EL DERECHO DE RETENCIÓN. UNA GARANTÍA CON UNA MANIPULACION ESPERADA.¨
Esp. Leipzig González Enríquez
Esp. Edrisis Yaser Morales Jova.
RESUMEN
El derecho de retención ha sido una garantía controversial a partir de su naturaleza forzada y atávica.
En este trabajo se analiza el contexto actual de dicha institución, bordeando su carácter legal y excepcional, sosteniéndolo en la perspectiva foránea, su tendencia universal hasta depositarlo en nuestro contexto jurídico, emprendiendo el tema desde la problemática del contrato de servicio automotor hasta el derecho al crédito.
INTRODUCCIÓN
Sin duda el derecho de garantías ha padecido el último tiempo una creciente atención en diversos sistemas jurídicos. En nuestro país aumenta crecientemente la discusión sobre las formas de garantizar los créditos, dada la propia ineficacia gubernamental con relación a las cuentas por cobrar.
En ese sentido nadie discute la importancia de esta parcela del derecho donde aparece con nitidez cómo los hechos van antes que el derecho. En este caso el sistema empresarial nacional ha estado respondiendo a la presión de los mercados que con mayor innovación, han ido creando dentro de sus medios, diversas formas de asegurar los créditos, sin que concurra una política global para afrontar el dilema.
Garantizar es, entonces, la instauración de un mecanismo jurídico eficaz para asegurar el eventual incumplimiento de una obligación propia o ajena. Entre esos mecanismos, encontramos al derecho de retención.
Evidentemente este derecho constituye una garantía a favor de un sujeto que detenta una cosa de su deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio crédito. Se trata de una garantía inmemorial, que podríamos sostener que responde a un sentimiento ancestral de negarse a restituir lo que debemos a aquél que, a su turno, no nos paga. En esencia, la retención es un mecanismo brutal, que “se intuye un concepto más fáctico que jurídico”. (1)
En fin, esta entidad se ha mostrado hasta el presente como una garantía puramente conminatoria al objeto de remover la falta de voluntad cumplidora del deudor, pero sin que dicha fuerza intimidatoria esté orientada a la satisfacción de un concreto interés. Desde la óptica del derecho foráneo se descarga dicha institución en el derecho de crédito, el cual busca la liquidación de la deuda pre-constituida, lo cual puede observarse por cualquiera de las causales relacionadas con las formas de extinción de obligaciones. Cuestión que no dista de la práctica nacional, a lo cual, dadas las características de nuestro sistema y nuestras formas de propiedad, hacen merecer un análisis de dicha institución, a los efectos a fijar correctamente los linderos del derecho de retención dentro del ordenamiento jurídico cubano.
NOCIONES HISTORICAS
El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano, pasando al antiguo derecho francés, donde las costumbres de París lo reconocen sobre casos muy particularizados, como al hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al coheredero sobre el inmueble cuya reversión la herencia debe, para el reembolso de sus impensas. (2) El Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de retención; por su parte el Código Civil Alemán y del Código Civil suizo, no nos da por ninguna parte una reglamentación de conjunto de este derecho. Este vacío de la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía, siendo esta una de las materias en las que más ha tenido que hacer la doctrina para suplir el silencio del legislador.
Dentro de nuestro ordenamiento este derecho aparece con el Código Civil español del año 1889, el cual aborda esta institución en diversos puntos, partiendo en cuestiones maritales, (3) también a la posesión de bienes, (4) en el usufructo (5), cuestiones hereditarias (6), y al derecho del crédito (7). Con la promulgación de la Ley No. 59 “Código Civil”, se concentró dicha regulación en los artículos 278 y subsiguiente, generalizando este concepto para el resto las instituciones jurídicas del código.
CONCEPTO
También en esta materia al igual que en la relativa a los privilegios, el legislador nacional consideró conveniente proporcionar una definición dentro del derecho común, el cual constituye el punto de partida para quienes muestren interés en el citado derecho de retención. (8)
Un doctrinario colombiano ha expuesto: El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.
