Sumario: 1. Una creación constitucional en conformación. 2. Fundamentos y objeto de la figura. 3. Naturaleza del hábeas data. 4. Jurisdicción federal u ordinaria. 5. Legitimación. 6. Requisitos de admisibilidad y supuestos de inadmisibilidad de la acción. 7. Particularidades del trámite. 8. Objeto y carga de la prueba. 9. Perspectivas de regulación de la figura.

1. Una creación constitucional en conformación

                A pesar de haber sido receptado de modo expreso en el texto de la Constitución Nacional, a partir de la sanción de la reforma de 1994 [1] , aún la figura del hábeas data no cuenta con la pertinente legislación reglamentaria.

Si bien queda claro que tal ausencia de una norma específica a nivel de ley, no invalida en modo alguno su directa operatividad, en razón de lo dispuesto en la norma constitucional, sí plantea a los efectos de su tramitación procesal, una serie de incertidimbres, las que deben de ser superadas “atendiendo a las modalidades y finalidades previstas en la Constitución” [2] .

Tal como ha sostenido la Corte Suprema respecto del particular: ” La ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data, no es óbice para su ejercicio, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente —hasta tanto el Congreso Nacional procede a su reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos” [3] .

                No obstante ello,  y si bien a nivel general, la doctrina ha concordado en el sentido de la necesidad de una ley específica, a la fecha ello no ha ocurrido, por lo que recae sobre los actores de la realidad forense la carga de superar tales incertidumbres.

                Más allá de que los jueces, tal como expresó la Corte en los autos “Urteaga” son quienes en definitiva deciden respecto del provisorio encarrilamiento procesal de la figura, hasta tanto contemos con una norma que la reglamente, no es menor en tal tarea el papel a cumplir por parte de la doctrina. Pues esas mismas magistraturas llamadas a decidir en cuestiones referentes al hábeas data, han entendido que: “Ante el vacío legislativo en materia de procedimiento de la acción de hábeas data cabe recurrir al criterio doctrinal a los fines de establecer las reglas procesales aplicables” [4] .

Por ello, el presente trabajo apunta a mostrar a la luz de las opiniones jurisprudenciales y doctrinarias, el perfil que se advierte en las mismas, que va tomando este instituto jurídico, el cual en nuestra opinión, a pesar del tiempo ya trasncurrido desde su expresa sanción constitucional, se halla todavía hoy en día en vías de formación, especialmente respecto de su dimensión procesal.

2. Fundamentos y objeto de la figura [5]

                La revolución tecnológica a la que asistimos y en la que estamos inmersos en el presente, merced a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creación, acceso y entrecruzamiento de enormes bancos de datos con todo tipo de informaciones es el sustrato cultural del cual surge la necesidad de contar los ciudadanos con un medio de protección sobre lo que se almacene como información de su vida y los más diversos aspectos de su personalidad.

Frescos en los recuerdos del siglo XX, están la aparición de las más terribles formas de totalitarismo que la humanidad haya conocido, que hicieron uso de los recursos de la técnica (mucho más limitada que en el presente) para el acopio y difusión de información distinada a asegurar el sojuzgamiento de millones de personas.

                Aún en los estados democráticos, cada día es mayor el caudal de datos referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. De este incremento en magnitud y calidad, surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para la intimidad o imagen personal.

                Es por ello que el derecho a la intimindad de cuño clásico, como bien afirma Ekmedjian [6] , ha sido erosionado por la revolución tecnológica, y en especial por el impresionante, cuasi exponencial desarrollo que viene exprimentando la informática en los tiempos actuales [7] .

Sesin [8] , por su parte, habla frente a la realidad de nuestra época, de un conflicto “privacidad vs. información”, que obliga buscar respuestas adecuadas en vistas a asegurar una convivencia armónica. El uso de la información almacenada se encuentra tutelada por las normas constitucionales (derechos de trabajo, de comerciar, de propiedad intelectual, etc), pero en el uso de tal información “…deben impedirse las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos cuando se afecta la esfera íntima tanto familiar como personal, haciendo ilusorias las garantías constitucionales”. Como medio de protección a fin de impedir y remediar tales situaciones es que surge el habeas data.

Tiene pues, la función de proteger los derechos de las personas de los abusos  e intromisiones que puedan afectarla y que nazcan de la manipulación de la información. Particularmente, resguarda el derecho a la intimidad y a la correcta imagen de las personas.

