día no estarían en el ámbito del derecho a la protección de datos. Es decir, en principio, ¿se ve vulnerado el derecho a los datos personales de un tercero, cuando se comparte su número de teléfono en un contexto doméstico?; ¿Si alguien exhibe una simple fotografía de su familia a un tercero, acaso vulnera el derecho a los datos personales de sus familiares?; ¿Si se le entrega a un tercero la dirección del domicilio de una persona, con la finalidad de que se envíe un regalo de cumpleaños, se vulnera su derecho a la protección de datos?

89. Los ejemplos y posibles escenarios son infinitos y pretenden demostrar que las personas realizan tratamiento de datos personales a diario, sin que en todos los escenarios medie el consentimiento del titular, ni exista mandato legal o judicial que autorice expresamente ese uso. Sin embargo, el tratamiento de datos personales que se da bajo un contexto  exclusivamente personal o doméstico, no se encuadra per sé en un supuesto que amerite activar la protección constitucional del dato, en el sentido de que pueda hablarse de violación al derecho a la protección de datos de carácter personal ante un uso no autorizado. Claro está, lo anterior no obsta para que, siempre que el dato esté en poder de un tercero, el titular pueda solicitar su anulación, modificación, acceso o eliminación, salvo las excepciones que se han desarrollado a lo largo de esta sentencia. (31)

90. Continuando con el planteamiento de esta sección, ya se había advertido que el acceso es una forma de tratamiento de datos que amerita mayor detenimiento en cuanto a su análisis. En un mundo cambiante, donde la tecnología ha tomado un rol importante en el derecho de las personas a informarse sobre cuestiones que les permitan desenvolverse en la sociedad, ya sea económica, profesional, política, académica, cultural o socialmente, el acceso a archivos o documentos que puedan contener datos personales supone un desafío adicional a considerar, a la hora de evaluar el acceso como una operación sobre el dato. Por esta razón, los académicos han optado por abordar al acceso considerando las posibles implicaciones y efectos que este puede desplegar en el caso concreto, más allá de si en estricto sentido puede considerarse como una forma de tratamiento.

91. A manera de ejemplo de lo antedicho, un juez podría tomar como parámetro para su análisis, el grado de interferencia que ocasionó el acceso en la privacidad de la persona titular del dato. En esta línea, la academia ha desarrollado un parámetro subjetivo y objetivo de valoración de la potencial afectación o interferencia a la privacidad y otros derechos; el ámbito subjetivo analiza principalmente el impacto en la percepción del individuo frente a la pérdida de control sobre su información, misma que le genera temor o malestar; el ámbito objetivo, por el contrario, es la afectación que se provoca como consecuencia real y adversa de la pérdida de control de la información personal. (32)

92. Consiguientemente, en principio, el hecho de que el acceso pueda producir un daño subjetivo u objetivo en la privacidad de la persona podría ameritar que sea considerado tratamiento con connotaciones legales; contrario sensu, si no es susceptible de producir un daño en cualquiera de las dimensiones referidas, no ameritaría, en principio, que sea considerado tratamiento susceptible de producir efectos jurídicos. Finalmente, otros factores a considerar en el análisis del acceso, pueden ser las circunstancias específicas del caso; el tipo de información del que se trate; el contexto en el que se da el acceso; el propósito del acceso; la duración; el potencial abuso que se pueda dar a raíz de ese acceso; etc. (33) Lógicamente, estos factores deben analizarse en el caso específico y representan un ejemplo de los parámetros que el juez debe tomar en cuenta a la hora de resolver.

93. Ahora bien, además del acceso, otras formas de tratamiento de datos personales también pueden estar comprendidas dentro de esta esfera exclusivamente personal o doméstica, siguiendo una lógica similar a la que se expuso en párrafos anteriores sobre el acceso. Con base en esto, cabe preguntarse cuándo se está frente a un escenario de tratamiento de datos personales en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y, cuándo, por el contrario, se rebasa esa esfera. Ciertamente la respuesta no es sencilla ni única, el análisis debe efectuarse de manera casuística, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, y a la luz de ciertos parámetros que permiten identificar cuándo se ha rebasado esta esfera exenta de las reglas que protegen el tratamiento de datos personales.

94. El Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, en el artículo 2 detalla lo siguiente: “El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales: […] c) efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas […]”. Por consiguiente, no basta con que la actividad tenga un carácter personal o doméstico, para gozar de la exención, necesariamente debe tratarse de una actividad exclusivamente personal o doméstica realizada por una persona natural.

95. En línea con lo anterior, en una sentencia dictada por la Audiencia Nacional de España, en el marco de un proceso de protección de datos personales, se analizó el alcance de la esfera exclusivamente personal o doméstica del tratamiento. En esta se concluyó que la finalidad con la que se realiza el tratamiento de datos, así como la capacidad para producir efectos fuera de la esfera en referencia, son factores cruciales que permiten determinar si un caso se enmarca en esta esfera o no, como se desprende del siguiente extracto:

Lo relevante para la sujeción al régimen de protección de datos no será por tanto que haya existido tratamiento, sino si dicho tratamiento se ha desarrollado en un ámbito o finalidad que no sea exclusivamente personal o doméstico. Qué ha de entenderse por “personal” o “doméstico” no resulta tarea fácil.

En algunos casos porque lo personal y lo profesional aparece entremezclado. En este sentido el adverbio “exclusivamente” utilizado en el art. 2.2.a) apunta a que los ficheros mixtos, en los que se comparten datos personales y profesionales, quedarían incluidos en el ámbito de aplicación de la ley al no tener como finalidad exclusiva el uso personal. Tampoco hay que entender que el tratamiento se desarrolla en un ámbito exclusivamente personal cuando es realizado por un único individuo. Por ejercicio de una actividad personal no debe entenderse ejercicio de una actividad individual. No deja de ser personal aquella actividad de tratamiento de datos que aun siendo desarrollada por varias personas físicas su finalidad no trasciende de su esfera más íntima o familiar, como la elaboración de un fichero por varios miembros de una familia a los efectos de poder cursar invitaciones de boda. Y un tratamiento de datos personales realizado por un solo individuo con finalidad profesional, mercantil o industrial estará claramente incluido en el ámbito de aplicación de la ley 15/1999. Será personal cuando los datos tratados afecten a la esfera más íntima de la persona, a sus relaciones familiares y de amistad y que la finalidad del tratamiento no sea otra que surtir efectos en esos ámbitos. (34)

96. Por su parte, en una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el marco de un proceso en donde una señora catequista creó en su ordenador personal diversas páginas web, con la supuesta finalidad de que los feligreses de su parroquia puedan obtener información que les resulte útil para su curso de catecismo; se resolvió que este actuar habría excedido la esfera exclusivamente personal y doméstica, debido a que las páginas web contenían información sobre la señora y sus otros compañeros de la parroquia, tal como su nombre de pila y, en ocasiones, el nombre completo, además de las funciones que desempeñaba cada uno, así como sus aficiones, llegando a revelar incluso la situación familiar, el número de teléfono y hasta datos vinculados a la salud de algunos de ellos. El Tribunal arribó a dicha conclusión, considerando:

En cuanto a la excepción prevista […] se citan como ejemplos de tratamiento de datos efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones. En consecuencia, esta excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas. (35)

97. Así, además de la finalidad con la que se realizó el tratamiento de datos y los efectos que ha podido desplegar dicha actividad, es fundamental considerar si esta última se circunscribe únicamente a un marco de la vida privada o familiar de los individuos, entendiendo que otros factores pueden entrar en juego al momento de efectuar estas consideraciones, como los descritos en el párrafo 92 de la presente sentencia. En este sentido, en principio podría pensarse que el uso del internet no forma parte de esta esfera doméstica; sin embargo, es fundamental que el juez no parta de este supuesto inmediatamente, en razón de que el internet, hoy en día, es una parte esencial de la vida de las personas, siendo un espacio en donde interactúan de distintas maneras.

98. Por lo mismo, bien podría ser que, dependiendo de las circunstancias del caso, la actividad realizada en este espacio, forme parte de la esfera exenta que se ha venido desarrollando a lo largo de esta sección. Como ejemplo de lo anterior, una actividad exclusivamente personal y doméstica, podría consistir en que una persona cargue una simple fotografía de ella con su familia a una red social, donde contadas personas de su confianza puedan acceder a esta imagen. Ello, en principio, podría ser considerado como una actividad exclusivamente personal o doméstica, dado que el espacio de interacción se asimila a uno privado o doméstico. Sería distinto si la cuenta en la red social, estuviera abierta indiscriminadamente a cualquier usuario.

99. Por consiguiente, existen escenarios en donde pese a que se realice un tratamiento de datos sin consentimiento, no se verifica una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, por cuanto la persona ha actuado en un marco estrictamente personal o doméstico. Ahora bien, el concepto de doméstico no debe entenderse necesariamente como una cuestión familiar, pues bien puede ocurrir que dentro de una familia se haya rebasado la esfera exclusivamente doméstica, en razón de los efectos que ha producido el tratamiento de datos. Por lo mismo, esto se debe analizar de manera casuística, ponderando los distintos factores que componen al caso y las implicaciones del uso, sin que exista una fórmula automática que conlleve a un único resultado. Lógicamente, el tratamiento de datos, fuera de esa esfera, es lícito siempre y cuando se verifique el consentimiento del titular para tal efecto; sin perjuicio de ello, sin ánimo de ser exhaustivos para no desviar el análisis, existen casos de excepción al consentimiento, como por ejemplo, el tratamiento de datos en el marco contractual.36 De todos modos, limitándose al caso específico, se procederá a analizar la manera en la que debe abordarse el consentimiento de datos personales, cuando se rebasa la esfera exclusivamente personal o doméstica.

5.1.4. El consentimiento del titular para el tratamiento de datos personales

100. Continuando con el análisis, es importante indicar ciertas circunstancias respecto del tratamiento de un dato personal, como por ejemplo el publicar y difundir una noticia o artículo sobre una persona, puede conllevar a que dos derechos o principios constitucionales se enfrenten, tal como podría acontecer con el derecho a la libertad de expresión o el interés público. Además, podrían existir casos en que los datos personales sean a su vez información pública. En este sentido, le corresponde al juez efectuar la ponderación de derechos correspondiente, atendiendo a los hechos y circunstancias particulares del caso, para determinar qué derecho debe prevalecer, bajo qué parámetros y en qué medida se pueden satisfacer ambos de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. (37) De todos modos, es importante notar que el grado de intimidad, escrutinio público o privacidad al que está expuesta una persona que es una figura pública dentro de una sociedad, no es el mismo que el de otro individuo que no es figura pública ni ocupa un cargo público.

101. En principio, cualquier tipo de tratamiento de datos personales requiere del consentimiento expreso e inequívoco del titular o el mandato de la ley, esto claramente debe entenderse a la luz de las salvedades que se desarrollaron en el párrafo y sección anterior. Es importante conceptualizar al consentimiento cuando se hace referencia a la protección de datos personales. Es decir, que los siguientes elementos deben verificarse para considerar que existe consentimiento.

102. El artículo 66 numeral 19 de la Constitución señala que cualquier tipo de tratamiento de datos personales requiere la autorización de su titular o el mandato de la ley, sin que esto implique una renuncia de derechos, como se ha venido reiterando a lo largo de esta sentencia. Con el fin de conceptualizar lo que debe entenderse por esta autorización, se parte del artículo 9 de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, que establece:

Para la elaboración, transferencia o utilización de bases de datos, obtenidas directa o indirectamente del uso o transmisión de mensajes de datos, se requerirá el consentimiento expreso del titular de éstos, quien podrá seleccionar la información a compartirse con terceros. La recopilación y uso de datos personales responderá a los derechos de privacidad, intimidad y confidencialidad garantizados por la ConstituciónPolítica de la República y esta ley, los cuales podrán ser utilizados o transferidos únicamente con autorización del titular u orden de autoridad competente […]).

103. En este contexto, el derecho comparado ha precisado el contenido del consentimiento del titular y ha fijado los siguientes límites. El Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, ha definido al consentimiento de la siguiente manera:

“[…] toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Guía para el Tratamiento de Datos Personales en la Administración Pública Central (Acuerdo Ministerial 12), recoge al consentimiento en términos casi idénticos. (38)

104. Con base en ello, se puede llegar a una primera puntualización respecto a este tipo de manifestación de voluntad, esta requiere ser libre, específica, informada e inequívoca. Por consiguiente, que aquella sea libre, implica que la misma no esté sujeta a algún tipo de vicio del consentimiento, como la fuerza, la coerción o cualquier tipo de presión que se pueda ejercer sobre el titular, con el fin de que aquel preste su consentimiento. El requisito de especificidad implica que haya claridad en cuanto al tipo de tratamiento que autoriza el titular y el dato personal sobre el cual lo autoriza, así como a los sujetos que pueden realizar el tratamiento sobre los datos personales. Es decir, que la manifestación de voluntad exprese concretamente el o los tipos de tratamiento que se autorizan y específicamente con respecto a qué dato personal del titular se está autorizando dicho uso, así como el sujeto o los sujetos autorizados a realizar dicho tratamiento a los datos personales del titular. En cuanto al requisito de que el consentimiento sea inequívoco, ello está vinculado a la especificidad y claridad e implica que la manifestación de voluntad no sea ambigua, esto es, que no dé lugar a dudas respecto del consentimiento en sí mismo y su alcance.

105. Por último, un requisito que amerita mayor detenimiento al momento de analizarlo, es el que exige que la manifestación de la voluntad sea informada. Al respecto, se puede tomar como ejemplo lo que ha dicho la Corte Constitucional de Colombia, frente a la autorización del titular. En el marco de un proceso en el que se discutió si se verificó la autorización del titular de unas imágenes, ya que en el caso concreto la compañía para la que solía trabajar publicó en su página oficial de Facebook fotografías de dicho titular desempeñando sus funciones como empleado, se resolvió que el consentimiento informado implica conocer a detalle el uso que se va a dar al dato personal, además de conocer la finalidad que persigue el tercero mediante ese uso, cuestión que debe analizarse caso por caso:

La autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre su finalidad. La definición de los usos de la propia imagen y sus finalidades es un ámbito protegido a través de la cláusula general de libertad. Esto implica que cuando una persona autoriza el uso de su propia imagen, el grado de autonomía reconocido en dicho ámbito exige que el individuo determine y consienta no sólo sobre la índole del uso de su imagen sino también sobre las finalidades de este uso. Por ende resultarán contrarios a los derechos fundamentales de la persona aquellos usos de su imagen así como las finalidades de este uso que no correspondan a los que fueron objeto de autorización. (39)

106. Además, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido reiterativamente que la autorización que otorga el titular de un dato personal, en el marco de la libertad de contratación, jamás puede entenderse como una renuncia al derecho fundamental. (40) Ello implica que aun cuando la persona haya dado su autorización, y la misma se ajuste a los parámetros para que se configure el consentimiento, el juez tiene el deber constitucional de analizar los hechos concretos del caso para determinar si es que, a pesar de dicho consentimiento, se verifica de todas maneras una vulneración de derechos fundamentales, como lo es el libre desarrollo de la personalidad, (41) el buen nombre, la honra y demás derechos relacionados a la protección de datos personales.

107. Por último, cabe hacer referencia a la forma en la cual se puede manifestar el consentimiento, al respecto, la Unión Europea ha dicho que aquel puede darse: “[…] mediante una declaración o una clara acción afirmativa […]”(42). En este sentido, no se ha diferenciado entre una declaración por escrito o verbal, con lo cual, ambas serían válidas, recordando que, finalmente, dependerá de que la parte accionada pueda demostrar el consentimiento, en caso de que este se haya dado de forma verbal.

