Análisis de los artículos del Cyber Code de Puerto Rico

Análisis de los artículos 2, 19,20,21,22,23 del Cyber Code aprobado en la Cámara de Representantes de Puerto Rio

El Proyecto de la Cámara 2408 [en adelante P. de la C. núm. 2408 (2010)] mejor conocido como «Cyber Code of 2010» surge con el propósito de establecer definiciones; adoptar unos principios de política pública; tipificar actos delictivos y sus penalidades relacionados con los sistemas electrónicos y cibernéticos; establecer relaciones patrono-empleados sobre el uso de sus sistemas; establecer la implementación en el Gobierno de Puerto Rico; establecer educación sobre los puntos positivos y negativos de las páginas cibernéticas y electrónicos en las escuelas.1

El creciente uso y desarrollo a paso exponencial del internet tanto para usos comerciales, educativos como delictivos es motivo de preocupación para la población mundial; es por esta razón que a través del mundo se han creado códigos o legislaciones especiales que tipifiquen delitos o conductas relacionadas con la transmisión de datos, fotos o videos a través de los medios electrónicos o cibernéticos.

La Asociación Internacional de Derecho Penal, reunida en Wutzemburgo para 1992, adoptó diversas recomendaciones relacionadas con los delitos informáticos de las cuales se menciona que «en la medida que el Derecho Penal no sea suficiente, deberá promoverse la modificación de la definición de los delitos existentes o la creación de otros nuevos, si no basta con la adopción de otras medidas como por ejemplo el «principio de subsidiariedad».»2

Los estados, países, naciones tienen como parte de sus funciones primordiales velar por la seguridad de sus ciudadanos, sin embargo al intentar penalizar conductas es importante atemperarlas con su Constitución y otras leyes existentes para evitar duplicidad o limitaciones prohibidas en Derecho.

En American Booksellers Foundation for Free Expression v. Strickland, 3 el Tribunal hace referencia a una opinión expresada en Belle Maer Harbor v. Charter Twp. of Harrison,4 donde se expone que para soportar una recusación que implique que el estatuto es inválido ante toda sus posibles aplicaciones, el mismo debe haber sido redactado con la suficiente particularidad que permita a una persona con inteligencia ordinaria la razonable interpretación de una conducta prohibida y la promoción no-arbitraria del mismo.5

El Art. 19 del P. de la C. núm. 2408 (2010) presentado – Difusión de Material Privado, que lee según se indica:

«Toda persona que traspase a otra persona que no sea parte de la cadena de conversación original, o divulgue al público, cualquier conversación, documento, video, fotos, o cualquier otro objeto o comunicación que sea privado o que tenga una presunción de privacidad, incurrirá en delito menos grave.

Los siguientes documentos, conversaciones, videos, fotos o cualquier tipo de objeto o comunicación tendrán una presunción de privacidad:

1. Los expedientes y comunicaciones médicas, incluyendo lo relacionado a pruebas de laboratorios;
2. Los expedientes y comunicaciones legales y notariales;
3. Los expedientes y comunicaciones bancarias, incluyendo lo relacionado a hipotecas e inversiones;
4. Cualquier documento y comunicación relacionados a seguros;
5. Cualquier documento y comunicación de ente corporativo, o de negocios, y;
6. Cualquier documento y comunicación que contenga una cláusula de privacidad o confidencialidad.
7. Cualquier documento y comunicación que tenga relación con la seguridad pública de Puerto Rico.»

La Constitución de los Estados Unidos y la de Puerto Rico establece que la dignidad del ser humano es inviolable 6. ¿Qué significa esto? Que todos tenemos derecho a que se nos respete nuestra intimidad y que somos únicamente nosotros los que podemos auscultar con otras personas aquellos problemas o quejas que son considerados personalísimos.

De la misma manera que el Artículo 184 del Código Penal de Puerto Rico7 castiga la difusión o propagación de aquellos documentos privados de los ciudadanos con la interacción que se da en nuestra vida cotidiana, el Artículo 19 del mismo cuerpo legal 8, tipifica como delito menos grave la difusión de material privado a través de los medios electrónicos.

Analizando el mismo, podemos establecer que la intención legislativa, en el momento de redactar este artículo, es evitar el uso de la tecnología para transmitir información privilegiada a terceras personas con el fin de hacer daño a la dignidad e invadir la privacidad del perjudicado.

Como bien se ha planteado en la exposición de motivos «[…] el Internet, con una velocidad asombrosa, se ha convertido en la vida cotidiana como un espacio común, y cada vez se transforma más vital para el aprendizaje, los negocios y el contacto familiar.»9

¿Qué pasaría si permitiéramos que por el simple hecho de no ser un medio reglamentado se difundiera información que contenga un alto valor privativo? Aquellos crímenes que día a día nuestra Rama Judicial se esfuerza por combatir pasarían de las calles en nuestro país a simplemente cometerlos a través de la red cibernética sin algún temor a ser castigados por diseminar información perjudicial para otras personas con el fin de hacerles daño.

