INTERNET : LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL PENSAMIENTO, PRENSA Y DE INFORMACIÓN EN URUGUAY:

En las leyes 16011, 18331, 18381, 18719 y TOFUP, aplicables a los funcionarios públicos, acción de amparo, acceso a la información y habeas data.

Por

RUBÉN FLORES –DAPKEVICIUS¹

RESUMEN: El contenido del que trata este trabajo refiere, a la libertad de pensamiento, y el derecho de informar e informarse, en el derecho uruguayo. Siempre fue, es y será un tema controversial, en tanto que se debe lograr y consolidar , por la sociedad y el Estado, por un lado, la libertad de expresar el pensamiento y de informar y, por el otro, el honor e intimidad de las personas. Ese equilibrio lo debe intentar establecer el legislador. El juez, en su esfera, de no estar expresamente tasada su discrecionalidad, debe valerse de la prudencia y aplicar el principio de razonabilidad.

El fenómeno de INTERNET ha producido, en el tema de que se trata, algunos fenómenos especiales que se analizan en este trabajo.

SUMARIO: 1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL PENSAMIENTO EN URUGUAY. A. Presentación teórica B. Situación en la función pública. C. Realidad jurídica en Uruguay. 2. DERECHO DE INFORMAR Y DE INFORMARSE. 3. LOS ACTORES DEL PROCESO DE INFORMACIÓN . A. El periodismo, derechos y obligaciones. B. Régimen jurídico del gobierno respecto del periodismo. C .Conflictos entre la libertad de informar y el ser individual 4. ANALISIS DE LA LEY 16099 Y CONCORDANTES. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFIA SUMARIA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, PRENSA Y DE INFORMACIÓN EN URUGUAY

1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL PENSAMIENTO EN URUGUAY

A.- PRESENTACION TEORICA

En todo caso debemos partir de las normas fundadoras, o más representativas, del derecho de expresar libremente el pensamiento, en la historia y derecho comparado.

Las disposiciones que interesan, especialmente, según nuestro criterio y a los efectos más ilustrativos e introductorios, son las siguientes:

En primer, y exclusivo lugar, la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, ya que es determinante.

El Artículo 10 expresa: « Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley».

Por su parte el Artículo 11 dice: «La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano² puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley».

La regulación de la declaración francesa presenta las características, fundamentales, del instituto en la actualidad. Así:

• Determina la libertad de opinión, incluida la religiosa

• Consagra la libertad de expresión de pensamiento

• Establece la responsabilidad por el ejercicio abusivo de tales libertades.

• Señala otro límite claro (más allá del derecho abusivo, o respeto por el derecho de los demás), en el orden público

• Instaura que sólo la ley puede regular el tema, especialmente, en la limitación de los derechos

En Italia, la Constitución, artículo 21 señala³:
«Todos tendrán derecho a manifestar libremente su pensamiento de palabra, por escrito y por cualquier otro medio de difusión.

La prensa no podrá estar sujeta a autorizaciones o censura.

Sólo se podrá proceder a la recogida por auto motivado de la autoridad judicial en el caso de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa⁴ o en el supuesto de violación de las normas que la ley misma establezca para la indicación de los responsables.

En estos casos, cuando haya urgencia absoluta y no sea posible la intervención a tiempo de la autoridad judicial, podrá procederse a la recogida de la prensa periódica⁵ por funcionarios de la policía judicial, que deberán inmediatamente, y nunca más de veinticuatro horas después, ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. Si ésta no confirma la medida dentro de las veinticuatro horas siguientes se considera la recogida como nula y carente de efecto alguno.

La ley podrá disponer, por preceptos de carácter general, que se den a conocer los medios de financiación de la prensa periódica ⁶.

Se prohíben las publicaciones de prensa, los espectáculos y cualesquiera otras manifestaciones contrarias a las buenas costumbres. La ley establecerá medidas adecuadas para prevenir y reprimir las violaciones en este campo».

Ingresando al estudio del instituto en país, debe observarse el Artículo 29 de la Verfassung que dice: «Es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieren» .

Encuadrado el tema comencemos su desarrollo en Uruguay .

La norma uruguaya veta, terminantemente, la posibilidad de que por medio de la ley, se instaure un sistema de censura previa. Se trata de toda censura. La misma podría adoptar distintas formas, a saber:

• Coaccionando, lato sensu, a las personas que deseen ejercitar el derecho. Este sistema se aplica, especialmente, en el uso de la prensa, de la radio, del teatro o del cine y de la televisión. La situación, en Internet, es un tanto diferente.

• Influyendo sobre el contenido mismo de las publicaciones, o emisiones, que se pretende hacer llegar al público⁷ .

• Es claro que la coacción, e incidencia, puede realizarse sobre el difusor y/o, también, sobre el dueño del medio de difusión

Sin perjuicio de la libertad de expresión, en Uruguay, se crea un sistema de responsabilidad ulterior por los abusos que puedan cometerse en su ejercicio.

De conformidad con los arts. 7 y 10 de la Verfassung uruguaya ⁸sólo el legislador puede determinar cuándo se configura el abuso del ejercicio de la libertad de que se trata. En esas normas se establecen, en principio, las sanciones que pudieran corresponder⁹. El Poder Judicial, en Uruguay, en este tema, posee escasa discrecionalidad.

La norma constitucional uruguaya, entonces, establece la más absoluta libertad en el ejercicio de comunicación de pensamiento . Por ello resulta la posible difusión de imágenes o declaraciones de personas que pertenecen al dominio público, o son de conocimiento público, respetando el derecho de autor del libro, película u otro medio donde el material conste. Las imágenes y declaraciones íntimas (diferentes a las privadas como se verá) no pueden difundirse (sin incurrir en responsabilidad), sin consentimiento del involucrado.