5.1.5. El derecho a la intimidad

108. El artículo 66 numeral 20 de nuestra Constitución reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar. Por su parte, esta Corte ha señalado que: “El derecho a la vida privada y familiar exige una obligación de abstención por parte del Estado” (43). En esta misma línea, la Corte Constitucional de Colombia, ha definido a este derecho en los siguientes términos:

El núcleo esencial del derecho a la intimidad supone la existencia y goce de una órbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural. (44)

109. Sin perjuicio de lo anterior, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no es absoluto, y que, por lo mismo, puede ser restringido por cada Estado, siempre que dicha restricción no sea abusiva ni arbitraria; es decir, las limitaciones impuestas deben estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y, por último, deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. (45) Por consiguiente, dependiendo de los hechos del caso en cuestión, a la hora de analizar el derecho a la intimidad, cuando estén enfrentados dos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, el juzgador deberá verificar, por lo menos, si la injerencia en la intimidad está prevista en la norma, si se perseguía un fin legítimo y si la misma es idónea, necesaria y proporcional.

110. Ahora bien, en esencia, la Corte Constitucional de Colombia ha fijado dos dimensiones en las que se puede proyectar el derecho a la intimidad:

“ (i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o

(ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciern en a la esfera de su vida privada” (46).

Así mismo, en reiterada jurisprudencia, ha determinado, a manera ejemplificativa, los escenarios en donde podría ocurrir una violación al derecho a la intimidad. (47) Para el caso que nos ocupa, vinculado al supuesto uso no autorizado de fotografías íntimas y personales de la accionante, podemos encontrar que ello, en caso de ser cierto, daría lugar al siguiente tipo de violación del derecho a la intimidad:

En la divulgación de hechos privados, en la cual incurre quien presenta al público una información cierta, veraz, pero no susceptible de ser compartida, es decir, perteneciente al círculo íntimo de cada quien, siempre y cuando no se cuente con autorización para hacerlo bien de su titular, bien de autoridad competente. (48)

111. Por consiguiente, el derecho a la intimidad implica la existencia, goce y disposición de una esfera reservada exclusivamente para el individuo, misma que le permita desarrollar libremente, es decir, sin injerencias externas, ni arbitrarias, su personalidad en los distintos ámbitos que componen a su vida. Esta libertad lógicamente conlleva como contracara un deber positivo y negativo del Estado, (49) así como una obligación para el resto de la sociedad. En cuanto al deber estatal, se habla de la esfera positiva, cuando se hace referencia a la obligación que éste tiene de implementar todas las medidas y ejercer todas las actuaciones posibles y necesarias para asegurar que el derecho a la intimidad se respete por parte de los funcionarios que representan al Estado, así como por el resto de los individuos que componen una sociedad.

112. En contraste, la obligación negativa del Estado consiste en que el mismo debe abstenerse de realizar cualquier tipo de actividad o adoptar cualquier medida que pueda menoscabar este derecho, claro está, siempre que no se satisfagan los requisitos detallados en el párrafo 109 de la presente sentencia. (50) Finalmente, los individuos que conforman la sociedad, también tienen una obligación de abstenerse y de no interferir sin autorización (de la persona o de autoridad pública) en esta esfera íntima reservada al individuo, de cualquier forma que pueda poner en peligro el desarrollo libre de su personalidad y la consecución de su proyecto de vida, además deben respetar otros derechos fundamentales conexos.

113. Continuando con el análisis, cuando hablamos del derecho a la intimidad, hay que recordar que el mismo plantea diferentes esferas o ámbitos de protección. (51) En principio se puede abordar el marco de protección de este derecho, partiendo de la idea de que hay ciertos comportamientos del sujeto que exclusivamente podrían llegar al conocimiento de un tercero, si es que dicho sujeto así lo autoriza. En este sentido, se podría utilizar como ejemplo de lo anterior, a las relaciones familiares, a las costumbres, a las prácticas sexuales, a las creencias religiosas, a la salud, al domicilio, a los espacios para la utilización de datos a nivel informático y a los secretos profesionales de una persona. (52) Sin embargo, la intimidad, además de ser una esfera, también es un espacio físico en sí mismo; en ese sentido, el hogar o domicilio de una persona, entendido desde su concepto amplio, (53) es la manifestación espacial del derecho a la intimidad personal por antonomasia.

114. En línea con todo lo anterior, esta Corte Constitucional también ha abordado a la intimidad como una esfera y como espacio en sí mismo, en los siguientes términos:

El derecho a la intimidad en su contenido mínimo puede formularse como el derecho a participar en la vida colectiva, a aislarse de la comunidad de cierto modo y durante cierto tiempo, a establecer una relación cero, a disfrutar de un espacio para respirar, a ejercer un derecho de anonimato o también como se dice en doctrina, a tener derecho a un círculo de vida exclusiva, a no ser conocido en ciertos aspectos por los demás, un derecho en definitiva a la propia personalidad. (54)

115. Por lo tanto, es evidente que la jurisprudencia de esta Corte reconoce a la intimidad como un espacio en sí mismo y en su contexto, otorgándole un marco de protección distinto a cada espacio en donde se puede desenvolver una persona, así como el contexto en donde ésta ha actuado o se ha manifestado (55). En línea con el elemento espacial, se pueden distinguir tres tipos de lugares: público, privado y un espacio híbrido (semi-privado o semi-público) (56) en donde puede desenvolverse un individuo; consecuentemente, dependiendo del espacio en donde actúe una persona, sin importar si aquel es virtual o físico, se puede permitir un grado de injerencia, mayor o menor, por parte de particulares o del Estado. (57)

116. Si bien el artículo 23 de nuestra Constitución recoge el concepto de espacio público, no lo define concretamente, más allá de indicar que todos tienen derecho a acceder y gozar del espacio público. (58) En definitiva, este puede ser definido como un lugar abierto, pues es de uso común, en donde las personas se reúnen con la finalidad de interactuar de distintas maneras e intercambiar sus ideas u opiniones e integrarse, claro está, con la limitación prevista en el referido artículo 23. Ahora bien, dado que se ejercen varios derechos a la vez, y que son espacios abiertos al público en general, la intimidad personal puede ser regulada, limitada o restringida en este tipo de espacio, con mayor facilidad. En este sentido, la calle o la vía pública son claros ejemplos de un espacio público.

117. Por otro lado, el concepto de espacio privado responde a aquel lugar cerrado al público en general, limitando su acceso a personas específicas y concretas, donde lógicamente quien toma esa decisión, por lo general, es el propietario, residente o habitante del lugar. Así, en este tipo de espacio la persona ejerce sus derechos con mayor libertad, principalmente la intimidad, con lo cual, la restricción al derecho referido debe ser excepcional. Por consiguiente, un ejemplo de espacio privado es el domicilio de una persona o también “[…] todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad”. (59) Cabe destacar que los espacios virtuales gozan de la misma protección que los físicos y, además, deben ser analizados con la misma lógica a la hora de determinar su marco de protección. Así pues, al referirnos a la tecnología y redes sociales, si se hablase de un espacio virtual, habría que determinar si aquel es cerrado o abierto y, por ende, fijar el marco de protección del que goza la intimidad del individuo que se desenvuelve en dicho espacio. (60)

118. En cuanto al contexto, es importante notar que el juez debe, en principio, para diferenciar algo privado de algo que no es privado, identificar si ese hecho o esa conducta atañe exclusivamente a los intereses específicos y propios del individuo. Esta cuestión implica que, el hecho que se esté analizando, no pueda tener algún tipo de incidencia, ni pueda llegar a afectar de alguna manera al resto de miembros de una sociedad; en cuyo caso, no habría necesidad de informar o comunicar sobre ese particular. (61)

119. En sentido contrario, si algo es considerado jurídicamente importante o de relevancia pública, en principio, esa cuestión deja de ser íntima y se transforma en general. Estas consideraciones son excluyentes, esto es, si una cosa es de naturaleza pública, ello excluye la posibilidad de ser de esencia privada y viceversa. (62) Esta categorización lógicamente, debe observar el debido respeto a los derechos fundamentales y los requisitos que se han ido desarrollando a lo largo de esta sección, advirtiendo que le corresponde al juez efectuar este análisis en el caso concreto y que, además, las cuestiones de naturaleza pública jamás pueden servir para saciar la curiosidad o la mera expectativa de las personas. De todos modos, una figura pública no goza del mismo marco de intimidad -en todos los aspectos- que un particular no expuesto al ámbito público, sin que ello presuponga que aquellas personas no gozan también de un límite infranqueable a su privacidad. Esto último, lógicamente, se podrá determinar evaluando los hechos concretos del caso, a la luz de los parámetros fijados en el presente y anterior párrafo.

5.1.6. ¿En qué consiste la expectativa razonable de privacidad?

120. La expectativa razonable de privacidad, surge inicialmente como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del derecho a la intimidad y privacidad efectuado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso United States vs. Katz. El concepto se elaboró en el marco de un proceso penal mediante el cual, a raíz de la investigación penal por el supuesto delito de apuestas ilícitas, se receptó la llamada que mantuvo el señor Katz en una cabina telefónica pública. En lo principal, se discutió el tipo de actuaciones que puede realizar la Fiscalía, enfocadas a la investigación penal por el posible cometimiento de delitos, sin una orden de autoridad judicial y cuándo, por el contrario, se debe obtener este tipo de orden, a fin de precautelar la Cuarta Enmienda. (63) En el caso puntual, dicha Corte determinó que el accionante tenía una expectativa razonable de privacidad, y que, por lo mismo, se vulneró su derecho a la intimidad.

121. Con base en lo anterior, en definitiva, se concluyó que esta noción responde al grado o marco de protección a la intimidad que puede razonablemente esperar una persona frente a las posibles injerencias por parte del Estado y del resto de la sociedad; es decir, ya sea que estas provengan de una esfera penal o netamente civil. Cabe recordar que, el voto concurrente del juez Harlan desarrolló dos requisitos para analizar la existencia de esta expectativa, mismos que han sido adoptados por gran parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, así como por la Corte Constitucional de Colombia, estos requisitos son:

“(i) una expectativa subjetiva actual de privacidad; y

 (ii) que la sociedad puede asumir esta expectativa como razonable, la cual se debe reconocer en el hogar de la persona pero no frente a objetos, actividades o declaraciones que exponga a plena vista de terceros”.(64)

122. Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado:

La expectativa de privacidad es, entre otros, un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones de la vida de las personas se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del derecho a la intimidad o si, por el contrario, pueden ser conocidas o interferidas por otros. Tal categoría impone definir, atendiendo diferentes factores contextuales, si quien alega la violación puede considerar válidamente que su actividad se encuentra resguardada de la interferencia de otros, por un lado, y si es o no posible concluir que dicha valoración es oponible a los terceros que pretenden acceder a la información o divulgarla, por otro. Este doble análisis exige considerar criterios subjetivos y objetivos a efectos de valorar, en cada caso, si quien solicita la protección en realidad podía suponer o confiar que las informaciones o contenidos no podrían circular. (65)

123. La Corte Suprema de Canadá se ha pronunciado en forma similar, indicando que los requisitos que deben verificarse para determinar si existe una expectativa razonable de privacidad, son los siguientes:

(1) El objeto de la supuesta incautación;

(2) si el reclamante tenía un interés directo en el tema;

(3) si el demandante tenía una expectativa subjetiva de privacidad en el tema; y

(4) si esta expectativa subjetiva de privacidad era objetivamente razonable. (66)

Aquella también ha encontrado que la verificación de -al menos- los siguientes presupuestos, debe considerarse a la hora de determinar si existe una violación del derecho a la intimidad, en el supuesto de que una persona sea observada o grabada:

el tipo de espacio donde la persona fue observada o grabada; si la conducta consistió en observar o grabar; tener conocimiento o prestar la autorización a ser observado o grabado; la forma en la que se llevó a cabo la observación o grabación; el tipo de información o contenido de la observación o grabación; cualquier tipo de regulación, política o leyes que sean aplicables a la observación o grabación en cuestión; el tipo de relación que ostenta la persona que es observada o grabada y aquel que observa o graba; el propósito con el cual se llevó a cabo la observación o grabación; y, la condición de la persona que es grabada u observada.(67)

124. De lo anterior, se puede concluir que al menos deben concurrir dos elementos para considerar que una persona tiene una expectativa razonable de privacidad, un elemento objetivo y otro subjetivo, como lo han sostenido de manera consistente otras jurisdicciones. El elemento subjetivo consiste en que quien alegue violación al derecho a su intimidad, pueda considerar válidamente que su actividad, comportamiento o esfera está protegida de posibles injerencias. Por su parte, el elemento objetivo consiste en que la sociedad pueda asumir que esta expectativa es razonable; es decir, que sea posible concluir que es oponible a terceros.

125. Lógicamente, estos elementos dependen de varios factores objetivos y subjetivos que deben confluir en el análisis del caso específico, con la finalidad de determinar si en efecto cabe tal expectativa o no. Para ello, es importante que el juez analice las circunstancias particulares del caso y evalúe, por ejemplo, el tipo de información que se discute, el espacio en donde se verificó tal actividad, el conocimiento o autorización de la persona, la condición de la persona, el tipo de relación que ostenta el dueño de la información y quién pretende su acceso o tratamiento, etc.

126. A manera ejemplificativa, en un caso que resolvió la Corte Constitucional de Colombia, en el que se discutía la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, en razón de que se difundió una parte de la conversación de un grupo de WhatsApp de la oficina donde él trabajaba, específicamente, la parte en la que el accionante incitaba al resto de compañeros a tomar una posición en contra de una política del empleador, motivo por el cual, el accionante fue posteriormente sancionado por este, dicho Órgano resolvió que se debía considerar, a fin de definir la existencia de una expectativa razonable de privacidad y su alcance, entre otros factores, los siguientes:

(i) el carácter más o menos abierto del sistema de mensajería bajo el cual se desarrolla la conversación;

(ii) los integrantes y fines del grupo virtual;

(iii) la clase de información de la que se trate y si se encuentra o no protegida por regímenes especiales como aquel previsto, por ejemplo, en la Ley 1581 de 2012;

(iv) la existencia de reglas o pautas que hayan fijado límites a la circulación de las expresiones o informaciones contenidas en el espacio virtual; y

(v) la vigencia de obligaciones legales o contractuales de confidencialidad como las que pueden establecerse en contratos de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo.

De acuerdo con ello, para determinar si es posible amparar el derecho a la intimidad frente a la divulgación de mensajes contenidos en una conversación virtual desarrollada en un grupo conformado en WhatsApp, deberán valorarse y ponderarse, en cada caso, los factores que han quedado referidos. (68)

127. Así, siendo que el concepto antedicho debe analizarse bajo las circunstancias particulares del caso y, por lo menos, a la luz del elemento objetivo y subjetivo antes descrito, es importante tomar elementos concretos del caso de hábeas data que nos ocupa, a fin de desarrollar este concepto con mayor profundidad. En el presente caso, la parte demandada ha referido que accedió a las fotografías íntimas y personales de la accionante, en razón de que se habrían guardado las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre la accionante y el cónyuge de la accionada en un computador de su hogar. (69) Por lo mismo, se debe analizar el tipo de expectativa razonable de privacidad que genera en una persona, el enviar un archivo que contenga información íntima o personal o, incluso, el mantener una conversación con un tercero determinado mediante un servicio de mensajería instantánea como WhatsApp.