Desde hace varios años otros países han estado incrementando planes que van encaminados a la prevención de este tipo de conductas a través del Internet, prueba de esto fue la Convención de Crímenes Cibernéticos («Cyber Crimes Convention») la cual se celebró en Noviembre de 2001 en Europa10, en la cual 26 de los 43 estados miembros del Consejo Europeo, conjuntamente con los países de Canadá, Japón, Sudáfrica y los Estados Unidos aceptaron implementar medidas para evitar los crímenes cibernéticos.

En dicha Convención se solicitó a los estados y demás países que el considerar actos específicos que incluyeran el uso de computadoras como crímenes dividiéndolos en cuatro categorías principales entre las cuales se encuentra «Delitos Contra la Confidencialidad, Integridad y Disponibilidad de Data y Sistemas de Computadoras».11 Empero, dicha Convención no contemplaba los actos de violación a la privacidad como criminales; es importante señalar que los individuos tienen una expectativa de intimidad cuando realizan transacciones o comunicaciones a través de los medios cibernéticos.

La definición del derecho a la intimidad constituye una de las más desafiantes tareas que haya emprendido la doctrina jurídica, tanto en la tradición continental europea como en la anglo norteamericana.

Por un lado al definir el derecho a la intimidad es necesario diferenciarlo con aquellos términos con los cuales tradicionalmente ha sido confundido. Los términos privado, íntimo y secreto en ocasiones se utilizan indistintamente para referirse a lo mismo. Sin embargo, es importante aclarar que se trata de conceptos distinguibles, aunque muy relacionados. Lo «privado» se entiende como aquello opuesto a lo público, mientras que la «intimidad» es un concepto superlativo más intenso que «privacidad» en la medida en que se refiere a su ser interno o hacia aquello que hay de él más secreto, misterioso e incomunicable. El «derecho a la intimidad», sin embargo, se define en un sentido amplio que abarca ambos conceptos. Es decir que cuando hablamos del derecho a la intimidad hablamos de algo amplio que cubre el ámbito de la intimidad como lo interior pero también de lo privado como lo separado de lo público. 12

En Puerto Rico, el «Cyber Code of 2010» ha ido más allá y ha clasificado una serie de documentos que gozan de presunción de privacidad como elementos que tipifican el delito y su difusión está castigada, sin embargo en éste no existe una definición de lo que es considerado «material privado».

Por tal razón, es nuestro parecer que el título de dicho Artículo 19 y basando nuestro análisis en la intensión del Legislador desde el punto de vista constitucional, no es el más apropiado ya que la frase «material privado» puede interpretarse de una manera excesiva, pudiendo entrar en contravención con derechos constitucionales fundamentales, más aún, cuando de su faz hace establece el tipo de conducta que tiene presunción de privacidad. El título debería ser «Difusión de Material con Presunción de Privacidad».

El Art. 20 del P. de la C. núm. 2408 (2010) presentado, Difusión de Material Pornográfico o Erótico Íntimo, Modalidad Menos Grave, que lee según se indica:

«Toda persona que conociendo el carácter y el contenido de una comunicación en la que se describe verbalmente una relación o fantasía sexual, habiendo sido obtenida por una relación íntima entre las personas y donde hubo conocimiento y consentimiento de ambas personas, luego la publicara por equipos cibernéticos o electrónicos sin el consentimiento de la otra persona, incurrirá en delito menos grave.»

Este artículo se refiere a comunicaciones que hacen una descripción verbal de una relación que se dio entre quién hace pública la comunicación y la otra parte que no autorizó la difusión de la misma. La intención legislativa detrás de este artículo es proteger aquellas personas que han tenido relaciones sentimentales y no han culminado de forma amistosa y una de las partes, para provocar daños a la otra, describe minuciosamente aquellos actos sexuales o fantasías a través de medios electrónicos o cibernéticos que permiten la interacción de voz, creando así una imagen equívoca, ignorando la privacidad y dignidad de esta.

Como habíamos establecido en el Artículo 19, tanto la Constitución de Puerto Rico como la de Estados Unidos establecen que la dignidad del ser humano es inviolable13, es por esto que la intención del legislador evitar que se pueda utilizar la tecnología para llevar a cabo este tipo de conducta sin que pueda recaer sobre quien lo realice el peso de la ley.