Autores como Borda (1959), lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido. Por otro lado, Cardona (1993) lo define como una acción que tiene el demandado, donde se le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir. (9)
Por su parte, Rojina (1987) establece el derecho de retención como una de las acciones protectoras del acreedor, de igual forma que las acciones de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento.
El Sr. Luis F. P. Leiva Fernández, en su artículo denominado: Derecho de Retención, (10) luego de criticar el concepto vertido por la mayoría de los autores, cita a Giorgi (Teoría de las Obligaciones, t. II, pág. 430, 431), quien expresa: Esta regla, en verdad no tiene otro valor, más que el de prohibir a quien quiera actuar un derecho discutido, ejercitarlo por arbitrio suyo, con las propias fuerzas, si para conseguir el objeto tiene necesidad de alterar el estado de hecho, poniendo manos en las personas o en las cosas ajenas.
NATURALEZA JURÍDICA
En principio la facultad de retener nace de la ley y no del acuerdo de las partes, cuestión que necesidad ganar en claridad que el derecho de retención es independiente de la voluntad del deudor; existe siempre que se den los presupuestos o requisitos que el ordenamiento jurídico menciona.
El derecho de retención es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto que ha sido concebido por algunos como excepción procesal, o como un derecho personal con oponibilidad a terceros, un derecho mixto, derecho especial, o potestativo, cuasicontrato, derecho real obligatorio, derecho de prenda, calidad inherente al crédito, medida precautoria o embargo o secuestro privado, etc.
Otros autores como Raymundo L Fernández, (11) piensan que el derecho de retención es asimilable a una medida precautoria y, más específicamente, que es un embargo privado manifiesta Pedro Acuña, (12)considerando que es una figura distinta al derecho real, que vive en perfecta colisión con él y perturba el ejercicio de los derechos que emergen de la posesión y de la propiedad, oponiéndose, con señalada severidad, al ejercicio de los derechos reales; que el derecho de retención impide el disfrute de la cosa, es una traba a todo fin económico. Se entiende así que el derecho de retención en definitiva, constituye una medida de seguridad y de garantía de quien lo ejerce, asimilable a las medidas cautelares.
Carlos Pizarro Wilson en su trabajo “El derecho de retención una garantía bajo sospecha” (13) nos explica lo siguiente: la consagración del principio de retención, debería delinear con claridad el régimen legal de la institución, teniendo en vista una mayor eficacia de esta garantía a favor del retenedor. De esta manera, es cierto, podrá sacrificarse la calificación exacta del derecho de retención, la cual ya sabemos nunca ha quedado zanjada. No podrá dilucidarse si debemos considerarlo un derecho personal o un derecho real, o una simple forma de ejecución procesal. De hecho, el debate acerca de la calificación del derecho de retención ha cedido a una visión más pragmática del mismo.
La opinión más aceptada es la que entiende el derecho de retención como una figura jurídica idónea para evitar que quien resulta beneficiado por la actividad de otro (sea conservando, mejorando o generando una cosa para aquél) obtenga ese beneficio sin satisfacer previamente a quien lo produjo.
Por su parte Roca Trías relaciona además otras posibilidades de constitución de garantías personales como: el acuerdo sobre el cambio de un deudor por otro que resulte más solvente por conducto de la asunción de deudas; los créditos privilegiados, sobre los que admite que la doctrina discute entre si forman parte de las garantías reales o personales, aunque se muestra favorable a clasificar los privilegios dentro de las garantías procesales; la atribución de la posesión de una cosa en garantía del pago de una deuda, sin que ello constituya derecho real (por ejemplo, el depósito en garantía), o los acuerdos de cesión de créditos en garantía y mandato de crédito con igual finalidad. (14)
En esa misma línea Cabanillas Sánchez llega a la conclusión de que el derecho de retención se aproxima más a las garantías personales que a las reales y por tal razón le ubica dentro de ellas. Fundamenta su criterio argumentando que cuando el acreedor detenta el derecho de retención puede rehusar la restitución, pero este derecho no tiene entre sus facultades la repercutoriedad que es propia de los auténticos derechos reales, razón por la que el acreedor beneficiado con derecho de retención podrá retener el bien objeto de tal derecho, pero no podrá recuperarlo si ha pasado a manos de un tercero. (15)
Este criterio no es aplicable al régimen general de retención establecido por el Código Civil Cubano, que reconoce al retentor como poseedor y en ese sentido, la protección que se garantiza a todo poseedor es aplicable en el caso de que el acreedor sea privado o perturbado en la posesión del bien objeto de retención (art. 278.4).