128. En la jurisprudencia referida en el párrafo 122 de la presente sentencia, la Corte Constitucional de Colombia, definió a WhatsApp de la siguiente manera:

WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet. Los usuarios pueden crear listas de distribución y grupos, lo que facilita el intercambio de videos, imágenes, grabaciones, mensajes escritos, notas de voz y contactos. Dichas conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información . (70)

129. Por su parte, en la página oficial de la referida aplicación, se establece lo siguiente:

“WhatsApp es una aplicación gratuita y ofrece mensajería y llamadas de una forma simple, segura y confiable, y está disponible en teléfonos en todas partes del mundo”. (71) En cuanto a su misión, está aplicación la ha delimitado en los siguientes términos:

WhatsApp comenzó como una alternativa a los SMS. Nuestro producto ahora es capaz de enviar y recibir variedad de archivos: textos, fotos, videos, documentos y ubicación; así como también llamadas de voz. Nuestros mensajes y llamadas están cifrados de extremo a extremo, lo que significa que ni terceros, ni WhatsApp los pueden leer o escuchar. (72)

130. Con lo cual, queda demostrado que una conversación que mantienen dos personas concretas, así como los archivos que contengan datos personales y que se envíen por medio de esta aplicación, en principio cuentan con una expectativa razonable de privacidad, en razón de que el tipo de espacio, esto es, la aplicación digital de WhatsApp, está cerrado exclusivamente a esas dos personas concretas, sin que nadie más pueda ni deba acceder a ese espacio virtual. Esta situación difiere del caso en que se intercambien datos personales en un grupo de WhatsApp, donde se encuentren varias personas, debiendo tomarse otros parámetros en consideración, como se desprende del párrafo 126.

131. Luego, en caso de que la accionante haya enviado sus fotografías por este servicio de mensajería instantánea, como ha sido alegado por la parte demandada, por los hechos concretos, es evidente que existía una expectativa razonable de que aquellas iban a ser protegidas de la injerencia de terceros por el medio que empleó, todavía más por el tipo de información ventilada en el presente caso. Es decir, que al tratarse de fotografías íntimas y personales, información personal que no comporta interés legítimo alguno para la sociedad, es evidente que la accionante podía considerar válidamente que esos datos personales están protegidos de injerencias de terceros. Así como también, se puede concluir que la sociedad puede esperar que ese tipo de información, que además supuestamente se intercambió por ese medio en particular, le genera una expectativa razonable de privacidad a la persona.

5.1.7. Procedencia de la acción de hábeas data cuando existen elementos inherentes a la justicia ordinaria

132. El artículo 49 de la LOGJCC, recoge al objeto de la acción de hábeas data de la siguiente manera:

La acción de hábeas data tiene por objeto garantizar judicialmente a toda persona el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, estén en poder de entidades públicas o de personas naturales o jurídicas privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo, toda persona tiene derecho a conocer el uso que se haga de dicha información, su finalidad, el origen y destino, y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. El titular de los datos podrá solicitar al responsable del archivo o banco de datos, el acceso sin costo a la información antes referida, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación […] Las presentes disposiciones son aplicables a los casos de rectificación a que están obligados los medios de comunicación, de conformidad con la Constitución.

133. Por lo tanto, el juez constitucional que tramite una acción de hábeas data es competente para conocer y resolver las pretensiones del titular de los datos personales siempre que estén encaminadas a garantizar el acceso, la autodeterminación informativa y/o el conocimiento del uso, finalidad, origen, destino, recolección y tiempo de vigencia del dato personal. Evidentemente, entendiendo que ciertas pretensiones inherentes al derecho de autodeterminación informativa son excluyentes, como por ejemplo, el solicitar al mismo tiempo la anulación y la eliminación de un mismo dato, cuestión que deberá ser analizada por el juez a la hora de resolver, siempre buscando resguardar los derechos constitucionales del accionante. (73) De todos modos, esta Corte no desconoce que puedan presentarse situaciones donde concurran distintas vías jurisdiccionales. (74)

134. Ahora bien, por el tipo de hechos susceptibles de ser ventilados en un hábeas data o las cuestiones que puedan surgir a partir de la materia de la litis, es posible que surjan ciertos elementos que sean inherentes a otras esferas jurídicas como la penal, administrativa o civil. Sin perjuicio de lo anterior, el juez tiene la obligación de atender la dimensión constitucional del caso. Es decir, no podrá alegar incompetencia en razón de la materia, sin antes efectuar un análisis de aquellos hechos y pretensiones que sí estén vinculados directamente con el objeto de protección del hábeas data y los correspondientes derechos constitucionales que de él derivan, para poder llegar a la conclusión de que en efecto el caso tiene o no dimensión constitucional alguna. Claramente, deberá abstenerse de entrar en consideraciones o valoraciones de hechos que se vinculen a esferas de la justicia ordinaria, como lo es la vía penal o civil.

135. Ejemplificando lo antedicho, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido lo siguiente: (75)

En virtud de su carácter de derechos fundamentales el buen nombre, la honra, la intimidad y la autodeterminación sobre la propia imagen, cuentan con un mecanismo de protección de rango constitucional, como es la acción de tutela. Tal protección, ha señalado la Corte, es la más amplia y comprensiva, dado que no obstante su carácter subsidiario, no se ve desplazada por otros medios de defensa judicial, particularmente el instrumento penal, cuando una determinada conducta que no alcanza a ser delictuosa, sí implique una lesión de los bienes jurídicos protegidos. (76)

136. De hecho, en el marco de una acción conocida por la Corte Constitucional de Colombia, en razón de que la demandada habría accedido al computador de trabajo de la accionante, extrayendo fotos íntimas y personales de esta última y, posteriormente, compartiéndolas y divulgándolas a los accionistas de la empresa donde trabajaban ambas, dado que el juez constitucional de segunda instancia revocó el amparo concedido por el de primera instancia, bajo la única consideración de que existía la vía penal como mecanismo de defensa, la Corte Constitucional colombiana se pronunció de la siguiente manera:

De otra parte, las pretensiones que persigue la demandante a través de la acción de tutela (la orden de suspender en forma inmediata la divulgación de las fotografías; la orden de restitución a la actora de todas y cada una de las fotografías que reposan en poder de la demandada), no pueden ser satisfechas de manera oportuna a través del instrumento penal el cual estaría orientado a constatar la existencia objetiva y subjetiva de la infracción penal, la responsabilidad de la imputada, e imponer la sanción correspondiente. Estas dificultades para la efectiva protección de los derechos comprometidos se incrementan debido a las complejidades que comporta la determinación de la tipicidad de una conducta como la que es objeto de análisis en este proceso (77).

137. Por consiguiente, si llegaren a surgir cuestiones que le lleven a considerar al juez que podría haberse consumado un delito penal, aquel deberá abstenerse de realizar cualquier consideración en ese sentido y, de estimarlo pertinente, deberá ordenar que Fiscalía inicie la investigación penal correspondiente. Lo anterior de conformidad con el artículo 18 de la LOGJCC, mismo que dispone en su parte pertinente: “La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, a satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud”. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corte hace énfasis en lo afirmado en el párrafo 134 de la presente sentencia y a continuación procede a explicar algunas de las razones por las que un proceso penal no puede sustituir ni reemplazar la vía constitucional.

138. En primer lugar, el objeto del hábeas data consiste precisamente en la protección de datos personales a través de distintos mecanismos plasmados en el objeto de dicha acción; mientras que el objeto de la acción penal es ejercer el poder punitivo del Estado. En segundo lugar, el titular de la acción penal, por lo general, es el Estado, a diferencia del hábeas data, donde es el titular de la información personal. En tercer lugar, la acción constitucional permite una protección eficaz, pronta y oportuna de todos los derechos constitucionales que estén en juego para el titular del dato personal, en aras de repararlos ante un uso no autorizado de datos personales, cuestión que no sucede necesariamente en la vía penal por diversas razones. Por lo tanto, la vía penal no sustituye a la vía constitucional y viceversa. A la hora de resolver, el juez debe ceñirse al objeto de la garantía jurisdiccional que está conociendo, sin que el hecho que se verifique un tratamiento de datos personales imputable a la parte demandada (en el hábeas data), conlleve a que se pueda prescindir de la investigación penal respectiva del tipo penal específico al que pueda subsumirse la conducta imputada a la parte. A la hora de resolver, los jueces tienen el deber de observar todas las garantías del debido proceso.

139. Finalmente, hay que destacar que aun cuando el proceso de hábeas data no tenga como finalidad principal el indemnizar al perjudicado, eventualmente permitiría que aquel sea reparado, tal como se desprende del siguiente fragmento del artículo 49 de la LOGJCC: “El concepto de reparación integral incluirá todas las obligaciones materiales e inmateriales que el juez determine para hacer efectiva dicha reparación”.(78) Por lo mismo, podría suceder que ciertos procesos civiles, especialmente aquellos en los que se demande el daño moral, se puedan confundir con la acción de hábeas data. No obstante, hay que recordar que mientras el hábeas data permite la protección de los datos personales de distintas maneras y, a su vez, repara integralmente a la persona cuyos derechos constitucionales fueron vulnerados por medio de un tratamiento de datos personales; el juicio civil por daño moral persigue exclusivamente la reparación económica como consecuencia del perjuicio extrapatrimonial que ha sufrido la persona, por cuestiones ajenas al uso de datos personales que vulnera o afecta los derechos constitucionales del titular. Enfatizando que lo anterior podría suceder incluso cuando este tratamiento haya sido autorizado en su debido momento, como se ha explicado a lo largo de esta parte de la sentencia.

140. Por todo lo anterior, un proceso con identidad subjetiva que se litigue en la vía penal o civil no es causa suficiente para declarar la improcedencia del hábeas data.

5.2. Resolución del problema jurídico

141. En sentencia 55-14-JD/20 esta Corte Constitucional hizo hincapié en que solamente procede la acción de hábeas data, de conformidad con el numeral 1 y 2 del artículo 50 de la LOGJCC, cuando se configure la negativa expresa o tácita de la petición presentada por el titular en aquellos casos en los que se busque el acceso, eliminación, anulación, rectificación o modificación de los datos personales. Sin embargo, el numeral 3 del referido artículo prevé un tercer supuesto para que proceda la acción, esto es, que cabe el hábeas data cuando se da “un uso de la información personal que vulnere un derecho constitucional sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente”.

142. De lo anterior, se tiene que se puede presentar una acción de hábeas data siempre que se configure la negativa expresa o tácita de la petición efectuada por el titular o, en su defecto, cuando el tratamiento del dato personal acarree vulneraciones a derechos constitucionales para el titular de la información.

143. Se debe indicar, sin embargo, como se había advertido en la sección que desarrolla el consentimiento en el tratamiento de datos personales a manos de terceros (Sección 5.1.4), que incluso una autorización por parte del titular no puede considerarse como una renuncia del derecho del titular sobre sus datos personales. Así, en aras de garantizar los derechos constitucionales de las personas, el rol del juez dentro de estos escenarios presupone que, aun cuando verifique que ha mediado una autorización por parte del titular atinente al tratamiento de sus datos, efectúe el análisis correspondiente en cuanto al alcance del consentimiento supuestamente otorgado; de que el mismo esté completo en los términos establecidos en la Sección 5.1.4 de la presente sentencia; y, del carácter mutable del libre desarrollo de la personalidad y sus implicaciones en el caso concreto. Si el juez no cumple con dicho rol, en el fondo, se estaría avalando que no proceda el hábeas data, a pesar de que exista una vulneración de los derechos constitucionales del titular de los datos personales, por el simple hecho de que existe autorización de este último respecto al tratamiento.

144. El juez tampoco podría rechazar -sin más- la demanda de hábeas data planteada, bajo la simple consideración de que, de la lectura de la demanda, no constata que exista vulneración de derechos constitucionales. El deber de respetar la Constitución de la República y velar por la vigencia de los derechos contenidos en ésta, implica que la autoridad judicial siempre realice un análisis de los derechos invocados y los hechos puestos a su conocimiento. Por lo tanto, el juez solamente podrá desechar la demanda, en aquellos casos en donde no se encuentre que el uso de la información ha vulnerado un derecho constitucional, habiendo realizado el análisis respectivo. Cabe resaltar que dicho análisis deberá guardar armonía con los parámetros que se han fijado a lo largo de la Sección 5.1.7 de esta sentencia.

145. Por último, es imperativo recordar que esta cuestión no será aplicable para los escenarios previstos en el numeral 1 y 2 del artículo 50 de la LOGJCC, de conformidad con la sentencia 55-14-JD/20. En este precedente, la Corte resolvió apartarse de la regla jurisprudencial que establecía que la demostración de un perjuicio era un requisito de procedibilidad de la acción. Por lo tanto, la Corte reafirma dicho precedente, aplicable a los supuestos de procedibilidad previstos en el numeral 1 y 2 del artículo 50 de la LOGJCC, en los cuales es suficiente la negativa expresa o tácita de la petición y, respecto al tercer numeral del artículo 50, enfatiza lo desarrollado en los párrafos 141 a 144 de la presente sentencia. Se debe añadir, además, que la sola verificación del tratamiento no autorizado de datos -en principio- vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal, sin que sea necesario que se verifique una vulneración adicional al derecho referido, para que proceda la acción.

146. En el presente caso, a la luz del numeral 3 del artículo 50 de la LOGJCC, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿La parte demandada en el proceso de origen realizó un uso no autorizado de las fotografías íntimas y personales de la actora? De ser así, ¿Dicho tratamiento además vulneró los derechos constitucionales de la actora a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, así como el derecho a la imagen, honra, buen nombre e intimidad? Por consiguiente, ¿Cuál es la reparación integral que corresponde en el presente caso?

147. Con la finalidad de dar contestación a este problema jurídico, se abordarán los siguientes planteamientos:

(i) ¿Las fotografías íntimas y personales de la actora son datos personales?

(ii) ¿La parte demandada realizó un tratamiento de los datos personales de la actora en el que no haya mediado consentimiento del titular?

(iii) ¿Este tratamiento de datos personales tiene consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y está protegido por la acción de hábeas data?

(iv) ¿El tratamiento de los datos personales de la actora que realizó la accionada, vulneró los derechos invocados por ella en su demanda de hábeas data, esto es, a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, imagen, honra, buen nombre e intimidad?

(v) ¿cuál es la reparación integral que corresponde en este caso?

5.2.1. ¿Las fotografías íntimas y personales de la actora son datos personales?

148. En la sección que desarrolla el concepto de dato personal, se había advertido que el mismo comprende cualquier tipo de información que ataña a una persona y la identifique o permita identificarla. También se dejó sentado que la fotografía que contenga el rostro de un individuo constituye un dato personal. Las fotografías que plasman el rostro de la actora, en efecto, constituyen un dato personal en tanto la identifican de manera directa y, por ende, están amparadas bajo el marco de protección de esta garantía jurisdiccional. (79) Ahora bien, dado que no es posible identificar inmediatamente a la parte actora observando el resto de las fotografías, se hace imperativo considerar todos los medios que puedan ser razonablemente utilizados por un tercero para identificar al titular, a fin de corroborar si estas también se constituyen en un dato personal.

149. Así, en el presente caso las fotografías están contenidas en un medio digital, archivadas en formato jpg y, posiblemente, fueron descargadas del servicio de mensajería instantánea WhatsApp dado que todas estas se encuentran almacenadas como ‘WhatsApp Image…’ con una numeración distinta pero continua. Cabe destacar que dichas fotografías también están agrupadas en un mismo archivo, de modo que, incluso sin mayor esfuerzo, fácilmente se desprende que pertenecen a la misma persona, y que esa persona es claramente la actora, por cuanto su rostro se encuentra plasmado en algunas fotografías.

150. Con base en todo lo anterior, se concluye que las fotografías efectivamente constituyen datos personales, mismos que se encuentran amparados bajo la garantía jurisdiccional de hábeas data, en virtud de que, habiendo considerado los medios que razonablemente pueda emplear un tercero para identificar al titular, se ha determinado que en efecto estos datos permiten identificar a la parte actora, aun cuando en algunas de ellas a simple vista no se logre desprender su identidad.