Por otro lado, ambas Constituciones además garantizan el derecho a la libre expresión.14 Este Artículo 20 parece haber sido sacado del Communication Decency Act15 de 1996 en el cual prohíbe la difusión de material indecente. En ACLU v. Reno16, se planteó el problema de que una ley que prohíbe la libertad de expresión basada en su contenido se presume inválida, a menos que esa prohibición esté basada en un contenido obsceno; el Tribunal no acogió este planteamiento y declaró que estas provisiones del Communication Decency Act eran inconstitucionales por que el estándar de indecencia que se planteaba era demasiado amplio ya que estas prohibían conversaciones indecentes entre adultos, las cuales están protegidas constitucionalmente por la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Posteriormente esta decisión fue reafirmada en Reno v. Shea.17

También podemos decir que la Constitución también garantiza el derecho a la intimidad por lo que existen dos garantías constitucionales en discusión, derecho a la libre expresión vis a vis el derecho a la intimidad. En este artículo se penaliza como delito menos grave la divulgación verbal la relación o fantasía sexual de dos personas, como bien lo establece el legislador en esta no se refiere a la divulgación mediante fotos o videos quiere decir que en este caso en particular si hacemos un balance entre ambos derechos, es nuestro parecer que el derecho a la libre expresión estaría por encima del derecho a la intimidad. En este caso no se esta usando ninguna imagen para hacer público el relato, castigar este tipo de conducta sería coartar el derecho de los ciudadanos.

Por lo antes expuesto, entendemos que la redacción del artículo es de factura demasiado amplia en cuanto a su limitación para tipificar el delito como menos grave, y limitando el derecho a la libre expresión, garantizado por la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos que tienen los adultos.

Nuestra recomendación es que en vez de tipificarlo como delito, por no tener el consentimiento de la otra persona, sea por publicarlo mediante medios cibernéticos o electrónicos a menores de edad. Debe ser delito menos grave, si la comunicación se publicó a un menor en solamente una ocasión, si se dio por segunda ocasión, independientemente se haya dirigido al mismo menor u otro, se convertiría en delito grave.

En adición, entendemos que el título del artículo debería decir: «Difusión de Material Pornográfico o Erótico Íntimo a Menores de Edad, Modalidad Menos Grave» y debería ser redactado de la siguiente manera:

«Toda persona que conociendo el carácter y el contenido de una (1) comunicación en la que se describe verbalmente una relación o fantasía sexual, habiendo sido obtenida por una relación íntima entre las personas y donde hubo conocimiento y consentimiento de ambas personas, luego la publicara por equipos cibernéticos o electrónicos sin el consentimiento de la otra persona, y que dicho contenido estuviese destinado a un menor de edad, incurrirá en delito menos grave.»

El Art. 21 del P. de la C. núm. 2408 (2010) presentado – Difusión de Material Pornográfico o Erótico Íntimo, Modalidad Grave, que lee según se indica:

Toda persona que lleve a cabo alguna de las siguientes actuaciones, incurrirá en delito grave de cuarto grado:

a. Conociendo el carácter y el contenido de imágenes, fotos o videos reales o simuladas de actos o posiciones sexuales, obtenidas por una relación íntima entre las personas con conocimiento y consentimiento de ambas, una de ellas luego la publica o distribuye por equipos cibernéticos o electrónicos sin el consentimiento de la otra persona.

b. Cuando una persona, sin el conocimiento y consentimiento de otra persona, toma o crea imágenes pornográficas o eróticas dela actividades intimas de esa persona, y las publica por equipos cibernéticos o electrónicos sin el consentimiento de la otra persona.

Una persona posee una expectativa de privacidad subjetiva y la expectativa de la misma está sujeta a que la sociedad la reconozca como razonable,18 de acuerdo con el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Sin embargo, cuando una persona publica, distribuye imágenes, fotos, videos reales o simulados de actos o posiciones sexuales en las cuales está envuelta otra persona se inmiscuye en una violación, tanto el Derecho a la privacidad como a la intimidad de esa persona, que con o sin conocimiento de tales actuaciones no ha dado su consentimiento a la publicación. Existe un límite al Derecho a la libertad de expresión de la cuales todos disfrutamos y consiste esencialmente en el respeto que debemos a los derechos de los otros.

En Puerto Rico, bajo el Artículo 1802 del Código Civil de Puerto Rico19, es posible establecer una causa de acción por daños y perjuicios ya sea por daños físicos o morales, en tanto se pueda probar la laceración de los mismos. Añadiéndose a esta causa de acción el Derecho a la imagen que se lesiona y que a su vez es motivo de causa de acción en nuestra jurisdicción. «Se afirma, entonces, que la imagen como representación física de la persona sólo es parte de su personalidad y solo cuando de su divulgación se produce un daño al honor o privacidad, entonces es posible su reparación…».20 De igual forma en jurisdicciones como la de Argentina se produce una doctrina similar, donde se expone que «[s]ufre daño moral la persona que ve difundida su imagen, sin su consentimiento en un medio al que cualquier persona y en cualquier lugar del mundo puede tener acceso, sin límites de tiempo ni de espacio, de manera eventualmente simultánea por gran cantidad de personas, de reproducción fácil e instantánea…»21

Así hemos visto que la Constitución de los Estados Unidos y Puerto Rico otorgan el Derecho a la libre expresión, pero siempre y cuando este supeditado a las doctrinas existentes con respecto a daños y las doctrinas penales existentes.