Apuntado todo lo anterior, resulta indiscutible que la fianza es dentro de las garantías personales la más típicamente usada, y manifestación más concreta desde el punto de vista estructural o funcional.
LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN.
El ejercicio del derecho de retención como garantía anterior al proceso presenta una apuesta bastante arriesgada. Se hace estrictamente necesaria una interpretación adecuada de estos preceptos, y en esta línea se mueven los derroteros de los últimos pronunciamientos doctrinales. Siguiendo el esquema trazado anteriormente en orden a la limitación del este derecho cabría distinguirse las siguientes prevenciones que deberán de ser tenidas en cuenta para impedir el ejercicio arbitrario de este derecho.
Límites derivados de la finalidad de la acción ejercitada: la buena fe y la proporcionalidad.
Respecto de este particular, tampoco existe una especial previsión, y dadas el escaso desarrollo de las previsiones generales sobre buena fe y abuso de derecho. Así para Gómez Calle, (16) estas previsiones de buena fe y proporcionalidad vienen determinadas de forma negativa por la extensión de la subsidiariedad de este derecho, atendida la posibilidad de su sustitución por otra garantía real o por el afianzamiento solidario ante una entidad de crédito; en este dato también se ha visto por Barrada Orellana (17) un argumento para sostener que si el crédito se encontrase desde un principio suficientemente cubierto por otra garantía, no podría constituirse un derecho de retención para asegurarlo.
Partiendo de estas premisas, la excepción de buena fe se manifiesta en dos aspectos, la imposibilidad del ejercicio de este derecho cuando la finalidad única es hacer daño a otro, y la necesidad de proporción entre el interés en su ejercicio y el interés que se daña al ejercitar este derecho.
El derecho de retención se configura ante todo como una facilidad conferida al acreedor para la realización anticipada de su derecho, postergando como queda dicho los aspectos coercitivos, que pasan a tener un carácter subsidiario frente a la finalidad de resarcimiento primario. Nos encontramos ante una garantía, previa, predefinida por la ley, vinculada a razones de justicia particular por razón de la especial vinculación que la deuda guarde en razón al incremento de valor o la evitación de un perjuicio sobre aquella. Sin embargo, el hecho de su carácter preconstituido y puramente voluntarista puede no ajustarse a las necesidades del tráfico jurídico, pudiendo dar lugar a situaciones inicuas. Estos límites se manifiestan cuando la única finalidad del ejercicio del derecho se dirige a una finalidad distinta a la realización de valor.
La proporción entre la garantía ofrecida y el derecho de retención (18) se muestra particularmente en relación al tipo fijado para la subasta de los bienes que han sido objeto de retención. Siendo en este caso valedero observar el precio pues en dependencia de la satisfacción de la deuda o no, cabría la posibilidad de una devolución o la modificación del contenido de la deuda.
Límites derivados de las exigencias generales del tráfico jurídico de los bienes retenidos.
La posibilidad de proceder a la retención de los bienes, viene determinada también por las limitaciones de orden socioeconómico. Si el fundamento del derecho de retención es evitar el enriquecimiento injustificado que se deriva del desplazamiento posesorio, se ha de entender que el primer límite viene dado por la necesidad de ponderar ese posible enriquecimiento en relación a los procesos productivos de interés general. La desproporción en el ejercicio de este derecho se manifestaría así, como una expresión del ejercicio ilícito del derecho. Cabe en tal sentido, hacer extensivo al derecho de retención las limitaciones establecidas para el embargo de bienes.