5.2.2. Datos sensibles

151. Habiendo verificado que en este caso las fotografías son un dato personal, en esta parte se va a introducir un concepto que si bien está recogido en el artículo 92 de nuestra Constitución, indicando que este tipo de datos personales gozan de una protección reforzada, no se encuentra definido; esto es, los llamados datos sensibles. (80) Sin embargo, en principio, otras jurisdicciones los han conceptualizado de la siguiente manera:

El concepto de datos sensibles son aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como los que revelen el origen racial o étnico, orientación política, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales de derechos humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. (81)

152. Ahora bien, empleando esta aproximación, como un punto de partida para nuestro análisis, está claro que el contenido de la información de la que se habla en este caso, considerando además el contexto en donde se produjo tal información, pertenece a la esfera más íntima del individuo dado que esta constituye una manifestación del ejercicio de su sexualidad. Por lo mismo, el tipo de información ventilada en el caso que nos ocupa, es altamente sensible ya que su uso indebido podría acarrear discrimen en contra del titular del dato, como en efecto fue alegado por la actora en la audiencia efectuada el 07 de julio de 2020, al establecer que por habitar en una ciudad pequeña y conservadora se ha visto marginada socialmente por el supuesto uso no autorizado de sus fotografías.

153. Además, está claro que también se podría invadir la intimidad de la actora, en tanto son fotografías muy personales. Por lo antedicho, se concluye que la información ventilada en el proceso de hábeas data que nos ocupa, constituye datos sensibles; cuestión que también sucedería, por ejemplo, con conversaciones o videos que se constituyan en datos personales y reflejen la vida sexual que lleva el titular de esos datos. Finalmente, cabe destacar que por su naturaleza, este tipo de datos personales, prima facie, no pueden ser accedidos ni tratados por mandato de la Ley u orden de autoridad judicial, en razón de que presuponen un límite infranqueable a la intimidad de la persona. (82)

154. Sin perjuicio de ello, por lo general, un tercero que recibe este tipo de información y meramente accede a ella (únicamente la observa), sin conocimiento de que se trata de datos personales cuya difusión no ha sido autorizada, no puede ser considerado responsable por un tratamiento de datos que ocasione violaciones a derechos constitucionales. Lo mismo aplica, en principio, si descarga el archivo con la única finalidad de acceder a este. Ello, como consecuencia del principio de libre circulación de datos, mismo que instrumentaliza el derecho de las personas a acceder a la información en la práctica; con mayor razón, cuando se les envíe electrónicamente el documento o se les muestre documentos físicos.

155. De lo contrario, se estaría exigiendo que las personas tengan que verificar, en todo momento, de qué se trata la información que se les ha enviado o se les va a mostrar, así como si el tercero tiene el consentimiento del titular de los datos que se les va a mostrar o que se les envió, cuestión que podría sin duda entorpecer la libre circulación de datos que, además de que puede darse en distintos contextos que no impliquen necesariamente vulneración de derechos constitucionales, podría terminar impidiendo que las personas accedan efectivamente a los diferentes tipos de información.

5.2.3. ¿La parte demandada realizó un tratamiento de los datos personales de la actora en el que haya mediado consentimiento del titular?

156. Habiendo arribado a la conclusión de que las fotografías íntimas y personales de la actora de este proceso son un dato personal, en esta parte se procederá a analizar si en el caso concreto se ha realizado un tratamiento no consentido de dicha información por parte de la demandada.

157. En su demanda de hábeas data, la actora alegó que el 15 de agosto de 2014, a altas horas de la noche, recibió llamadas telefónicas de un número desconocido:

A la tercera llamada, una vez que contesté, escuché una voz con amenazas e insultos, y con la expresa exigencia de que renuncié a mi cargo, caso contrario, iban a difundir fotografías de mi persona. Las llamadas provenían de un teléfono convencional número […], con la sugerencia de que vea en mi teléfono mensajes enviados. Efectivamente, el día 16 de agosto, a eso de las 10h00 recibí en mi teléfono celular fotografías de mi persona, fotografías que son personalísimas, que corresponden única y exclusivamente a mi imagen personal y que yo misma las tomé y luego eliminé de mi teléfono, a poco de que fueron tomadas, ante el posible riesgo de que las fotografías sean observadas por alguna persona, puesto que son fotografías de mi cuerpo desnudo. Desconozco el modo en que dichas fotografías, que se encontraban en un soporte electrónico, se encuentren ahora en posesión de una persona que me pretende hacer daño, pues me amenaza con enviar las mismas a todos los miembros de la institución pública en la que yo laboro en la ciudad de Azogues, si es que yo no renuncio a mi cargo. Indico a su Autoridad, que las fotografías que se encuentran ahora en poder de la persona que me envía los mensajes, pertenecen única y exclusivamente a mi esfera personal e íntima, pues ni las he compartido con ninguna persona, ni he autorizado a nadie para que las observe, y menos que las difunda, pues por el carácter personalísimo que revisten, yo misma tuve el cuidado de eliminarlas. (83)

158. Así mismo, la actora argumentó en la audiencia de 07 de julio de 2020, que la demandada procedió a enseñar dichas fotografías a sus padres, un día que supuestamente concurrió a la institución pública donde ellos laboraban en aquel entonces, al parecer, en razón de que habría averiguado mediante engaños, sus nombres y lugar de trabajo. Por otro lado, señaló que desconoce si es que la demandada divulgó a más personas sus fotografías; pero que el supuesto acoso al que ha sido sometida, a manos de la demandada, no ha cesado pese al transcurso de los años.

159. Al respecto de lo anterior, aplicando lo que se expuso en la presente sentencia frente a separar la justicia ordinaria de la constitucional, esta Corte constata que ciertos hechos alegados por la actora, podrían entrar en el ámbito penal. Por lo mismo, respecto a las amenazas que supuestamente recibió con la finalidad de que renuncie a su puesto de trabajo, a la posible sustracción de sus fotografías y posterior acoso al que dice haber sido sometida, independientemente de su veracidad, esta Corte no entrará a efectuar pronunciamiento alguno que no se constriña a analizar los derechos constitucionales que resguarda específicamente el hábeas data con relación al tratamiento de datos. Todo ello en virtud de que, lo contrario, implicaría adentrarse en una esfera distinta del caso, cuestión que excede la competencia constitucional de la Corte.

160. Sin perjuicio de lo anterior, efectuando una primera puntualización, para la justicia constitucional, el que se haya verificado la materialización de la difusión masiva o no de este tipo de imágenes, es independiente a la amenaza proferida. Con ello se pretende señalar que una amenaza podría eventualmente conllevar de por sí una afectación de derechos constitucionales, en razón de que la persona mantiene una credibilidad sobre esta. Por lo tanto, el hecho de que no se materialice la amenaza, esto es, que no se difunda, divulgue, publique u otro, no significa que ésta no fue realizada y que, por lo tanto, no entra en juego la protección del dato. Sin embargo, dado que bajo el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 50 de la LOGJCC, el hábeas data procede ante un uso no autorizado de los datos personales que en principio, por sí solo, atentaría contra el derecho a la protección de datos de carácter personal, como se explicó en los párrafos 141-145, en caso de que la amenaza no haya trascendido al punto de que se verifique un tratamiento de datos como tal, la vía para demandar la protección del dato son las medidas cautelares autónomas y no el hábeas data. (84) Esto, sin perjuicio de que habiéndose planteado una medida cautelar constitucional, para prevenir una eventual violación y en su tramitación se verifica ya la vulneración, el juzgador deba transformar la medida cautelar en acción de hábeas data. (85)

161. Cerrando esta primera puntualización y, continuando con el análisis del presente caso, consta del expediente digital contenido en el SATJE, específicamente del acta de audiencia, que la parte demandada afirmó lo siguiente:

[…] tuve acceso a esas fotos en forma casual por que las encontré el día jueves 14 de agosto del 2014, a las 22h30, cuando me encontraba realizando un trabajo en la computadora de mi casa, que ocasionalmente mi cónyuge lleva en sus viajes de trabajo, estas fotos fueron descargadas del celular de mi cónyuge, a una carpeta del Directorio, mis imágenes, el 17 de julio del 2014, en la ciudad de Quito, y fue de mi sorpresa al encontrar una foto de mi cónyuge con mi accionante (sic) […] por lo que le escribí a la Sra. accionante diciéndole, que debía renunciar a sus funciones, pero luego pensando racionalmente, esta situación no me incumbe y dejo que resuelvan los involucrados por las responsabilidades que a ellos les competen […] Si la accionante está preocupada por la supuesta divulgación que yo haría de esas fotos, no tiene asidero alguno, he tratado que esta situación se resuelva únicamente familiar, sus padres, para que observen la conducta de su hija y nada más. Sra. Jueza si su autoridad así lo dispone en esta audiencia estoy lista a entregar la ‘flash memory’ donde se encuentran estas fotos […] Sra. Jueza, los equipos informáticos tecnológicos de última generación, es responsabilidad de cada uno de los usuarios, existe reglamento de la utilización de los teléfonos inteligentes, voluntariamente la Sra. actora envió esas fotografías, por tanto no se está vulnerando ningún derecho a la privacidad.

162. De lo anterior se puede concluir que tanto la parte demandante, como la demandada,

coinciden en:

(i) la existencia de las imágenes objeto de esta acción;

(ii) que la demandada tuvo en su poder las fotografías íntimas y personales de la actora;

(iii) que amenazó con divulgar dichas fotografías; y,

(iv) que efectivamente mostró dichas imágenes a los padres de la actora. Sin embargo, discrepan en la forma mediante la cual, la parte demandada habría accedido a las imágenes. Así, si bien la actora aduce que ella se tomó dichas fotografías, empero, que las eliminó inmediatamente y que además no las compartió con ningún tercero, del expediente no se verifica esto, cuestión que ameritaría una aproximación distinta en cuanto al análisis que se efectúe del acceso en el presente caso.

163. Por otro lado, la actora de igual manera adujo en su demanda que la amenaza proferida se efectuó por escrito, habiéndosele enviado por mensajes a su celular las fotografías, como prueba de la existencia del dato en poder de la demandada; sin embargo, no ha adjuntado prueba alguna que le permita concluir a esta Corte que se ha verificado este hecho, siendo que la demandada tampoco lo ha reconocido expresamente, más allá de indicar que sí amenazó con divulgar las fotografías. Finalmente, del extracto citado en el párrafo 161 y de la revisión del expediente del proceso de origen, se constata que la demandada efectivamente almacenó las fotografías en un flash memory, con la aparente finalidad de entregarlas a la jueza de primer nivel.

164. Ahora bien, en su demanda de hábeas data la parte actora solicitó que se determine: el modo en que la demandada llegó a poseer sus fotografías personales e íntimas; desde cuándo las tiene en su posesión; cómo las ha utilizado; a quién las ha difundido; y, qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías. Esta cuestión fue oportunamente contestada por la demandada, durante el desarrollo de la audiencia efectuada en primer nivel, como consta del extracto citado en el párrafo 161 de la presente sentencia, así como de la declaración juramentada adjunta al expediente de primer nivel. Así, esta Corte estima que tiene elementos suficientes para determinar que en efecto la demandada encontró las imágenes en el computador de su hogar, presumiblemente en razón de que estas fueron enviadas al cónyuge de la demandada, mediante el servicio de mensajería instantánea de WhatsApp y que éste procedió a guardarlas en su computador, tomando en cuenta además que las mismas se encuentran almacenadas bajo la denominación ‘WhatsApp Image…’. Por lo mismo, habiendo aplicado las reglas de la sana crítica, esta Corte efectuará su análisis partiendo de este supuesto y de los hechos no controvertidos.

165. En la sección que desarrolla el concepto de tratamiento de datos, se había advertido que cualquier operación realizada sobre el dato, sea esta automatizada o no, conlleva a que se verifique un tratamiento a los mismos. También se explicó que en la academia se ha generado un debate inconcluso frente a si el mero acceso al dato personal, constituye o no una operación sobre el dato con connotaciones legales. Con lo cual, es imperativo que el análisis en cuanto al acceso, se efectúe atendiendo a las circunstancias particulares del caso y considerando las implicaciones o connotaciones legales del mismo, esto último también es aplicable al resto de formas de tratamiento de datos. Así, a continuación solo se analizará si se ha dado un tratamiento de datos no autorizado.

166. En el presente caso, esta Corte verifica que la demandada sí ha otorgado un tratamiento a las imágenes objeto de la acción que nos ocupa, por las siguientes razones. En primer lugar, queda claro que la demandada accedió a las mismas, en razón de que habrían estado almacenadas en el computador de su hogar que solía utilizar su esposo para asuntos de trabajo. Así, es evidente que el acceso, en este caso, se configura en tratamiento de datos puesto que la demandada realizó una operación sobre el dato, al momento de “consultar” (86) las imágenes, esto es, cuando abrió los archivos almacenados en la carpeta ‘Imágenes’ del computador de su hogar, y visualizó su contenido. Ahora bien, ello no quiere decir necesariamente que este acceso rebase la esfera de lo exclusivamente personal o doméstico; de todos modos, ese análisis se reservará para la siguiente sección.

167. En segundo lugar, el mostrar las imágenes a los padres de la actora, sea que se lo haya hecho digitalmente o por medio de una imagen impresa, también supone tratamiento de datos. Cabe acotar que la necesidad de obtener la autorización del titular para realizar tratamiento sobre sus datos personales, es indistinto del parentesco o relación que tenga el titular con el tercero o terceros, aunque sea un elemento importante a la hora de evaluar si se ha rebasado la esfera exclusivamente personal o doméstica. Adicionalmente, el difundir o divulgar el dato personal, es independiente al número de personas con quien se difunde o divulga. Lo anterior sin perjuicio de que, una mayor difusión o divulgación implique una aproximación distinta al daño ocasionado y a la reparación que se deba otorgar en caso de que ello se verifique. Finalmente, esta Corte encuentra que la demandada, al haber accedido al ordenador donde encontró las fotografías (el computador de su hogar) y proceder a almacenarlas en un ‘flash memory’, independientemente de la finalidad que haya tenido, efectuó una operación sobre el dato. Por lo mismo, al almacenar las imágenes de la actora en este dispositivo, se verificó un tratamiento de datos.

168. Habiendo arribado a la conclusión de que se verificó un tratamiento a los datos personales de la actora, por parte de la demandada, se procederá a analizar si existió consentimiento del titular de la información para tal efecto. En la sección de la presente sentencia que desarrolla el concepto del consentimiento, se estableció que éste supone una declaración o acción afirmativa de manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca. Si bien la parte demandada ha admitido haber efectuado determinadas actuaciones que, a criterio de esta Corte, configuran tratamiento de datos personales, del expediente no se verifica la existencia del consentimiento, habiendo insistido en que la actora fue quien voluntariamente envió esas fotografías. Es imperativo dejar constancia de que, a quien le corresponde demostrar la existencia de autorización o consentimiento del titular, habiéndose verificado el tratamiento de datos personales, es al tercero que lo ha realizado, cuestión que no ha sucedido en el presente caso.

169. A pesar de tomar en cuenta la justificación de la parte demandada, esta Corte señala que el enviar imágenes personales, más aún cuando estas tienen un carácter de datos altamente sensibles, como en este caso, no puede tomarse automáticamente como una manifestación de voluntad que autoriza cualquier y todo tipo de tratamiento de datos por parte del receptor de dichas fotografías y, peor aún, de terceros. Por el contrario, cuando el titular de la información es quien libre y voluntariamente comparte sus datos, en principio, lo único que está claro es que se ha autorizado el mero acceso al dato (observación), por parte de la persona a quien se lo envió o con quienes se difundió, claro está, exclusivamente en el medio electrónico al que fue enviado.

170. Con lo cual, el hecho de que la demandada haya podido acceder a las imágenes, como ha quedado demostrado y sin importar si esto sucedió por cuestiones ajenas a su voluntad, no le autorizaba de ninguna manera a otorgar cualquier otro tipo o forma de tratamiento adicional a esos datos personales. Lo anterior es aplicable aun si esa información fue enviada de manera voluntaria a su cónyuge, como ella lo alega, e inclusive, en el supuesto de que le hubiesen sido enviadas directamente. El envío de las fotografías a un tercero no equivale a prestar el consentimiento que autorice cualquier forma o todo tipo de tratamiento, peor aún si son datos altamente sensibles.

171. En conclusión, esta Corte encuentra que se ha configurado un tratamiento no autorizado de datos personales, por parte de la demandada, de las imágenes íntimas y personales de la parte actora. Motivo por el cual, se procederá a analizar si es que lo anterior tiene consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y, por ende, está protegido por la acción de hábeas data.