No existe, entonces, norma constitucional que autorice la censura previa, administrativa o judicial

Por otra parte, en Uruguay a casi nadie se le puede ocurrir presentar una censura judicial, para que no se fotografíe, y publique, el rostro de alguna persona pública si se encuentra en sitio público. Ello es así, porque, en ese caso, la persona se encuentra protegida, únicamente, por el derecho de privacidad , teniendo presente que, en otros supuestos, ingresa la protección del derecho a la imagen. La situación es idéntica , aunque con una solución más extrema, si la fotografía se realiza cuando los sujetos se encuentran, directamente, en su hogar, porque de acuerdo al Artículo 11 de la Constitución :»El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, solo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley» ¹⁰.

Procede, de acuerdo a lo que se viene señalando, la distinción de los conceptos jurídicos «íntimo» y «privado»¹¹

Intimo refiere al ámbito personal que no es o no debería ser conocido por los demás, por ejemplo, opciones sexuales, divulgación de fotografías, íntimas, sin autorización, interceptación o violación de la correspondencia epistolar, electrónica, telefónica, etc., art. 28 de la Constitución de la Nación.

De existir una divulgación que viole los derechos reseñados se debe ir por la acción civil y/o penal correspondiente.

Privado refiere a las opciones de las personas que pueden ser reservadas, o íntimas; pero también puede abarcar las conductas públicas. En este último caso es privado aquello que el sujeto puede decidir, por ser de su esfera de libertad. Sin embargo, en esos casos es libre, también, de dar a conocer tales preferencias o conductas en público. La norma que regula el tema es el art. 10 de la Verfassung citada a pie precedentemente ¹².

Estos conceptos resultan fundamentales a los efectos de observar la libertad de prensa, lato sensu, y el ejercicio del periodismo, en Uruguay

B.- SITUACION EN LA FUNCION PUBLICA

Los funcionarios públicos, tienen el derecho a la libre expresión de su pensamiento, sin necesidad de previa censura, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución de la República ¹³. Sin perjuicio de ello debe observarse la posible reserva establecida a texto expreso, según la jerarquía formal de las fuentes, según se verá .

Otro disposición, complementaria al mentado artículo 29 de la Constitución , a los efectos de la libertad de expresión del pensamiento de los funcionarios públicos, se legisla, en el art. 54 de la Carta ¹⁴ que dice:»La ley ha de reconocer a quien se hallaré en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica (…) «

De conformidad con lo expuesto se protege al trabajador, en general, incluidos los del sector público y privado, respecto de injerencias de los patronos en el ejercicio de su libertad, tanto política, religiosa, de opinión, etc ¹⁵. Estas libertades encuentran su protección, específica, en otras disposiciones. Por ejemplo las garantías respecto del sufragio, la libertad de cultos, etc. . Sin embargo, a los efectos laborales, la protección directa de la conciencia moral y cívica es de destacar. Ello refuerza, en su ámbito de aplicación, la libertad de expresión reconocida en el art. 29 de la Constitución.

Sin embargo el ejercicio de la libertad de que se trata, por los funcionarios públicos, puede dar lugar a la aplicación de las sanciones disciplinarias en los siguientes casos ¹⁶:

1) Violación del deber de obediencia y de respeto a la autoridad del servicio, según su competencia.

2) Utilización, sin previa autorización superior, de los documentos, informes, etc., del servicio público, salvo los casos en que las leyes y los reglamentos permiten el uso sin limitación.

3) Dar a conocer informaciones que surjan de su ejercicio del cargo, sin respetar la competencia de las oficinas competentes para comunicarse con la prensa, salvo autorización expresa del jerarca correspondiente.

4) Publicación de opiniones que causen lesión a los intereses fundamentales del servicio público.

5) Violación del secreto administrativo establecido en forma legal.

«La condición de funcionario público no limita el ejercicio de las libertades ciudadanas, salvo excepción ¹⁷. Así, las prohibiciones establecidas para los miembros de las Fuerzas Armadas para participar, como tales, en la actividad política. Y, en general, se admite una particular limitación a la libertad de expresión. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1982 (Repertorio Arazandi de Jurisprudencia 1982, 4278) los límites ‘no pueden ser otros que los que tengan relación directa con las necesidades del servicio, de tal manera que, de no observarlos el funcionario, se resentiría o perturbaría de modo inevitable la concreta espera de la función pública en la que se incardina el empleado público, con daño grave para los intereses generales.» ¹⁸

C.-  REALIDAD JURIDICA EN URUGUAY

Para que el lector, tanto uruguayo como de otros países, tenga una idea, clara con un precedente relevante, de cómo se resuelve un tema similar en mi país, observamos diversas sentencias publicadas, que no refieren a una censura judicial sino a la libertad de informar. Así en La Justicia Uruguaya (LJU) los casos 12725, 14899 y 13944 establecen, con redacción relativamente similar según la casuística que :» La garantía de libertad de expresión no es absoluta ¹⁹, desde que in fine el art. 29 de la Constitución, preceptúa: quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley, por los abusos que cometieren, por lo demás la integridad moral y el honor de las personas²⁰, se encuentran tutelados por los arts. 7, 72 y 332 de nuestra Carta Magna». «La exceptio veritatis» invocada por los codemandados, no supone, autorización alguna para realizar actos prohibidos a las demás personas». «… El derecho a informar sin censura previa, reconoce limitaciones establecidas por razones de interés general (abuso del derecho de informar), de conformidad con lo prevenido por los arts. 29 in fine de la Constitución , 30 de la ley 16099 (ley de prensa) y 1321 y 1324 del Código Civil ²¹«. Lo expuesto fue confirmado en casación por la Suprema Corte en virtud de que «el dolo existió porque el Tribunal de Apelaciones entendió que la publicación era innecesaria, desproporcionada», entre otras sentencias de la Suprema Corte Nº 93/96″. Actualmente se aplica, especialmente en sede penal, el concepto de real malicia²².

