Breve comentario al artículo 7 sobre la protección de datos personales de la salud
En la actualidad, el tema de la protección de los datos personales en lo concerniente a la salud y su ulterior consideración como datos sensibles, hace que lo concibamos no como una especie de “patito feo” en el mundo de la teoría de la protección de datos, sino en todo caso como la salvaguarda y esperanza posible de un mayor acercamiento a un campo digno de especial consideración como éste, que el presente artículo titula.
De forma ejemplificativa, la situación mencionada se enmarca dentro de los datos personales de la salud de las personas físicas con la proliferación de clínicas especializadas en el campo científico de la cirugía estética y demás cuestiones análogas, como puede ser el caso de una consultora determinada que representa a uno de estos centros privados; pues bien, una cuestión en modo alguno carente de relevancia práctica como es la posibilidad de incluir los datos estéticos a la categoría de datos personales relativos a la salud.
La primera idea que se nos puede venir a la cabeza es un no rotundo: nada tiene que ver un dato estético con un dato de salud. La estética está completamente reñida con la enfermedad, si bien lo primero puede derivar en lo segundo. No ha sido, ni es la primera vez que se han escuchado el caso de personas que estaban completamente interesadas en la realización de ciertas mejoras físicas y se han visto finalmente abocadas a complicaciones diversas de cierto calibre, muchas de ellas cuando no, con la propia muerte.
Para poder centrarnos en el tema, opino que los elementos de mayor relevancia serían los atinentes a los propios servicios que una empresa estética viene realizando desde hace tiempo y la categoría profesional a la que puede ser encuadrables los profesionales que atienden y hacen frente en dichos lugares.
Como primer enfoque y mediante una tarea de simple descarte, los datos personales referentes a las personas, aparecen en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (legislación actual).El presente artículo exige el consentimiento expreso a diferencia del párrafo anterior en el que dicho beneplácito presenta los rasgos de expreso y por escrito.
Al hablar de datos sensibles, creo que lo mas conveniente a la hora de reforzar su garantía debida y por tanto elevar la seguridad jurídica, hubiera sido mejor, medir por el mismo rasero los párrafos segundo y tercero del artículo 7 de la LOPD para evitar sobretodo, dudas específicas en la labor de interpretación llevada a cabo por los propios órganos judiciales o bien la posible unificación de ambos párrafos en uno solo con el fin de evitar la existencia de dos pequeños subgrupos de datos especialmente protegidos. Lo que no cabe duda es que es una cuestión en la que el legislador, debió prestar en su día mayor atención, como así dice Vizcaíno Calderón en su “Comentario a la Ley de Protección de Datos”.
Es una idea encomiable por parte del legislador, la consideración de aspectos psicológicos como la salud mental, los temas genéticos y el alcohol entre otros, para introducirlos en el articulado de la ley dentro de lo que son los datos sensibles, ciertamente merecen su injerencia en esta parte y como ejemplo de su utilidad pragmática y para su mejor consulta tenemos la posibilidad de consultar lo establecido en la Memoria Explicativa del Convenio 108 y la Recomendación número R (97) 5,del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativo a la protección de datos médicos, siendo éstos mismos ahora los textos de referencia en esta materia.
¿Pero y los datos estéticos? .¿ Donde los ubicamos, entonces? .Porque alguna cabida por mínima que sea deben de tener. La LOPD se olvida por completo de ello, no mencionando el término estética. Es curioso que en ocasiones el legislador tiene la intención de abarcar un gran número de supuestos pera ser regulados y una cuestión que aparentemente es tan simple como puede ser lo estético y todo lo que ello conlleva se le olvida o no lo tiene en cuenta sobretodo en una ley cuyo contexto social refleja una época de considerable avance. A mi modo de ver, podrían darse dos situaciones: por un lado optar por hacer una interpretación extensiva sobre lo establecido en la propia ley, con la consiguiente contrapartida de no obtener el respaldo judicial, basándose los tribunales en sus decisiones en el tenor literal de los preceptos normativos; por otra en la necesidad de refugiarnos en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica que “viene a solventar varias de las interrogaciones suscitadas respecto al tratamiento de los datos de salud” como muy bien apunta Fanny Coudert en la obra ” Estudio práctico sobre la protección de datos de carácter personal”.
Esta ley puede ser la que mejor se acerque a las cuestiones que se han planteado sobre datos de estética; la mayor ayuda ya nos la da el artículo 4 al hablar de “datos, valoraciones e informaciones de un paciente a lo largo de su proceso asistencial”,no especificando además el tipo de profesional médico (enfermera, residente, supervisor etc).Debe ser un profesional cualificado, para una clínica pública o privada, cualificada a su vez y sometido ante todo al secreto profesional. Estas tres características se dan en el presente caso; de hecho si la LOPD es de aplicación a todo lo que no regule la ley del 2002, no veo a mi juicio inconveniente en tener en cuenta, no solo la propia LOPD, sino también la ya mencionada Ley 41/2002,como estudiar en profundidad la normativa autonómica vasca de la misma materia, que aunque no tenga la misma extensión que la anterior en lo que a su aplicación se refiere, creo que podría esclarecer alguna que otra duda así como realizar una tarea de relleno y complemento con la normativa estatal a efectos de una mejor comprensión.