5.2.4. ¿Este tratamiento de datos personales tiene consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y está protegido por la acción de hábeas data?

172. En la Sección 5.1.3, se explicó que no todo tratamiento de datos personales produce consecuencias con relación a la vulneración de derechos constitucionales y, por tanto, en principio, no estaría amparado bajo el objeto del hábeas data en cuanto a la necesidad de consentimiento del titular. Habiendo verificado que en el presente caso se produjo un tratamiento de los datos personales de la actora, en cuanto a:

(i) el acceso a las fotografías;

(ii) la divulgación de las fotografías a los padres de la actora; y,

(iii) haber almacenado las fotografías en un flash memory, corresponde determinar si cada uno de esas actividades se enmarca en una esfera exclusivamente personal o doméstica o si, por el contrario, rebasa dicha esfera y activa la protección constitucional del dato ante el uso no autorizado.

173. En cuanto al acceso, si se considera el contenido de las imágenes, es razonable concluir que se consumó una afectación subjetiva y objetiva frente a la pérdida de control sobre dicha información, dado que esta es extremadamente sensible porque refiere a la vida sexual de la titular de las fotografías. No obstante, por la forma en la que se produjo el acceso, las connotaciones específicas de este caso y el contexto, no es posible llegar a la conclusión de que esta operación sobre el dato rebasa la esfera exenta de regulación. Esto, como conclusión del análisis de las circunstancias atinentes al motivo por el cual la demandada pudo acceder a dichas imágenes, así como a la consideración del tipo de relación personal que existe entre las partes procesales, como se explica a continuación.

174. Como se mencionó, la demandada accedió a las fotografías de la actora a través de un computador de su hogar, presumiblemente, en razón de que su cónyuge habría almacenado dichas fotografías en aquel ordenador. Al ser un bien perteneciente al hogar y familia de la demandada, está claro que ésta pudo acceder al archivo sin necesidad de efectuar una operación adicional sobre el dato, sino que lo hizo de manera “casual” y espontánea, por una mera coincidencia, como ella mismo lo ha mencionado, sin que esta Corte tenga elementos adicionales para considerar lo contrario. En este sentido, el acceder a un archivo digital que no está protegido por medio de una contraseña u otro mecanismo de restricción, y que además está almacenado en el computador del hogar de una persona, sería similar a que esta visualice una fotografía física que encuentre en alguna parte de su casa.

175. Consecuentemente, está claro que el acceso, en este caso, se circunscribe a un tratamiento de datos efectuado por una persona natural exclusivamente en la esfera doméstica. Por lo mismo, no es viable sostener que esta operación haya podido rebasar esta esfera dado que no es evidente que, ex ante, la demandada haya tenido una finalidad específica para acceder a esas fotografías. Además, si se considera que la actora habría enviado las fotografías al cónyuge de la demandada, el mero acceso a los datos no necesariamente va a tener la capacidad de producir efectos fuera de la esfera exclusivamente doméstica. Esto último, sin perjuicio de que esta situación sea irrelevante a efectos de proteger el tratamiento de datos personales, por el contrario, se ha aludido a esta circunstancia para ilustrar que, en principio, es un tema que solamente constriñe a las partes procesales y al cónyuge de la demandada, en tanto no se rebase la esfera doméstica.

176. Ahora bien, esta Corte desconoce quién fue la persona que descargó las fotografías y procedió a guardarlas en la carpeta titulada ‘Imágenes’, contenida en ese computador, presumiblemente habría sido el cónyuge de la demandada, a quien fueron enviadas las fotografías. De todos modos, cabe recalcar que dado que sólo se ha perseguido la acción en contra de la demandada, está claro que este tipo de tratamiento no fue realizado por ella y, por ende, no le es imputable. Continuando con el análisis, esta Corte encuentra que respecto a las otras dos formas de tratamiento, esto es, el mostrar las fotografías de la actora, así como el almacenarlas en un ‘flash memory’, sí se ha verificado un tratamiento de datos que excede la esfera exclusivamente doméstica y por ende, entra en juego la protección constitucional del dato, ante un uso no autorizado de los datos personales.

177. En cuanto a la acción de haber exhibido las fotografías, está claro que el tipo de información que tenía la demandada en su poder, el hecho de que no tenía el consentimiento de la actora para realizar esa operación sobre el dato, así como la finalidad que persiguió la demandada al divulgar esas fotografías, además de la capacidad que tiene esta operación para producir efectos fuera del ámbito doméstico, son elementos suficientes para llegar a dicha conclusión. En este sentido, esta Corte no desconoce que, en este caso, existen ciertos elementos domésticos inherentes a esta forma de tratamiento, sino que recalca que esta no es una actividad que se circunscribe a un marco exclusivamente familiar o personal, por los efectos que ha producido en la vida de la actora. Por lo tanto, esta forma de tratamiento no está exenta de la protección que ampara al titular ante el tratamiento no consentido de datos personales.

178. Finalmente, el haber almacenado las fotografías en un ‘flash memory’ con la aparente finalidad de entregarlas a la jueza en la audiencia, tampoco es una actividad que se enmarca en una esfera exclusivamente personal o doméstica y que, por tanto, está exenta del consentimiento del titular, autorización legal o judicial. En primer lugar, no existe constancia de que haya habido alguna orden judicial que justifique dicho tratamiento, ni tampoco se ha verificado el consentimiento del titular para que se realice dicha operación. Sin perjuicio de ello, ante el evento de que el dato personal se introduzca al proceso como parte del acervo probatorio, le corresponderá al juzgador evaluar la calidad y mérito de esta prueba, cuestión que está autorizada legalmente, en virtud del derecho constitucional a la defensa. En el presente caso, es evidente que al haber almacenado las fotografías en un ‘flash memory’, la demandada tuvo como propósito presentarlas en audiencia, para que el juzgador las analice. Motivo por el cual, esta circunstancia configura estrictamente un tratamiento de datos personales; empero, no tiene más connotaciones que las indicadas.

5.2.5. ¿El tratamiento realizado de los datos personales de la actora vulneró los derechos invocados por ella en su demanda de hábeas data, esto es, a la protección de datos personales y a la autodeterminación informativa, imagen, honra y buen nombre, e intimidad?

(a) Derecho a la protección de datos personales y autodeterminación informativa

179. La Constitución reconoce expresamente el derecho a la protección de datos personales en el artículo 66 numeral 19, en los siguientes términos:

El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.

180. Así también, el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, está recogido en el artículo 92 de la Constitución. En este punto, cabe precisar que el derecho a la autodeterminación informativa es la antesala al derecho de protección de datos, así nació este concepto en los países en donde no se reconocía expresamente el derecho a la protección de datos personales. De todos modos, hoy en día, ambos derechos han sido prácticamente asimilados; por lo mismo, se los utiliza para referirse a un mismo concepto. (87) En concordancia con eso, esta Corte Constitucional ha señalado: “En el caso de la autodeterminación informativa, como parte del derecho a la protección de datos personales, implica la necesidad de garantizar la protección de la esfera íntima de las personas, así como la posibilidad de ejercer control sobre los datos personales del sujeto, aunque no se encuentren en su poder”. (88)

181. Continuando con el análisis, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional ecuatoriana, en esta materia, es escasa. Sin embargo, en legislaciones como la colombiana se ha asimilado el derecho a la autodeterminación informativa con el hábeas data. Siendo que nuestro Constituyente ha considerado la relevancia de la protección a los datos personales, a punto tal, que ha concebido una garantía jurisdiccional específica y única para resguardarlos, esta Corte estima necesario fijar ciertas pautas al respecto de este derecho constitucional.

182. En sentencia C-748-11 de la Corte Constitucional de Colombia, consta lo siguiente:

En este sentido, en sentencia T-414 de 1992, la Corte afirmó: “la libertad informática, consiste ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás.” Así mismo, en sentencia SU-082 de 1995, afirmó: “La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales.” Y en la sentencia T-552 de 1997 afirmó: ‘…el derecho a la autodeterminación informativa implica, como lo reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental, la facultad que tienen todas las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas’.

183. Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán aludió al derecho a la protección de datos personales, como derecho a la autodeterminación informativa, por primera vez, en un fallo de 1983, indicando que aquel tiene su origen en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, el antedicho Tribunal estableció que este derecho les faculta a las personas a decidir por ellos mismos cuándo y bajo qué límites se puede revelar información atinente a su propia vida, considerando la trascendencia de éstos en otros derechos constitucionales como la intimidad, honra y buen nombre. (89)

184. Al respecto de esta última parte, si bien esta Corte Constitucional ha tendido a anclar el derecho a la protección de datos personales con la intimidad, la honra y el buen nombre, cabe esclarecer que el primero de estos es un derecho autónomo que no debe confundirse con estos tres últimos, aunque guarde una estrecha relación en ciertos escenarios. El derecho a la protección de datos de carácter personal es un derecho constitucional en sí mismo, cuya vigencia no depende de que confluyan otros derechos constitucionales como la intimidad, honra y buen nombre. Por lo tanto, este derecho es directamente exigible a través de la acción de hábeas data, sin que se deba verificar primero una vulneración a otro derecho constitucional como la intimidad, privacidad, honra y buen nombre.

185. Así mismo, esta Corte Constitucional le ha dotado al hábeas data del siguiente contenido mínimo:

a) Hábeas data informativo (derecho de acceso). Es la dimensión procesal que asume el hábeas data para recabar información acerca del qué, quién, cómo y para qué se obtuvo la información considerada personal.

b) Hábeas data aditivo (derecho de modificación). Busca agregar más datos sobre aquellos que figuren en el registro respectivo, buscando actualizarlo o modificarlo según sea el caso.

c) Hábeas data correctivo (derecho de corrección). Resuelve rectificar la información falsa, inexacta o imprecisa de un banco de datos.

d) Hábeas data de reserva (derecho de confidencialidad). Persigue asegurar que la información recabada sea entregada única y exclusivamente a quien tenga autorización para ello.

e) Hábeas data cancelatorio (derecho a la exclusión de información sensible). Busca que la información considerada sensible sea eliminada, por no ser susceptible de compilación. (90)

186. Con base en el artículo 92 de la Constitución, se puede determinar que en efecto el hábeas data reconoce el derecho del titular a conocer sobre su información y cuestiones relativas a la obtención de ésta; de modificarla para actualizar, incluir o ratificar datos inexactos, imprecisos o incompletos; y, que abarca el derecho a que se excluya el dato, esto es, que se lo elimine o anule, con las excepciones previstas en la Ley. Por lo tanto, el derecho a la protección de datos personales y la autodeterminación informativa es un derecho constitucional autónomo al derecho a la intimidad, imagen, honra, buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad, aunque conexo bajo ciertos escenarios, cuyo objeto consiste en la protección de todos aquellos datos que identifiquen a una persona o la hagan identificable. En suma, este derecho supone que el individuo, como titular de su información, en un mundo globalizado, goce de protección y resguardo suficiente para poder decidir qué información compartir sobre su vida privada y bajo qué lineamientos.

187. Con todo lo anterior en mente, esta Corte verifica que la parte demandada vulneró el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa de la actora, toda vez que le dio un tratamiento no autorizado a sus datos, mismo que rebasó la esfera exclusivamente personal o doméstica, como se explicó en la Sección 5.2.4 de la presente sentencia. Esto, cabe resaltar, es independiente a la verificación de la vulneración de otros derechos constitucionales, a cuyo efecto está destinado el análisis de los siguientes párrafos.

(b) Honra y buen nombre

188. En sentencia nº 282-13-JP/19, este Organismo determinó que el derecho constitucional a la honra y buen nombre es inherente a la dignidad humana y que, por ello, exclusivamente pertenece a los individuos o colectivos. Para mayor ahondamiento, este se encuentra recogido en el artículo 66 numeral 18 de la Constitución, de la siguiente manera: “El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”. Adicionalmente, conforme al artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, las personas gozan de la protección a su honra y reputación frente a las posibles injerencias o ataques arbitrarios a manos de terceros.

189. Así también, en sentencia nº 047-15-SIN-CC, esta Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “Este derecho, acorde a lo mencionado por esta Corte en ocasiones anteriores, se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad humana como medio y fin, por lo que una ofensa en contra de la dignidad de cualquier individuo constituye agravio contra la propia naturaleza del ser humano”. Por otro lado, en sentencia nº 048-13-SEP-CC, este Organismo efectuó la siguiente distinción:

El derecho al honor alude, desde una vertiente personal, a la conciencia que uno tiene de su propia dignidad moral, a la autoestima. Desde una perspectiva social el derecho al honor sería la imagen que los demás tienen de nosotros, esto es, la reputación, buen nombre o fama que uno tiene ante los demás…El derecho al honor, por tanto, no se refiere a la pérdida de autoestima como algo independiente a la pérdida de reputación ante los demás, sino a la pérdida de autoestima como un efecto de la pérdida de reputación […].

190. Así, si bien la honra y el buen nombre, son derechos constitucionales autónomos, comparten similitudes profundas que son difíciles de diferenciar en la práctica. Por este motivo, por lo general, una vulneración del derecho a la honra, suele aparejar una violación del derecho al buen nombre y viceversa. (91)

191. Por otro lado, la Corte Constitucional del Ecuador ha establecido que:

El derecho a la libertad general de acción como libertad negativa, comprende prima fase el derecho de hacer u omitir lo que quiera, en el caso del derecho a la libertad de expresión y de prensa, e incluso el derecho de poder expresar frases ofensivas, discriminatorias, así como a develar públicamente actos íntimos que afecten el honor, la honra y el núcleo esencial que es el buen nombre, hechos que sin duda afectarían los derechos de los demás. Sin embargo, dado que esta libertad no es absoluta y debe armonizarse con la exigencia de otros derechos, por ejemplo el derecho a la honra y el buen nombre, puede ser restringida […]. (92)

192. Anclado a lo anterior, la Corte Constitucional colombiana ha señalado:

En el caso de los derechos al buen nombre y a la honra, la imputación que se haga debe ser suficiente para generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del Juez en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración de los derechos en comento. (93)

193. En referencia a la noción de lo que constituye un daño moral tangible, se ha dicho lo siguiente:

Para efectos de establecer lo que puede englobarse bajo este concepto de daño moral tangible, conviene acudir a la propia jurisprudencia constitucional. Esta Corte ha advertido la necesidad imperiosa de limitar el ejercicio de la libertad de expresión para privilegiar los derechos a la honra y al buen nombre cuando al afectado se le endilgan delitos o conductas sancionables por el derecho (especialmente cuando no existe una condena impuesta por la autoridad competente), o cuando se le atribuyen comportamientos que, sin ser estrictamente punibles, suelen tener un grado significativo de reproche social, como por ejemplo el no pago oportuno de las deudas, o la participación en actos impúdicos en ambientes escolares, o la inducción a jóvenes al exhibicionismo, la pornografía y la inmoralidad en internet. (94)

194. En tal virtud, se ratifica que el derecho al honor se constituye en el límite al ejercicio de otras libertades, ya que no se puede atentar en contra de la autoestima y menoscabar la reputación de las personas; es decir, la posibilidad de expresar libremente alguna información no es un derecho absoluto,95 más aun si pertenecen al ámbito de la intimidad personal, la misma que debe ser reservada como un espacio libre de interferencia, (96) aun cuando en concreto las personas hayan incurrido en conductas que no puedan ser consideradas como intachables. (97)

195. Adicionalmente, esta Corte estima necesario puntualizar la importancia de que el juez, a la hora de resolver, sea quien determine si, con base en los elementos específicos del caso, se puede concluir que existe en efecto un margen razonable de objetividad que lesione el derecho, cuestión que se traduciría en una amenaza o vulneración a tales derechos. Por lo mismo, este análisis no podrá basarse exclusivamente en la impresión personal del ofendido, ni depender de la misma; por el contrario, es deber del juez el analizar si la supuesta ofensa proferida es suficiente para producir un daño en el patrimonio moral de la persona dentro del caso concreto, empleando los medios fácticos del caso e identificando el grado de incidencia de la ofensa en el derecho a la honra y buen nombre. Así, a efectos del hábeas data, las únicas ofensas relevantes son aquellas vinculadas directamente al tratamiento de datos personales que causen vulneraciones a derechos constitucionales.