Veamos jurisprudencia argentina: «La libertad de expresión no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que ella es substractum esencial de la garantía de la ciudadanía de mantenerse informada para poder ejercer con conciencia sus derechos políticos²³. Se trata de un derecho innato de la persona humana²⁴, reconocida en la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en su artículo 19. El limitar o coartar la libertad de expresión a las personas y a los medios periodísticos supone una grave herida al sistema democrático el que se sustenta en la voluntad de la ciudadanía que ha de ser esencialmente libre de toda presión directa e indirecta.» ²⁵.

2. DERECHO DE INFORMAR Y DE INFORMARSE.

El derecho a la información es un fundamental derecho humano, en virtud de ser inherente al Estado de Derecho Material personalista, y permitir la formación de la opinión pública en democracia . De no existir garantía, jurisdiccional especial, estos derechos se protegen, directamente, por la acción de amparo ²⁶. El derecho , de que se trata, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento²⁷.

Veamos, nuevamente, la tensión entre del derecho de informar y la intimidad. Esa realidad no puede, jamás, olvidarse. Así en Argentina se señala: «El derecho a la intimidad supone una zona de reserva de la persona que involucra la vida familiar y profesional, la de los familiares; los afectos y los sentimientos religiosos, los recuerdos y el pasado personal.

La libertad de prensa que, como ‘libertad política de imprenta’, tiene tan temprana y concluyente protección constitucional y que constituye uno de los pilares sobre los que está construido el moderno constitucionalismo; debe ceder ante tal derecho, sobre todo cuando no se trata ya de la ‘prensa de ideas’ sino que prevalece un interés comercial²⁸, dominado por los multimedios y puede encontrarse la persona acorralada y desprotegida en su intimidad ante la avalancha informativa.» ²⁹

Veamos jurisprudencia sobre el tema:
«La simple reproducción de noticias proporcionadas para la difusión por las autoridades públicas ³⁰, aún cuando sean falsas, no excede el ejercicio regular del derecho de (X.X. S.A), pues la calidad de la fuente exonera a la prensa de indagar la veracidad de los hechos, y porque la previa averiguación de la noticia en tales supuestos limitaría ese derecho, estableciendo una verdadera restricción a la libertad de información, circunstancias éstas que se configuran en el sub-lite. Bien entendido, sin embargo, que ese derecho de información debe ejercitarse con prudencia y dentro de los límites objetivos, y no aparecer motivado por finalidades injuriosas o calumniosas. En atención a lo expuesto, procede destacar que las noticias publicadas fueron redactadas en casi idénticos términos que las constancias de la fuente mencionada.»
«El suministro de una información que provino de una comunicación obrante en una actuación policial ³¹, que fue proporcionada por fuentes que pueden considerarse confiables, sin que su contenido haya sido distorsionado por la prensa. (…) (La ) Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció (por ese motivo) que el medio periodístico se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla dejaría de serle propia.³²» (…)
«Se trata el caso de una alteración de la vida privada causada por la divulgación de información inexacta que presentó públicamente el deceso de la joven CC. bajo un aspecto falso y causó así mortificación en los sentimientos de sus padres ³³. En una causa de tales características, corresponde aplicar el mismo criterio seguido por esta Corte³⁴ en demandas por publicaciones falsas que se fundan en el derecho a la honra. La prensa debe obrar con mayor cautela hacia las personas que menciona en sus publicaciones cuando ellas no son funcionarios ni figuras públicas, puesto que su vida privada es mucho más vulnerable y difícil de reparar ante la divulgación de falsedades.» (Del voto en disidencia de la Dra. Argibay)»³⁵ El autor comparte, en general, la sentencia. En todos los casos la prensa debe extremar sus cuidados. Sin embargo, si se trata de personas no públicas, y de temas como el informado, la precaución debe ser extrema. No existe, por tanto, un principio general absoluto. El criterio de la real malicia, es adaptable al caso concreto; esto es, debe interpretarse en beneficio del presunto perjudicado .

  3.    LOS ACTORES DEL PROCESO DE INFORMACIÓN .

Corresponde, en este estado, observar los principales actores del proceso de información. Ellos son las empresas que desarrollan esa tarea, los periodistas subordinados o independientes, el público y el Estado como garante del derecho de todos.

El público, ciudadanos y habitantes del Estado, no será analizado en un literal especial porque, sus derechos y obligaciones surgen del análisis concreto de los dos actores señalados al comienzo. También su régimen jurídico se observa en el desarrollo de todo este trabajo. Es elemental que, el principal actor del proceso es, precisamente el destinatario de la información. Este, recibiendo la información, forma en su conjunto la opinión púbica. La opinión general , en este proceso dinámico, forma nueva información . Así, la secuencia de creación , desarrollo y suministro de información, es infinita, por alimentación y retroalimentación .

A.- EL PERIODISMO, DERECHOS Y OBLIGACIONES.

Periodista es toda persona que se dedica profesionalmente, en forma

remunerada, o sin salario, al periodismo, en cualquiera de sus formas, esto es televisión, radio, prensa escrita, por intermedio de los medios digitales, etc. Su tarea consiste en investigar, temas de interés público, contrastándolos para, luego, publicarlos y darlos a conocer a un número general de personas .

Veamos, ahora, los diversos deberes, y derechos, de los periodistas en Uruguay.

Los periodistas tienen diversos deberes, a saber:

1. Un axioma fundamental es que su trabajo debe ser totalmente independiente ³⁶. Esto significa que no puede dejarse influenciar por su ideología y la de los demás . La independencia, por tanto, es un deber y un derecho ³⁷. Tal afirmación es importante porque, algunos, solamente, según la ocasión, enfatizan el derecho… o las obligaciones.

2. Los periodistas tienen la obligación de informar sobre hechos de origen conocido, especialmente, dentro de su especialidad . Esto significa que no puede exigirse, en principio obviamente, que un periodista deportivo informe, en su columna, respecto a temas políticos que involucren, por ejemplo a futbolistas. Ello no significa fragmentar la información. Simplemente, se intenta, que se respete la especialización.