                De forma más amplia, se ha entendido que “… busca la protección de manera inmediata de una diversidad de derechos (a la verdad, a la autodeterminación informativa, a la intimaidad, a la privacidad, a la voz a la imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio, entre otros). Sin perjuicio de ello, debe encuadrársele en un marco protector de la libertad y de la dignidad humana…” [9] .

                Asimismo, entre nosotros, es jurisprudencia que: “Habeas data significa, por analogía con el hábeas corpus, que cada persona  “tiene sus datos” y que no hay dudas de que el objeto tutelado coincide con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad o la información innecesaria a terceros deben preservarse” [10] .

3. Naturaleza

                Consagrado en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma constitucional de 1994 en el tercer párrafo del artículo 43, en el cual tal como lo expresa Sagües “…da las bases sustanciales del habeas data, concibiéndolo como una especie del amparo, ya que lo presenta como una variante de esta acción, después de describir a la de amparo” [11] .

                No toda la doctrina concuerda con la decisión constitucional de configurar al hábeas data como una especie del amparo. Por citar un ejemplo, Almark y Molina Quiroga [12] , entienden que respecto de tal circunstancia que: ” Al consagrar el hábeas data, asimilándolo a la acción de amparo, se corre el serio riesgo de desvirtuar la finalidad del instituto. Mientras al amparo como remedio o vía procesal de naturaleza excepcional, requiere que exista “ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, el “hábeas data”, en cambio, tiene una finalidad muy específica, que es otrogar a toda persona un medio procesal eficaz para rpoteger su intimidad, o evitar que terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le concierne”.

                Respecto de la discutida cuestión de su naturaleza procesal, podemos distinguir en la doctrina dos posturas: la primera, que en atención a la regulación constitucional nacional, la entiende como una especie particular, dentro del género del amparo, sin que resulte alcanzada, a mérito de tal especificidad, por lo dispuesto en la primera parte del art. 43. En tanto la segunda, que diferencia la figura por entero del amparo, dotándola de perfiles propios.

                Más allá de la diferencia de posturas, como es observable, la diferencia de las mismas no es tal, para que en la práctica de las cosas, la adopción de una u otra lleve a soluciones diametralmente opuestas. Pero entendemos que en el presente estadio de formulación de la acción, resulta prudente no escindirla por entero del amparo, a fin de posibilitar la consideración y la aplicación a la resolución de problemas que se presenten, la pródiga doctrina y jurisprudencia de la materia del amparo. 

4. Jurisdicción federal u ordinaria

                Procede el hábeas data ante la jurisdicción federal en los supuestos de que los datos objeto de la acción fueren de cáracter “federal”,  ya sea por la naturaleza de que tratan los mismos, por la calidad del sujeto que los registra o por estar relacionada la cuestión con una autoridad federal. Asimismo, procede en los casos de litigar contra de una persona domiciliada fuera del terirtorio provincial, cuando no tuviese sucursal o similar dentro de la provincia.

                Resulta comptente la jurisdicción provincial cuando se estuviera frente a un supuesto de agravio de especialmente contemplado en las constituciones locales y en general, en todos los demás casos, por ser la jurisdicción federal limitada y de excepción. [13]

5. Legitimación.

Esta acción especial de amparo, de rango constitucional, permite a toda persona tomar conocimiento de los datos o informaciones a ella referidos o que lo afecten o puedan afectarla, alterando o restringiendo indebidamente sus derechos, especialmente de intimidad y a la veracidad de su imagen.

                Por ello, el presupuesto fáctico que habilita a su ejercicio es la posibilidad que en un registro de información conste información sobre su persona que pudiese afectarlo indebidamente para el ejercicio de sus derechos (para la toma de conocimiento), o que existiendo tal registro, este contenga información inexacta, desactualizada o discriminante (para pedir su rectificación o eliminación).

                Dichos datos pueden constar en registros públicos o privados, no importando su forma de recolertar, almacenar o distribuir tales datos. Entendemos que para que sea procedente el pedido de toma de conocimiento, tales registros deben proveer los informes de que disponen, no importando a quien. De otra forma se afectaría sin motivo la esfera de intimidad de otra persona.