El ordenamiento procesal español, dedica a estos aspectos, referidos a la inembargabilidad de los bienes, pero aparte de aquellas previsiones, se contiene a lo largo de todo su articulado diversas prevenciones, que afectan tanto a la existencia como a la prelación de este derecho.
En el orden nacional es de interés la protección que han tenido los bienes pertenecientes al estado, los cuales se encuentra debidamente relacionados en el artículo 136 del Código Civil, (19) existiendo de forma subsiguiente otras limitaciones relacionadas con esta tipología de bienes en el artículo 139 de la norma de mención, (20) culminando este régimen de protección con lo enunciado en el apartado tercero de dicho articulado, el cual imposibilita la constitución de cualquier tipo de garantía u otra medida aseguramiento con los bienes pertenecientes al estado. (21)
De todo esto se desprende, y por ende resulta claro, que sobre los bienes del estado existe un sistema protector, el cual limita al uso de parte de las instituciones que recoge el propio Código Civil, por lo que de no ostentar una disposición expresa que autorice el uso de la retención como una garantía a los efectos de buscar una solución al sistema de impagos que ha sido generado en razón de la prestación de servicio, los empresarios cubanos no pueden hacer uso de tal remedio a los efectos de evitar o palear su situación actual, so pena de incurrir en una conducta que sobre la misma podría ejercerse una acción reivindicatoria, con los demás efectos que acarrea la misma.
LIMITES DERIVADOS DE LA DINÁMICA CONTRACTUAL
La dinámica contractual, que es la que da sentido a este derecho, no puede resultar extraña al modo en que se desenvuelve en el tráfico jurídico. Debe recordarse que el derecho de retención es ante todo un derecho de garantía de carácter accesorio, que como todos los de su clase depende del desenvolvimiento normal de la relación que garantiza.
Se plantea el problema de la eficacia del derecho de retención respecto de las distintas incidencias que puedan afectar a la relación jurídica que pretende garantizar.
LÍMITES DERIVADOS DE LA CONDICIÓN POSESORIA OSTENTADA.
En el derecho civil, la regulación del derecho de retención dentro de la regulación del régimen general de la posesión implica un cajón de sastre abierto a cualquier tipo de crédito propter rem, (22) pues si la posesión es presupuesto y a la vez razón de ser de este derecho, con independencia del derecho material ostentado, se entiende que la posibilidad de hacer extensivo el derecho de retención a cualquier crédito que tenga su origen en la tenencia o el disfrute material de la cosa es manifiesta. En otras palabras, si la razón de ser es la imputación de unos gastos por razón de la conservación o su mejor disfrute, lo único que se precisará acreditar es la efectiva posesión de los bienes con independencia del concepto con aquellos son tenidos. Particular que nos e manifiesta de igual manera en nuestro derecho patrio, el que solo se encamina únicamente a los gastos útiles o necesarios que se prevé en el artículo 278.2, quedando limitado por la naturaleza del bien, y en un segundo plano al derecho de satisfacer el valor de la deuda.
En sentido general dentro del ordenamiento jurídico cubano, el damnus cesans derivado de la retención de un bien perteneciente a una entidad estatal, es un elemento a considerar, pues si partimos de las propias medidas de protección que enarbola la propia norma común, estamos en presencia de un gastos no reembolsables, pues al desposeer un amparo para poder realizar la retención estaríamos en presencia de una asunción de un gasto a cuenta y riesgo del retentor, cuestión que afectaría sustancialmente los indicadores de la entidad.
TENDENCIA ACTUAL DEL DERECHO DE RETENCION.