3. Debe obtener la información por medios legales y éticos.

4. El periodista debe respetar la verdad , y reconocer el derecho de los ciudadanos a conocer esa información, de tal forma. Por ello, además, tienen, la obligación de no eliminar , o tergiversar, informaciones que son esenciales, respecto del tema informado al público. La información no se puede fragmentar si refiere al tema específico ³⁸.

5. La información que expone al público debe ser veraz.

6. En todo caso debe rectificar las informaciones falsas o erróneas.

7. El periodista debe respetar el derecho a la intimidad y el orden público. Debe dirigirse con extremo cuidado al tener, la más mínima sospecha, de encontrarse frente a informaciones de datos sensibles³⁹. Recordamos que los datos sensibles son los que revelan elementos que puedan dar lugar a discriminaciones o persecuciones políticas y, por tal motivo, son absolutamente íntimos del titular⁴⁰.

Los derechos de los trabajadores de la prensa son:

1. El periodista tiene, elementalmente, para desarrollar su cometido, el derecho a la libertad de expresión.

2. Su trabajo de informar es absolutamente libre y, por tanto, no puede encontrarse sujeto a presiones de tipo alguno. Para ello poseen el derecho a la libertad de investigación y el acceso a la información, especialmente pública.

3. Tiene derecho a someterse a la cláusula de conciencia y al secreto profesional⁴¹ . El derecho al secreto profesional se puede establecer directamente en la Verfassung ⁴², o entenderse implícito, como en Uruguay que surge, meridianamente, del art. 72 del Máximo Código⁴³.

4. Además, los periodistas tienen derecho a un salario digno, condiciones de trabajo adecuadas, y el derecho a acceder a los recursos y medios necesarios para ejercer su profesión. Así resulta trascendente la regulación realizada respecto al acceso a la información pública, se destaca nuevamente.

5. Su actuación, en definitiva en Uruguay, se rige, especialmente, por el art. 4 de la ley 18515, cuyo texto obra en nota a pie supra⁴⁴.

Veamos jurisprudencia , uruguaya, sobre el tema : (…) «El periodista XX reclamó a la ministra del Interior, TT , acceder a los archivos y «ficheros» del Partido Comunista del Uruguay (PCU) que se encuentran en la Dirección Nacional de Información e Inteligencia (DNII) ⁴⁵, como ya lo hizo un equipo de investigadores contratados por el gobierno para el libro «Investigación Histórica sobre Detenidos Desaparecidos» que la Presidencia de la República editó a mediados del año pasado. En una nota que le remitió a la ministra el viernes 1 el periodista señala la actitud discriminatoria de esa Secretaría de Estado y advierte que de no accederse a su pedido recurrirá a otros mecanismos en el ámbito nacional e internacional. El Sr. XX prepara actualmente un libro histórico sobre la actividad del PCU por lo que necesita «acceder a estos archivos para cotejar datos manejados y publicados durante el gobierno de facto, varios de los cuales son falsos o fueron alterados en ese período». Si no logro mi objetivo, recurriré a la Justicia y a la OEA, dijo» (…) «La ministra le remitió el informe al Departamento Jurídico de la Asesoría Letrada. El 16 de mayo, el abogado MM estableció que antes de brindarle la información al Sr. XX le debería solicitar la opinión a la DNII. Cuatro meses más tarde, el 5 de setiembre, MM realizó un dictamen en el que expresa que «el dueño de la información es esta Secretaría de Estado y por supuesto que no se pueden dar nombre de quienes están ingresados en dichos ficheros a terceros» y que «la filiación política partidaria de una persona es de carácter privado y no puede ser revelada a terceros»⁴⁶. La afiliación a un partido político se observa, siempre, como información sensible. Sin embargo la discriminación pudo existir. La información podría haberse dado previa disociación. Sería una información, parcial, pero podría cumplir su cometido.

Ahora corresponde observar jurisprudencia argentina que refiere al interés público y el derecho de intimidad⁴⁷ . Los hechos recogieron dichos y actos de una cámara oculta dónde, se produjo, cierta trama teatral, para hacer que los hechos se divulgaran , y/o confesaran. «Es evidente que estamos en presencia de un supuesto dónde el interés público justifica la invasión de la esfera de intimidad del actor ⁴⁸. Las conversaciones filmadas en las que participaron el actor y quienes reconoce como sus «socios», en presencia de un tercero, como es el «infiltrado» de la productora televisiva ⁴⁹, a quien le hicieron infidencias en forma desprejuiciada, resaltando sus vínculos (ciertos o falsos) con el poder político de turno, como su condición de socio de A. K. –delincuente, traficante de armas internacional, con condena penal en el exterior–, además amigo de Y. –personaje enigmático argentino a quien se le achacaban muchas maniobras espurias–, como su interés en perpetrar actos ilegales que le produjeran un rédito económico considerable medido en millones de dólares, hacen que las pretendidas ofensas de las que dijo ser víctima, resulten ridículas y hasta grotescas.»
«… el artículo 1071 bis del Código Civil sostiene que para que la perturbación a la intimidad sea sancionada debe ser ejercida «arbitrariamente», lo que no se constata en el caso en análisis ya que, reitero, la trascendencia del tema denunciado justificaba tal intromisión, más allá, insisto de que las informaciones hayan o no sido veraces⁵⁰.»
«… la gran pesquisa montada por la productora televisiva, con muchas horas y días de filmación, con participación de todo un grupo abocado a ese fin, más el aporte de testimonios, y la documentación avalatoria de ellos aportada a la causa, no puede rotulársela de apresurada, negligente o desentendida de sus consecuencias jurídicas, sino por el contrario, como una investigación seria que enaltece la profesión de los periodistas con «mayúsculas»⁵¹.
«… la utilización de la cámara oculta, fue un modo, que si bien en principio resulta atentatorio contra la intimidad y el derecho a la privacidad ⁵², lo cierto es que permitió poner al desnudo graves hechos de interés público.
«… el objeto de la investigación eran las irregularidades en torno a desechos tóxicos, especialmente de PCB, y la circunstancia que durante la entrevista el actor o los otros entrevistados hayan hecho alarde de conexiones con el poder o hasta la colaboración en la comisión de hechos ilícitos, en nada puede perjudicar a la parte demandada.»
«Debe tenerse en cuenta que no se trata de «permitir violar su intimidad» por ser un «fanfarrón» sino que la intromisión en la intimidad estuvo justificada por el hecho de investigarse un asunto de interés público, y que de antemano se sabía, por documentos, testimonios, y diarios acompañados con la demanda de fecha anterior a la emisión del programa, que ellos podrían estar vinculados con actos ilegales de consecuencias graves para la salud de la población, al no respetar las normativas sobre residuos peligrosos.»
«De lo expuesto, se colige que se ha intentado verificar la verdad de los hechos de un tema de interés público de manera diligente y razonable, no resultando del accionar de los demandados negligencia, y menos malicia, que derive en su responsabilidad consecuente, ya sea que ubiquemos el thema decidendum dentro de la esfera de la responsabilidad subjetiva (conf.art.1109 C.Civil) o la objetiva (conf.art.1113 C.Civil); por cuanto en el primer supuesto no advierto culpa de los accionados, y en el segundo caso, entiendo probada la culpa de la víctima, como eximente que fractura el nexo causal, liberándolos de responsabilidad emergente de los hechos aquí debatidos. ⁵³.«