De la lectura del Art. 21 del P.C. 2408, se desprende que será constitutivo de un delito grave de cuarto grado, el publicar o distribuir fotos o videos, por medios electrónicos o cibernéticos, cuya conducta sea pornográfica u obscena.

El Art. 21 del P.C. 2408, surge como apoyo a las categorías establecidas por el Nuevo Código Penal de Puerto Rico [CPPR], revisado para 2004, que en su Artículo 163 Transmisión o retransmisión de material obsceno o de pornografía infantil expone: «Toda persona que a sabiendas distribuya cualquier material obsceno o de pornografía infantil a través de televisión, radio, computadora o cualquier medio electrónico u otro medio de comunicación, incurrirá en delito menos grave». 22

Al analizar ambos artículos podemos ver que con el Art. 21 del P.C. 2408, se atiende uno de los aspectos que se detallan en el Art. 163 del CPPR; sin embargo la clasificación del delito aumenta de carácter menos grave a grave de cuarto grado.

De la misma manera que el CPPR tipifica este delito en el Artículo 15523, la ley federal, a su vez lo prohíbe. El estatuto federal requiere que la persona envuelta en la comisión del delito tenga conocimiento del contenido del material que se encuentra enviando, compartiendo o distribuyendo.24 Aunque se encuentra tipificado en el CPPR, el envío, transportación, venta, distribución, publicación, exhibición o posesión de material obsceno no se especifican los medios a través los cuales se constituirá el delito.

En el «Cyber Code of 2010» se hace una distinción entre la Difusión de material pornográfico o erótico intimo de la Transmisión de material pornográfico a menores; de manera que se ofrece una clara distinción entre las conductas a tipificar y sus consecuencias, dejando un mínimo margen de error o duda entre las diferentes categorías.

El Art. 21 del P.C. 2408, consideramos sirve de forma supletoria a los artículos del CPPR relacionados con los crímenes electrónicos al detallar y hacer énfasis en las conductas constitutivas de delito. De la lectura del Artículo 163 del CPPR podemos observar que su lenguaje no es claro con respecto a que material se considera obsceno, de manera que el «Cyber Code of 2010» en su propuesto Artículo 21, se da a la tarea de reducir tal amplia categorización y añade como agravante la falta de consentimiento de la otra parte implicada, aumentando la pena establecida en el Artículo 163 del CPPR de una de delito menos grave a una grave de cuarto grado.

Justifica su aumento en la pena, la existencia de varios artículos del CPPR relacionados con los crímenes electrónicos, como lo son el Art. 179 Grabación ilegal de imágenes, el Artículo 183 Alteración y uso de datos personales en archivos y Artículo 184 Revelación de comunicaciones y datos personales, cuya clasificación es grave de cuarto grado.25

El valor positivo del «Cyber Code of 2010» con respecto a los mencionados artículos radica en el énfasis relacionado a la transmisión de los mismos a través de los medios electrónicos y cibernéticos cuyo fácil acceso y rapidez de transmisión incide de forma negativa en la integridad moral de la persona envuelta en las imágenes, fotos o videos. Los Artículos 179 y 183 del CPPR, antes mencionados, tipifican solo la posesión del material. No empece a que el Artículo 184 tipifique el acto de la revelación del material no hace el énfasis necesario a la transmisión a través de los medios electrónicos y cibernéticos.

Es por esta razón que consideramos el Art. 21 del P.C. 2408, debería continuar como parte del proyecto, para establecer de forma enfática que no se tolerará el uso de los medios electrónicos y cibernéticos para el cometimiento de tales actuaciones; y que a su vez no exista la necesidad de entrar en la especulación o interpretación de lo que es material obsceno.

Sugerimos que el Art. 21 del P.C. 2408, debe leer según sigue, para que cualquier persona lega pueda entender la conducta que se proscribe:

«Toda persona que conociendo el carácter y el contenido de imágenes, fotos, videos reales o simulados de actos o posiciones sexuales, lleve a cabo alguna de las siguientes actuaciones, incurrirá en delito grave de cuarto grado:

a. Si las mismas fueron obtenidas por una relación íntima entre las personas con conocimiento y consentimiento de ambas, y luego una de ellas luego la publica o distribuye por equipos cibernéticos o electrónicos sin el consentimiento de la otra persona.

b. Cuando, sin el conocimiento y consentimiento de otra persona, toma o crea imágenes pornográficas o eróticas de las actividades íntimas de esa persona, y las publica por equipos cibernéticos o electrónicos sin el consentimiento de la otra persona.»

