INDEFERIMENTO DA INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA COM BASE NO ART. 10 DA LEI n. 12.016/2009 – impossibilidade da utilização de argumentos de mérito

Não é incomum encontrarmos decisões judiciais que fazem um enfrentamento do mérito do mandado de segurança, mas indeferem liminarmente a petição inicial (com fundamento no art. 10 da Lei 12.016/2009). Muitos juízes, ao receberem a peça inicial, empreendem uma análise quanto à existência do direito líquido e certo do impetrante, concluindo pela sua inexistência e validade do ato impugnado, ou seja, realizando verdadeiro exame do mérito da demanda (juízo de fundo), mas invocam o mencionado dispositivo para indeferir a inicial e extinguir o processo.

Essa prática revela incongruência grave, porquanto o 10 da Lei 12.016/20091 não pode ser invocado para justificar a extinção do processo, após haver, o magistrado, feito um juízo de mérito do direito em questão na lide mandamental. Esse dispositivo refere-se aos pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que são aqueles relacionados com os requisitos constitucionais do instituto e com as condições processuais previstas na lei específica. Somente na ausência de um desses pressupostos é que o Juiz está autorizado a proferir uma sentença extintiva sem julgamento do mérito, jamais quando conclui pela inexistência do direito do impetrante.

Como se sabe, toda e qualquer ação necessita preencher os pressupostos de existência e validade, que são os requisitos indispensáveis e prévios ao exame do mérito. Como diz Celso Agrícola Barbi, referindo-se aos pressupostos processuais, eles «se referem à existência, ou mais propriamente, à validade da relação jurídica processual, não importando se a sentença final será favorável ao autor ou ao réu»2. Esses pressupostos gerais de admissibilidade estão elencados no art. 267 do CPC, e se referem, principalmente, à capacidade processual das partes e sua representação em juízo, interesse de agir etc. Além desses pressupostos gerais de admissibilidade, determinados tipos de ações, em razão de sua natureza peculiar, podem exigir pressupostos específicos, tal como ocorre com o mandado de segurança. Assim, o art. 10 da Lei n. 12.016/2009, ao dizer que «a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais…», está se referindo aos pressupostos específicos. Esse dispositivo autoriza o indeferimento da inicial quando, por exemplo, a impetração não se dirige contra autoridade pública, quando o impetrante não tem legitimidade, quando ocorre indicação errônea do legitimado passivo (autoridade coatora), quando o impetrante não junta a documentação suficiente para a prova dos fatos alegados, quando não indica ou qualifica o litisconsorte passivo necessário, quando a impetração é realizada depois de consumido o prazo decadencial (de 120 dias) e quando se ataca lei em tese. Nesses casos, o Juiz extingue o processo sem julgamento do mérito, sem analisar o direito alegado como fundamento da impetração.

Já quando o Juiz penetra na análise do direito em si (se apresenta ou não liquidez e certeza) aí ele está fazendo um exame do próprio mérito da ação (como fez a magistrada no presente caso). O exame quanto à existência (ou não) de direito amparado por mandado de segurança confunde-se com o próprio mérito, de forma que, não se vislumbrando o direito líquido e certo em uma determinada ação de mandado de segurança, deve o mesmo ser denegado e não extinto sem julgamento de mérito. Como explica Sérgio Ferraz:

«O direito líquido e certo é, a um só tempo, condição da ação e seu fim último. Assim, a sentença que negue ou afirme o direito líquido e certo realiza o próprio fim da ação; trata-se de uma decisão de mérito. Cuida-se de condição da ação não-ortodoxa, amalgamada com a própria finalidade da ação, condição não afinada integralmente aos cânones da lei processual. Por tudo isso, a sentença que nega a existência do direito líquido e certo é verdadeira decisão de mérito, e não, apenas, declaratória de inexistência de uma condição da ação. Deve ela, por conseqüência, concluir pela denegação do writ, e não pela extinção do processo sem julgamento do mérito»3.

O mesmo autor traz à colação julgado do TRF da 4ª. Região, que se coaduna com seu entendimento:

«Não há falar-se em carência da ação quando a base da alegação reside na ausência de direito líquido e certo a amparar, posto que isso constitui o mérito do próprio mandamus»4.