Veamos otra sentencia argentina » … En efecto, contrariamente a lo afirmado, la tesis asumida por este Tribunal Superior -a través de su Sala Penal- respecto de los sujetos pasivos de la doctrina de la real malicia⁵⁴ en la causa «Querella de J.V.B. c/ M.S…» (Sent, nº 53 del 23/06/02) resulta idéntica a la que antes fuera plasmada in re: «Querella de M. C. …» (Sent. nº 108 del 09/09/99) y que fuera citada en el fallo en crisis. En ambos precedentes se sostuvo -con similar tenor- que la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la causa «Triacca, Alberto Jorge c/ Diario La Razón y otros» (Fallos 316:2417, voto de la mayoría, consid. nº 12), había ensanchado el elenco de sujetos pasivos, alcanzando a las figuras públicas «…y aún a los particulares (…), con la exigencia común a todos acerca de que hubiesen intervenido en cuestiones de interés institucional, objeto de la información o crónica. Como puede advertirse, la preponderancia del referido interés institucional aparece como sustentadora de la doctrina, al punto que también es aplicable (…) aún al particular (en igual sentido,) . Decidida y firme, por ausencia de embate idóneo, la aplicabilidad al sub lite de la doctrina de la real malicia, adquiere vital importancia el análisis de las cuestiones vinculadas a la fuente de la información y al modo potencial empleado.
2. Efectivamente, conforme la doctrina citada la primera cuestión a dilucidar es si la noticia transmitida es falsa o verdadera. Si es verdadera, la regla es que el medio de comunicación no responde, salvo que el lenguaje utilizado haya sido sensacionalista, injuriante o denigrante. Si, como en el caso, es falsa el medio periodístico se libera acreditando los tradicionales requisitos fijados en (el fallo) «Campillay….» y mantenidos en los precedentes posteriores, a saber: mención de la fuente, uso del tiempo potencial y/o reserva de identidad ⁵⁵. La observancia, alternativa, de estas condiciones (es decir, reproducción por el medio informador de la noticia emitida por una fuente identificada, la reserva de identidad del sindicado como responsable o la utilización de un tiempo de verbo potencial) en la doctrina de la CSJN -por regla- no comprometen la responsabilidad del medio informador, actuando como causas jurídicas de justificación del daño causado que excluyen la ilicitud (…).
3. Como bien lo indica la Cámara en la nota base de la acción (…) explícitamente se indica que la información es «según lo revelaron fuentes policiales» ⁵⁶. Por lo demás, la utilización efectiva de esa fuente fue corroborada por C. cuya declaración testimonial no fue impugnada por el actor interesado. De tal guisa, pretender ahora que no hubo mención de la fuente de la información, o que tal fuente no fue probada en la causa resulta inaceptable. Por lo demás, lo aducido en orden a la inexistencia de un presunto «comunicado» resulta inaudible. La demandada ha probado que en la nota periodística citó expresamente la fuente y corroboró la misma mediante una deposición que no fue tempestivamente controvertida por el adversario.(…) ⁵⁷.

B.- REGIMEN JURIDICO DEL GOBIERNO RESPECTO DEL PERIODISMO

El gobierno, compuesto por funcionarios elegidos, temporalmente, para ejercer las principales funciones jurídicas estatales, tiene una serie de obligaciones respecto del ejercicio de la libertad de informar e informarse

• Debe promover tal derecho sin discriminación

• De efectuar publicidad debe distribuirla, entre los diversos medios, sin distinciones

• No puede ejercer actos de presión sobre los periodistas y las empresas que desarrollan tal función

• Debe tolerar las críticas conforme a la Constitución y la ley.

La concesión de publicidad estatal es un elemento determinante en el ejercicio de la libertad de prensa

En Uruguay y, también, en Argentina, se han informado intentos de retacear la publicidad oficial en los medios opositores. Existe jurisprudencia, firme, sobre el tema. La misma oscila según la casuística.

C.- CONFLICTOS ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMAR Y EL SER INDIVIDUAL

Como se ha observado en todo este desarrollo, el tema a dilucidar, especialmente , por el Estado comunidad⁵⁸, es determinar en lo posible, el límite entre los derechos de intimad, democracia, honor, información , informarse, trabajar, expresar libremente el pensamiento, etc.

El tema de respeto al honor, e intimidad, ha sido objeto de una gran evolución conceptual y estrategia. Ello teniendo presente que, con la revolución informática, los derechos de que se tratan han cobrado especial relevancia y deben protegerse de acuerdo a la evolución tecnológica.

Definimos la intimidad como la zona espiritual e íntima, reservada, de una persona. Es un derecho del individuo frente a todos, imponible al Estado y a todos los demás actores sociales.