El derecho de retención se ha mantenido arraigado en la excepción. Sin embargo, no son pocos los que se pronuncian por renovar la institución, a los efectos de buscar una mayor eficacia, la cual implica avanzar la reformular un principio general de retención, y por otra, consagrar una acción de restitución en caso de despojo.
VISION DE LA RETENCION COMO UN PRINCIPIO.
El derecho de retención aparece recogido en la legislación común en forma unitaria, pero hay carencia jurisprudencial y doctrinal en cuanto a su comprensión y utilización. Una verdadera anomalía dentro del sistema de garantías, acomodándose dentro de otras de naturaleza tradicional, como la prenda o la hipoteca. O es la ley o son las partes, lo que resulta claro que en la actualidad resulta vetado para la jurisprudencia la constitución de manera pretoriana derechos de retención. En síntesis las fuentes del derecho de retención son el Código Civil u otras leyes especiales. Se trata de una enumeración taxativa. No hay, entonces, más casos de retención que aquellos recogidos expresamente por la ley. Lo cual el propio código civil cubano emerge bajo un supuesto jurídico de carácter excepcional, reflejándose este dicho en los artículos 278 y 279, manifestándose este de la manera siguiente: “El derecho de retención confiere al acreedor la facultad de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor, hasta que éste le pague el crédito nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la prestación derivada de otros contratos“.
De ahí que sea común afirmar que existe imposibilidad de extender el derecho de retención a situaciones en que, si bien se cumplen sus condiciones, no aparece una regla expresa que lo otorgue.
Hay una percepción sospechosa respecto a quien se hace justicia por propia mano, reteniendo la cosa, sin ley que lo habilite.
Un ejemplo próximo lo constituye el derecho colombiano. A partir del mismo Código civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha extendido el derecho de retención previsto en el artículo 2000 -que corresponde al artículo 1942, inciso 2o del Código civil chileno- a favor del arrendador a contratos de arrendamiento de obra material y de arrendamiento comercial. La Corte Suprema de Colombia en sentencia de 6 de mayo de 1969, hace aplicable dicha disposición al contrato de arrendamiento para la confección de una obra material. Si bien parte indicando la ausencia de un principio general de retención, luego por analogía y rompiendo con la interpretación restrictiva, lo extiende al arrendamiento de obra material.
Sin duda la jurisprudencia francesa ha sido más prolífica en la creación pretoriana de un principio general de retención hasta antes de la reforma de 2004. A partir de la segunda mitad del siglo XIX, en que comienza a decaer la denominada Escuela de la Exegesis, la Corte de Casación inicia un proceso paulatino y definitivo de construcción del principio general de retención. A mediados del siglo XX, la Doctrina francesa era unánime en la admisión de la retención como principio general.
De ser enfocado el derecho de retención como un principio, permitiría reconocer la facultad de retener a cualquier acreedor, bastando que se verifiquen las condiciones para su eficacia, con independencia que un texto legal lo reconozca o no en forma expresa. Esta forma de ver el derecho de retención evitaría situaciones inicuas, en que a sujetos en una situación análoga se les trate de manera distinta, al mismo tiempo abriría la posibilidad de forzar al deudor titular de la cosa retenida al pago de su deuda.
LA TENENCIA DE LOS BIENES Y LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN
La doctrina coincide en gran parte al explicar las condiciones de la retención. Se explica la necesidad de una regla expresa que la consagre, la tenencia de la cosa por el deudor que se resiste a la entrega, un crédito del deudor de la restitución con el acreedor de ésta, siendo exigible una conexión entre dicho crédito y la cosa que se retiene. Este conjunto de condiciones habilita al retenedor para diferir el plazo de entrega hasta la ejecución del crédito a su favor (23).