O Procurador Federal Kepler Gomes Ribeiro, que desenvolveu percuciente trabalho sobre a natureza e efeitos da sentença no mandado de segurança, após analisar as obras de todos os processualistas brasileiros que escreveram sobre o tema, concluiu que o «direito líquido e certo» do mandado de segurança não se enquadra dentre os pressupostos de admissibilidade. A sua ausência, por conseguinte, não dá ensejo à extinção do feito sem julgamento do mérito. Inexistindo a liquidez e certeza do direito, o mandamus deve ser denegado. Vejamos trecho do seu trabalho em relação a essa questão:

«De todos os conceitos trazidos, dos mais renomados juristas brasileiros, não se extrai, de nenhum sequer, a possibilidade de ser o direito líquido e certo um pressuposto processual, seja de existência, seja de validade. De forma que achamos que o mais recomendável é seguir esta linha de entendimento, descartando-se qualquer possibilidade de se tentar inserir o direito líquido e certo dentre tais pressupostos.

Vê-se, assim, que não se trata o direito líquido e certo verdadeiramente nem de uma condição da ação nem de pressuposto de admissibilidade, pois se o fosse, a sua falta redundaria em extinção do processo sem julgamento de mérito. Portanto, data vênia, a meu ver, não se pode afirmar ser a liquidez e certeza do direito uma condição da ação ou um pressuposto de admissibilidade.

(…)

Assim sendo, o mandamus pode ser denegado tanto sem apreciação como com apreciação de seu mérito, de forma que inexiste extinção sem ou com julgamento do mérito por estar ausente a liquidez e certeza do direito, pois, ausente este requisito, a ação mandamental é sempre resolvida por denegação, nunca por extinção»5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma que não é possível o Juiz invocar fundamentos de mérito e indeferir a inicial do mandado de segurança, conforme comprova acórdão abaixo ementado:

«AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE ENTENDEU POSSÍVEL O INDEFERIMENTO DA INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA ANCORADO EM RAZÕES DE MÉRITO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEVE SER MANTIDA.

1. É vedado ao magistrado, invocando razões de mérito, indeferir liminarmente a inicial do mandamus (art. 8º, da Lei n.º 1.533/51). Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.»6

Em outro acórdão, o STJ deixou claro que o Juiz que assim procede, ou seja, indefere inicial de mandado de segurança utilizando fundamentos de mérito, impede o regular trâmite da ação e termina por obstaculizar o exercício da função do Ministério Público (como fiscal da lei):

«ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR. PREJULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 8º DA LEI 1.533/51. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido que é defeso ao relator indeferir liminarmente a inicial de mandado de segurança por razões de mérito, à míngua de se instaurar a relação processual e ouvir o Ministério Público, pois resta violado o art. 8º da Lei 1.533/51.

2. Agravo regimental improvido.»7.

Ainda:

«ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DA INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO SOBRE O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGULAR TRÂMITE PROCESSUAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I – Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é defeso ao relator proferir decisão monocrática indeferindo liminarmente a petição de mandado de segurança por razões meritórias, sem, contudo, observar o regular trâmite processual. Precedentes.

II – Agravo interno desprovido.»8.

Esses acórdãos acima transcritos foram elaborados em face do art. 8º. da revogada Lei 1.533/51, mas servem como paradigmas tendo em vista que essa norma foi repetida no art. 10 da atual Lei 12.016/2009.

É importante esclarecer, ainda, que a decisão que faz análise de mérito e, mesmo assim, indefere a petição inicial, termina por subverter a ordem processual, com desrespeito a todo o conjunto de leis e princípios processuais estabelecidos. De fato, para analisar o mérito da impetração (quanto à existência de eventual direito do impetrante ou validade do ato impugnado), o magistrado está obrigado a instaurar a relação processual, observando o regular trâmite processual, com a notificação da autoridade coatora (art. 7º., I, da Lei 12.016/09), ciência ao representante do Ministério Público (para que pudesse opinar, nos termos do art. 12 da mesma Lei) e, finalmente, levado o processo para ser julgado pelo órgão Pleno do Colégio Recursal (nos termos do art. 8º., II, da Res. n. 01, de 02.12.99).

Ao invocar fundamentos de mérito e indeferir a petição inicial, o Juíz suprime o próprio direito de ação do impetrante. A denegação da segurança (rejeição do pedido com fundamentos de mérito) só pode ocorrer na fase própria, após cumprido o regular trâmite processual da ação mandamental (quando se oportuniza a defesa do ato pela autoridade coatora e o oficiamento do Ministério Público). Se o Juiz julga o mérito da ação, no limiar do processo (indeferindo a petição), não somente transgride todas as regras atinentes ao procedimento do mandado de segurança (especialmente o art. 1º., art. 7º., I, e art. 12, da Lei 12.016/09), como viola garantias e princípios processuais expressos na Constituição, como o do devido processo legal (art. 5º., inc. LIV), da ampla defesa (art. 5º., inc. LV), da inafastabilidade da jurisdição e do pleno acesso à Justiça (art. 5º., XXXIV, a, e XXXV) e do mandado de segurança para proteção de direitos líquidos e certos (art. 5º, LXIX).