La intimidad, en mi país, se encuentra protegida, especialmente en su zona específica, por el art. 28 de la Verfassung . Este señala: » Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general» . En ese sentido los argentinos entienden, en concepto trasladable a Uruguay, que la correspondencia epistolar y papeles privados son conceptos amplios y comprenden todo tipo de comunicación y de soporte de signos (papeles, discos, DVD , etc.) que no estén destinados al conocimiento de todos o de grupos numerosos o indeterminados de personas. Se hace la salvedad, obvia, de los supuestos del Poder Judicial, con las formalidades del caso, y cuando se investigan, esencialmente delitos.

En Argentina, se dice, respecto a la intimidad e imagen, que lo que se protege es el honor y la expresión de ideas. Algunos autores entienden que, en su continua tensión, tiene menor protección el cine , la televisión y la radio por su forma de llegar al público. La letra impresa permite una lectura reflexiva, circunstancia que no sucede con los medios que utilizan, especialmente, las imágenes. Sin embargo, se sostiene, en posición que se comparte para ese país, que cualquier forma de censura, presenta fuertes indicios de inconstitucionalidad.

Por otra parte, en tema similar en tanto refiere, directamente, al derecho de y a la imagen⁵⁹, la ley 11723, de la República Argentina dice: » El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta enumera una serie de parientes, extensos. Si faltan la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público»

Otro supuesto, que pone en evidencia la tensión entre libertad de informar e intimidad se produce, sobre la difusión de determinados hechos en las campañas electorales. El tema simplemente se recuerda, fácilmente, pensando en la difusión de conductas o comportamientos de candidatos en los Estados Unidos de Norteamérica, circunstancia que, por el momento no ha invadido o contaminado las elecciones de mi país.

Veamos jurisprudencia , argentina ⁶⁰, sobre el tema : «El magistrado de grado considera que el parecido físico del actor con el joven que aparece en el retrato dándose un beso con el Sr. T., resulta innegable, y asimismo reputa que el texto que se añade a la imagen alude inequívocamente al Sr. O., al llevar el título de «Enamorarte», idéntico al de la canción por éste compuesta, que operaba como cortina musical de la telenovela que se emitía con el mismo nombre, que también protagonizaba el accionante.»

«Tomando como base el testimonio de la camarera XX , que se autodenomina presidenta del club de «fans» del actor, quien puso de manifiesto la existencia de un rumor previo acerca de una presunta homosexualidad del mismo, el magistrado colige que ello fue aprovechado por la accionada para jugar con el parecido físico entre el joven de la foto y aquél, duda que fue difundida en un programa televisivo de «chimentos»⁶¹, donde se especuló con el tema, en virtud de lo cual descarta la aplicación de la doctrina de la real malicia invocada en su auxilio por la editora y concluye que obró con dolo, no pudiendo justificarse la intrusión en la intimidad y el honor del actor, dado que o hubo conocimiento de la falsedad de la insinuación en el sentido que O. era la persona retratada, o se la formuló con notoria despreocupación por desentrañar la verdad, dado que existían otras fotografías tomadas evidentemente en el mismo evento que permitían apreciar la verdadera identidad del participante de la escena.»

«De modo general coincido con las apreciaciones del magistrado de grado en el sentido que considera que a través de la publicación cuestionada se han lesionado derechos del actor.» «Quedó avalado que hubo secuencias fotográficas obtenidas por un profesional free-lance y adquiridas por la editorial, de las cuales se obtuvieron tres, debiendo la demandada asumir la responsabilidad en la elección para publicar la única de ellas en donde las semejanzas de rasgos ⁶², al tratarse de tomas de perfil, podría llegar a inducir que se trataba del cantante. Pero no bastó ello.»

«Obvio resulta que la «noticia» era sembrar la intriga, generar la duda, inducir a confusión ⁶³, a tenor de la relación que se advierte entre la imagen y la información que se proporciona o se deja entrever.»

«La afectación que expresa sufriera el accionante a su vida privada y de relación, resultaría como ya se anticipara, no de modo directo, sino a través de la sugerencia que se insinúa respecto de su verdad personal, distinta a su verdadera identidad. Y aquí no puedo menos que coincidir con Matilde Zavala de González en su obra «Resarcimiento de Daños», Tomo 2C, Edit. Hammurabi, cuando a fs.244 desarrolla el tema del derecho a la verdad sobre la propia identidad personal. Allí se repasa la condición del ser humano y su aspiración a que su verdad personal se proyecte socialmente, vale decir a través de los vínculos que se establecen con los demás a través de distintos medios y formas. Ello implica, dice acertadamente la actora, «una exigencia de respeto de la propia singularidad: que los otros no tergiversen el modo en que uno mismo es».»

«No pueden válidamente deformarse o tergiversarse realidades ajenas, tampoco rehacerlas al gusto de quien las transmite, mostrándolas distintas a lo que son, cualquiera sea el móvil de la falsificación, vbgr. capricho, conveniencia, maldad, intereses diversos ⁶⁴.»

«Debieron extremarse los cuidados para evitar ulterioridades dañosas, que no las habría habido si ninguna referencia se efectuaba o más aún, si frente al parecido físico se dejaba claramente asentado que no se trataba de la persona del actor, como ciertamente lo sabía la editora ⁶⁵, que poseía los elementos corroborantes consistentes en las dos restantes tomas.» ⁶⁶

Resulta claro que , se destaca nuevamente , en Uruguay, situaciones como la señalada en la sentencia que se transcribió recientemente, no existen

  4   ANALISIS DE LA LEY 16099 Y CONCORDANTES

La ley 16099, modificada parcialmente por su similar Nº 18515, establece el marco regulatorio, general, respecto a la expresión, opinión y difusión, del pensamiento, consagradas por la Constitución de la República.

A.- CARACTERES GENERALES

Según el cuerpo es enteramente libre en toda materia, la expresión y la comunicación del pensamiento y la difusión de informaciones mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación, dentro de los límites consagrados por la Constitución de la República y la ley ⁶⁷. C A D E 5646.