196. Considerando todo lo anterior, es evidente que la acción de hábeas data es idónea para la defensa del honor de las personas, derecho que cuenta con una dimensión internasubjetiva, que es la autoestima o la honra de la persona; y, una dimensión externaobjetiva, que es el buen nombre o reputación de la persona; de tal forma que se podría llegar a efectuar la reparación integral ante el menoscabo de la autoestima como efecto de la pérdida de la reputación. Dicho eso, vale resaltar que, en razón del objeto de esta garantía jurisdiccional, no toda actuación que afecte la honra y buen nombre, tiene asidero para ser ventilada, tratada y resuelta en una acción de hábeas data. Caso contrario, se estaría superponiendo la justicia constitucional a la ordinaria, específicamente, si se consideraran todas esas ofensas que no constituyen calumnias, podría estarse tramitando un caso civil de daño moral, a través de la acción de hábeas data. Así, a efectos del hábeas data, las únicas ofensas relevantes son aquellas vinculadas directamente al tratamiento de datos personales.

197. Por consiguiente, como se había advertido en la sección que desarrolla la diferencia entre la justicia ordinaria y la constitucional, al juez le corresponde, a la hora de resolver, mantenerse en la esfera constitucional del caso y abstraerse de realizar cualquier consideración que deba ser ventilada en la justicia ordinaria. Dicho esto, durante la audiencia efectuada el 07 de julio de 2020, la actora hizo alusión a una serie de acontecimientos que se detallan a continuación, mismos que rebasan la esfera de protección de la garantía jurisdiccional que nos ocupa y que, por lo mismo, no pueden ser considerados por esta Corte a la hora de resolver. En la audiencia, la actora afirmó que la demandada ya no menciona en sí a las fotografías, después de la sentencia de primer nivel:

[…] pero viene a mi casa me insulta me llama me manda mensajes todo el tiempo, me tuve que cambiar de teléfono, línea convencional, trabajo en otra ciudad. Pero ella hace mención a las fotografías en el sentido de que me insulta. Después de las sentencias sentí que no había pasado nada, como si el haber mostrado mis fotografías fuera infantil o algo sin importancia. Si yo hubiera querido publicar esas cosas lo hubiera hecho en dónde corresponde, pero nadie debe hacerme ese tipo de amenazas, igual perdí mi trabajo, igual todo mundo en […] sabe. No necesariamente todo mundo vio las fotografías, pero como ella dice y habla todo mundo sabe.

198. Por lo mismo, al respecto del supuesto acoso del que dice ser víctima, incluso seis años después del incidente con las fotografías, así como todos los hechos que acompañan y componen a dicho actuar, como por ejemplo, el supuestamente aludir a la existencia de las fotografías en conversaciones con terceras personas, presumiblemente manchando el honor de la actora, no son hechos que impliquen un tratamiento de sus datos personales; como sería, por ejemplo, el que se sigan divulgando las fotografías. Por lo tanto, esta no es la vía adecuada para solventar estos temas. Por el contrario, esta Corte sí encuentra que el haber divulgado las imágenes a los padres de la actora, es una actuación que vulnera su derecho al honor y al buen nombre y que, a su vez, puede ser resuelta por medio de un hábeas data.

199. Por consiguiente, es razonablemente objetivo considerar que existe una afectación de estos derechos constitucionales, por las razones que se explican a continuación. En la audiencia, la actora refirió que el impacto de la divulgación afectó su vida fuertemente ya que vive en una ciudad pequeña, en donde todo el mundo se conoce, que esta cuestión afectó su relación laboral, en razón de que supuestamente habría perdido su trabajo, que además su hija tiene una discapacidad; y, que ella padece de una enfermedad autoinmune. Es más, afirma que cayó en crisis por lo que tuvo que retomar su medicación. Finalmente, ha mencionado que la situación en su hogar se complicó, que afectó su salud, trabajo, integridad y la relación con su familia, especialmente con sus padres.

200. Esta Corte encuentra que hay una relación de causalidad entre el tratamiento de datos (exhibir las fotografías a los padres), con la afectación y pérdida de reputación, misma que lleva aparejada un menoscabo a la autoestima de la actora. Al tratarse de una mujer adulta, madre de familia y cabeza de un hogar, es evidente que el acto de divulgar a sus padres, probablemente una de las esferas más íntimas de su persona, comporta un grado de ofensa suficientemente grave para menoscabar el núcleo esencial del derecho al honor. Lo anterior, se desprende del ejercicio lógico de contrastar la connotación social de las fotografías, el tipo de datos que se ventilan en este proceso y su respectivo marco de protección, con el acto de divulgarlas sin consentimiento y la finalidad para hacerlo. Por lo tanto, esta Corte encuentra que la parte demandada vulneró el derecho al honor y buen nombre de la actora, exclusivamente en los términos referidos en la presente sección.

(c) Imagen

201. La Constitución de la República reconoce el derecho a la imagen de todas las personas, como se desprende de su artículo 66 numeral 18: “El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”. Esto significa que para el Constituyente, la persona goza de varios derechos como son el honor, el buen nombre, la imagen y la voz, que son derechos autónomos, sin perjuicio, de su interdependencia.

202. Para mayor ahondamiento, en sentencia T-634-13 la Corte Constitucional de Colombia manifestó lo siguiente: “En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y ha señalado que este es ‘el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen’ que comprende ‘la necesidad de consentimiento para su utilización’ y que constituye ‘una expresión directa de su individualidad e identidad’”. En esta misma sentencia, consta:

[…] el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular, y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona […]La Corporación también ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, ‘constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad […]

203. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional español, ha determinado que el derecho a la imagen está compuesto por dos facultades esenciales:

“ (i) la de decidir qué información gráfica formada por sus rasgos físicos puede tener difusión pública – i.e.: fotografías, videos-y;

(ii) la de impedir la captación, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de cualquier persona no autorizada fuera cual fuese la finalidad perseguida por éste”. (98)

204. Al respecto, cabe aclarar que la protección de la imagen personal se extiende a aquellas fotografías que reflejan la apariencia física de un individuo, haciéndolo reconocible. (99) En este sentido, no hace falta que la fotografía (o cualquier información gráfica que plasme la imagen del individuo) lesione algún derecho constitucional del accionante como la honra y buen nombre, el derecho a la intimidad u otro conexo, en razón de que lo que se busca proteger es el poder de decisión del individuo frente a hacer públicos sus rasgos físicos. Por lo mismo, cualquier información gráfica que plasme los rasgos físicos de un individuo, está amparado por este derecho constitucional a la imagen, sin importar si la fotografía pertenece o no a la esfera más íntima del individuo.

205. De tal modo, y con base en lo anterior, se puede definir a este derecho de la siguiente forma. El derecho a la imagen es un derecho constitucional irrenunciable, imprescriptible, inalienable y autónomo respecto del derecho a los datos personales, la intimidad, honra y buen nombre, aunque en ciertos escenarios guarde una estrecha relación con ellos. Por otro lado, el referido derecho emana de la dignidad humana y de la libertad de cada persona, reconocidos en el artículo 66 de nuestra Constitución, por cuanto aquel presupone el derecho de todo individuo al manejo de su propia imagen, esto es, a sus rasgos físicos, misma que se materializa gráficamente, por ejemplo, por medio de una fotografía o video. Lo cual trae como consecuencia lógica e implícita, la facultad de cada individuo de disponer sobre ésta; claro está, sin que dicha autorización lleve al supuesto de una renuncia del derecho en sí mismo. Es decir, aquella facultad de disposición debe entenderse como una expresión del derecho a la imagen, esto es, como una manifestación del ejercicio al libre desarrollo de la personalidad, mas no como una renuncia.

206. La autorización que dé el titular de la imagen, encuentra su límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales. Así, al momento de analizar posibles vulneraciones a este derecho, el juez no podrá desechar los cargos presentados, bajo el mero argumento de que la persona autorizó la difusión de la imagen, su publicación u otra forma de disposición de su apariencia física.

207. Por el contrario, el juez tiene el deber constitucional de analizar el contexto en el que se dio dicha autorización; también debe determinar si hay vulneración alguna a un derecho fundamental en virtud del tratamiento que se le ha otorgado a la imagen del individuo, inclusive cuando existiere autorización del titular para usar su imagen, pues al ser este derecho una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, puede ser que el marco en el que haya otorgado su autorización o consentimiento, haya cambiado significativamente para el titular por lo que puede ser revocado. Consecuentemente, el juez deberá velar porque no se:  “ impongan límites injustificados a la libre disposición de la propia imagen en los eventos en que tales límites afecten la facultad de las personas para determinar de manera autónoma su modelo de vida” (100).

208. Ahora bien, sin perjuicio de todo lo anterior, podrían darse escenarios en donde se justifique el limitar el marco de protección de este derecho, sin que ello suponga una anulación de este. A manera de ejemplo, esta Corte se referirá a algunos casos que podrían justificar limitar o condicionar este derecho, recordando que ello debe ocurrir siempre en irrestricta observancia de los principios de proporcionalidad y necesidad. En primer lugar, una cuestión a considerar, es el consentimiento expreso y completo del individuo, otorgado con la finalidad de que un tercero pueda usar su imagen con distintas finalidades; claro está, sin perjuicio de que pueda revocarlo en cualquier momento.

209. Adicionalmente, también se podría justificar limitar el ejercicio del derecho a la imagen cuando exista colisión con otros derechos o principios constitucionales. Así, por ejemplo, si existiese colisión del derecho a la imagen con respecto a la libertad de expresión e información podría limitarse el derecho analizado; lógicamente, efectuando el ejercicio de ponderación respectivo y circunscribiéndose a los hechos específicos del caso. Hay que recordar que este último puede ceder ante el derecho a la libertad de expresión e información, siempre que se demuestre que existe un interés público y que dicha información (imagen) va a poder contribuir a la formación de la opinión pública.

210. De todos modos, ello deberá analizarse, por lo menos, considerando la esfera privada de la persona (si la imagen es obtenida en un espacio público vs. Un privado); del tipo de información que se comparte; así como valorando si se trata de un ciudadano particular o de una persona que es figura pública, entendiendo que este último goza de una menor protección en aquellas circunstancias que se relacionen con el ejercicio de su cargo o sus actuaciones en lugares públicos. Por lo tanto, se estaría violando el derecho a la imagen cuando se difunda sin su autorización, en términos generales, pero específicamente para el derecho que nos ocupa, información personal que sirva para satisfacer la mera curiosidad o saciar la expectativa de las personas.

211. Por último, hay que recordar que el ejercicio del derecho a la imagen también puede limitarse por disposiciones legales que tengan relación con cuestiones de orden o interés público. Indicando que es imperativo que haya una norma previa que autorice el uso de la imagen perteneciente a un tercero, sin necesidad de autorización expresa de éste. Evidentemente, dicha disposición normativa debe perseguir una finalidad legítima anclada al orden o interés público, además de considerar los principios de proporcionalidad y necesidad, en aras de no anular el ejercicio de este derecho. Lo anterior, también podría darse por orden de autoridad judicial, considerando todo lo que se ha expuesto a lo largo de esta sección.

212. En el caso que nos ocupa, siendo que la imagen de la actora se ve reflejada en las fotografías objeto de esta acción, es evidente que, siempre que se rebase la esfera exclusivamente personal o doméstica, se necesita el consentimiento del titular para otorgar cualquier tipo de tratamiento, todavía más si se considera la sensibilidad de los datos en mención. Dado que ha quedado demostrado que no existió consentimiento alguno, así como que el tratamiento rebasó la esfera exclusivamente personal o doméstica, es innecesario en este caso entrar a efectuar pronunciamientos adicionales.

213. De todos modos, es importante notar que para que el derecho a la imagen pueda ser analizado mediante un hábeas data, debe constatarse que se está disputando el uso realizado por un tercero, del dato gráfico que plasma los rasgos físicos que identifican o hacen identificable a un individuo. Sin que la existencia del consentimiento implique necesariamente que no existe vulneración de este derecho, aunque sí sea un factor importante que considerar. Por lo tanto, no toda controversia del derecho a la imagen tiene cabida en la garantía jurisdiccional que nos ocupa.

214. En conclusión, esta Corte encuentra que la demandada vulneró el derecho constitucional de la actora a manejar su propia imagen y disponer sobre sus rasgos físicos, al haber exhibido las fotografías a los padres de la actora.

(d) Intimidad

215. El derecho a la intimidad, anclado a la expectativa razonable de privacidad, fue ampliamente desarrollado en esta sentencia. Como se desprende de la lectura del análisis efectuado, esta Corte llegó a la conclusión de que, bajo los hechos concretos del caso, es evidente que los datos personales de la actora, por su connotación, constituyen datos altamente sensibles ya que pertenecen a la esfera más íntima de su persona. Cuestión que se traduce en el hecho de que esas imágenes gozan de un marco de protección reforzado y que, en principio, siempre que se rebase la esfera exclusivamente personal o doméstica, solamente el consentimiento libre y completo en los términos desarrollados en la presente sentencia, podría autorizar el uso de esos datos personales a manos de un tercero. Sin perjuicio de lo anterior, el consentimiento siempre debe analizarse frente al límite infranqueable del respeto a los derechos constitucionales del titular de los datos o información.

216. Como se mencionó previamente, el mero acceso no rebasó la esfera exclusivamente doméstica o personal, con lo cual, no se puede analizar si esta forma de tratamiento, que sí fue efectuada por la demandada, conllevó a una violación del derecho a la intimidad. Adicionalmente, aun cuando no haya mediado ninguna autorización para que se realice la operación de descarga y posterior almacenamiento, en un computador, de archivos enviados por medio del servicio de mensajería instantánea WhatsApp, este hecho que indiscutiblemente acarrearía la vulneración del derecho a la intimidad de la actora, en razón de la expectativa razonable de privacidad que acompaña al medio empleado para el envío de tales datos, no le es imputable a la demandada. De igual manera, el mero hecho del almacenamiento de las fotos por parte de la demandada, para entregarlas a la juez de primera instancia, tampoco conlleva una violación al derecho a la intimidad. Por lo tanto, estas formas de tratamiento, en el caso que nos ocupa, no sirven para demostrar que la demandada vulneró el derecho a la intimidad de la actora.

217. Por el contrario, el haber divulgado las imágenes a los padres de la actora, sin su autorización, sí comporta una violación del derecho a la intimidad. Ello en razón de que, sin importar la relación parento-filial entre la actora y las personas a quienes divulgó sus fotografías la demandada; la actora, en tanto individuo libre, consciente y mayor de edad, tiene derecho a mantener una vida privada y separada de la injerencia de sus propios progenitores. Con lo cual, no había ningún motivo legítimo que justifique que los datos altamente sensibles, objeto de esta demanda, se hayan compartido, así se trate de la familia más cercana del titular de la información.

218. Hay que recordar que el derecho a la intimidad presupone el goce de una esfera libre de injerencias del Estado y del resto de la sociedad, sin importar cuál sea la relación que se tenga con el tercero que forma parte de esta. Todo lo anterior, dado que es el titular de la información el que debe determinar, finalmente, qué desea compartir, con quién y bajo qué límites.

219. Cabe recordar que, al tratarse de niños, niñas y adolescentes o una persona bajo la tutela de un tercero, serían otras las consideraciones y elementos a analizar. Esto por cuanto se debe considerar las connotaciones propias de su edad, de su desarrollo y de su capacidad de discernimiento en aras de resguardar su integridad y dignidad como individuos.