                A la facultad de conocer, se le une como una necesaria consecuencia, la de modificar dicha información, en caso de ser la misma inexacta, discriminatoria o simplemente, invasiva de la esfera de intimidad personal. También, si fuera el caso, asegurar su actualización o confidencialidad, si debieran permanecer en tal estado (ej: datos estadísticos).

                Pueden articular esta acción tanto las personas individuales cuanto las colectivas. Procede asimismo la interposición de la acción por parte de los representantes de las personas por nacer [14] . Tal amplitud para la legitimación activa se desprende de la generalidad de la norma constitucional [15] .

                Si bien en el caso de las colectivas no podemos hablar de un derecho a la intimidad, por ser ésta una característica exclusiva de los seres humanos, si detentan un derecho a la imagen, y ciertamente no cabe duda que pueden verse afectados por un manejo indebido, discriminatorio o malicioso de las informaciones relacionadas con ellas.

                ¿Es procedente incoar un habeas data en virtud de derechos difusos?

Para ello debemos distinguir tal categoría de derechos del interés simple. El mismo “no pertence a la esfera de las necesidades y conveniencias públicas. Es el interés que tiene todo particular en que la ley se cumpla” [16] . En cambio en el segundo, su titularidad pertence a todos los habitantes, y las consecuencias de su agravio, también. Es una suerte de “condominio de derechos” [17] .

                “Ahora bien, la protección de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relación de causalidad dada por el efecto reflejo de la objetividad en la subjetividad; es decir, que el interés colectivo debe traducirse en alguna afectación [y ello, a nuestro entender, marca una de las diferencias con el simple interés], aunque fuere indirecta o refleja [no remota o de conveniencia, como en el simple interés], respecto del accionante. Será vecino, será usuario, radicado o turista, pero siempre deberá experimentar una vinculación por razón de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o análoga” [18] .

                No darse tales supuestos, no estaremos en presencia de un interés difuso, sino de un simple interés, que no proporciona legitimidad alguna para accionar su detentante.

                En la cuestión no es pacífica la doctrina, ni hemos hallado de nuestra parte, alguna jurisprudencia que arroje mayores elementos de merituación al tema. Sin perjuicio de ello, entendemos que su procedencia dependerá, en definitiva, de la gravedad del valor jurídico constitucional afectado [19] .

                En relación a la legitimación pasiva, la misma corresponde a toda persona, individual o colectiva, que dispongan de registro o bases de datos de naturaleza pública o destinados a producir informes. No es procedente, a mérito de la redacción constitucional, respecto de aquellos de simple almacenaje de datos (v. gr. archivos científicos, peridísticos, etc), no destinados a registrar de modo especial y particularizado datos sobre personas, destinados al conocimiento de terceros.

                Respecto de ello, entendemos que no obsta a la procedencia de la acción que los informes no se distribuyan de modo indiscriminado o al público en general. Perfectamente podrá interponerse la acción contra un registro que, sin estar abierto al público en general, informa a los socios a adheridos al mismos, cuando por la entidad o magnitud social o económica de los mismos, puede inferirse al sujeto un perjuicio en sus derechos constitucionalmente protegidos.

                Ello, en razón que la calidad de público no hace alusión, a nuestro entender, a la personalidad del titular del registro de que se trate, ni a la circunstancia que se brinden a terceros de modo amplio, sino que debe ponderarse a la luz de los valores afectados o suceptibles de serlo [20] . No dejamos de entender que tal parámetros, en una sociedad de masas como la que nos hallamos inmersos, puede presentar dificultades para un deslinde preciso entre lo público y lo privado. Pero no hemos hallado otro modo de ponderar la cuestión que tenga a la vez, la flexibilidad y precisión para no constituírse en óbice a la efectiva operatividad de la garantía constitucional.

6. Requisitos de admisibilidad y supuestos de inadmisibilidad de la acción

                No obstante su amplitud, la morma constitucional ha impuesto límites a esta acción, en miras a resguardar la vigencia de otros derechos constitucionales. Es así que en su ejercicio, el habeas data no podrá afectar el secreto de las fuentes periodísticas. Entendemos que también quedan excluídos del radio de acción de la misma, aun cuando la Constitución no lo prevee en forma expresa, las informaciones relacionadas con el secreto impuesto por razones de interés público, tal como el profesional o, especialmente, el de estado, aunque no de manera absoluta, y en todos los casos manteniendo el poder judicial un control de razonabilidad, en el caso de los secretos de estado, a fin que no se tornen en actos arbitrarios, de mero capricho o encubran otros fines [21] .