La primera y fundamental consecuencia de la cosificación del derecho de retención exige tener para retener. Si el acreedor pierde la cosa dejaría de ser titular del derecho de retención.(23).Esto no admite ninguna dificultad si el desprendimiento es voluntario, pues de esa forma se pone término a la retención. En efecto, el titular del derecho de retención al dejar las cosas en manos de su deudor consiente en la extinción de la retención. Se trata de una renuncia al derecho generando la extinción de pleno derecho. Eso sí, aún la renuncia voluntaria a la retención al entregar la cosa, no implica la extinción del derecho personal o crédito contra el dueño de la cosa, salvo remisión o condonación de la deuda.
La interrogante radica en determinar si el sujeto titular del derecho de retención, al perder la tenencia de la cosa, se produce la extinción de su derecho en forma irremediable con independencia de las circunstancias en que ocurrió el desprendimiento o; en cambio, cabría la facultad de aquel para exigir la restitución por vía de acción judicial. Esta controversia se asocia con la calificación jurídica de la institución, para aquellos que lo consideran un derecho real parece difícil justificar la ausencia de una acción para recuperar el bien, al mismo tiempo que al entenderlo como un derecho personal no queda sino excluir toda acción restitutoria.
A modo abarcador la retención responde a la naturaleza humana como mecanismo primitivo de coerción para el cumplimiento de las obligaciones, este derecho actúa sobre bienes palpables, con la independencia que muchos se pronuncian sobre su extensión a cosas incorporales, lo cual ya sería una pura construcción jurídica. Estos argumentos, en principio, deberían justificar el rechazo a la extensión de la retención sobre bienes incorporales. En efecto, esta posición, en mi opinión, va demasiado lejos, al desnaturalizar a la retención de su elemento más humano y atávico, la retención material del bien. Por eso la condición para ejercer el derecho de retención es que se trate de una cosa corporal preferentemente mueble, existe una clara materialidad necesaria para poder ejercer este derecho. Esta condición ha sido establecida a partir de las hipótesis dispersas en que se recoge el referido derecho de retención, quedando así escrito con rigor la necesidad de un bien corporal.
EFICACIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Para que una garantía sea satisfactoria debe ser eficaz. Al derecho de retención se le atribuye este atributo al quedar en manos del acreedor gestionar la garantía con la retención de la cosa. Sin embargo, ciertos aspectos dispersos y confusos de su régimen legal le restan eficacia.
EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Un primer aspecto que permite al derecho de retención una real eficacia es su oponibilidad erga omnes. Si bien algunas dudas se suscitaron sobre la oponibilidad en el evento de transferencia de la cosa a un tercero, hoy existe consenso que dicho tercero debe respetar el derecho de retención, pudiendo recuperar la cosa sólo en el evento que pague el crédito pendiente.
Con todo, la retención, como es obvio, no impide al acreedor retenedor ejercer su derecho de prenda general con el fin de rematar la cosa, no en virtud de la retención, sino de su derecho de crédito.
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Por último es necesario resaltar que el derecho de retención debe cumplir en cuanto a su ejercicio ciertas condiciones. No puede ser fuente de enriquecimiento, ni puede contradecir la buena fe. En otros términos, el retenedor queda impedido de obtener lucro a partir de la retención o realización de la cosa. En este caso el rechazo al enriquecimiento a expensas de otro sin una causa justificada impide un beneficio para el retenedor que exceda el crédito que detenta contra el dueño del bien, caso contrario, incurriría en enriquecimiento indebido, discurriendo los efectos que a resultan de esta causal de relación jurídica procedan.
Tampoco el retenedor puede abusar del derecho de retención contraviniendo el principio de la buena fe (24). Aunque aquí entramos en un terreno difuso que por regla general queda entregado a la discreción judicial bajo ciertas pautas elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, son conocidas las manifestaciones del principio de la buena fe que a estas alturas se ha transformado en el “principio de principios” al justificar directrices de comportamiento de los contratantes durante todo el íter contractual. Para la hipótesis específica del derecho de retención puede sostenerse que la buena fe impide a un sujeto de derecho retener una cosa cuyo valor excede en forma significativa el crédito contra el dueño.
PARTICULARIDADES DE NUESTRA NACION.