220. Finalmente, dado que se encontró que la demandada es responsable de haber realizado un tratamiento de los datos personales de la actora, sin su autorización, excediendo además la esfera exclusivamente personal o doméstica, y que esto ha ocasionado la vulneración del derecho a la protección de datos y autodeterminación informativa, imagen, honra y buen nombre, e intimidad corresponde que esta Corte conceda la presente acción de hábeas data y analice la reparación pertinente para el presente caso.

5.3. Reparación integral

221. El artículo 49 de la LOGJCC en su inciso final sostiene: “El concepto de reparación integral incluirá todas las obligaciones materiales e inmateriales que el juez determine para hacer efectiva dicha reparación”.

222. En su demanda de hábeas data, la actora solicitó que se determine el modo en que esta última llegó a poseer fotografías personales e íntimas de la actora. Asimismo, solicitó se determine desde cuándo la demandada las tiene en su posesión; cómo las ha utilizado; a quién las ha difundido; y, qué tecnología empleó para acceder y almacenar dichas fotografías. Además, solicitó la eliminación inmediata de las fotografías del soporte informático y/o material donde se encuentren. Finalmente, pidió la reparación integral de sus derechos.

223. Ahora bien, para analizar este tema, esta Corte no se puede abstraer de los hechos que rodean al presente caso. En este punto, cabe también considerar los argumentos de la parte accionada en el pleno ejercicio de su derecho, de un buen vivir, de una vida digna libre de toda forma de violencia; reclama por la estabilidad de su hogar, por la seguridad y estabilidad emocional de sus hijos, ya que siendo la computadora un bien de su hogar de uso familiar, al que también podían tener acceso, reclama que no exista información que desestabilice su pleno desarrollo emocional; y hace énfasis en la defensa de la familia como el núcleo de la sociedad, contemplada en el art. 67 de la CRE: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines”.

224. Por lo tanto, en el presente caso esta Corte realiza las siguientes consideraciones. En primer lugar, la petición prioritaria de la actora es que las fotografías se eliminen y no quede posibilidad de que las mismas sean difundidas. En ejecución de la sentencia de primera instancia, que concedió el hábeas data, la demandada realizó una declaración juramentada en la que declaró libre y voluntariamente que:

no hará uso de las fotos ni publicitará por ningún medio físico o electrónico, y que fueron enviadas por la señora NN al celular de mi cónyuge […]; fotos que fueron descargadas por él mismo al directorio MIS IMÁGENES del computador familiar, sin que yo haya tenido alguna responsabilidad sobre estos hechos, las mismas que fueron eliminadas el jueves 14 de agosto de 2014.- Ese archivo fue sacado como respaldo en una ‘flash memory’ que se entregó a la señora Jueza Décimo Sexto de la ciudad de la ciudad de ….el día lunes veinticinco de agosto de 2014 en la Audiencia de Hábeas Data.

225. Más allá de que en la sentencia de segunda instancia esta medida es cuestionada, es algo que ya se habría realizado por disposición del juez inferior, en la que la accionada ya ha declarado que las fotografías fueron eliminadas del computador y que no hará ningún uso adicional de las mismas. Claro está, sin que la Corte tenga elementos para presumir lo contrario, pues la propia actora reconoció que la demandada no ha vuelto a divulgar sus fotografías a terceros.

226. Así, tomando en consideración los hechos del caso, esta Corte considera que no cabe disponer disculpas, en razón de que ello podría implicar revelar la identidad de las partes, ni tampoco ordenar una reparación material a cargo de la demandada, sino que esta sentencia constituye en sí mismo un medio idóneo de reparación, al dejar constancia de la violación de los derechos constitucionales de la parte actora y tener evidencia de que la accionada ha eliminado las fotos del computador familiar y se ha comprometido a no hacer uso de las fotografías bajo ningún medio.

227. Considerando además que los datos personales de las partes, han estado expuestos al acceso público, en razón del principio de publicidad de los procesos, cuestión que puede producir afectaciones a la intimidad, esta Corte ordena que, en atención al derecho a la intimidad de las personas, al principio constitucional de no revictimización y al derecho al honor y buen nombre, en futuras ocasiones, cuando por medio de esta garantía jurisdiccional se ventilen temas atinentes a los datos personales pertenecientes a la esfera más íntima de las personas, cuya publicidad pueda afectar los derechos constitucionales del titular de la información, los juzgadores que conozcan y resuelvan estos procesos, en la calificación de la demanda, deberán ordenar de manera inmediata que no se publique la información del proceso en ningún portal web, ni se permita el acceso físico al mismo, salvo que se trate de las partes procesales. Por lo tanto, los jueces que conozcan y resuelvan acciones de hábeas data, deberán precautelar que en todo momento el mismo se mantenga libre de injerencias de toda índole, a manos de terceros, que pueda significar una revictimización o afectación de derechos constitucionales en razón del tipo o contenido de los datos personales.

228. Por otro lado, en aras de lograr el propósito de la eliminación de las fotografías, esta Corte procederá a formatear el ‘flash memory’ que acompaña al expediente antes de devolverlo al juzgado de origen. Esto, con la finalidad de desaparecer cualquier archivo que contenga las fotografías de la actora, para asegurar que las mismas no puedan ser difundidas ni accedidas en un futuro.

229. Finalmente, cabe destacar que se protege el derecho de la accionante con medidas de gestión y no de resultado. Es decir, se debe propender a exigir que quien ha otorgado el tratamiento -no autorizado- a los datos personales, tome desde su esfera todas las acciones que le sean posibles para impedir un futuro tratamiento, sin que se pueda garantizar un resultado específico en cuanto al tratamiento del dato realizado por un tercero, distinto a la parte demandada. Por lo tanto, la demandada debe hacer todo en su poder para que no se otorgue ningún tratamiento de los datos personales de la parte actora, como ya lo ha señalado en la declaración juramentada; sin que pueda garantizar que un tercero, distinto a su persona, no les otorgue un tratamiento. De todos modos, si se lograra demostrar que alguien más ha podido acceder a dichas fotografías o darle un tratamiento, como consecuencia de las acciones de la parte demandada, esta última también podría responder por ello y, por tanto, se deja a salvo las acciones legales que le asisten a la actora, en caso de que esto llegare a ocurrir.

230. Por otro lado, se deja a salvo las acciones que en otros ámbitos de la justicia ordinaria podría interponer la actora frente a los hechos del caso.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional resuelve:

1. Declarar que la sentencia dictada y notificada el 13 de octubre de 2014 por la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial, vulneró el segundo momento del derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho al debido proceso en la garantía de motivación, contenidos en el artículo 75 y 76 numeral 7, literal l) de la Constitución de la República, respectivamente.

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada; y, consecuentemente, dejar sin efecto la sentencia impugnada. La presente sentencia constituye una medida de restitución del derecho vulnerado, pues se dicta en reemplazo de aquella que ocasionó la vulneración.

3. En virtud del análisis de mérito efectuado, aceptar la demanda de acción de hábeas data planteada, y se declara la vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal y autodeterminación informativa, honra y buen nombre, imagen e intimidad de la accionante.

4. Esta Corte procederá, previo al envío del expediente, a formatear el flash memory donde se contienen las fotografías, con el fin de impedir su difusión, de lo que se sentará una razón en el expediente.

5. Esta Corte deja constancia de la prohibición absoluta de cualquier tipo de tratamiento de las fotografías materia de esta controversia como garantía de no repetición y parte de la reparación integral. Es decir, se protege el derecho de la accionante con medidas de gestión y no de resultado. Por lo tanto, la demandada debe hacer todo en su poder para que no se otorgue ningún tratamiento de los datos personales de la parte actora, como ya lo ha señalado en la declaración juramentada; sin que pueda garantizar que un tercero, distinto a su persona, no les otorgue un tratamiento. De todos modos, si se lograra demostrar que alguien más ha podido acceder a dichas fotografías o darle un tratamiento, como consecuencia de las acciones de la parte demandada, esta última también podría responder por ello y, por tanto, se deja a salvo las acciones legales que le asisten a la actora, en caso de que esto llegare a ocurrir.

6. Esta sentencia constituye en sí misma la reparación integral para la accionante en razón del análisis realizado en la misma.

7. Disponer que por la sensibilidad de la información ventilada en este proceso, en aras de resguardar el derecho a la intimidad, honra, buen nombre y a la protección de datos de carácter personal de la actora, el Consejo de la Judicatura, así como este organismo, procedan a eliminar, previo a dar cumplimiento al punto 8, cualquier documento o referencia (101) perteneciente al proceso de hábeas data que nos ocupa del SATJE, así como a la acción extraordinaria de protección nº 2064-14-EP del buscador de la Corte Constitucional, dejando a salvo exclusivamente la publicidad de la presente sentencia, que se verificará una vez que se constate el cumplimiento de lo ordenado en este punto. El número del proceso de origen será oportunamente comunicado mediante oficio dirigido al Consejo de la Judicatura, con la finalidad de evitar que con esta sentencia se otorgue cualquier tipo de información que pueda permitir identificar a las partes procesales.

8. Como garantía de no repetición y con miras a asegurar la efectiva protección de los datos de carácter personal, se dispone que el Consejo de la Judicatura difunda esta sentencia a través de su página web por el plazo de seis meses. Así también, que el Consejo de la Judicatura remita la presente sentencia por oficio a todas las jueces con competencia en garantías jurisdiccionales, recordando a los juzgadores que los lineamientos vertidos en esta sentencia deben considerarse para el análisis de casos en esta materia.

9. En línea con lo anterior, se dispone que el Consejo de la Judicatura realice una capacitación dirigida a jueces que conocen acciones de hábeas data en la que se incluya los contenidos sobre el hábeas data y su procedencia, a efectos de tutelar el derecho a la protección de datos personales, al honor y al buen nombre, a la imagen y a la intimidad, desarrollados en la presente sentencia.

10. Disponer que en la garantía jurisdiccional de hábeas data, cuando se ventilen temas atinentes a los datos personales pertenecientes a la esfera más íntima de las personas, cuya publicidad pueda afectar los derechos constitucionales del titular de la información, los juzgadores que conozcan y resuelvan estos procesos, en la calificación de la demanda, deberán ordenar de manera inmediata que no se publique la información del proceso en ningún portal web, ni se permita el acceso físico al mismo, salvo que se trate de las partes procesales.

11. Considerando que de conformidad con el artículo 40 de la Ley Notarial, cualquier persona puede solicitar una copia de la declaración juramentada realizada por la demandada, cuestión que puede evidenciar la identidad de las partes, se ordena a la Notaria sentar razón, en la declaración juramentada, que con la finalidad de salvaguardar el derecho a la intimidad de las partes, no se pueden otorgar copias de dicho documento. Los datos respecto a la declaración juramentada serán comunicados oportunamente mediante oficio a la Notaría, para que dé cumplimiento a lo dispuesto.

12. En el reenvío del expediente de la presente causa, el juzgado de origen adoptará todas las medidas necesarias para proteger el expediente físico y evitar que el mismo se difunda con un tercero ajeno a las partes procesales.

13. Se deja a salvo el derecho de la parte accionante que en otros ámbitos de justicia ordinaria podría interponer la actora frente a los hechos del caso.

14. Notifíquese y cúmplase.

Dr. Hernán Salgado Pesantes, PRESIDENTE

(1) En aras de salvaguardar el derecho a la intimidad y privacidad de la accionada, se ha empleado estas siglas, a fin también de proteger la identidad de la parte accionante y no proveer información alguna que pudiera servir para identificarla.

(2) Ibid.

(3) Se ha omitido la jurisdicción para proteger la identidad de las partes, a fin de mantenerla en reserva.

(4) Se ha omitido la jurisdicción para proteger la identidad de las partes, a fin de mantenerla en reserva.

(5) En el voto concurrente la jueza señaló: “No está en duda el derecho a la dignidad humana; pero ello implica que no existiendo prueba alguna que demuestre que la accionada es quien sustrajo las fotografías del celular de la accionante, como se ha dejado analizado, y mucho menos que haya publicitado dicha información- mal puede entonces tenerse como la responsable de la vulneración de derecho alguno Teniendo en claro, que el riesgo de que este hecho pudiese suceder o pudo haber sucedido lo tomó la accionante cuando fue su decisión remitir las fotografías por ella tomadas al celular del cónyuge de la accionada. Por ello entonces no cabe que sobre la base de la impugnación propuesta es decir solicitando que se disponga la reparación del derecho vulnerado que se insiste conforme lo analizado la accionada no ha vulnerado derecho alguno, por el que se pretenda exigir entonces reparación”.

(6) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 1408-14-EP/20 de 29 de julio de 2020, párrafo 45.

(7) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 621-12-EP/20 de 11 de marzo de 2020, párrafo 25.

(8) Corte IDH. Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C nº 170. párr. 107. Ver también: Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr. 182

(9) Corte IDH. Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de abril de 2018. Párr. 268

(10) La Corte ha precisado que: “En el caso de la acción de hábeas data, la motivación exige, además, que las razones jurídicas expresadas por los jueces y juezas en su decisión se enmarquen en su objeto. Esto quiere decir que la autoridad judicial debe explicar la procedencia o no de la acción, conforme las normas o principios jurídicos, de la petición de acceder y/o conocer la información requerida por el accionante, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación según lo establecido en la Constitución y en la LOGJCC”. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 1868-13-EP/20 de 08 de julio de 2020. Párr. 29.

(11) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 197-15-SEP-CC dentro del caso 1788-10-EP de 17 de junio de 2015. “La motivación de las resoluciones de los poderes públicos y más aún de los órganos jurisdiccionales constituye una garantía esencial, con el fin de evitar la arbitrariedad y lograr el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas. La motivación no solo implica hacer referencia a los argumentos esgrimidos durante el proceso o a citar normas aplicables al caso en concreto, sino que debe reunir ciertos elementos específicos, pues solo así se pone en relieve la acción justa, imparcial y desinteresada del juzgador al interpretar los hechos y aplicar el derecho”.

(12) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 609-11-EP/19 dentro del caso 0609-11-EP de 28 de agosto de 2019. “De este modo, resulta clara la relación de pertinencia entre las normas que fundamentan la decisión de la Sala de la Corte Nacional con las circunstancias específicas del caso concreto; esto es, existe relación de las normas o principios jurídicos en que se fundamentan los jueces casacionistas con los alegatos vertidos por las partes. La decisión judicial se estructura lógicamente, de tal forma que guarda la debida coherencia y relación entre los alegatos y las normas jurídicas, siendo que los criterios jurídicos vertidos a lo largo de la misma tienen un hilo conductor con los argumentos puestos en conocimiento del operador de justicia. De este modo, el fallo es coherente entre las premisas fácticas (causas), las disposiciones aplicadas al caso concreto (normas), la conclusión y decisión final del proceso”.

(13) Véase el artículo 140 del COFJ, mismo que prescribe: “La jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Esta última disposición no será aplicable cuando en esta forma se puedan vulnerar derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos”.

(14) La Corte ha resuelto que para que un auto o sentencia se considere motivado debe contener congruencia argumentativa que implica que el juez conteste motivadamente, al menos, los argumentos relevantes alegados por las partes. Así, se debe verificar que el auto o sentencia en cuestión “[…] guard[e] la debida relación entre los alegatos vertidos por las partes, los antecedentes de hecho extraídos de las alegaciones de las partes y las normas jurídicas aplicadas al caso concreto, sobre las que también se fundamentó su pertinencia para el caso concreto […]”. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 2344-19-EP/20 de 24 de junio de 2020. Párr. 41.

(15) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 001-14-PJO-CC dentro del caso nº 0067-11-JD de 23 de abril de 2014.

(16) Cfr. Corte Constitucional del Ecuador Sentencia 314-17-SEP-CC de 20 de septiembre de 2017, 1162-12-EP de 02 de octubre de 2019.

(17) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 176-14-EP/19 de 16 de octubre de 2019. Párr. 55.

(18) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 176-14-EP/19 de 16 de octubre de 2019.