                Asimismo, por tratarse de una especie del amparo, deberá cumplimentar con los presupuestos propios de la misma conpatibles con su especial naturaleza, que resultan ser tres: a) certidumbre del derecho invocado y al cual se busca proteger; b) actualidad de la conducta lesiva; c) origen constitucional (o equiparado a tal) de los derechos afectados.

En razón de la especificidad a que hicieramos mención en el párrafo anterior, cuanto al hablar respecto de la naturaleza de la acción, no resulta procedente exiguir como presupuesto de la misma el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta.

7. Particularidades del trámite

                Le son aplicables al hábeas data, hasta tanto se dicte una legislación específica, las reglas de la ley general de amparo. Obviamente, la aplicación de las mismas deberán estar en consonancia con las particularidades de este amparo especial, y de los objetivos y fines previstos para el mismo por el legislador constitucional al establecerlo (tomar conocimiento sobre sus datos, y poder rectificarlos o suprimirlos en caso de falsedad o discriminación).

                La competencia del Tribunal deberá dirimirse en base al lugar donde se afecta los derechos constitucionales amparados por el habeas data, respetando en lo posible, la distribución por fuero,  y aplicando de los principios del amparo general.

                Por derivar de modo directo de la garantía constitucional del debido proceso [22] , de encontrarse admisible el tratamiento de la cuestión encarrilada por el actor a través de la acción de hábeas data, deberá citarse a comparecer en el proceso a la persona contra quien se dirige la misma, en las formas y modos previstos para el amparo o el trámite que fuera del caso [23] . La misma tendrá dentro del proceso, todas aquellas facultades necesarias a los fines de garantizar su derecho de defensa, claro está, dentro del carácter de “bilateralidad dentro de la sumariedad” que caracteriza al proceso de amparo, ya que por tratarse de una acción breve y expedita, la celeridad del proceso que la tramita, obliga a la reducción tanto de los plazos como de la intervención de las partes. Pero  de manera alguna excluye al accionado, siendo obligación del juez oirlo y darle oportunidad razonable de actuar en el proceso.

                En este sentido, la jursiprudencia ha afirmado que:” Como no todos los hábeas data” son iguales, uno que se limite a pedir simples datos en poder del demandado podría llegar a justificiar el procedimiento no contradictorio del “hábeas corpus”. No obstante ello, la Constitución Nacional no tolera la inexistencia del procedimiento contradictorio cuando el actor reclama datos y copias de documentación que probablemente se encuentren en poder de terceros, o cuando la acción es rectificatoria, o discute el derecho a almacenar datos, o trata supuestos en los que pueden plantearse cuestiones diversas como la caducidad de las datos” [24] .

8. Objeto y carga de la prueba

                “En relación a la acreditación del perjuicio, coincidimos con Sagües en cuanto a que en los casos de discriminación, aquel es ajeno a las hipótesis de tal naturaleza (o, al menos, está en estado de latencia), por la que, si las invoca, deberá probar el daño qie se le inflige o ha infligido, mas en lo atinente a la falsedad no será menester que compruebe que de la misma se desprende algun tipo de agravio en su contra… la obligación del interesado de acreditar la falsedad de la información sería procedente para viabilizar los casos de rectificación o actualización, pero no en el de confidencialidad…” [25] . En este último supuesto, en razón de que no se cuestiona la veracidad del mismo, sino que se difunda a terceros.

                La cuestión respecto de la necesidad probatoria cuando se requiera la confidencialidad de un dato, deberá ser resuelta por el juez en base a los parámetros de la lógica y en especial por la merituación de la capacidad de producir daños a las personas en virtud de su difusión a terceros de los datos de que se trate. Resulta un hecho notorio, y por tanto, no debe en principio producirse prueba al respecto, que los datos relacionados con los pensamientos, modos de vida, sentimientos, creencias de los sujetos, pertencecen de modo indubitable a la intimidad de los sujetos, y por tanto, resultan suceptible de exiguir la confidencialidad respecto del tratamiento de los mismos y su no difusión a terceros, salvo por causa debidamente autorizada en el ordenamiento jurídico. 