Evidentemente el derecho de retención que se encuentra consagrado en nuestro código civil parte de una conceptualización del derecho romano, el cual concibe dicha institución como una excepción, siendo extensiva dicha situación a la mayor parte de los códigos latinoamericanos. Manifestándose fundamentalmente en los contratos de servicios de taller automotriz cuando exponen dicho derecho como un mecanismo de coacción para gestionar el cobro de una deuda, traspolandose en algunos casos a establecer cláusulas que no distan de transferir en propiedad los bienes objeto del servicio en caso de incumplimiento de obligaciones.
En este caso hemos de manifestar que el carácter arbitrario y abusivo de dichas clausulas, omitiendo el contenido de las prescripciones que están establecidas en el artículo 279 de la propia norma civil, la cual establece como requisito esencial para el ejercicio de dicho derecho, la existencia de una norma especial autorizante (25), con independencia de las actuales limitantes que posee dicha retención, la misma no puede ser enarbolada contra los bienes pertenecientes al estado, debido a la propia imposibilidad que manifiesta el propio apartado 3ro (26) del artículo 138 (27) de la propia norma común, extendiéndose en algunos casos a expresar el interés por enajenar los bienes propiedad del estado como es el caso de las empresas clientes que si no pueden saldar en tiempo la deuda contraída tienen en el contrato suscrito una cláusula que va contra la legislación actual y los advierte que se le retendrá el bien, en este caso el medio de trasporte que fue objeto de reparación, cláusula que pudo ser llevada al Tribunal competente como abusiva y resuelta de la manera más adecuada, según lo regula el Decreto Ley 304 del 2012 que actualiza en materia de derecho mercantil, contratos y económico la legislación que regula nuestro tráfico contractual.
Es menester que los operadores del derecho estemos bien informados y actualizados en cuanto a la utilización adecuada de las normativas vigentes para no cometer errores en los documentos jurídicos que elaboramos. Al igual que aquellos abogados que dictaminamos los contratos que van a ser firmados por los empresarios que representamos y que no pueden quedar indefensos ante un incumplimiento contractual o una cláusula de este tipo que pudo ser resuelta a tiempo por un órgano jurisdiccional.
Como hemos expuesto el derecho de retención es una figura que fue creada, para que en los casos mencionados por la ley, en este caso el código civil, se usa dicha retención como garantía para que la parte que debe ya sea cierta cantidad de dinero y sus intereses, indemnizaciones o pagos de perjuicios, a la otra parte se vea obligada a cancelar dichos valores a cambio que le sea entregado el bien que fue retenido, pero esto es entre personas naturales, en el caso de las personas jurídicas como es el caso que nos ocupa existe la prohibición del ut supra citado artículo por ser bienes estatales.
CONCLUSIONES.
La retención resulta ser reconocida como una garantía dentro del ordenamiento jurídico nacional, la cual en la actualidad resulta aplicable para todos los bienes con la excepción de los pertenecientes al estado.
A raíz del presente artículo, hemos percibido el inadecuado uso de la retención en los contratos de prestación de servicio automotor, los cuales no solo hacen uso del derecho por la propia posición en que se encuentra, sino que tienden a establecer mecanismo de enajenación de bienes del estado sin estar legalmente establecidos.
Dadas las características de las actuales tendencias en el orden internacional, sería recomendable extender la aplicación del derecho de retención a todos los supuestos posibles, especialmente los vinculados con cuestiones de cobros y pagos.
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(1) Lauroba, María Elena, “La prenda gordiana ¿una figura a tener en consideración? (derecho de retención y prenda gordiana), en Garantías reales inmobiliarias en Europa, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, p. 371.
(2) Gastos que se hacen en un bien del que se tiene la posesión.
(3) Apartado 3ro del artículo 103 del Código Civil español de 1889: Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
(4) Artículo 453, de la norma de mención up supra: Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.
(5) Artículo 522 de la norma de mención up supra: Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la entrega, se cancelará la fianza o hipoteca.