(19) Este criterio también se encuentra recogido en la sentencia de esta Corte nº 182-15-SEP-CC.

(20) LOGJCC: “Artículo 2.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: 3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia”.

(21) Esto último, debe entenderse en el sentido de que se persigue la acción en contra de quien tiene el dato personal en su poder, sea esta una persona natural o jurídica, de derecho público o privado.

(22) A manera de ejemplo, esto último se podría dar en el caso de que una fotografía plasme una parte del cuerpo del individuo que contenga una característica única y particular a éste, haciéndolo reconocible para un tercero.

(23) Segunda Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia dictada el 19 de octubre de 2016, dentro del asunto C 582/14 entre Patrick Breyer y Bundesrepublik Deutschland.

(24) Se debe precisar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe todavía una ley que regule este tema; sin embargo, esta definición se ha podido recoger del Acuerdo Ministerial 12 emitido por el Ministerio de Telecomunicaciones.

(25) Guía para el Tratamiento de Datos Personales en la Administración Pública Central. Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información. Acuerdo Ministerial 12, Registro Oficial 18 de 15 de agosto de 2019. Así mismo, en sentencia 182-15-SEP-CC, la Corte Constitucional estableció:

“Salvo el caso del derecho de utilización que implica el manejo que la persona o entidad depositaria de la información da a esta […]”

(26) Artículo 4 numeral 2 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea.

(27) Constitución de la República del Ecuador, artículo 11: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.

(28) Arye Schreiber. (2020). Mere Access to personal data: is it processing? Oxford University Press, pág. 1.

(29) Ibid, pág. 5

(30) El segundo inciso del artículo 6 de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos establece: “El acceso a estos datos sólo será posible con autorización expresa del ti tular de la información, por mandato de la ley o por orden judicial”.

(31) Por ejemplo, la LOGJCC establece que no se pueden solicitar la eliminación de datos personales que por disposición legal deban mantenerse en archivos públicos. Tampoco se podría solicitar la eliminación de datos personales que constituyan información pública porque la ley así lo dispone o porque existe un interés público legítimo, que ha sido avalado por un juez.

(32) Arye Schreiber. (2020). Mere Access to personal data: is it processing? Oxford University Press, pág. 7

(33) Ibid.

(34) Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de España de 15 de junio de 2006, dentro del Recurso nº 521/2004.

(35) Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 06 de noviembre de 2003, en el asunto C-101/01.

(36) Por ejemplo, el Reglamento General de Protección de Datos, en el artículo 6 numeral 1 prescribe que el tratamiento de datos personales es lícito siempre que cumpla con, al menos una de las siguientes condiciones: “[…] b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales […]”.

(37) En este sentido, véase las sentencias 282-13-JP/19 y 1651-12-EP/20 en las que se ha desarrollado cómo debe realizarse el test de proporcionalidad, frente a una posible colisión de derecho.

(38) “Consentimiento: toda manifestación expresa de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, emanada por el titular de la información o datos personales que permiten la recolección y tratamiento de los mismos”.

(39) Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia T-634/13.

(40) Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia T-634/13.

(41) Anclado a lo anterior, se ha desarrollado el derecho al olvido, mismo que ha sido incorporado en otras legislaciones y ha cobrado especial relevancia en la modernidad, puesto que en esencia ha buscado resguardar la libertad de las personas, específicamente en cuanto a la consecución de su proyecto de vida. Aquel justamente se vincula con el libre desarrollo de la personalidad, en tanto permite que cierta información pueda ser eliminada o suprimida de buscadores de internet, bajo ciertas circunstancias y cumpliéndose determinados parámetros. En definitiva, sin ánimo de ahondar en este tema, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha definido a este derecho así: “Es la manifestación del derecho de supresión aplicado a los buscadores de internet. El derecho de supresión (‘derecho al olvido’) hace referencia al derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa. En concreto, incluye el derecho a limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original sea legítima (en el caso de boletines oficiales o informaciones amparadas por las libertades de expresión o de información)”.

(42) Por lo tanto, en principio, si el juez observa que el titular de los datos ha enviado voluntariamente, a través de un medio electrónico específico, documentos que contengan sus datos personales, lo único que aquel podría concluir es que se habría verificado el consentimiento del titular para que el tercero destinatario acceda a esos datos específicos, a través del medio por el cual fue enviado y no otro distinto.

(43) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 11-18-CN/19 de 12 de junio de 2019.

(44) Sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia.

(45) Caso Santander Tristán Donoso vs. Panamá, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 27 de enero de 2009.

(46) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-222 de 1992 y T-414 de 1992.

(47) Véase las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T–696 de 1996, decisión reiterada en las sentencias T–169 de 2000 y T–1233 de 2001. En cuanto a los otros dos supuestos que desarrolla la Corte antes referida, vendrían a ser las siguientes conductas: La intromisión en la intimidad de la persona que sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado. Es un aspecto meramente material, físico, objetivo, independiente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes señalada; […] Finalmente, la presentación falsa de aparentes hechos íntimos que no corresponden con la realidad.

(48) Id.

(49) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 11-18-CN/19 de 12 de junio de 2019.

(50) Se puede restringir el derecho a la intimidad, siempre que la restricción no sea abusiva ni arbitraria; es decir, las limitaciones impuestas deben estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y, por último, deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

(51) Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado los distintos grados de intimidad, señalando que existen los siguientes tipos: “(i) la personal, la cual alude a la salvaguarda del derecho del individuo a ser dejado sólo y a reservarse los aspectos íntimos de su vida únicamente para sí mismo, salvo su propia voluntad de divulgarlos o publicarlos; (ii) la familiar, que responde al secreto y a la privacidad de lo que acontece en el núcleo familiar; (iii) la social, que involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, como por ejemplo los vínculos laborales, cuya protección -aunque restringida- se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos fundamentales como la dignidad humana y, por último, (iv) la gremial, la cual se relaciona con las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse la explotación de cierta información”

(52) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 002-11-SIN-CC. Esta lista debe constituir una mera referencia para el juez, a la hora de juzgar y resolver, no se pretende excluir a otras esferas que gozan de una lógica similar y que, por ende, están protegidas bajo el derecho a la intimidad. Véase también la sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia.

(53) Cabe tomar al domicilio en su sentido más amplio por ser el más favorable al principio pro hominem. Así, el juez no se debe limitar al concepto tradicional de domicilio plasmado en el Código Civil, pues tal como ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, este comprende “todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad”.

(54) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 002-11-SIN-CC.

(55) En sentencia T-574/17, la Corte Constitucional de Colombia sostuvo: “La clasificación del tipo de espacio es un factor relevante para definir el alcance del derecho a la intimidad así como el grado de protección que del mismo se desprende frente a las intervenciones de terceros. Su importancia radica, al menos prima facie, en la aptitud para identificar las diversas dimensiones físicas o virtuales en las que las personas se expresan o manifiestan y, a partir de allí, para precisar el grado de confidencialidad que pueden esperar respecto de su comportamiento”.

(56) Se puede identificar a dos clases de lugares: el semi-privado y el semi-público. Sin ánimo de ser exhaustivos, el primero de ellos se comprende de un espacio que sigue siendo cerrado, pero ya existe concurrencia de otras personas, tal como lo es una oficina, un colegio, una escuela, etc.; por el contrario, el espacio semi-público es aquel que está abierto a todas las personas, pero no constituye, en sí mismo, un espacio público, tal como lo es un restaurante, un centro comercial, el cine, etc. Evidentemente, estos conceptos siguen una lógica similar a la manifestada, en el sentido de que su marco de protección es menor al de un espacio privado, empero mayor al de un espacio público. Obviamente, uno de ellos goza de un mayor grado de protección del derecho de intimidad que el otro.

(57) Véase la sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia y su reiterada jurisprudencia en esta materia.

(58) Artículo 23 de la Constitución: “Las personas tienen derecho a acceder y participar del espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio público las propias expresiones culturales se ejercerá sin más limitaciones que las que establezca la ley, con sujeción a los principios constitucionales”.

(59) Jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional de Colombia. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia nº T-364/18.

(60) A efectos de determinar si la plataforma tecnológica y/o red social constituyen un espacio cerrado o abierto, es imperativo analizar quién puede acceder e interactuar en ese espacio virtual, si el dueño de la cuenta dentro de esa red social ha decidido que la misma sea pública o accesible a un número de personas autorizadas, cuál es la cercanía de esas personas con el dueño de la cuenta dentro de esa red social, si el contenido específico es público o su acceso está limitado a determinadas personas, el tipo de información que se publica, el consentimiento del dueño y otros factores que el juzgador estime relevantes a la hora de resolver el caso concreto.

(61) Sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia.

(62) Id.

(63) La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos protege dos derechos fundamentales, esto es, el derecho a no sufrir invasiones arbitrarias y el derecho a la privacidad.

(64) Sentencia C-881/14 de la Corte Constitucional de Colombia que recoge el voto concurrente del Juez Harlan.

(65) Sentencia T-547/17 de la Corte Constitucional de Colombia.

(66) Traducido al español, Sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 13 de diciembre de 2018, Caso R. v. Reeves.

(67) Traducido al español, Sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 2019, dentro del Caso R. v. Jarvis.

(68) Sentencia T-547/17 de la Corte Constitucional de Colombia.

(69) Esta afirmación, sin embargo, no ha sido reconocida por la parte accionante, quien ha indicado que ella se tomó esas fotografías personales con su celular y procedió inmediatamente a eliminarlas, sin haberlas compartido, en razón de su contenido personal e íntimo.

(70) Sentencia T-547/17 de la Corte Constitucional de Colombia.

(71) Recuperado desde: https://www.whatsapp.com/about/?lang=es

(72) Recuperado desde: https://www.whatsapp.com/about/?lang=es

(73) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 1868-13-EP/20.

(74) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 047-15-SIN-CC en la que consta: “cuando un individuo se considere afectado en su reputación o dignidad, tiene el derecho, de conformidad con los artículos 75 de la Constitución de la República y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de acceder a la justicia y mecanismos judiciales idóneos que permitan la pronta reparación del derecho vulnerado”

(75) Cabe indicar que, contrario a la legislación ecuatoriana, en Colombia no existe una acción constitucional de hábeas data. Por lo cual, en este caso se incoó la acción constitucional conocida como tutela.

(76) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-405/07.

(77) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-405/07.

(78) El artículo 92 de la Constitución de la República del Ecuador, que regula el hábeas data señala: “La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados”.

(79) De la revisión del expediente físico, concretamente del flash-memory, se ha podido efectuar el referido análisis.

(80) En la parte pertinente del artículo 92 de la Constitución, se señala: “En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias”.

(81) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia nº T-114/18

(82) Evidentemente, estamos partiendo del supuesto de una persona adulta capaz. Si se hablaría de niños, niñas y adolescentes o personas incapaces en razón de una condición mental, otras serían las consideraciones que se deben hacer, sin que ello suponga que estas personas no gozan del derecho a la intimidad. Adicionalmente, dicha afirmación no considera el supuesto de actividades ilícitas que pueda desempeñar una persona, que se materialicen a través de un dato personal que se vincule a su vida sexual o de la prueba judicial que pueda ordenarse. Claro está, siempre con el debido respeto a los derechos constitucionales de los titulares de esos datos.

(83) Cabe aclarar que la propia actora, en la audiencia que se llevó acabo el 07 de julio de 2020, indicó que si bien se amenazó con la difusión masiva de sus fotografías, esta jamás se concretó.

(84)  Artículo 87 de la Constitución: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”. Véase también el artículo 26 de la LOGJCC. En este sentido, le corresponde al juez adoptar todos los mecanismos necesarios para evitar que la amenaza se convierta en una violación de derechos constitucionales por el uso de los datos personales de quien demanda, entendiendo que en aquellos casos donde la información constituya datos sensibles, la carga que tiene el juez es todavía mayor.

(85) Corte Constitucional del Ecuador, regla jurisprudencial establecida en la Sentencia nº 364-16-SEPCC, dentro del caso nº 1470-14-EP, que señala: “Cuando la jueza o juez, al conocer la petición de una medida cautelar solicitada de manera autónoma advierta, de la lectura integral de la demanda y hechos relatados en ella, que los mismos no se encasillan dentro de la amenaza de un derecho, sino que guardan relación con un hecho en el que se alegue una presunta vulneración de un derecho, deberá enmendar el error de derecho en que incurrió el solicitante y tramitar la medida cautelar solicitada en conjunto con la garantía jurisdiccional de conocimiento que corresponda. Para tal efecto, deberá observar las reglas jurisprudenciales dictadas en la sentencia nº 034-13-SCN-CC, dentro del caso nº 0561-12-CN”.

(86) Cabe precisar que este es un verbo explícitamente reconocido por el Reglamento de Protección de Datos Personales, como una actividad que constituye tratamiento de datos.

(87) Arísteo García González. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. La Protección De Datos Personales: Derecho Fundamental Del Siglo XXI. Un Estudio Comparado. Nueva Serie, Año XL, Núm. 120, Septiembre-Diciembre de 2007, pág. 76.

(88) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 001-14-PJO-CC de 23 de abril de 2014.

(89) Sentencia nº C-748-11 de la Corte Constitucional de Colombia.

(90) Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia nº 025-15-SEP-CC de 04 de febrero de 2015.

(91) En línea con esto, la Corte Constitucional de Colombia ha referido: [S]i bien es cierto, el derecho a la honra y al buen nombre tienen una condición necesariamente externa, pues se predica de la relación entre el sujeto y los demás miembros de la sociedad, se diferencian en que, mientras el primero responde a la apreciación que se tiene de la persona a partir de su propia personalidad y comportamientos privados directamente ligados a ella, el segundo se refiere a la apreciación que se tiene del sujeto por asuntos relacionales ligados a la conducta que observa en su desempeño dentro de la sociedad. Esta sentencia la emitió la Corte Constitucional al haberse cambiado el Tribunal Constitucional de Colombia, Sentencia nº T-102 de 2019.

(92) Sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador nº 017-07-TC.

(93) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia nº T-028 de 1996.

(94) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia nº T-102 de 2019.

(95) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 0017-07-TC.

(96) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 002-11-SIN-CC.

(97) Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador nº 048-13-SEP-CC: “ (…) La Constitución de la República, desde su preámbulo, así como en los artículos 11 numeral 7…reconoce al ser humano como sujeto y fin, lo cual es esencial de la dignidad…Los sujetos protegidos por el derecho al honor son todos los seres humanos, y no solo aquellos que revistan el carácter de ejemplares e intachables (http://derecho.laguia2000.com/parte-general/derecho-al-honor) (…) El derecho al honor y al buen nombre se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el artículo 66, que señala: ‘Se reconoce y garantizará a las personas…18. El derecho al honor y al buen nombre’ (…)”.

(98)  Juan Ignacio Apoita Carvajal. La protección del derecho fundamental a la propia imagen en las redes sociales y los límites a los usos realizados por terceros. (25/03/2020). Recuperado desde:

https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/14985-la-proteccion-del-derechofundamental-a-la propia-imagen-en-las-redes-sociales-y-los-limites-a-los-usos-realizados-por-terceros/

(99) “Esta protección también se extiende a la imagen de la persona en las llamadas fotografías neutrales, conocidas como aquellas en las que, aunque no incorporen información gráfica sobre la vida privada o familiar del individuo retratado, muestran su aspecto físico de modo que son reconocibles”. Juan Ignacio Apoita Carvajal. La protección del derecho fundamental a la propia imagen en las redes sociales y los límites a los usos realizados por terceros. (25/03/2020). Recuperado desde:

https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/14985-la-proteccion-del-derechofundamental-a-lapropia-imagen-en-las-redes-sociales-y-los-limites-a-los-usos-realizados-por-terceros/

(100) Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia T-634/13.

(101) La palabra referencia incluye modificar las secciones del buscador sobre “Resumen del caso” y “nombres y apellidos” de los legitimados activos, en los cuales se muestra el nombre de la accionante.