                Respecto de la prueba en los supuestos que se alegue discriminación, la misma debe encamirse a comprobar si la situación que se denuncia, tiene una base legal o no, o cuanto menos, responde a algún interés socialmente válido.

Ya que como apunta María Cristina Barberá De Riso [26] , la discriminación no importa necesariamente en sí misma, un contenido desviado o perverso, más allá del sentimiento de rechazo que naturalmente nos produce tal término. “La discriminación, como acción y efecto de discriminar, suele tomarse, en general, con un sentido negativo, en el de dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc… Empero, debe aceptarse la otra acepción que también proviene del latín e implica separar, distinguir una cosa de otra… nada obsta a que la noción discriminación en el sentido de separar o más precisamente, distinguir o diferenciar, que no encierre en sí misma, un contenido desviado o perverso. Lejos de eso, atiende a la acción positiva de separar lo que es mejor que no esté mezclado o bien la diferenciación provee a la mejor comprensión o trato”.

En nota al pie, dicha autora, ejemplifica como una muestra de “discriminación positiva”, la que se hace en hopitales a los enfermos contagiosos, con fines de profilaxis, o la que ocurre en las instituciones educativas, en los cuales se separa a los asistentes en función del grado de aprendisaje que evidencian.

                Tales consideraciones sobre el carácter positivo o negativo en que puede manifestarse la discriminación, serán objeto de prueba, y deberán ser tomadas en cuenta por el juzgador respecto del caso concreto, ya que la norma constitucional tan sólo prohibe lo negativo de la misma.

Respecto del legitimado pasivo, carga a nuestro entender con el peso de fundamentar los datos por él almacenados, y no se exime de tal responsabilidad por la mera demostración que un tercero le acercó el dato [27] . Esto, cuando se refieren los mismo a información sensible respecto de las personas. Estamos aquí frente a un supuesto de responsabilidad por el manejo de “cosas riesgosas”, en razón de la aptitud que poseen tales datos relacionados con la esfera íntima de los sujetos, para provocar daños de magnitud contra los mismos, de ser distorcionados, o simplemente, informados de modo indiscriminado o fuera de contexto.

9. Perspectivas de regulación de la figura

                A mérito de lo expresado por la doctrina más autorizada, así como de las líneas juriprudenciales que se han trazado respecto del instituto, entendemos que la reglamentación concreta del instituto de hábeas data debería receptar, sin perjuicio de otras, las siguientes pautas y principios:

                a) No sujetar el ejercicio de la acción a plazo de caducidad o requisito de cumplimentar actos de intimación o similares de manera previa. Salvo con la vía administrativa para con Estado, y eso por imperativo constitucional de nuestra provincia.

                b) Respecto del tribunal que debe entender en el proceso, una competencia territorial determinada en razón del domicilio del afectado, y una material razonablemente elástica, como en la ley de amparo nacional.              

c) Los principios de rapidez, simplificación y abreviación de actos procesales, concentración de los mismos, inmediatez, y economía en el trámite del proceso.

d) La posibilidad de disponerse al incoar la acción, como medida cautelar, la suspención de difundir los datos objetos de la litis, o cuanto menos, la obligatoriedad de acompañar su difusión de un “aviso de datos en litigio”. 

e) El tribunal a cargo debe estar dotado de las facultades de dirección suficientes para poder impulsar el proceso de modo ágil y poder disponer de los elementos de juicio necesarios para fallar de acuerdo a un criterio de verdad real.

                f) En cuanto a la prueba, disponer la recepción de la misma en audiencia, siguiendo el método de la ley de amparo, estableciendo un principio de cargas probatorias dinámicas y la facultad del tribunal de disponer probanzas de oficio, si es de necesidad para formar su criterio resolutivo.

                g) Establecer un sistema recursivo acotado durante el proceso; respecto de la sentencia, entendemos que la vía de la apelación debe ser en relación y efecto devolutivo, debiendo ser formulada y fundada en un único acto, en un plazo de cinco o seis días, en razón que no se aprecia la ventaja de imponerle a la cuestión, los exiguos términos del amparo, atento la naturaleza más compleja que puede presentar el hábeas data. 

                h) Respecto de la cosa juzgada, nos inclinamos por considerarla de carácter formal, y en brindar la posibilidad en caso de rechazo de plantear nuevamente la misma por aplicación del rebus sic stantibus, o la aparición de nuevos elementos probatorios.