Art. 22 del P. de la C. núm. 2408 (2010) presentado- Transmisión de Material Pornográfico o Erótico a Menores

«Toda persona que conociendo el carácter y el contenido de una comunicación que, en todo o en parte, describe un contexto obsceno o erótico según definido en esta Ley, utiliza intencionalmente cualquier equipo cibernético o electrónico para la transferencia de los mismos a un menor de edad, con la intención de despertar o de satisfacer el deseo sexual del menor, o de provocarle una situación embarazosa, incurrirá en delito26 grave de cuarto grado27.»

Para entender claramente este artículo tenemos que comenzar definiendo y analizando ¿Qué es material pornográfico? y, ¿Quién es menor de edad? En el artículo 2 del Cyber Code se define material pornográfico de la siguiente manera:

v) «Material Pornográfico Obsceno», «Imagen Pornográfica Obscena», «Material Obsceno» significará cualquier contenido informático textual, gráfico o audiovisual que consista de descripciones o referencias de alto contenido sexual, imágenes de personas al desnudo o semi-desnudo o llevando a cabo cualquier tipo de acto sexual o conducta sadomasoquista, que cumpla con los criterios establecidos en el caso federal Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)28, conocido como el «Miller Test», siendo este:

• i. Si una persona prudente y razonable, aplicando las normas comunitarias prevalecientes, entiende que el material apela primariamente a incitar o satisfacer el interés lascivo sexual;
• ii. Si el material representa o describe de forma soez, morbosa o claramente ofensiva, conductas o situaciones sexuales según definidas por la ley; y
• iii. Si al evaluarse el material en el todo de su capacidad o representación, esa persona prudente y razonable concluiría que carece de ningún valor literario, artístico, educativo, político o científico.

w) «Material (o Imagen) Pornográfico No-Obsceno» o «Material (o Imagen) Erótico(a)», significará cualquier contenido informático textual, gráfico o audiovisual que consista de descripciones o referencias de contenido sexual, imágenes al desnudo o semidesnudo en poses sensuales, o imágenes de conducta sexual real o simulada que puedan apelar al interés lascivo, que no son aptas para menores, pero si para adultos.

x) «Menor de Edad», significará toda persona menor de dieciséis (16) años.29

Esta definición de menor de edad no es adecuada ya que como norma general se entiende que un menor de edad es todo aquel que tiene menos de 18 años de edad y en algunos casos menores de 21 años. Para lo que se dispone en este artículo es pertinente que se defina menor de edad todo aquel menor de 18 años y no 16 años ya que sicológicamente y emocionalmente una persona está más preparada para material de alto contenido sexual después de los 18 años. Detrás de este artículo se pretende evitar la exposición de material pornográfico a menores de edad para que no se despierte su curiosidad sexual y protegerlos contra ataques de depredadores sexuales siendo así pertinente el cambio a 18 años. El Código Civil define la mayoría de edad así:

Ǥ 971. Mayor edad; efectos
La mayor edad empieza a los veintiún años cumplidos. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este título.»30
Al establecer una mayoría de edad lo que se pretende es establecer una raya desde cuando un ser humano tiene capacidad plena de obrar. Se ha demostrado que esta capacidad jurídica y emocional surge a partir de los 18 años ya que la persona ha tenido más experiencia de vida. La mayoría de edad determina que una persona puede «regir sus bienes y contraer promesa y obligación sin necesidad de la autorización de éstos.» 31

A pesar de que en el antes mencionado Art. 247 del Código Civil de Puerto Rico, se establece la mayoría de edad a los 21 años en varios países europeos se establece los 18 años como la mayoría de edad.

«Se considera que generalmente lo menores de veintiún años deben estar asistidos de sus padres o encargados para los actos de la vida civil, por ser incapaces de gobernarse a sí mismos. En España, Francia e Italia, entre otros, se ha establecido la mayoría de edad a los dieciocho años. Conforme nuestra legislación actual, podemos expresar que, en Puerto Rico, los padres no responderían por los actos perjudiciales de sus hijos que hayan cumplido los veintiún años de edad.», «Sí es cierto que la personalidad humana se desarrolla tanto por factores biológicos, sociales y relaciones familiares, pero ninguno de éstos es determinante por sí solo; a esto la persona le añade su propio criterio. Precisamente, el decir que se ha adquirido un nivel de madurez y discernimiento adecuado implica que la persona es capaz de reconocer y distinguir los distintos actos en la sociedad donde vive. De acuerdo con las circunstancias sociales, culturales y económicas del país, y los estudios de los sociólogos y sicólogos, podría fijarse una edad hasta la cual los padres respondan siempre, otra desde la cual esa responsabilidad de los padres fuera subjetiva, y una última que los excluya completamente de esa responsabilidad.»32

En Ohio en el caso de Booksellers Found. for Free Expression v. Cordray, se decidió que la protección de este estatuto se limitaría a los casos en que la distribución del material pornográfico a través de medios electrónicos fuera directamente con el menor ya sea por email, chat o mensajes instantáneos. Esto así, ya que por simplemente poner material pornográfico en una página de internet no cumple con la intención de distribuirlo a menores de edad ya que esta página seria para el público general y se cobija con la libertad de expresión y libre comercio.