(6) Artículo 1034 de la norma de mención up supra: Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.
(7) Artículo 1165 de la norma de mención up supra: No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda.
(8) Artículo 278: El derecho de retención confiere al acreedor la facultad de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor, hasta que éste le pague el crédito nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la prestación derivada de otros contratos.
(9) Rivero y Hornos, Ernesto Jardel: “El derecho de retención en el Código Civil argentino”, www.monografias.com/usuario/…ernesto_jardel_rivero/monografias, revisado en fecha 10 de mayo del 2013.
(10) Leiva Fernández, Luis F. P: “Derecho de Retención”, www.leivafernandez.com.ar/?page_id=162, revisado en fecha 10 de mayo del 2013.
(11) Fernández, Raymundo: “Tratado de la Hipoteca, la prenda y demás privilegios”, books.google.com/books/…/Tratado_teórico_práctico_de_la_hipotec.html?
(12) Acuña, Pedro:” “Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho de retención”, www.lexforionline.com/doctrina.php?idDoctrina=47, revisado en fecha 10 de abril del 2013.
(13) Pizarro Wilson: “El derecho de retención una garantía bajo sospecha”, www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script…, revisado en fecha 17 de abril del 2013.
/14) Roca Trías, E., “Rasgos básicos de la regulación española en materia de negocios de garantía”, Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, 1996, tomo I, pág 143 y 144.
(15) Cabanillas Sánchez, A., Voz “Garantía”, Enciclopedia jurídica básica civitas, Madrid, 1995, vol.2, pág 3229.
(16) Gómez Calle , Esther: “El derecho de retención sobre bienes muebles”, www.indret.com/pdf/858_es_.pdf, revisado el 19 de mayo del 2013.
(17) Barrada Orellana, M. de los Reyes, “Las garantías mobiliarias en el derecho civil de Cataluña”, http://www.tdx.cat/handle/10803/8757, revisado el 19 de mayo del 2013.
(18) Artículo 279. Si el derecho de retención lo ejerce una entidad estatal y una disposición especial lo autoriza, aquélla puede proceder a la enajenación del bien por medio de la red comercial del Estado para hacer efectivo su crédito y demás gastos. En otro caso sólo procede la vía judicial.
(19) Las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por los mismos, el subsuelo, las minas, los recursos marítimos naturales y vivos dentro de la zona económica de la República, los bosques, las aguas y las vías de comunicación; los centrales azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos, instalaciones y bienes han sido nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fábricas, empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y deportivas construidas, fomentadas o adquiridas por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera.
(20) Los bienes del patrimonio estatal no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas salvo los casos excepcionales en que la trasmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine al desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación de los órganos competentes o que así se disponga expresamente en la legislación especial.
(21) Los bienes a que se refiere el apartado 1 de este artículo no pueden ser ofrecidos en garantía ni embargados, excepto que la ley disponga otra cosa.
(22) Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa.
(23) Téllez Calderón, Arturo, “Derecho de retención”, www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script,revisado en fecha 10 de mayo del 2013.
(24) Castro de Cifuentes, “El derecho de retención”, http://alizee. uniandes. edu.co/ava /AVA _20 0 6 10_ Derecho_Hipertexto/doku.php?id=derecho_de_retencion, revisado en fecha 17 de mayo del 2013.
(25) Resolución № 137/2004 de 10 de junio de la Ministra del Comercio Interior, reguladora del derecho de retención como garantía a favor de las entidades estatales que prestan servicios de reparación a electrodomésticos (Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, № 45, del 29 de julio del 2004)
(26) Los bienes a que se refiere el apartado 1 de este artículo no pueden ser ofrecidos en garantía ni embargados, excepto que la ley disponga otra cosa.
(27) Los bienes del patrimonio estatal no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas salvo los casos excepcionales en que la trasmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine al desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación de los órganos competentes o que así se disponga expresamente en la legislación especial.