Esa libertad comprende la de fundar medios de comunicación. . Los titulares de los medios de comunicación pueden ejercer la facultad sin necesidad de previa autorización, censura, garantía o depósito pecuniario...

Sin perjuicio de ello todo impresor, o editor, de cualesquiera publicaciones impresas o titular de agencias de noticias en cuanto le pudiere corresponder, se encuentran obligados a, previamente a toda publicación o difusión, efectuar ante el Ministerio de Educación y Cultura una declaración jurada escrita . Esta debe contener:

• Para los impresores o editores de diarios, semanarios, revistas, murales u otras publicaciones periódicas:

A) Nombre del diario, semanario, revista mural o publicación periódica;

B) Nombre completo del redactor responsable, documento de identidad y domicilio;

C) Nombre, apellido y domicilio del propietario, o denominación social y domicilio de la persona jurídica propietaria;

D) Nombre y domicilio de la imprenta donde se imprimirá el medio periodístico C A D E 564

• Para los impresores o editores de las demás publicaciones impresas:

A) Nombre completo del director o gerente responsable;

B) Nombre y ubicación de la imprenta;

C) Nombre, apellido y domicilio del propietario o denominación social y domicilio de la persona jurídica propietaria. C A D E 5646.

El tema del redactor, gerente responsable de la publicación, se regula específicamente ⁶⁸. Para poder ser redactor, o gerente responsable de un medio de comunicación, se necesita:

1º Tener no menos de veintiún años de edad ⁶⁹ y no hallarse en ninguno de los casos que determinan la suspensión del ejercicio de la ciudadanía de acuerdo con el Capítulo IV de la Sección III de la Constitución de la República. C A D E 5646.

2º Integrar efectiva y realmente la redacción del órgano de prensa y ejercer autoridad de decisión, o si corresponde, su rechazo ⁷⁰. C A D E 5646.

3º No gozar de fueros o inmunidades, otorgadas por el medio de que que se trate. En esse sentido fueros parlamentarios, inmunidad diplomática, etc. o C A D E 5646.

B.-  PERIODISTAS . C

Respecto de los periodistas, la legislación, es parca. Sólo se establece que los mismos tienen el derecho a ampararse, en el secreto profesional, respecto a las fuentes de información de las noticias que difundan en los medios de comunicación.

La regulación, por tanto, se encuentra, en las normas generales del trabajo de la actividad privada, cuya fuente emana de la Constitución y de las leyes.

El tema fue analizado supra y en todo este trabajo; así el art. 4 de la ley 18515

C.-  DERECHO DE RESPUESTA

No existe norma alguna, en la Constitución Nacional vigente, que establezca el derecho de réplica o respuesta . Sin embargo surge de una interpretación lógico sistemática teleológica de los arts. 7 y 72 de la Constitución uruguaya ⁷¹.

Además, se destaca, resulta aplicable el Pacto de San José de Costa Rica . En ese sentido el artículo 14, inciso 1, del mencionado pacto expresa: «Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados, y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley».

El derecho de réplica consiste en poder contestar e impugnar , por el mismo medio, una opinión o noticia que perjudica o agravia, en forma injusta, errónea o irrazonable, la reputación, o alguno de los aspectos esenciales de la personalidad o alguna de las creencias fundamentales del agraviado , efectuadas por medio de la prensa. Este derecho no se reduce a los delitos contra el honor, ya que no se debe confundir con los procesos por difamación o injurias, ya que el honor y la intimidad están protegidos por los Códigos Penal y Civil, sin necesidad de movilizar el derecho de réplica.

La ley que regula el tema es, como venimos observando, la Nº 16.099 y consagra el derecho de respuesta , detalladamente, dejando escaso margen a la discrecionalidad judicial ⁷². Ingresando al análisis de la norma debemos decir que toda persona física o jurídica de derecho público, o privado, puede ejercer, ante el Juzgado competente, el derecho de responder a una publicación, lato sensu, que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes. Ello es sin perjuicio de las penas y responsabilidad civil a que pueda dar lugar la publicación, noticia o información que provoca la respuesta.. C Debe destacarse que el ejercicio del derecho de respuesta no excluye las acciones penales, y civiles, emergentes de los delitos de comunicación. 564

Son competentes para entender en materia de ejercicio del derecho de respuesta los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal de la capital y los de Primera Instancia del resto del país. C A D E 5646.

La solicitud de respuesta se debe formular por escrito , acompañándose el texto de la respuesta firmada por el, o los comparecientes, y un ejemplar de la publicación o grabación de la emisión que la haya provocado, o en su defecto indicación de quien pudiere proporcionarla ⁷³. C

Presentada la solicitud ⁷⁴, el Juzgado, dentro de las veinticuatro horas debe citar al solicitante y al responsable del medio de comunicación respectivo, a una audiencia ⁷⁵ que se celebrará dentro de las cuarenta y ocho horas y que presidirá el Juez. Si a la audiencia no concurre el responsable el Juez, sin más trámite, dispondrá la publicación o emisión de la respuesta, la que no tendrá mayor extensión que el doble de la impugnada y no deberá contener términos que directa o indirectamente puedan importar ofensas. En el supuesto de que no se presente el solicitante, se le tendrá por desistido, no pudiendo ejercitar en otro proceso su derecho de respuesta⁷⁶ .

Si concurren ambas partes el juez las oirá y dictará sentencia definitiva otorgando o denegando el derecho de respuesta. La sentencia se dictará en la misma audiencia o, en caso justificado, dentro del plazo máximo, perentorio e improrrogable de tres días hábiles en nueva audiencia, so pena de nulidad absoluta . C A D E 5646.C A

La sentencia es apelable en la audiencia en que se dictó y se sustanciará con un traslado en la misma; las demás providencias no admitirán recurso alguno.

De existir, publicación o emisión voluntaria de la respuesta, corresponde la clausura de la causa si el responsable del medio de comunicación acreditare haber publicado o emitido la respuesta reclamada, con similar destaque al de la información que la provocó. Por otra parte, el Juez podrá dar por cumplido el derecho de respuesta, si el medio acredita haber publicado o emitido la respuesta en un lugar u horario y espacio razonables, con anterioridad al inicio del proceso⁷⁷.

La respuesta debe insertarse en el periódico, o emitirse, por el medio de comunicación correspondiente, dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores al pronunciamiento judicial ⁷⁸. En el supuesto de otros medios de comunicación, se debe emitir en el mismo horario y programa, así como con igual destaque empleado en la emisión que la hubiere provocado, sin intercalación alguna ⁷⁹.

C A D E Existen determinadas excepciones al derecho de réplica. Así no dará lugar al ejercicio del derecho de respuesta, en principio, la mera reproducción de los discursos pronunciados en el Parlamento o por autoridades públicas, como tampoco los documentos oficialmente mandados publicar o difundir ⁸⁰. C.

A D No existe derecho de respuesta respecto de los artículos o programas de crítica literaria, histórica, artística o científica salvo los casos en que, a juicio del Juez competente, se hubieren utilizado, como medio ostensible o encubierto, para injuriar o difamar a una persona física o jurídica de derecho público o privado. E 5646.C A D E 5646

D.- NORMAS PENALES Y PROCEDIMENTALES EN LA LEY DE PRENSA

Luego de analizados los elementos determinantes, la ley 16099 establece los delitos de difamación e injurias, y otras modalidades penales. Estas poseen un procedimiento penal, especial, que exceden al tema de este trabajo. En todo caso se observan conceptos ya analizados; entre otros, la real malicia, la razonabilidad, veracidad, conocimiento del error, buena fe en la publicación, etc.

  5    CONCLUSIONES

1. » Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por ley»; Artículo 10, de la declaración francesa de 1789, sobre los derechos del hombre y del ciudadano.

2. En Uruguay es enteramente libre en toda materia, la expresión del pensamiento y la difusión de informaciones mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación, dentro de los límites consagrados por la Constitución de la República y la ley, art. 29 de la Constitución de la República.

3. En mi país, el ejercicio de la libertad de expresar el pensamiento se regula, más allá de la propia Constitución, en la ley 16099, complementarias y modificativas.

4. Los funcionarios públicos, tienen el derecho a la libre expresión de su pensamiento, sin necesidad de previa censura, de acuerdo con el artículo 29 de la Carta uruguaya. Sin perjuicio de ello debe observarse la posible reserva, establecida a texto expreso, según la jerarquía formal de las fuentes.

5. No existe, en Uruguay , norma constitucional que autorice la censura previa, administrativa o judicial.

6. El derecho a la información es un fundamental derecho humano, en virtud de ser inherente al Estado de Derecho Material personalista, y permitir la formación de la opinión pública en democracia.

7. La opinión general , en este proceso dinámico, forma nueva información . Así, la secuencia de creación, desarrollo y suministro de información, es infinita, por alimentación y retroalimentación.

8. Periodista es toda persona que se dedica profesionalmente, en forma remunerada o sin salario, al periodismo, en cualquiera de sus formas, esto es televisión, radio, prensa escrita, por intermedio de los medios digitales, etc. Su tarea consiste en investigar, temas de interés público, contrastándolos para, luego, publicarlos y darlos a conocer a un número general de personas.

9. Existen diversos deberes, derechos y garantías de las personas y empresas que desarrollan la tarea de informar.

10. Los titulares de los medios de comunicación pueden crear empresas a esos efectos, sin necesidad de previa autorización, censura, garantía o depósito pecuniario.

11. Los medios de prensa uruguaya son, y desarrollan su actividad, dentro de la legalidad y la ética, sin lugar a dudas.

12. No existe norma alguna, en la Constitución Nacional vigente, que establezca el derecho de réplica o respuesta. Sin embargo surge de una interpretación lógico sistemática teleológica de los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución uruguaya

13. El derecho de respuesta consiste en poder impugnar , por el mismo medio, una opinión o noticia que perjudica o agravia, en forma injusta, errónea o irrazonable, la reputación, o alguno de los aspectos esenciales de la personalidad o alguna de las creencias fundamentales del agraviado, efectuadas por medio de la prensa.

14. El ejercicio del derecho de respuesta no excluye las acciones penales y civiles emergentes de los delitos de comunicación

15. El gobierno del Estado, y todos los poderes, deben promover el derecho de y a la información, sin discriminaciones.

16. Asimismo, no puede ejercerse actos de presión sobre los periodistas, y las empresas que desarrollan tal función.

17. La publicidad que efectúa el Estado es determinante en el ejercicio de la libertad de prensa.

18. La publicidad estatal, entonces, debe efectuarse, equitativamente, sin privilegiar al obsecuente y oficialista, ya que actuar de otra forma, intenta que la prensa libre informe, por circunstancias económicas, a favor del gobierno.

19. Información privilegiada es aquella que poseen, solamente, determinados sujetos. Estos pueden ser gobernantes, empresarios, etc. Este tipo de información determina conductas económicas, especialmente  ⁸¹.

20. Por lo expuesto en la conclusión precedente, si una medida económica, militar, etc., debe permanecer secreta (si existe ley que autorice tal discreción), por un tiempo en beneficio del Estado comunicad, ese secreto debe ser mantenido en todos los ámbitos y sancionarse, severamente, a quién es indiscreto y al que utiliza la información en su provecho personal, o de terceros.

21. La libertad de prensa, fundada, entre otros derechos y circunstancias, en el acceso a la información, elimina la existencia de la información privilegiada.

22. Esperamos que este estudio haya sido útil, práctico y realista porque «… dado que mi intención ha sido la de escribir algo útil para quien lo lea, me ha parecido más conveniente ir directamente a la verdadera realidad de la cosa.⁸²«⁸³

6. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA ⁸⁴

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