«On January 27, 2010, the Court issued its decision, answering both the Sixth Circuit’s questions affirmatively, and adopting the statutory construction advocated by the Attorney General. Answering the Sixth Circuit’s first question, the Court held that «the scope of R.C. 2907.31(D) is limited to electronic communications that can be personally directed, because otherwise the sender of matter harmful to juveniles cannot know or have reason to believe that a particular recipient is a juvenile.» With regard to the second question, the Court concluded that «a person who posts matter harmful to juveniles on generally accessible websites and in public chat rooms does not violate R.C. 2907.31(D), because such a posting does not enable that person to ‘prevent a particular recipient from receiving the information.'»33

El problema principal de este Art. 22 del «Cyber Code» es que hay un choque entre el derecho constitucional a la libertad de expresión34 versus la protección de menores de edad a material pornográfico a través de los medios electrónicos, los cuales lo permiten fácilmente. Se debería establecer este artículo pero de manera que un derecho no sobrepase al otro. En el caso de Ohio se estableció que se incurriría en delito cuando la distribución del material pornográfico a un menor de edad fuera de manera directa. Esto así, ya que no se quiere ir a los extremos violándose el derecho a la libertad de expresión.

Entendemos que se le debería de cambiar el título de este Art. 22 del P. de la C. núm. 2408 a:

«Transmisión directa de material pornográfico o erótico ya sea por email, chat, mensajes instantáneos o propaganda de «websites» con este contenido a menores de edad.»

El título actual de este Art. 22 es vago ya que queda abierto a cualquier interpretación, de cambiarse al titulo antes mencionado no sería vago y no incurriría a los errores mencionados en el caso de Ohio35.

Con este Artículo lo que se pretende es evitar la exposición de nuestros menores de edad a material pornográfico/erótico y no es censurar la expresión del publico general36. También así, se busca poder encarcelar y castigar a los depredadores sexuales que tienen mayor acceso a cometer los delitos a través de los medios electrónicos sin poder ser atrapados. Con este Artículo se le limita ese poder y acceso a los depredadores sexuales.

Se ha demostrado que la exposición de menores de edad a material pornográficos los afecta de manera negativa ya que estos no están preparados psicológicamente para la misma.

«Está claro que no es irracional, de acuerdo a nuestro conocimiento, considerar que la pornografía puede inducir a un tipo de conducta sexual que un Estado puede considerar repugnante a la moral de la sociedad. Es un hecho científicamente probado el que el ser humano aprende por imitación y la mayoría de los profesionales de la salud mental afirman que indudablemente existe una relación causal entre el comportamiento del individuo y la exposición a la obscenidad. No es que la obscenidad refleje unas realidades sociales, sino que ésta induce, promueve y modela el comportamiento en los individuos.»37

Este Artículo promueve la protección e integridad de nuestros niños y es menester que el Estado los proteja con estos Derechos ya que estos no se pueden proteger por sí mismos.

El Art. 23 del P.C. 2408 nos dice como atenderán aquellos casos que puedan surgir por material artístico o por material jocoso. En su primer párrafo nos dice que no podrá definirse como Material Pornográfico Obsceno, imágenes o descripciones de desnudez parcial o total o de alguna de si un material es artístico o erótico, obsceno o jocoso se deben aplicar dos doctrinas. Estas son la de la persona prudente y razonable y el «Miller Test»38 que ya conocemos.

Aunque a simple vista el artículo aparenta estar claro y aparenta proveer el lenguaje exacto para que pueda ser interpretado correctamente al analizarlo cuidadosamente nos damos cuenta que este no es el caso y que aun con el esfuerzo del legislador, el Artículo se queda corto en proveer definiciones más claras que puedan ser interpretadas claramente y sin duda alguna.

El medio del Internet, ha revolucionado el mundo de la informática al facilitar el intercambio entre culturas. Por otro lado, nos presenta varios retos debido a su constante evolución y a la gran participación de individuos en intercambios de comunicación, arte, música, etc. De hecho, en los últimos años hemos vistos como la cobertura de noticias ha cambiado con la Internet ya que personas no profesionales han hecho reportajes noticiosos a través de Twitter y Skype. Algunos de estos reporteros aficionados incluso han logrado compartir imágenes con el mundo, ignorando mordazas impuestas por países sobre lo que los medios noticiosos pueden transmitir.