Ao elaborar fundamentos de mérito e extinguir o processo no seu nascedouro, impedindo o regular trâmite da ação de segurança, sem oportunizar o oficiamento do representante ministerial, o juiz cerceia o exercício de função essencial à jurisdição, pois a atuação do Ministério Público é obrigatória no mandado de segurança (art. 12 da Lei 12.016/09). Ao impedir a participação do representante do Parquet na ação de segurança, o Juiz impede o exercício das funções institucionais desse órgão, violando, a um só tempo, os arts. 127 e 129 da Constituição Federal.

Hugo Nigro Mazzilli explica que a atuação do Ministério Público no processo civil desenvolve-se sob vários ângulos, podendo ser autor (p.ex., na ação civil pública), representante da parte (v.g., na assistência judiciária supletiva a necessitados), interveniente em razão da qualidade da parte (quando defende, p.ex., o incapaz, o indígena, o deficiente físico), mas que na ação de mandado de segurança sua presença se justifica como interveniente em razão da natureza da lide, desvinculado a priori dos interesses de quaisquer das partes9. Hely Lopes Meirelles também acentua essa desvinculação do Ministério Público dos interesses das partes, acentuando que ele é encarregado de fiscalizar a correta aplicação da lei e da regularidade do processo (o chamado custos legis). Nas suas palavras: o «Ministério Público é oficiante necessário no mandado de segurança, não como representante da autoridade coatora ou da entidade estatal a que pertence, mas como parte pública autônoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo».

Portanto, em razão da independência funcional do Ministério Público, que deve intervir para zelar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo, o Juiz não pode jamais analisar o mérito do mandado de segurança sem assegurar a participação do órgão ministerial (tal como previsto no art. 12 da Lei 12.016/09).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse entendimento, declarando nulas as decisões proferidas em mandado de segurança sem a intervenção do Ministério Público:

«PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – MINISTÉRIO PÚBLICO – INTIMAÇÃO – OMISSÃO – NULIDADE – LEI Nº 1.533/51, ART. 10.

– Consoante entendimento harmônico da Primeira Seção deste STJ, face o evidente interesse público, é obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações mandamentais, sob pena de nulidade do processo.

– Recurso conhecido e provido»10.

No mesmo sentido: EREsp 161968/DF, 3ª. Seção, Min. p/ ac. Felix Fischer, j. 24.09.03, DJ 24.11.04; REsp 948090/DF, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª. Turma, j. 26.05.09, DJe 03.08.09.

Existe inclusive um acórdão unânime, da 5ª. Turma do STJ, que, atento à circunstância de que cabe ao MP a fiscalização da regularidade processual da ação de segurança, exige sua intervenção obrigatória, mesmo nos casos de indeferimento liminar do pedido, quando não ocorre a análise do mérito:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE PLANO. LEI 1533/51, ART. 10.

1. É necessária a intervenção do Ministério Público em Mandado de Segurança, mesmo tendo sido indeferido de plano por insuficiência de provas, porquanto cabe ao órgão ministerial manifestar-se não somente sobre a matéria de mérito mas, também, acerca do cabimento da ação.

2. Recurso provido11.

Em seu voto condutor, o relator do acórdão transcrito acima, salientou que:

«Deve, o Ministério Público, manifestar-se sobre a impetração, opinando tanto em relação à matéria meritória, pela concessão ou denegação da ordem, como também, e preliminarmente, pelo cabimento ou descabimento, carência ou não da ação».

Como se observa, o Juiz não pode invocar argumentos de mérito e indeferir a petição do MS, sob pena de obstaculizar o exercício da função institucional do Ministério Público, a quem cabe fiscalizar a regularidade da relação processual no mandado de segurança.

Em boa parte dos casos, se constata que o Juiz comete esse erro, de indeferir a petição inicial com argumentos de mérito, porque faz uma confusão entre o que seja a prova do direito e a existência do direito (da sua liquidez e certeza).