Precisamente este pasado miércoles, el Parlamento de la Unión Europea adoptó una resolución para que «Cada hogar europeo tenga acceso a Internet de banda ancha a preciso competitivo para el año 2013 y que las personas estén entrenados para participar de la nueva sociedad digital.»39 Sin duda, esta resolución, junto a otras similares que varios países han establecido hará de la Internet el medio de comunicación principal en el mundo. Esto a su vez representa un llamado a la comunidad legal a trabajar arduamente en leyes que realmente sean efectivas y aseguren que este medio se utilice para beneficio de todos.

Por otro lado, es un medio excelente para que artistas den a conocer su obra sea cual sea. Muchos fotógrafos, pintores, escritores, comediantes y músicos tienen sus páginas donde presentan sus últimos trabajos. Entre sus obras, algunos fotógrafos y pintores incluyen desnudos y algunos escritores y comediantes textos con contenido sexual en sus obras artísticas. Esta es precisamente la raya fina que nos lleva a la necesidad de establecer un código y guías que nos faciliten el hacer la separación entre lo que es material artístico de lo que es material pornográfico obsceno.

A pesar de la definición provista al inicio del código, la realidad es que es muy difícil trazar la línea que separa lo erótico y lo artístico y lo jocoso de lo obsceno. Todos tenemos diferentes sentimientos en cuanto a lo que consideramos obsceno y erótico. También diferentes hechos culturales y religiosos hacen que diferentes sociedades interpreten de manera ancha o estrecha lo que esto signifique. Por ejemplo, un pueblo donde sobre el 95% de los habitantes son de una denominación religiosa que castiga cualquier tipo de desnudez podría tener un problema al enfrentarse a fotografías artísticas de desnudos.

Un buen ejemplo, aunque no precisamente en la Internet, de lo difícil que puede ser separar lo artístico de lo obsceno fue lo que sucedió 1 de octubre del 2009 cuando el afamado Museo Tate de Londres se vio obligado a retirar una de sus obras40. El museo se prestaba a exhibir una fotografía artística de la modelo Brooke Shields en la que esta posaba desnuda de la cintura para arriba. Esto en sí no debe ser razón de alarma considerando que el Tate tiene una galería dedicada al fotógrafo artístico Jeff Koons que contiene fotos de él sosteniendo relaciones sexuales con su esposa y una artista porno. El Tate tuvo que remover la foto ya que Brooke Shields solo tenía 10 años cuando la foto fue tomada y el exhibir la foto, a pesar de su valor artístico, podía violar leyes locales que prohíben la pornografía infantil. Es importante mencionar que Brooke Shields acudió a corte en Los Ángeles, California, varios años atrás para intentar prohibir la difusión de la imagen pero no tuvo éxito.

Desgraciadamente, el Art. 23 del P.C. 2408 se limita a decir que existe material artístico y jocoso que contiene imágenes de desnudez y descripciones de índole sexual y que por ser de contenido jocoso o artístico debe ser respetado. Nos repite en el primer y segundo párrafo que la diferencia entre lo artístico y lo obsceno es que el material no sirva para «despertar o satisfacer el morbo o deseo sexual de la persona o de un tercero». Comienzo el párrafo diciendo desgraciadamente pues, entiendo que se queda muy vaga la distinción que se intenta hacer con la oración «despertar o satisfacer el morbo o deseo sexual de la persona o de un tercero». Existen obras artísticas que, a pesar de tener un valor artístico intrínseco pueden despertar el deseo sexual de una persona. Esto, a su vez no es necesariamente malo ni debe ser considerado como un delito. Además, es algo muy subjetivo. Finalmente, no resulta claro lo que el legislador intentaba comunicar al terminar esa oración con «o de un tercero». Tampoco hay texto que nos sirva para entender la intención de añadir la figura del tercero a esa frase o explicación de porque no se añade a una cuarta o quinta persona.

Lo más valioso del Art. 23 del P.C. 2408 es lo que se añade al final con respecto a cómo se determinará si el material artístico o jocoso es obsceno o no. En el tercer párrafo, casi al final, nos dice que se utilice la doctrina de persona prudente y razonable y el criterio del Miller Test establecido en el caso Miller v. California, 413 US 15 (1973)41. Actualmente el Miller Test es el caso que mejor y más claramente establece las guías para adjudicar una controversia en cuanto a que es material obsceno. El mismo nos ayuda a identificar, con la mayor objetividad posible, si un material artístico o jocoso es obsceno. Claro, el Miller Test no es perfecto ni infalible y al final de cuentas, es el individuo el que tiene que determinar si el material en su totalidad tiene o carece de valor artístico.

La apreciación del arte en si es muy subjetiva y varía grandemente dependiendo de los niveles de educación, valores culturales y creencias religiosas de la comunidad. Siempre tendremos personas que le encuentran valor artístico a una obra y personas que no. Al Los valores de la comunidad y la doctrina de una persona prudente y razonable siempre deben imperar. El artículo, debe ser más preciso y definir claramente cuáles son los límites y reglas básicas para identificar un material como artístico.

1 Comisión de lo Jurídico y de Ética, INFORME POSITIVO DEL P. DE LA C. 2408, 26 marzo 2010.

2 Legislación y Delitos informáticos- La Información y el Delito. Tomado de http://www.segu-info.com.ar/legislacion/

3 – F.3d-, 2010 WL 1488123 (6th Cir. April 15,2010)

4 170 F. 3d 553,557 (6th Cir. 1999)

5 Id. «To withstand a facial challenge, an enactment must define the proscribed behavior with sufficient particularity to provide a person of ordinary intelligence with reasonable notice of prohibited conduct and to encourage non-arbitrary enforcement of the provision» (traducción suplida).

6 Const. ELA art. II, § 1, Const. EE.UU. enmd. I

7 Art.184 Cód. Pen. PR, 33 L.P.R.A. § 4812(2004)

8 P. DE LA C. núm. 2408 (2010).

9 P. DE LA C. núm. 2408 (2010), Cyber Code of 2010, Exposición de motivos.

10 Council of Europe Convention on Cybercrime. Budapest 23.XI.2001.

11 Id.

12 Arroyo v. Rattan Specialties, Inc. ,117 D.P.R. 35 (1986)

13 Const. ELA art. II, § 1, Const. EE.UU. enmd. I

14 Const. ELA art. II, § 4, Const. EE.UU. enmd. I

15 47 U.S.C. § 230

16 929 F. Supp. 824

17 521 U.S. 1113 (1997)

18 Katz v. United States, 389 U.S. 361 (1997)

19 Art. 1802, COD. CIV. PR, 31 L.P.R.A. § 5141(1930)

20 Castán Tobeñas, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1962, p.58.

21 CCC. San Isidro, sala 1, 14/8/03,»Riva, María Alejandra c/ Sonne S.R.L. s/ Daños y perjuicios», causa nº 92.877, r.s.d. 573 , www.casi.com.ar ID: 1128; CC0001 SI 92877 RSD-573-3 S 14-8-2003, Juez ARAZI (SD)

22 Art. 163 Cód. Pen. PR, 33 L.P.R.A. § 4791 (2004)

23 Envío, transportación, venta, distribución, publicación, exhibición o posesión de material obsceno.

Art. 155 Cód. Pen. PR, 33 L.P.R.A. § 4783 (2004)

24 Production and transportation of obscene matters for sale or distribution, 18 U.S.C.A. §1465

25 Art. 179,183 y 184 Cód. Pen. PR, 33 L.P.R.A. §4807, § 4811, § 4812(2004)

26Definición delito: «Delito es un acto cometido u omitido en violación de alguna ley que lo prohíbe u ordena, que apareja, al ser probado, alguna pena o medida de seguridad.»Art. 15 C. Penal de P.R. Junio 18, 2004, Núm. 149.

27 Clasificación de la pena: «Grave de cuarto grado-Cuya pena de reclusión fluctúa entre seis (6) meses un día y tres (3) años.» Cod. Penal de PR, 2004, §4644

28 Miller v. California, 413 U.S 15(1973)

29 Art. 2, P. De La C. 2408, 26 de marzo de 2010

30 Art. 247, COD. CIV. PR, 31 L.P.R.A. § 971(1930)

31 Artículo de Revista de Derecho Puertorriqueño. Yolanda Pitino Acevedo, İ Quiero ser grande!: estudio sobre la emancipación

32Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vanessa M. Jiménez Vicente, 68_1RCAPR151.

33 Am. Booksellers Found for Free Expression v. Corday, Slip Opinion No. 2010-Ohio-149(Oh. Jan. 27, 2010).

34 Const. ELA art. II, § 1, Const. EE.UU. enmd. I

35 Am. Booksellers Found for Free Expression v. Corday, Slip Opinion No. 2010-Ohio-149(Oh. Jan. 27, 2010).

36 Const. ELA art. II, § 1, Const. EE.UU. enmd. I

37 Revista de Derecho Puertorriqueño, Vol. 43. Raúl Rojas de Moya: La protección del menor frente a la obscenidad en el Derecho Puertorriqueño ¿Protegemos la obscenidad o salvaguardamos la niñez?

38 Miller v. California, 413 US 15 (1973)

39 Sesión plenaria celebrada en Bruselas el 5 de mayo; obtenido en http://www.europarl.europa.eu/news/public/focus_page/008-73866-120-04-18-901-20100430FCS73854-30-04-2010-2010/default_p001c010_en.htm

40 Vikra Dodd and Charlotte Higgins, Tate Modern Removes naked Brooke Shields Picture alter police visit, The Guardian, 30 de septiembre de 2009

41 Supra