Todavia, uma coisa é o pressuposto específico do mandado de segurança, de que a prova tem que ser pré-constituída. Isso significa que nenhum dos fatos da lide mandamental pode depender de complementação probatória. Assim, não pode haver, em sede de mandado de segurança, prova testemunhal, pericial ou de outra natureza que não seja estritamente documental. O processo de mandado de segurança é essencialmente documental. Todos os documentos, que comprovem os fatos que constituem a causa de pedir, devem ser previamente juntados pelo impetrante, já com a petição inicial, pois não se admite dilação probatória, no sentido de se conferir prazo ao impetrante para prova dos fatos alegados. Outra coisa, completamente diferente, é a existência do direito. O direito, para efeito de concessão de mandado de segurança, tem que ser «líquido e certo», isto é, um direito evidente, de fácil percepção pelo julgador, quando examina os fundamentos jurídicos do impetrante. Prova tem a ver com os fatos; liquidez e certeza são conceitos relacionados com o próprio direito.

A jurisprudência reconhece ser impossível o indeferimento do mandado de segurança, ao argumento de falta de prova-pré constituída, embora o relator se valha de argumento de mérito, sobretudo quando o impetrante requer a exibição de documentos que estejam em poder da autoridade coatora. Nesse sentido, o seguinte julgado:

EMENTA: Mandado de Segurança. Sentença de indeferimento da petição inicial com fundamento de mérito. É inviável o indeferimento de petição inicial de mandado de segurança mediante fundamento de natureza meritória, consistente na falta de prova dos fatos e do direito, especialmente quando requerida, pelo impetrante, a ordem de exibição de documentos prevista no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 1.533/51. Cassa-se a sentença» (Apelação Cível n. 1.0313.07.237451-2/001, Relator Almeida Melo, j. 17/04/2008, p. 23/04/2008)

Em seu voto, o relator (Des. Almeida Melo) destacou o seguinte:

«Entendo que, quando do recebimento da petição inicial, a verificação da existência de ato praticado por agente público, que possa constituir ameaça ou lesão de direito não amparado por habeas corpus nem habeas data, deve ser realizada apenas com o intuito de afastar, de início, pleitos que não podem ser examinados pela via mandamental, por falta evidente dos seus pressupostos.

Mas, não é viável um controle sobre os elementos apresentados com o pedido, sob pena de se confundir as limitações processuais do mandado de segurança com o próprio mérito da impetração, sem que o rito previsto na Lei nº 1.533/51 seja observado, especialmente quanto à notificação da autoridade indicada coatora e à intimação e manifestação do Ministério Público.

Na espécie, a autoridade indicada coatora não foi notificada para a prestação de informações nem houve previamente à sentença a intimação do Ministério Público para se manifestar, em atendimento ao disposto nos arts. 7º, I, e 10 da Lei nº 1.533/51.

Logo, concluir, a teor da motivação da sentença em exame, que o pedido enseja instrução dilatória, sem atentar para o pedido de exibição de documentos contido na inicial, consubstancia análise de natureza meritória, de forma antecipada e contrária às disposições da Lei nº 1.533/51″.

Conclusões:

1ª.) Somente na ausência dos pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que são aqueles relacionados com os requisitos constitucionais do instituto e com as condições processuais previstas na lei específica, é que o Juiz está autorizado a proferir uma sentença extintiva sem julgamento do mérito, jamais quando conclui pela inexistência do direito do impetrante.

2ª.) Ao indeferir a petição do mandado de segurança com argumentos de mérito, provoca-se uma subversão da ordem processual. Para analisar o mérito da impetração (quanto à existência de eventual direito do impetrante ou validade do ato impugnado), o magistrado está obrigado a instaurar a relação processual, observando o regular trâmite processual, com a notificação da autoridade coatora (art. 7º., I, da Lei 12.016/09) e ciência ao representante do Ministério Público (para que possa opinar, nos termos do art. 12 da mesma Lei).

3ª. ) Ao elaborar fundamentos de mérito e extinguir o processo no seu nascedouro, impedindo o regular trâmite da ação de segurança, sem oportunizar o oficiamento do representante ministerial, o juiz cerceia o exercício de função essencial à jurisdição, pois a atuação do Ministério Público é obrigatória no mandado de segurança (art. 12 da Lei 12.016/09).

4ª.) Em boa parte dos casos, constata-se que o Juiz comete esse erro, de indeferir a petição inicial com argumentos de mérito, porque faz uma confusão entre o que seja a prova do direito e a existência do direito (da sua liquidez e certeza).

1 Esse artigo tem a seguinte redação: «A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração».