La visión constitucional del habeas data
de D. Libardo Orlando Riascos Gómez
CONTENIDO
CAPITULO PRIMERO
- EL HABEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA
- CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE HONDURAS
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA PANAMA
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PERU
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
- Colofón: Una Constitución transfronteriza para Latinoamérica
CAPITULO SEGUNDO
- EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
2.1 En la Constitución del Reino de España
2.2. En la Constitución de Portugal
2.3. EN LA CONSTITUCION EUROPEA DE 2004
2.3.1. Directrices de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), sobre los Datos de carácter personal.
2.3.2. El Convenio de Estrasburgo o Convenio europeo de 1981, sobre los Datos personales informatizados.
2.3.3. Las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, sobre Datos de carácter personal informatizados.
9.4. Colofón: Cualificación de la etapa de comunicación o «flujo transfronterizo» de datos entre Estados de la UE y del mundo
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(*) Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra (1986) y la Universidad de Lleida (1999). Docente de la Universidad de Nariño (Pasto-Colombia).
LA VISION CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA
CAPITULO PRIMERO
III. EL HABEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA
1.1. La acción de amparo específico: El Hábeas Data
En la Constitución de la República de Argentina de 1994, en el inciso 1º y 3º del artículo 43, se regula la «acción» de habeas Data de la siguiente forma:
«Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística».
En el derecho argentino ha tenido una inusitada evolución la «acción de habeas data«, pese a que con ese nombre no se conoce en la Constitución de 1994. Su dimensionamiento legislativo en el ámbito federal, como en cada una de sus provincias e incluso en la misma ciudad autónoma de Buenos Aires, así se percibe en el contexto suramericano, donde sin ser el Estado que primero elevara a rango constitucional el derecho y garantía constitucional de Hábeas Data, hoy por hoy, contiene una experiencia en el tema, varias leyes, decretos y disposiciones que regulan el Hábeas Data en los ámbitos federal (Ley 25326 de Octubre 4 de 2000 Ley de Protección de Datos Personales Argentina –LPDPA- y Decreto Ejecutivo 995 de 4 de Octubre de 2000; Disposición nº 11 de 2006, sobre «Medidas de seguridad para el tratamiento y conservación de los datos personales contenidos en archivos, Bancos y Bases de datos públicos no estatales y privados»), provincial (Tanto en sus Constituciones Federales, como las de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Provincia de Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, La Rioja, Río Negrom San Juan, Santa Fe; entre otras, como en leyes específicas de protección de datos personales como de acceso a la información, v.gr. La Ley nº 104/98 de Acceso a la Información Pública de la Ciudad de Buenos Aires; Ley de Santa Fe de 2006, sobre «centros de llamadas o Call centers» y especial de la ciudad de Buenos Aires [1] ); así como, dictámenes jurídico-administrativos y constitucionales de la «Dirección Nacional de Protección de Datos personales –DNPDP— [2] y pronunciamientos jurisdiccionales de los jueces individuales y colegiados de la República Argentina, y por su puesto de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la Nación (V.gr. Caso Di Nunzio, Daniel F., c/ The first Natio-nal Bank of Boston
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(1) La ley regula la protección para los usuarios de servicios telefónicos contra los abusos en los procedimientos de contacto, promoción, publicidad y venta de bienes o servicios a través del servicio telefónico o telemarketing. En: http://www.habeasdata.org/ Presentan proyecto para un registro «no llame» en Santa Fe.
(2) Entre las numerosas consultas que absuelve la DNPNP Argentina, se cita por su importancia, la contenida en el Dictamen 143 de 2005, de 6 de Junio, relativa a la interpretación del inciso 3º del artículo 38 de la Ley 25326, sobre los «requisitos de la demanda» en «la acción de protección de datos personales» y en particular lo relativo a «3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial». La entidad consultada, luego de analizar los artículos 4 de la Ley citada sobre la calidad de los datos, el Decreto 1558 de 2001, artículo 4, sobre la lealtad y buena fe en la obtención de datos; el artículo 26 de la Ley citada, sobre prestación de servicios de información crediticia y el propio artículo 38, consultado, concluye que para solicitar el asiento de la información cuestionada, al estar sometida a un proceso judicial es una facultad exclusiva del juez.
et all, Noviembre 11 de 2006 [3]; Caso Monner Sanz, Ricardo, vs. Fuerza Aérea Argentina, Septiembre 26 de 2006 [4]; Caso Diez María Elvira c/ Banco Central de la República Argentina –BCRA–, Banco de datos (CITIBANK); entre muchos otros [5]).
La Constitución Federal Argentina reguló normativamente en el artículo 43 la acción de amparo, como un mecanismo jurisdiccional especial y de trámite expedito para la defensa y garantías de los derechos y libertades de la persona humana, reconocidos en la Constitución, en las leyes e incluso en los tratados públicos reconocidos por el Estado argentino, siempre y cuando se deba a una acción u omisión de autoridades públicas o de carácter particular «que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta».
Esta acción constitucional de amparo se extiende también hasta la declaratoria de «la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva», con lo cual se observa que la acción de amparo, prevista en el inciso primero del artículo 43, es una acción de naturaleza jurídica mixta, pues por un lado es una acción garantista y protectora de derechos y libertades constitucionales; y por otra, es una acción declarativa de inconstitucionalidad de actos u omisiones lesivas de aquellos derechos y libertades. En tal virtud, es una acción general y amplia en sus fines y objetivos.
El inciso 3º del artículo 43, regula la acción de amparo con fines y objetivos específicos, los cuales apuntan en principio, a proteger los datos o informaciones personales que consten en registros o bancos de datos públicos o privados y siempre que éstos o aquellas sirvan para «proveer informes»; y a posteriori, «y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos». En este inciso se
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(3) Referente a la acción judicial de Hábeas Data iniciada por Di Anunzio, Daniel, contra el First National Bank of Boston et all, sobre acceso y actualización de la información financiera del concernido. Derechos y deberes de éste y de los del registrador y administrador de la información. En: http://www.habeasdata.org/. Nuevo fallo de la Corte Suprema sobre Hábeas Data.
(4) Relativo a la acción de amparo informático o informativo o acción de Hábeas Data ejercida por el Dr. Ricardo Monner, contra la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad de la Fuerza aérea Argentina, para acceder y consultar la información contenida en las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas aéreas y su documentación fundante. En: http://www.habeasdata.org/ Corte Suprema de Argentina confirma fallo sobre acceso a la información pública.
(5) Referente al acceso, exhibición y rectificación de la información sobre la concernida María E. Diez, obrante en el banco de datos de la «Central de Deudores del Sistema financiero del BCRA». Así mismo hace mención al «derecho de olvido» de los datos negativos por el transcurso del tiempo (5 años) establecido en el artículo 26 de la Ley 25326 de 2000. En: http://www.habeasdata.org/ Nuevo fallo sobre derecho al olvido del fuero contencioso administrativo federal
regula sin nominar los derechos o facultades que conforman el Hábeas Data: En la primera parte, los derechos de acceso y conocimiento de la información por parte del concernido; y en la segunda parte, los derechos de información, rectificación, actualización y la comunicación de los datos; así como las restricciones, confidencialidad y secreto de algunas informaciones especiales.
No cabe duda alguna desde el punto de vista orgánico del artículo 43, constitucional, que el constituyente argentino de 1994, encuadró en la misma norma y aunque en incisos diferentes la protección y garantías jurisdiccionales de la acción de amparo genérica de derechos y libertades constitucionales y la acción que protege y garantiza los datos o informaciones personales (por medios electrónicos y mecánicos, pues la norma no los distingue), su acceso y posterior tratamiento, así como también a las facultades que tiene el concernido de su propia información y de igual forma a los derechos y deberes de quienes almacenan, registran, administran o comunican información personal pública y privada.
Ahora bien, podría decirse que el inciso 3º del artículo 43, crea un nuevo derecho y garantía constitucional autónomo denominado Hábeas Data público y privado, el cual tiene un trámite expedito jurisdiccional de acción de amparo; o por el contrario, que no se crea ningún derecho constitucional nuevo, al referirse a la garantía de derechos y facultades constitutivas del Hábeas Data público y privado como una especie de acción de amparo genérica previsto en el inciso 1º del artículo 43 y en consecuencia denominado amparo informativo o informático (término utilizado por la doctrina argentina, especialmente Puccinelli). El cuestionamiento no es ocioso, como lo demuestran varios estudios al respecto.
Para los autores como Baigorri, Juárez Ferrer y López Achával [6], conviene dilucidar la naturaleza jurídica del Hábeas Data Argentino, porque está en «juego la procedencia de la acción, y por ende, el eficaz ejercicio de ésta garantía constitucional«. Para conseguir este propósito los tratadistas del derecho sistematizan las diversas posturas devenidas de la doctrina jurídica, así como de la jurisprudencia. Estas posturas o tendencias son:
- a) Tendencias Restrictivas. Estas reconocen que el Hábeas Data es una especie del amparo, pues los requisitos de admisibilidad son los mismos que para la acción de amparo
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(6) BAIGORRI, Mauricio Javier et all. La Naturaleza jurídica del Hábeas Data. En: http://www.salvador.edu.ar
genérica (plazo de caducidad, necesidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y agotamiento de la vía gubernativa) [7].
- b) Tendencias Garantístas. Se sostiene que si bien la acción de Hábeas Datas es una especie de amparo, los requisitos de admisibilidad de éste no deben aplicarse irrestrictamente.
De ésta última tendencia, surge el siguiente interrogante: ¿Es el Hábeas Data es un remedio excepcional?. La respuesta negativa se impone, pues como sostiene Bazán [8], «peca de excesivo reduccionismo la tendencia a resaltar que el habeas data es un remedio excepcional«.
Así las cosas, sostienen los autores ut supra citados que el Habeas Data Argentino es una acción autónoma [9], porque goza de particularidades que la distinguen de la garantía de amparo y por eso se plasma en los incisos 1º y 3º del artículo 43, conceptos e instituciones jurídicas diferentes: en el primero la acción de amparo genérica y en el segundo la garantía del Hábeas data, que el Constituyente del 94, en principio no había previsto y luego la incluyo en éste inciso, pues al principio sólo se preveía el Amparo y el Habeas Corpus.
Quizá una forma de terminar con las tendencias restrictivas de la naturaleza del Hábeas Data y de potenciar la autonomía de la misma se encuentre en el argumento traído por Puccenelli [10], al explicarse como el mismo legislador bajo la tensión de las discusiones surgidas a raíz de la inclusión del inciso 3º en el artículo 43 y la amplitud de interpretación y alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le había prodigado a dicha parte de
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(7) En el ámbito jurisdiccional argentino, según cita de Baigorri et all, esta tesis se expresa así: » El art.43 C.N., luego de regular el amparo en general en sus párrafos 1º y 2º , le dedica el 3º a esta suerte de amparo específico denominado de Hábeas Data… De todo el plexo normativo que rige la especie interpretando a la luz de la doctrina y jurisprudencia imperantes, surgen los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción de amparo que deben darse de consuno, en el caso concreto, para la viabilidad de la misma…»
(8) BAZAN, Víctor. El Hábeas Data ante una visión jurisdiccional restrictiva. En LL 1999-A-208, citado por la obra ut supra cit.
(9) En ámbito jurisdiccional defiende esta tesis, según cita de Baigorri et all, en los siguientes términos: «El Hábeas Data puntualmente con el amparo y el Habeas Corpus, integran las tres garantías constitucionales por excelencia que aseguran a cualquier habitante el cese de la violación o amenaza del derecho constitucional conculcado…El instituto del Hábeas Data se explica en virtud del desarrollo del llamado ´poder informático´…de ahí la necesidad de contar con una herramienta procesal adecuada para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa o protección de los datos personales. Esto último constituye una tercera generación de derechos humanos que el legislador ha sentido la necesidad de tutelar y que el órgano jurisdiccional esta compelido a remediar en caso de violación de los mismos…».
(10) PUCCENELLI, Oscar. Tipos y subtipos de Habeas Data en América Latina. En: www.editorialastrea.ar
la norma constitucional desde 1994. En efecto, el Congreso Nacional en el año 2000 «dictó una ley de protección de datos de carácter personal (25326) que incluye entre sus disposiciones un sector en el que se reglamenta la acción de hábeas data que se ventilan ante la justicia federal«.
De lo anterior se puede observar que hasta antes de la expedición de la Ley de Protección de Datos personales de 2000, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte, apuntalaban sus argumentaciones de dependencia o de autonomía plena de la acción de Hábeas Data respecto de la acción de amparo, en el cumplimiento u observancia total o parcial de los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de cada una de las acciones ante los organismos jurisdiccionales y la normatividad principal y subsidiaria aplicable a dicha acción, pues no se contaba con regulación legislativa específica del Hábeas Data constitucional.
En 1997, Sagüés [11], consideraba que el Hábeas Data era una especie de acción de amparo que no necesitaba de una regulación específica y bastaba con la normatividad general de la acción de amparo y subsidiariamente la aplicación de la Ley 16986, relativa a las relaciones jurídicas entre particulares y el Estado, y el Código procesal civil y comercial de la nación (artículos 321 y 498), cuando surgían conflictos entre los particulares. Para Palazzi, en1998, el cual realizó un estudio de impacto del Hábeas Data en el derecho argentino y sin entrar en la naturaleza jurídica del mismo, lo calificaba de «acción judicial» viable para «acceder a registros o bancos de datos, conocer los datos almacenados y en caso de existir falsedad o discriminación corregir dicha información o pedir su confidencialidad» [12]; y a la vez, aprovechó la oportunidad para sostener que la Ley 24745 de 1996 vetada por el ejecutivo excedía las facultades constitucionales del inciso 3º del artículo 43 [13], al expedir «normas limitativas de estas operaciones (en especial de la creación de bancos de datos y de la difusión de información públicas) y una autoridad de
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(11) SAGUES, Pedro Néstor. El Hábeas Data en Argentina (Orden Nacional). Ius et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de ciencias jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p.137-150.
(12) Según Livellara, La norma fue vetada «porque era muy estricta en materia de exigencia del consentimiento para la recolección y tratamiento de datos a terceros, lo que motivó la reacción de las corporaciones bancarias, financieras, y publicitarias, porque hubiese implicado la supresión del empleo de registros automatizados para proveer informes sobre la solvencia y la publicidad por marketing directo». En: Habeas Data e información crediticia. La eventual responsabilidad de las entidades financieras y del banco Central de la República Argentina por cesión y publicidad de datos inexactos. Vía Internet.
(13) MOEYKENS, Federico Rafael. Derecho a la libertad informática: consecuencia del Hábeas Data. Revista de Derecho Informático. ISSN 1681-5726. Edita: Alfa-Redi, nº 046 de Mayo 2002.
aplicación encargada de velar por el cumplimiento de dicha norma». Agregaba: «somos de la idea que una futura regulación del Hábeas Data debería limitarse a establecer solamente los aspectos procesales, tal como lo ha hecho recientemente las provincias de Mendoza, Chaco y Chubut«.
Tras la expedición de la Ley 25326 de 2000 y el Decreto Reglamentario número 1558 de 3 de diciembre de 2001, que introduce las normas de aplicación de la Ley, completa lo dispuesto en ella y clarifica aspectos de la Ley que podrían interpretarse de manera divergente, se completó el cuadro normativo que desarrolló y reglamento el Hábeas Data Argentino.
A partir de éste marco normativo, la doctrina y la jurisprudencia argentina, afianzaron los argumentos del Hábeas data como un derecho fundamental y como una acción jurisdiccional autónoma y con propósitos y fines específicos. Esta nueva tesis sobre la naturaleza jurídica del Hábeas data que conjugaba la circunstancia de concebir en el mismo inciso 3º del artículo 43, constitucional, la existencia de un derecho nuevo y autónomo para todas las personas denominado de Hábeas Data, y a la vez, una «herramienta procesal destinada a proteger los datos personales, fundándose en los carriles constitucionales expresos del art.43 y en los implícitos del art. 18, como reglas para un debido proceso» [14], fue una realidad no sin ciertas resistencias doctrinales y jurisprudenciales.
Aunque dicho sea de paso existe una corriente doctrinal argentina mayoritaria que enfatiza más en la naturaleza jurídica procesal del Hábeas Data que en la naturaleza de derecho constitucional autónomo como lo observamos en la Constitución de 1994 y ratificada en la norma de desarrollo legal y reglamentario ut supra relacionadas. Este derecho indistintamente ha sido denominado: «Derecho a la autodeterminación informática» o la «Libertad Informática» según Moeykens [15], tal cual lo nominará el artículo 18-4 de la Constitución Española de 1978. Nosotros preferimos seguirlo llamando Hábeas Data, bien lo consideremos como un derecho fundamental o bien como una garantía, instrumento o herramienta procesal para la defensa y garantía de los datos personales o de otros derechos constitucionales, tales como la Intimidad, la Información, la imagen, la honra, etc.,
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(14) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El particular, el Estado y las empresas de venta de información crediticia frente al Hábeas Data. Revista la Ley, Tomo 2000 D, Sección Doctrina, p. 1297. Citado por Livellara en la obra ut supra cit.
(15) MOEYKENS, Federico Rafael. Derecho a la libertad informática… Ob. ut supra cit.
derecho de Hábeas Data, tal y como a partir del 2000, la doctrina y jurisprudencia española y europea en general, comienza a homologar su nominación.
Gozani [16], citando a Slavin niega la naturaleza jurídica del Hábeas Data como derecho fundamental stricto sensu, pues sostiene que «nos hallamos frente a un instrumento procesal destinado a garantizar la defensa de la libertad personal en la era informática», y por ello, debe considerarse más como un «proceso constitucional específico de protección de la persona agredida o amenazada por los bancos de datos que aprovechan la información personal que le concierne«.
La tendencia doctrinal que hunde sus raíces en la naturaleza procesal de la acción, lo hace como lo comenta Livellara, a opinar «que no se trataría de una modalidad del amparo, sino una vía con carriles propios; de carácter autónomo y que no recibe los presupuestos y condiciones del amparo tradicional» [17].
La constitucionalización y la legislación específica actual del Hábeas Data ha trascendido las fronteras, al punto que hoy, el derecho Argentino ha homologado su normatividad con la de los países europeos en lo atinente a leyes protectoras de datos personales y los derechos fundamentales y legales garantizados por éstas, tal como lo viene exigiendo la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, para todos los Estados que convengan en tratar o comunicar (ceder, transferir o circular datos) y así garantizar niveles adecuados técnica y jurídicamente para dicha comunicación entre Estados.
En efecto, mediante documento comunitario, suscrito en Bruselas el 30 de Junio de 2003, Decisión 2003/490/CE, reconoce a la Argentina como Estado que garantiza los niveles adecuados de comunicación de datos con los Estados integrantes de la Comunidad Europea. Este reconocimiento internacional hace de la Argentina uno de los primeros países latinoamericanos que entra en el ámbito de los países que generan confiabilidad, seguridad y cooperación en su legislación sobre el Hábeas Data y por ende, mayor desarrollo tecnológico, social, científico, político y económico en la era del ciberderecho.
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(16) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El proceso de Hábeas Data en la nueva ley. Vía Internet.
(17) LIVELLARA, Silvina., Ob. Ut supra cit. Vía Internet.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA
2.1. El Recurso de Hábeas Data
En la Constitución de la República de Bolivia de 1995, se regula el «Recurso de Hábeas Data» en el artículo 23, el cual a su vez, fue modificado por la Ley Nº 2410 de 2002, de 8 de Agosto.
La mencionada norma sostiene:
«I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el recurso de Habeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a elección suya.
- Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado.
III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la ejecución del fallo.
- El recurso de Habeas Data no procederá para levantar el secreto en materia de prensa.
- El recurso de Habeas Data se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el Artículo 19º de esta Constitución»
En el ámbito jurídico boliviano se reconoce expresamente el «Recurso de Hábeas Data», solo a partir de la reforma constitucional de 2002, con unas características, objetivos, fines, competencia y jurisdicción especiales y con un procedimiento breve y sumario seguido para el recurso de amparo constitucional.
El derecho boliviano siguiendo parámetros y pautas iberoamericanas sobre el recurso de Hábeas data estilo argentino, el recurso de amparo tipo español, la acción de tutela al estilo colombiano, edifica constitucionalmente su propio recurso de hábeas data con un ámbito limitado de protección y defensa de derechos fundamentales, los cuales los enuncia taxativamente así: «la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución»; sin embargo, es amplia la legitimación por activa para incoar dicho recurso ante la «Corte Superior del Distrito» o ante cualquier «Juez de partido», a elección de «Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos…»
A diferencia del recurso de Hábeas Data Argentino que además de reconocer constitucionalmente el derecho de acceso y conocimiento de los datos o informaciones de la persona humana o de sus bienes y el derecho de solicitar la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de los mismos, siempre que se presente una «falsedad o discriminación» por quienes manejen, almacenen, administren, registren o utilicen «registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes», el recurso de Hábeas boliviano amplia el marco de posibilidades para ejercer las facultades del derecho de Hábeas Data, no solo para el acceso y conocimiento de la información, sino para la eliminación, rectificación y actualización de los datos personales. En efecto, éste recurso constitucional se justifica ejercerlo por toda persona cuando «creyere estar indebida o ilegalmente impedida» para ejercer las facultades o derechos constitutivos del Hábeas data: acceso, rectificación, eliminación y actualización de la información de la persona concernida.
Si bien este compás más amplio de legitimación del recurso pudiera parecer un tanto ambiguo, por lo menos en el término «indebido«, ya este tiene diferentes significados, pues se entiende indebido aquello que «no es obligatorio ni exigible», también lo que es «ilícito, injusto o falto de equidad», según el diccionario. Esto traería problemas de interpretación y aplicación de la norma constitucional en forma directa por parte de los jueces de la República Boliviana, así como de la jurisdicción constitucional en el obligado recurso de revisión que tiene que realizar en todos los casos en los que el conflicto jurídico sea la vulneración o quebrantamiento del Hábeas Data. Quizá el término pueda «cerrárselo», sin violar la constitución, por parte del legislador boliviano cuando desarrolle y reglamente legislativamente el artículo 23, constitucional. Entiéndase «cerrar» a los efectos de una mejor interpretación jurídica unívoca del término «indebido» con parámetros conceptuales que precisen que sería lo indebido para los destinatarios de la norma y como esos conceptos relacionados en eventualidades concretas puede vulnerar, quebrantar o violar el Hábeas Data. Esa labor interpretación de la norma constitucional no sólo debe dejarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando revisa los recursos de hábeas data avocados, tramitados y decididos por los «jueces de partido», sino que la debe hacer el legislador que es el «intérprete auténtico» y primario de la Constitución.
El recurso constitucional de Hábeas Data en Bolivia, respecto de la determinación del objeto de protección y garantía, hace una descripción amplia de los medios electrónicos («magnéticos», «archivos o bancos de datos») o manuales y mecánicos («físicos», «información en archivos»), por los cuales se puede atentar, amenazar o desconocer las facultades o derechos del titular o concernido de los datos personales. La relación pormenorizada de los medios por los que se puede vulnerar el Hábeas Data, si bien parece exagerado para el texto constitucional, no así el texto normativo que se dicte en virtud de aquél, no debe soslayarse, pues algunos textos constitucionales que regulan el Hábeas Data creen sólo suficiente con mencionar a los medios electrónicos, telemáticos o informáticos para identificar los objetos con los cuales se puede vulnerar el Hábeas Data y se echan de menos los medios mecánicos, manuales, escriturarios o tradicionales por los que se ha creado, almacenado, registrado o actualizado información de las personas o de sus bienes, los cuales siguen ocupando un amplio sector de la información tanto pública como privada en cualquier Estado del mundo.
Los archivos de información escriturarios son tan antiguos como la historia misma del ser humano. En cambio, los archivos de información electrónica, son relativamente nuevos, pues sólo éstos sobrevinieron con la entrada en escena de los computadores, faxes, equipos de transmisión de datos o bits de información, etc., es decir, con el llamado «poder informático«: la informática, la telegestión y la teletransmisión de datos, en manos públicas y privadas [18]. Bien es cierto, que el Hábeas Data nace en la mayoría de países europeos, americanos, asiáticos y australianos como una manifestación del «poder informático«, no deberá desconocerse que la información como un bien jurídico tutelado en todas las constituciones mundiales no sólo se recolecta, almacena, registra y actualiza en archivos, registros o bancos de datos electrónicos, sino desde tiempos inmemoriales en medios escriturarios, mecánicos o manuales. Con una u otra forma de recolección o almacenamiento de información personal o datos se puede vulnerar el Hábeas Data, si se realiza contrariando el ordenamiento jurídico vigente [19].
La norma constitucional que instituye el recurso de Hábeas Data Boliviano, resulta igualmente parecida a una norma legislativa con ese fin, cuando relaciona la jurisdicción y competencia del «recurso», así como en trámite procedimental de iniciación, terminación y revisión oficiosa del mismo. En efecto, estos aspectos que deberían ser objeto de la norma legislativa reglamentaria del recurso, la Constitución Boliviana lo reglamenta pormenorizadamente, creemos para que el legislador sigas estos parámetros constitucionales sin tratar de deformar o vaciar de contenido la norma. Esta serie de prevenciones constitucionales es casi una regla en el constitucionalismo latinoamericano y
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(18) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La Constitución de 1991 y la Informática jurídica. Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 1997, p. 10 y ss.
(19) Ob., ut supra cit.
por eso nuestras constituciones antes que otra cosa, parecen verdaderos códigos reglamentarios de la vida institucional, política, jurídica, económica y social de los Estados.
Si bien, el artículo 23 de la Constitución Boliviana, en el inciso V, aclara que el recurso de Hábeas Data se tramitará conforme al procedimiento establecido para el recurso de Amparo constitucional, en los incisos I a III, se establecen reglas y parámetros constitucionales específicos para el recurso de Hábeas Data. Así, se dice que el Tribunal o Juez competente, que lo será la «Corte Superior de Distrito» o cualquier «Juez de Partido» a libre escogencia de la persona concernida o titular de los datos personales a quien se le impide ejercer las facultades de acceso, conocimiento, rectificación, eliminación o actualización de datos, si «declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado«.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Boliviano conocerá de «oficio» las decisiones en las que se pronuncien los Jueces de partido o la Corte Superior de Distrito sobre el Hábeas Data, en el plazo improrrogable y limitado de «veinticuatro horas». La revisión del Tribunal sin constituirse en una segunda instancia de éste recurso, tiene la virtualidad de no suspender los efectos jurídicos y materiales del «fallo» producido por los jueces y/o la Corte Superior de Distrito, vale decir, que el fallo se cumple o ejecuta pese a la revisión del Tribunal Constitucional.
El recurso de Hábeas data boliviano tiene identidad propia y se puede considerar como un recurso autónomo y una garantía constitucional para proteger y defender los datos o informaciones de una persona o ciertos derechos fundamentales (Intimidad, imagen, honra y reputación). Sin embargo, en cuanto al trámite procedimental, salvo las pautas constitucionales previstas en el artículo 23 y a las que nos hemos referido ut supra, se rige por el trámite previsto para el recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 19 de la Constitución, con lo cual el recurso de Hábeas Data, procedimentalmente se convierte en una especie de recurso de amparo constitucional. En tal virtud, su naturaleza jurídica es mixta, pues en lo sustantivo el recurso de Habeas Data es un derecho y garantía fundamental autónoma y desde el ámbito adjetivo es un instrumento procesal de defensa de derechos constitucionales al estilo de un «amparo informativo» del derecho constitucional argentino.
Finalmente, el inciso V del artículo 23, sostiene que «el recurso de Hábeas Data no procederá para levantar el secreto en materia de prensa«. Creemos que esta excepción a la procedencia del Hábeas Data en Bolivia quedó expresamente normada en atención a la alta sensibilidad y vulnerabilidad que despertaba en aquél país el derecho a la información y opinión públicas y la libertad de expresión o de prensa, y en particular a la libertad periodística, no solo por la poco estabilidad de los regímenes democráticos y políticos sino por los casi insolutas dificultades sociales, económicos y legislativos en los que vive el país.
El profesional de las comunicaciones boliviano Camacho Azurdy [20], al comentar el complejo proceso social, político, jurídico y legislativo referido a la «discusión del derecho de acceso a la información» pública y privada en su país, hace un análisis de los instrumentos constitucionales, legislativos e internacionales sobre el derecho de la información consagrado en la Constitución Boliviana desde 1967, así mismo analiza los mecanismos sociales y jurídicos nacionales e internacionales implementados por su país contra los diferentes y sofisticados medios de corrupción empleados en el sector público («soborno, malversación o peculado, tráfico de influencias, abuso de funciones o del cargo, enriquecimiento ilícito, blanqueo del producto del delito, encubrimiento, obstrucción de la justicia») y privado.
Relata el autor citado, como solo hasta finales de Abril de 2002, el proyecto de la primera ley anticorrupción que tuvo pleno consenso entre los partidos oficialismo y la oposición, «La Ley de Transparencia de la Administración Pública» –más conocida como Ley de Transparencia o de acceso a la información pública— fue sancionada el 4 de septiembre de ese año y «cuatro días después, este proyecto fue vetado por el entonces Presidente de la República, Gonzalo Sánchez de Lozada por fallas procedimentales…«. Así Bolivia se volvió a quedar sin una normatividad específica que salvaguardara derechos y libertades constitucionales de sus habitantes.
Como sostuviera en 1997, el profesor universitario Benjamín Miguel H., en el ámbito del Seminario Internacional sobre el Hábeas Data realizado en la Universidad chilena de Talca[21], su país para la fecha no tenía mayores informaciones sobre el Hábeas Data y por ello en la reforma constitucional de 1994, nada quedó plasmado en la Constitución sobre el tema, pero sí algunos derechos y libertades constitucionales correlativos a éste como el derecho de amparo, el Habeas Corpus, la libertad de conciencia, la intimidad y la prohibición a la interceptación de las comunicaciones. Por si fuera poco, aún conociendo del tema, tampoco lo hubieran podido incorporar en forma expedita a la Constitución por que en Bolivia los procesos de reforma constitucional son «muy estrictos», pues en «una
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(20) CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de discusión del derecho de acceso a la información en Bolivia. Vía Internet.
(21) H., Benjamín Miguel. Acción de amparo relacionada con la protección de datos personales en el orden jurídico boliviano. Revista Ius et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de Ciencias jurídicos y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 161 a 164
legislatura hay que declarar la necesidad de la reforma, transcribiendo textualmente el proyecto; luego hay que esperar la renovación de éste Poder del Estado, para luego por 2/3 entrar a discutir la reforma. Pero en esta segunda fase solo puede aprobarse o rechazarse el proyecto primitivo. Esto ha permitido que las constituciones no se reformen a medida de los gobiernos, los cuales son siempre transitorios» [22].
En la Reunión la «Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en el año de 2002, el pleno evidenció que «no se halla plenamente garantizado el derecho de acceso a la información pública en ningún país de América Latina, a pesar de estar contemplado en la mayoría de las Constituciones como una garantía constitucional…» Por su parte y en aquella época, en Bolivia, se presenta y discute «el anteproyecto de Ley de Necesidad de reforma constitucional elaborado por el Consejo ciudadano para la reforma de Carta Magna que se debatió en el Congreso Nacional, se considera que el recurso de Hábeas Data viola la libertad de prensa y el derecho del secreto de imprenta porque obliga a los periodistas a dar a conocer la fuente de una información que puede ser considerada como violatoria de los derechos y garantías indicadas en la CPE…El 31 de Julio de 2002, el Congreso aprobó la esperada y polémica Ley de Necesidad de Reformas de la Constitución, en la que lamentablemente no se contempla el derecho de acceso a la información pública… En esta dirección, la Carta Magna pone en vigencia, por primera vez en la historia del país, el recurso jurídico de Hábeas Data que, según ésta, deberá ser tratada por las cortes de justicia conforme y bajo la misma modalidad del Hábeas corpus y el amparo constitucional…» [23].
En el 2003, en la ciudad boliviana de Santa Cruz de la Sierra en la XIII Cumbre Iberoamericana de los Jefes de Estado y de Gobierno, se suscribió una Declaración que lleva el nombre de la ciudad, en la cual se reafirmó la voluntad de todos los países asistentes para «combatir la corrupción en los sectores públicos y privados y la impunidad, que constituyen una de las mayores amenazas a la gobernabilidad democrática«; además agregaban, «que, conforme con los respectivos ordenamientos jurídicos, el acceso a la información en poder del Estado promueve transparencia y constituye un elemento esencial para la lucha contra la corrupción y es condición indispensable para la participación ciudadana y el pleno goce de los derechos humanos«.
En la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, concordantemente con lo anterior, en el «punto 45 se hace referencia a la protección de los datos personales como un derecho
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(22) Ob., ut supra cit.
(23) CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de… Ob., Ut supra cit.
fundamental y se destaca la iniciativa de las iniciativas regulatorias iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenida en la Declaración de La Antigua, por la que se crea la Red Iberoamericana de Protección de Datos…» [24]
- CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL
3.1. La Acción de Hábeas Data
El Estado Federal del Brasil en la Constitución de 1988, en el artículo 5, incisos primero, tercero, cuarto (LXXII) y quinto (LXXVII), regula la «garantía» constitucional del «habeas Data», en los siguientes términos: «Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza. Se garantiza a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país a la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes:
XXXIII. Todos tendrán derecho a recibir de los órganos públicos informaciones de interés particular, o de interés colectivo o general, que serán entregadas en los términos que establezca la ley, bajo pena de responsabilidad, excepto aquellas cuyo secreto fuere imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado […].
LXXII. Se concederá hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para rectificar datos, cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo.
LXXVII: Son gratuitas las acciones de hábeas corpus y hábeas data en la medida que la ley disponga los actos necesarios para el ejercicio de la ciudadanía. 1. Serán de aplicación inmediata las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales. 2. Los derechos y garantías indicados en esta Constitución no excluyen otras que deriven del régimen y principios adoptados por ella o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte» [25].
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(24) CAMACHO A., Carlos A. El proceso de… Ob., ut supra cit.
(25 ) El Texto original del artículo sostiene: «Art. 5 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;
LXXII – conceder-se-á habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXVII -são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
El Hábeas Data en la Constitución Brasileña tiene rango de derecho y garantía constitucional, junto a otras instituciones jurídicas que protegen y defienden derechos y libertades constitucionales de las personas desde hace más de un siglo atrás, como es el Hábeas Corpus. Esa equivalencia de rango denota la importancia capital que los constituyentes brasileños le dieron a la Institución que protege el acceso a la información que le concierne a las personas o a sus bienes, como la autonomía personal de los datos personales, sea cual fuere la fuente de producción: mecánica o manual y/o automatizada o informatizada, pues la norma no hace distinción alguna.
Aunque la redacción del texto constitucional pudiera parecer exagerada en la concesión de derechos a la información pública de interés particular, general o colectivo a «todos» los brasileños, De Abreu Dallari [26], manifiesta que dicha atribución es explicable por que el Brasil estaba «saliendo de una dictadura, en que todo era secreto». Sin embargo, la parte in fine del inciso 33 del artículo 5º, establece una excepción a esa información al decir: «excepto aquellas cuyo secreto fuere imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado». El autor citado, aclara que ahora «en el Hábeas Data es una regla general el derecho de obtener informaciones, ya sea de carácter personal o de interés general, pero exceptuada la hipótesis del sigilo necesario para la seguridad«.
En el inciso 72 del artículo 5, la Constitución Brasileña se pronuncia expresamente sobre el Hábeas Data, y manifiesta los objetivos y facultades que de esta acción constitucional se derivan. En primer término, se sostiene que el Hábeas data se concede para asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la persona concernida, ya sean recabados en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público. Aunque parecería que se excluyen las informaciones o datos personales de carácter privado, creemos que al mencionar la información recabada en bases de datos de entidades gubernamentales o de carácter público se hallan subsumidas las informaciones particulares que hacen parte de esos bancos o registros públicos, pues de lo contrario no se entendería que el Hábeas data como derecho del concernido o titular de los datos, solicite conocer una información pública o privada que no sea la suya.
Concordantemente con lo expuesto, la doctrina brasilera reconoce el entendido a la información de carácter privado, cuando en términos de Pinto Ferreira [27], sostiene: «el Hábeas data es otro remedio que busca asegurar el acceso a la información sobre la pro-
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(26) Citado por PUCCINELLI, Oscar. El Hábeas Data en el Brasil. En: www.astrea.com
(27) PINTO FERREIRA, Luiz. Os instrumentos processuals protetores dos dereitos no Brasil. En la obra colectiva: Jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Citado en Ob., ut supra cit.
pia persona, evitando daños morales que violan valores sagrados para los ciudadanos probos con informaciones incorrectas por parte de los bancos de datos, que hoy se constituyen como formidables fuentes de información, sean gubernamentales o de carácter privado…Hay dos acciones de Hábeas data, el Hábeas data preventivo, en el sentido que previene, acautela y evita (que es el previsto en el numeral 1º del Inciso 72 del artículo 5, comentado). El otro es el Hábeas data correctivo, y tiene por finalidad la rectificación de informaciones incorrectas o falsas (que corresponde al numeral 2º del inciso 72, del artículo 5, al que no referimos ut infra) –Paréntesis nuestros–.
En segundo término, el concernido con la información pública o privada, una vez la conoce y observa que ésta puede ser inexacta, falsa, incompleta o no conforme al ordenamiento jurídico vigente, según el numeral 2º del inciso 72, podrá solicitar la rectificación de los datos o informaciones que le conciernen. Rectificación que lleva implícita las facultades por parte del concernido de solicitar su corrección, modificación, actualización, eliminación, supresión y hasta bloqueo de la información falsa, inexacta o incorrecta. Estas facultades expresas e implícitas serán ejercidas por la persona titular de los datos «cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo». Estas excepciones al Hábeas Data correctivo —tal como lo denomina la doctrina brasilera: Othon Sidou, Lopez Meilles y el propio Pinto Ferreira–, pudieran parecer que el Hábeas data jurisdiccional, si se nos permite el término, sólo sobrevendría cuando se han agotado los remedios, recursos o instrumentos de carácter administrativo (derecho de petición, recursos administrativos ordinarios o extraordinarios, tal como existe en Colombia y se encuentran reglados en el C.C.A.), que bien podríamos llamarlo Hábeas Data administrativo, por provocarse, desarrollarse y terminarse en una «vía administrativa», mal llamada «gubernativa».
Sin embargo, la norma constitucional brasilera al respecto es interpretada en sentido más restringido al que planteamos, pues sólo se justifica el Hábeas data correctivo, «si es necesario y debidamente comprobada la necesidad, sean las mismas (se refiere a las informaciones conocidas) rectificadas, salvo que el impetrante ya tuviese conocimiento de los datos y registros, cuando será posible la utilización de ese remedio constitucional, solamente para corregirlas o actualizarlas» [28]
Pese a lo sostenido, Puccinelli [29] citando al Constitucionalista Brasileño Da Silva, a quien se le atribuye la paternidad del Hábeas Data, manifiesta, sobre las normas transcritas
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(28) PUCCINELLI, Oscar. El Hábeas Data en el Brasil. En: www.astrea.com
(29) Ob., ut supra cit.
de la Constitución Brasileña de 1988 «no traza un dispositivo autónomo que contemple el derecho de conocer y de rectificar datos personales. Por el contrario, utilizó el mismo proceso que en las Constituciones anteriores, cuando se reconocía la Libertad de locomoción: por medio de la previsión de su garantía. El derecho de conocimiento de datos personales y de rectificarlos es otorgado en el mismo dispositivo que instituye el remedio de tutela«. Lo cual significa que en la misma norma constitucional se instituye el derecho constitucional y el mecanismo jurídico para garantizar o protegerlo.
Algunas de las características más relevantes de la acción de Hábeas Data brasileña se encuentran previstas en el inciso 77 del artículo 5º , de la siguiente forma: (i) La Acción es gratuita en la medida que la ley disponga los mecanismos idóneos y necesario para que sea ejercida por todos los ciudadanos, pues si todas las personas tienen derecho a recibir informaciones de interés particular, o de interés colectivo, según lo previene el inciso 33 del mentado artículo, con mayor razón, si esa información les concierne y contiene datos inexactos, falsos o incorrectos, aquél por medio de Hábeas Data correctivo ejercido en forma gratuita podrá solicitar la tutela efectiva de sus derechos al Estado, sin mayores trabas ni costas y con las solas excepciones de que la información sea constitutiva de secreto imprescindible para la seguridad de la sociedad y el Estado; (ii) La acción de Hábeas data preventiva o correctiva es de aplicación inmediata, porque constituye una garantía constitucional que sirve para proteger y garantizar otros derechos y libertades públicas, además de la propia información del concernido; (iii) La acción de Hábeas Data como remedio constitucional, no excluye otros previstos en la Constitución que pudieran ser más idóneos, expeditos y oportunos según la naturaleza y contenido de los derechos encaminados a tutelar, bien sean de ámbito nacional, federal o internacional y en éste último caso, siempre que el Brasil haya suscrito un Convenio o Tratado público en el que sea parte o miembro bilateral o multilateral.
Pero además de establecer los lineamientos esenciales del Hábeas Data en el artículo 5 ut supra transcrito, la Constitución Brasileña establece con precisión los lineamientos de jurisdicción y competencia de las autoridades jurisdiccionales que deberán procesar y juzgar los actos y eventualidades de los determinados funcionarios del Estado que vulneren o transgredan el Hábeas Data.
En efecto, en el artículo 102 de la Constitución Brasileña, señala la Competencia del Tribunal Supremo Federal, para conocer entre otras garantías constitucionales, como el Hábeas Corpus y el «Mandado de Segurança«, el Hábeas Data pero contra actos del Presidente de la República, de las Mesas de la Cámara de Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la República y de los miembros del propio Tribunal Supremo. Así mismo, el Tribunal Federal, juzgará en «recurso ordinario», el Hábeas Data decidido en única instancia por los Tribunales Superiores, sí la decisión fuere denegatoria.
De otra parte, el Tribunal Superior de justicia, procesa y juzga ordinariamente, el Hábeas Data contra los actos de los Ministros de Estado o de los miembros del propio Tribunal (artículo 105 Ibid). Los Tribunales Regionales Federales, procesarán y juzgarán, el Hábeas Data contra los actos del propio Tribunal y los jueces federales (artículo 108 Ibid). A los jueces federales compete procesar y juzgar, el Hábeas Data contra los actos de una autoridad federal, excepto los casos de competencia de los Tribunales federales (artículo 109 Ibid).
La Constitución Brasileña de 1988, incorporó en su texto el derecho y garantía constitucional de Hábeas Data, el cual inicialmente sólo se atribuía al derecho que tenía toda persona para acceder a la información que le concernía al considerarse «una modalidad de acción exhibitoria análoga a la del habeas corpus» [30]. Sin embargo, con el paso del tiempo, la estructuración y ampliación del contenido de aquél derecho ha extendido estas facultades primeras a otras más, tales como los de actualización (o la puesta al día ––el «up date» anglosajón– de los datos), la rectificación y la cancelación de los datos personales que le conciernen a una persona, sí los datos fueren inexactos, incompletos o ilegales.
El ciudadano brasileño, con base en el texto constitucional, puede válidamente tener derecho no sólo al simple acceso a la información o datos personales que le concierne, cualquiera sea el soporte en el que se encuentre (documento escrito, fílmico, audio-visual, de sonido, o la mezcla de los anteriores: documento electrónico y/o informático o telemático), sea público o privado; sino –y es lo más importante– a poder solicitar su revisión, actualización, rectificación, bloqueo o cancelación de la información si estos datos no se ajustarán a los suministrados personalmente o hayan sido recolectados oficiosamente por el Estado, con autorización expresa y escrita del titular. En efecto, el derecho de habeas data, según la Constitución Brasileña, es complejo, porque abarca las diferentes etapas de procesamiento de la información o datos personales que van desde la recolección y acceso hasta la rectificación, actualización y cancelación de la misma.
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(30) Así lo confirman los profesores González Navarro y González Pérez, siguiendo a Heredero Higueras, En: Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 1997, p.711.
Esta ampliación, extensión e integralidad del derecho de Hábeas Data Brasileño sobrevino legislativamente casi después de diez años después de la Constitución de 1988, no sin resistencia por parte del Congreso para expedir la Ley 9507 del 12 de noviembre de 1997 que reguló el «derecho de acceso a informaciones» y el «rito procesal del hábeas data«, pues como lo reconoce Puccinelli y De breu Dallari [31] y adicionado a lo anterior, «el hecho de que una excesiva facilidad de obtención de informaciones conllevaría la progresiva quiebra de todos los secretos (entre ellos, v.gr., el bancario, lo cual obviamente no le agrada a los grupos empresariales)».
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
4.1. La acción de tutela específica o Hábeas Data
4.1.1. Las normas constitucionales que estructuran el Hábeas Data
En la Constitución de la República de Colombia de 1991, en el inciso 1º y 2º del artículo 15, se regula el derecho fundamental y garantía constitucional del habeas data, sin estar expresamente el nomen iuris de Hábeas Data, tal como sucede con otras Constitucionales latinoamericanas, y en especial con la Constitución del Estado de Honduras y del Perú, en las cuales expresamente se regula la acción de «Hábeas data«. Sin embargo, que aparezca o no el inri de Hábeas Data en la Constitución es hasta cierto punto intrascendente, si del contenido se infiere inequívocamente que se está refiriendo a aquélla institución jurídica constitucional, que algunos han dado en llamar recurso o acción de amparo, garantía constitucional de otros derechos constitucionales, o como podría denominarse en Colombia, acción de tutela específica informativa o Hábeas Data.
En nuestra Constitución se regula el derecho de Hábeas Data, como un derecho fundamental autónomo, pese a estar inmerso en la redacción normativa del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 15 en concordancia con los artículos 20 y 74 relativos al derecho de la información y al derecho de acceso a la información pública, respectivamente.
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(31) DE ABREU DALLARI, Dalmo. Disertación pronunciada en el Seminario Iberoamericano sobre la Acción de «Hábeas Data». Citado por Puccineli en la Obra ut supra cit.
En efecto, y como profundizaremos ut infra en este ensayo jurídico, el Constituyente colombiano de 1990, incurrió en una falta de técnica legislativa de coherencia temática, cuando menos en la institucionalización del derecho de Hábeas Data. A pesar de ésta la calificación de derecho autónomo atribuida al Hábeas Data no sufre desmedro, pues como se ha reconocido universalmente de la redacción de un texto constitucional bien pueden surgir dos o mas derechos, si el operador o interprete jurídico sabe escindir los elementos integrantes de uno o más derechos inmersos en una norma constitucional, o integrar un derecho con dos o más normas de tipo constitucional. Precisamente las dos técnicas se presentan al estructurar el derecho de Hábeas Data en Colombia. Veamos las razones jurídicas:
El artículo 15 constitucional sostiene: «Todas las personas tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre… De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas».
Agrega el inciso segundo, «En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución«.
El artículo 20, a su turno reza: «Se garantiza a toda persona la libertad… (de) informar y recibir información veraz e imparcial…»
Por su parte el artículo 74, sostiene: «Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos…»
En tal virtud en Colombia, se ha constitucionalizado el derecho fundamental de habeas data en forma tal, que surge de la integración normativa, aunque hay quienes ven su configuración plena como derecho en los incisos 1º y 2º del artículo 15.
Para que surja el derecho de toda persona a conocer, actualizar y rectificar una información, sea cual fuere el medio (mecánico o electrónico) por el cual se recolecte, almacena, registre o comunique, debe primero existir como tal la información o datos de esa persona, no solo como concepto abstracto sino como un hecho, acto, circunstancia o evento real. Por ello, la existencia previa de la información para el ejercicio de las facultades subsecuentes, es apenas obvio.
En la Constitución Colombiana, como en las normas, tratados y Convenios Internacionales, la información se ha elevado a rango constitucional y universal [32], respectivamente, al considerarse un bien jurídico susceptible, vulnerable y de alta sensibilidad, tanto para el titular de la misma, para quien la usa, utiliza o procesa por medios manuales o informáticos, como para el Estado que debe garantizarla dentro de mínimos parámetros de dignidad, libertad, oportunidad, viabilidad, confiabilidad, veracidad y completud. El artículo 20, constitucional garantiza como derecho de toda persona «La libertad… de informar y recibir información veraz e imparcial…«. En tal virtud, el derecho a la información va íntimamente ligado al derecho de habeas data, sin perder uno y otro su autonomía y estructuración jurídico-constitucional propia. Por ello, no podría edificarse una teoría del hábeas data sin teorizar sobre la información referida a los datos de la persona humana o de sus bienes, como tampoco podría conceptualizarse sobre las fases del procesamiento de datos personales públicos o privados (información genéricamente hablando), sin que nos refiramos a la información como insumo necesario, infaltable e inevitable del complejo derecho o garantía constitucional del hábeas data. La existencia de uno y otro es recíproca, pero aún no dejan de ser autónomos.
Ahora bien, la Constitución de 1991 siguiendo la vieja nominación de origen francés de distinguir entre derechos y libertades, llama al derecho a la información como libertad de información, la cual la tiene toda habitante residente o transeúnte, nacional o extranjero, niño o viejo, hombre o mujer por el hecho de ser persona física o natural y por extensión conceptual también a las personas jurídicas o morales. Este derecho a la información en un plano reduccionista abarca las facultades de recibir o transmitir información que sea veraz e imparcial, lo cual supone entregar toda clase de información sobre sí mismo o sobre su patrimonio, salvo la que atente contra el derecho de los demás, se abuse de los propios o se vulnere los derechos de la intimidad, el honor, el buen nombre, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Si la información de una persona es relevante, clara, inteligible, completa, oportuna y confiable tanto para ella misma como para terceros (personas físicas o entidades públicas
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(32) Igualmente para interpretar el ámbito, alcance y limitaciones del derecho de acceso a la información se deberá estudiar las vertientes que tiene el derecho a la información (artículo 20) como derecho fundamental de toda persona en los términos que la legislación universal lo ha instituido (Art. 19 de la Declaración universal de Derechos Humanos de 1948). De igual forma en la «Convención Americana de Derechos Humanos» de San José de Costa Rica y el «Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos» o Pacto de New York, pues uno y otro han sido reconocidos y ratificados por el derecho interno colombiano, como leyes 16 de 1972 y Ley 74 de 1968, respectivamente. Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La Constitución de 1991 y la Informática Jurídica. Ed. UNED-Universidad de Nariño, Pasto, 1997, p. 7
o privadas) y produce efectos jurídicos, conforma primariamente un dato personal objeto de entregarse con su consentimiento para que haga parte de un archivo manual o mecánico o un banco (base, banco, fichero o registro) de datos electrónico, telemático o informático [33].
El acceso a la información, no sólo pública sino de carácter privado deviene de las facultades de entregar y recibir información previstas en el artículo 20 y 74, constitucionales, aunque nuestra Constitución privilegia la facultad de acceso a la información pública (que sólo la hace recaer en «documentos») por las múltiples implicaciones que tiene y salvo la que se considera reservada según la ley, eso no significa en manera alguna que no se pueda acceder a la información que le concierne a la persona misma sí ésta es de carácter privado, pues bien en éste punto se podría traer el aforismo latino, por el cual quien puede lo más puede lo menos: sí se puede acceder a la información pública con algunas excepciones legales, podrá accederse con mayor razón a la información privada.
El legislador colombiano desde la aún vigente Ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal y más recientemente con las Leyes 57 de 1985, conocido como el Estatuto de la información pública; la 79 de 1993 sobre información estadística; la 594 de 2000, Ley General de Archivos; la 716 de 2001 y 901 de 2004, sobre información contable manual y electrónica; la 692 de 2006 o «Estatuto Anti-trámites» y el Código Contencioso Administrativo, C.C.A; entre otras, se ha reglamentado y desarrollado pre y post-constitucionalmente el derecho de acceso a la información pública, previsto en el artículo 74, constitucional.
En relación al acceso a la información particular, se puede citar a título de ejemplo: Las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 reformadas por la Ley 719 de 2001, sobre propiedad intelectual; Ley 510 de 1999, reformada por las leyes 454 de 1998 y 964 de 2005, sobre el sistema y la información financiera; la 527 de 1999, sobre acceso y uso de la información electrónica, comercio electrónico y firmas digitales; y por supuesto, el C.C.A., el cual sirve de fundamento para el acceso de la información pública como privada.
Una vez se ha recolectado, almacenado y registrado información pública o privada, con o sin consentimiento del titular de la misma, puede éste acceder por los diferentes medios establecidos por la entidad (pública o privada) recolectora, administradora o quien maneje la compilación de la información (manual, mecánica o electrónica). Es en este momento, donde surgen las facultades o derechos del titular del dato la información personal, para
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(33) Ob., ut supra cit. p. 20 y ss.
conocer el uso y las finalidades que le están dando a la información que le concierne. Conocidos éstos, podrá saber si la información recolectada y almacenada es exacta, veraz, legal, pues a tenor del inciso 2º del artículo 15 de la Constitución, «en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución», es decir, el pleno de derechos constitucionales, incluidos el derecho a la intimidad, el honor, la honra, la buena imagen, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Si bien en este aparte de la Constitución no sólo se refiere a la garantía constitucional de la fase de recolección o recogida de información o datos personales, que es la primera etapa del procedimiento de informatización (manual o electrónica), sino también a las subsiguientes etapas de «tratamiento y circulación» (mejor comunicación o «flujo» de datos) iguales de sensibles a la primera, por cuanto se deberá evaluar; entre otros aspectos, hasta dónde se extienden excepciones al consentimiento del concernido con la información, cómo puede éste manifestarse (por escrito, verbal, vía electrónica, etc.,) y cuándo no se requiere (v.gr., en datos disociados o estadísticos que no determinen a la persona; algunos piensan que no se requiere en la información financiera o bancaria y su subespecie: la crediticia [34] ).
Por eso con gran razón, se sostiene que la Constitución Colombiana no sólo ha constitucionalizado las facultades o derechos inherentes al Hábeas Data: rectificación, actualización, eliminación y comunicación de los datos, sino que también lo hace del procedimiento utilizado en el tratamiento de los datos: (i) Fase inicial o Input: recolección, selección y organización específica de datos; (ii) Fase de tratamiento informatizado propiamente dicho o fase In de datos. En especial, el almacenamiento, el registro y la conservación de datos personales; (iii) Fase Output general de datos: Comunicación, «Cesión», «transferencia» o «circulación de datos» [35].
Sólo tras aprehender y conocer la información o datos personales que le conciernen a una persona, ésta puede acceder a ella, conocer el uso y finalidades que le están dando los recolectores, almacenadores, registradores o administradores de la información, sean personas o entidades públicas o privadas. Si la información no es veraz, clara, inteligible,
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(34) VILLAVECES HOLLMAN, Juan M. Reflexiones en torno a la necesidad de un marco regulatorio sobre el Hábeas Data. Foro Universidad de los Andes, Noviembre 18 de 2003, Bogotá, p. 2.
(35) Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. Los Datos personales informatizados en el derecho foráneo y colombiano. Universidad de Nariño, Pasto, 2000, p. 80-139.
oportuna, completa o legal, nace para el concernido las facultades archiconocidas del Hábeas Data de poder solicitar la actualización (puesta al día –el Up date anglosajón–, tanto de la información positiva o negativa), como la rectificación (que incluye la modificación, corrección, supresión, eliminación, bloqueo de la información) de «las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas», según el inciso 1º del artículo 15, constitucional.
En los términos «banco de datos» y «Archivos» se entiende tanto la información electrónica, telemática o informática («Electronic Data Interchange» o EDI, documentos electrónicos; los correos electrónicos, «E-mail«; páginas WEB o HTML, conferencias en tiempo real o «Chat romos»; Tablones electrónicos de anuncios o «Electronic Bulletin Board System«; periódicos, formularios, facturas, etc., electrónicos o informáticos [36]), como la información manual, escrita, mecánica o inmersa en el documento tradicional.
La información electrónica por regla general se procesa con medios computacionales [37] y de telecomunicaciones, telegestión o telemáticos. Esta información hoy por hoy se transfiere a cualquier sitio de la tierra o fuera de ella, y de ahí que es en la fase de comunicación o «circulación» de los datos donde los Estados con mayor potencial tecnológico de los medios TIC más han enfatizado tanto en las medidas de carácter preventivo, correctivo o sancionatorio contra aquellas personas o entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras que no observen los mínimos niveles de seguridad tecnológica o jurídica en los flujos de transferencia de información, sea cual fuere su naturaleza o clase y mucho más si se trata de información altamente sensible y vulnerable. Los Estados Europeos, por ejemplo exigen niveles de seguridad en las comunicaciones tanto tecnológicas como jurídicas máximos. En este último aspecto requieren que el Estado que requiera flujos de transferencia de datos públicos o privados debe previamente homologar su normatividad con la existente en la Unión Europea (Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, principalmente) y suscribir un convenio normativo.
Quizá por todo lo sostenido, se dice que el hábeas data, orgánicamente debería haberse
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(36) Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la visión iusinformativa y el delito de los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (España), Lleida, 1999, p. 336-371.
(37) Nos referimos a la información obtenida o procesada a través de procedimientos automatizados por equipos computacionales, informáticos o telemáticos y se ha almacenado en dispositivos electromagnéticos (discos fijos, removibles, CD-ROM y RAM o DVD o Disco Digital de Vídeo), en bancos de datos de carácter público o privado. Vid. Mi trabajo, La Constitución de 1991 y la Informática Jurídica. Ed. UNED-Universidad de Nariño, Pasto, 1997, p. 15
redactado en norma constitucional independiente dentro del título II de la Constitución, como un derecho fundamental continente y no como parte de éste, tal como sucede al hábeas data dentro de la construcción normativa del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 15, constitucional. Existen en la Constitución de 1991, varios ejemplos de derecho continentes, como lo son: el debido proceso, el derecho de petición, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad, la honra, etc., los cuales por hermenéutica y trabajo jurisprudencial, y en no pocas veces, tarea doctrinal, desentrañan derechos contenidos dentro de estos derechos continente. Es el caso colombiano, que tras varios pronunciamientos desde 1995 hasta la actualidad han identificado y dado plena autonomía a derechos contenidos en la redacción de otros derechos continentes, como el de hábeas data dentro del derecho a la intimidad personal y familiar. La escisión de estos dos derechos autónomos, no hubiese sido necesaria si se hubiese estructurado por parte del Constituyente de 1990-1991, la norma jurídica autónoma para uno y otro derecho de igual rango constitucional, que a pesar de tener íntimas relaciones jurídicas o facultades de garantía constitucional mutuas o prevalentes, no dejan su raigambre de autonomía.
Sobre éste último tópico ahondamos al tratar las características del derecho de hábeas data y las facultades de éste como garantía o mecanismo constitucional para la defensa y eficacia de otros derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad, la honra, el honor, el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, la imagen, el derecho de petición y la información.
4.1.2. Anotaciones sobre la técnica del constituyente para edificar el Hábeas Data
El Hábeas Data colombiano, se estructura constitucionalmente como hemos sostenido tras la interpretación sistemática de varias normas contenidas en la Constitución de 1991 y no simplemente con la lectura de los incisos 1º y 2º del artículo 15, constitucional. El Hábeas data es una garantía constitucional que permea varios derechos y libertades constitucionales, tales como el derecho de petición, la libertad a la información y expresión, el libre desarrollo de la personalidad, y los derechos que a la vez, son garantizados por aquella, como el derecho a la intimidad, el honor, la honra, el buen nombre, la imagen; entre otros. Por ello, anotemos brevemente lo siguiente:
El derecho de petición en interés general, en interés particular, de informaciones y de consulta tiene una amplísima reglamentación en el Libro Primero del C.C.A., a tal punto que sobre la temática existen varios tratados jurídicos y pronunciamientos de tutela principalmente de la Corte Constitucional desde 1992 hasta la actualidad, sobre el cumplimiento indebido, incompleto, evasivo, falso, errado, omisivo o negligente del derecho de petición o sobre el origen, el núcleo esencial del derecho de petición («pronta y cumplida respuesta»), requisitos de forma y de fondo, procedimientos breves y sumarios o ausencia de los mismos en casos especiales, régimen de pruebas o exención de éstas, así como sobre el término para decidir y la forma en que se concretan las decisiones expresas o escritas, tácitas o fictas (o por «silencio administrativo» o por actos mal llamados «presuntos») que se producen con ocasión del ejercicio del derecho de petición.
La Constitución colombiana en 1991, al igual que lo hiciera la Brasileña de 1988 y mucho antes la Portuguesa de 1976, constitucionalizaron el llamado «Habeas Data«, con diferente técnica y efectos, pero las tres elevan a rango constitucional lo que se ha conocido como el derecho de acceso a la información pública y privada y necesidad imperiosa de limitar el «poder informático» frente al nacimiento, desarrollo y evolución altamente sensible de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), por medios electrónicos, telemáticos o informáticos, puesto que si bien el acceso a la información pública puede presentarse también por medios manuales o mecánicos tradicionales (escritos, impresos, formularios, peticiones, etc.), la tensión que provocó los medios TIC, posteriores a la Segunda Guerra mundial dispararon las alarmas constitucionales en todo el mundo, al punto que las Constituciones democráticas de los diferentes continentes comenzaron a institucionalizar el derecho de hábeas data y regular expresamente con este nomen iuris, o con el genérico de derecho de acceso a la información, o «autodeterminación informática» o «libertad informática», el derecho o garantía constitucional idónea para garantizar una pléyade de derechos constitucionales que pudieran verse amenazados por el poder informático, tales como el derecho a la intimidad, el buen nombre, la honra, el honor, el de imagen, el mismo derecho a la información y el derecho de petición; entre otros.
El Hábeas Data como garantía constitucional es el instrumento constitucional que garantiza el acceso, procesamiento y comunicación («circulación o cesión») de datos de la persona humana o de sus bienes, tanto de los datos tratados o procesados en forma manual o mecánica, como en forma «automatizada» o por medios electrónicos o informáticos. Sólo que fue esto último lo que predominó a la hora de elevar este derecho y garantía constitucional a rango de norma constitucional en todas las constituciones de Latinoamérica, Europa, Norteamérica, Asia y Australia, y por su puesto, tan inmediatamente a reglamentar o desarrollarlo en las normas legislativas internas.
Colombia por diferentes razones que se analizarán en el aparte correspondiente de este ensayo jurídico, no ha sido capaz de producir una Ley integral o Estatutaria de Habeas Data desde hace dos décadas y tras haber presentado varios proyectos de diferentes orígenes (Parlamentario, Gubernamental, de la Defensoría del Pueblo, entre otros) [38]. Como consecuencia de lo anterior, la característica de la esencia del Hábeas Data de ser un garantía constitucional autónoma para proteger otros derechos fundamentales, no se ha podido desarrollar en el derecho colombiano, pues al no existir una norma legal que reglamente la acción constitucional de hábeas data, como sí se hizo recientemente con la acción de Hábeas Corpus [39], la garantía constitucional de Hábeas Data, paradójicamente está siendo protegida o garantizada por un derecho fundamental e igualmente instituto o garantía constitucional cual es, la «acción de tutela«. De allí que en los últimos años y desde 1992, la tutela acapare la importancia de los ciudadanos colombianos para defender y garantizar mayoritariamente los derechos de la salud, educación, de petición, debido proceso y quien lo diría el propio, derecho del Hábeas Data.
Esto quizá haya ocurrido en nuestro país, por la poco confiable y altamente criticable técnica legislativa que el Constituyente de 1990-1991, tuvo al redactar el artículo 15, constitucional y plasmarlo como ahora lo tenemos: Un derecho fundamental a la intimidad
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(38) Los proyectos presentados al Congreso de la República son varios, algunos de ellos son: a) Con carácter preconstitucional a 1991, se presentó el proyecto nº 73 de 1986, el cual perseguía proteger el derecho a la intimidad de las personas frente a los sistemas de información y bancos de datos. Se archivo por el Congreso; b) Postconstitucionalmente se presentó el proyecto 083 de 1991, que regulaba algunas fases del procesamiento informático, tales como la recolección, manejo y divulgación de información comercial. Archivo por tránsito erróneo; c) El Proyecto 172 de 1992, que regulaba las fases del procesamiento de datos y especialmente sobre los principios de «licitud del tratamiento» de datos y la responsabilidad de los administradores de bancos de datos y las fuentes de información; d) El Proyecto 12 de 1993, que recogió lo previsto en el anterior proyecto, hizo tránsito en el Congreso y recibió una sentencia de inexequibilidad por vicios de forma por parte de la Corte Constitucional, en base al control constitucional previo (C-008-1995); e) El Proyecto 070 de 1997, que insistía en la protección del derecho a la intimidad y al buen nombre frente a los sistemas de información y los bancos de datos. Creaba la Comisión Protectora de Bancos de Datos; f) Los proyectos de ley estatutaria nº 115 de 1997, Cámara; 52 de 2000, Senado; y 124 de 2001, Cámara, todos dirigidos a desarrollar el artículo 15, constitucional y a reglamentar el procesamiento de los datos personales y los administradores de los bancos de datos; f) El Ministerio de Hacienda presentó el proyecto de ley estatutaria nº 071 de 2002, Senado, el cual fue acumulado al proyecto 075 de 2002, Senado. Reglamentarios de las fases del procesamiento de datos. Archivados; g) El Proyecto nº 143 de 2003, Senado, presentado por iniciativa de la Defensoría del Pueblo. Archivado; h) El Proyecto nº 139 de 2004, tuvo origen en la Cámara de Representantes. Se archivó. Es quizá la reiterada presentación de proyectos de ley que no han fructificado y terminado como ley estatutaria de Colombia, la excusa válida para realizar este ensayo jurídico integral, pues en otras oportunidades nos hemos pronunciado sobre uno de éstos. En: «Los datos personales de carácter económico o financiero en el proyecto de habeas data de 2002«. En: www.udenar.edu.co/derechopúblico
(39) La Ley 1095 de 2006, Noviembre 2, reglamenta el derecho y acción constitucional para «tutelar la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine». Son competentes para avocar y decidir esta acción todos los jueces y tribunales de la rama judicial de Colombia, a través de un procedimiento breve y sumario.
con características de derecho continente, y un derecho igualmente fundamental y autónomo de hábeas data, contenido en aquél. Si hubiese querido el constituyente subsumir el Hábeas Data con otro derecho, mucho más coherente hubiese sido con el derecho a la información previsto en el artículo 20 constitucional, pues como hemos dicho anteriormente el insumo fundamental del Hábeas data es la información en términos generales, y los datos de la persona humana y sus bienes, como información del concernido en particular.
Lo mejor hubiese sido establecer el Hábeas data como una garantía constitucional autónoma que sirva de mecanismo o instrumento de defensa y protección de otros derechos y libertades constitucionales, como lo es ahora, la acción de tutela que es una garantía de garantías constitucionales.
Sin embargo, ha sido la doctrina [40] y sobre todo la jurisprudencia colombiana quienes han escindido de un mismo texto constitucional más de dos derechos fundamentales, como ha pasado con el artículo 15, en principio sólo constitutivo del derecho de la intimidad personal y familiar de las personas y que tras reiterados pronunciamientos judiciales ha derivado los derechos al «buen nombre», el derecho a «la imagen» y finalmente el derecho y garantía constitucional de Hábeas Data.
Igual técnica y con mucho más solera jurisdiccional que nuestra Corte, el Tribunal Constitucional de Español, siguiendo las pautas doctrinales de los tratadistas del derecho público Español (Pérez Luño, García de Enterría, González Pérez, González Navarro, Martín Mateo, Entrena Cuesta, entre otros), ha aplicado finamente el bisturí jurídico para separar de un mismo texto constitucional más de dos derechos fundamentales previstos en la Constitución Ibérica de 1978. Así sucedió, con el llamado derecho a la «Libertad informática» teorizado y defendido por el iusfilósofo Pérez Luño [41], cuando del análisis jurídico del artículo 18 constitucional, derecho continente (en cuatro numerales) de otros derechos, sostuvo que el numeral 4, que se refiere a que «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
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(40) Desde 1997 hasta la actualidad hemos tratado el tema, en nuestros trabajos: La Constitución de 1991 y la Informática Jurídica. Ob. ut supra cit., p. ; así como en nuestra tesis doctoral, El derecho a la intimidad, su visión iusinformática del derecho y los delitos relativos a los datos de carácter personal. Publicada virtualmente en www.udl.es; Los datos personales de carácter económico y financiero en el proyecto de habeas data de 2002. Publicado virtualmente en www.udenar.edu.co/derechopublico
(41) PEREZ LUÑO, Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1984, p. 359 y ss.
pleno ejercicio de sus derechos», constituía un «nuevo derecho» [42] constitucional diferente al honor y a la intimidad que serviría de protección jurídica no solo a éstos dos derechos constitucionales sino otros más que quedaban cobijados en el término «y el pleno ejercicio de sus derechos», los de las personas en general, se refiere la norma.
La jurisprudencia fructífera y evolutiva de la Corte Constitucional Colombiana, ante la ausencia de una ley que desarrolle integralmente el derecho y garantía constitucional del Hábeas Data previsto en el artículo 15 incisos 1º y 2º, 20 y 74, tal como lo expusimos en la Parte Primera de esta Obra jurídica, estructuró a nuestro juicio en tres etapas la institución jurídico constitucional del Hábeas Data que hoy tenemos. Las etapas de escisión de normas constitucionales, la de la transposición del derecho jurisprudencial alemán denominado de la «autodeterminación informática» y la etapa de la autonomía del derecho constitucional del Hábeas Data, han marcado positivamente la evolución de la institución, al punto que para muchos, ni siquiera se ha notado los 16 años de falta de legislación específica ni siquiera sectorial del Hábeas Data. Algunos otros, incluida la Corte Constitucional en varios pronunciamientos judiciales (vgr. T-729-2002), solicitan que el Congreso de la República asuma su labor legislativa integral sobre el Hábeas Data, para que tengamos en nuestro país, como todo Estado democrático moderno una legislación acorde que proteja los datos o informaciones de toda persona natural o jurídica y todos los derechos constitucionales conexos con aquellas, tales como el derecho a la intimidad, el honor, la buena imagen, el de información y el de petición, entre otros.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
5.1. Acción de amparo específico o Hábeas Data
En la Constitución de la República del Ecuador de 1998, en el artículo 94, se reglamenta el derecho constitucional de acceso a la información pública y privada y la garantía constitucional de habeas data, en la siguiente forma: «Toda persona tendrá derecho a ac-
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(42) Nosotros criticamos la terminología de «nuevo derecho», basado en su momento que el numeral 4 del artículo 18, no creaba derechos nuevos sino que al escindirlos del mismo contexto le estaba dando autonomía, pero que seguiría ligado a servir de mecanismo o garantía constitucional de otros derechos, incluidos el de la intimidad y el honor. Por eso dijimos que la libertad informática que se pregonaba en la norma constituía más bien una visión ius informática de la intimidad, era la faceta tecnológica del derecho a la intimidad. Vid. La Visión iusinformática de la intimidad, no es un nuevo derecho constitucional. En: www.udenar.edu.co/derechopublico
ceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito.
Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos.
Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá demandar indemnización.
La ley establecerá un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional«.
En el derecho ecuatoriano, se regula en la misma norma constitucional dos derechos fundamentales, a saber: a) El derecho de acceso a la información pública y privada; y b) El derecho fundamental de Hábeas Data [43].
Si bien uno y otro, en un momento determinado pueden ser complementarios, no excluyentes, en el régimen constitucional ecuatoriano se han diferenciado tanto en los fines, el procedimiento a seguir como en la reglamentación normativa realizada por el legislador, aunque cierta doctrina los refunde y confunde cuando sostiene: «el habeas data es una acción para recuperar o acceder información constante en archivos públicos, pero que mantiene importantes diferencias con el derecho de acceso a la información, por lo menos en la interpretación restrictiva que le ha atribuido en los últimos meses el Tribunal Constitucional« [44]. En cambio otros enfocan al Hábeas Data como una garantía constitucional dirigida a proteger otros derechos fundamentales, además de la información, tales como la Intimidad, la honra y la buena reputación [45].
En relación al derecho de acceso a la información pública y privada previsto en el inciso 1º y 4º del artículo 94, constitucional, tiene como finalidad esencial el acceso y conocimiento de los documentos, archivos, registros o «informes» que se encuentren en bancos de datos
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(43) Así lo confirman algunos tratadistas ecuatorianos al sostener que: «El derecho de acceso a la información en archivos públicos mantiene importantes diferencias con el hábeas data, especialmente en el tema de la legitimación activa, donde solamente está legitimada la persona para obtener información «sobre sí misma, o sobre sus bienes»; y también que el habeas data permite obtener y modificar información constante en archivos privados. A diferencia del derecho de acceso a la información, el hábeas data también permite la «rectificación, eliminación o anulación» de los datos erróneos, así como obtener y demandar una indemnización, «si la falta de atención causare perjuicio» Vid. PEREZ, Efraín y MAKOWIAK, Jéssica. El derecho de acceso a la información en Europa y América Latina: un enfoque constitucional. En: http://www.cica.es
(44) Ob., ut supra citada.
(45) GARCIA BERNI, Aída. La acción de Hábeas Data. Asesora del Tribunal Constitucional. En: http://www.dlh.lahora.com.ec
manejados o administrados entidades públicas y privadas y que se refieran «así misma, o sobre sus bienes» (En esto último, que duda cabe, que se sigue los parámetros conceptuales de la Constitución Hondureña de 1982, como ut infra veremos).
Este derecho fundamental de acceso a la información pública y privada le otorga a «toda persona» las facultades de solicitud ante cualquier entidad del Estado o de carácter privado que cumpla funciones públicas para aprehender cualquier información que le concierna, bien sea de tipo personal o relativa a sus bienes (muebles o inmuebles); así mismo le concede la facultad de entrar en su conocimiento total o parcial y analizar si la información que sobre aquella ha accedido y conocido es relevante, veraz, oportuna, o por el contrario es inexacta, errónea, ilegal o no es conforme al ordenamiento jurídico. Para ejercer este conjunto de facultades del derecho de acceso a la información bastaría con el derecho de petición de informaciones o documentos ante las entidades que recolectan, almacenan o administran dichas informaciones, documentos o «informes».
En cumplimiento del Inciso 4º del artículo 94, constitucional, el 4 de Mayo de 2004, mediante Ley Orgánica denominada de «Transparencia y acceso a la información pública«, el legislador ecuatoriano, desarrollo y reglamentó parcialmente el derecho de acceso a la información previsto en el inciso 1º del artículo 94, constitucional, siguiendo para ello, a no dudarlo, las pautas internacionales que acordaron los Jefes de Estado latinoamericanos en la «Declaración de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra» de 2003, sobre el derecho a la información pública, la transparencia de las gestiones y acciones gubernamentales, la eliminación de todo tipo de actividad que genere corrupción en la administración pública y en el Estado mismo y la reglamentación del Hábeas Data, camino a la homologación normativa de América del Sur.
La Ley de Transparencia y acceso a la información pública ecuatoriana desliga totalmente cualquier entronque con el derecho del Hábeas Data que en otros Estados como en el Mexicano, por ejemplo, dentro de su Ley de Transparencia y acceso a la información hacen parte o son la consecuencia ineludible del mismo, como veremos más adelante.
La Ley Ecuatoriana de 2004 –que no será objeto de estudio pormenorizado por ahora, pero sí tiene por fin mostrar el alcance como derecho autónomo y el desligamiento del Hábeas Data–, contiene un Título Primero, relativo a los principios generales, el objeto de la ley, el ámbito de aplicación, principios de aplicación de la ley; Titulo Segundo, relativo a la Información pública y su difusión: información confidencial, Difusión de la información pública, promoción del derecho de acceso a la información, responsabilidad sobre la entrega de la información pública, custodia de la información, vigilancia y promoción de la ley, presentación de informes, falta de claridad en la información, Del Congreso Nacional, Del Tribunal Supremo Electoral, información pública de los partidos; Titulo Tercero, relativa a la Información Reservada y confidencial: De la Información reservada, protección de la información reservada; Titulo Cuarto, relativa al procedimiento administrativo para acceder a la información pública: De la solicitud y sus requisitos, límites de la publicidad de la información, denegación de la información; Titulo Quinto, relativo a los recursos de acceso a la información: Del recurso de acceso a la información; Titulo Sexto, relativo a las Sanciones; y Disposiciones transitorias [46].
El derecho fundamental de Hábeas Data en el derecho ecuatoriano ha sido categorizado unánimemente por la doctrina, como una acción especial de tipo constitucional [47]. Sin embargo, tal como está redactado el artículo 94, se llega a la conclusión que el Hábeas Data previsto en los Incisos 1º, 2º y 3º, es a la vez, un derecho fundamental autónomo y una garantía constitucional que sirve para proteger o defender además del derecho a la información, los derechos a la Intimidad personal, la honra, la buena reputación (artículo 23 numerales 8 y 21) y «el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas y religiosas…» [48].
Como derecho fundamental autónomo el Hábeas Data es aquél derecho que tiene toda persona para acceder y conocer la información que a ella le concierne, y en tal virtud, si encuentra que dicha información es errónea, inexacta, falsa o ilegal, podrá solicitar su actualización, rectificación o eliminación, bien se halle en bancos de datos públicos o privados, o bien se haya recolectado, almacenado por medios mecánicos, escriturarios o manuales (archivos, documentos o «informes»).
El trámite procedimental del Hábeas Data ecuatoriano se ha relegado al trámite que se le imprime al recurso de amparo, por interpretación que se le da al artículo 95 constitucional, pues ni el artículo 94 de la Constitución ni una ley que desarrolle y reglamente el Hábeas Data expresa qué trámite procedimental autónomo e independiente de la acción de amparo deberá seguirse para ejercitar la denominada «acción de Hábeas Data» en el derecho ecuatoriano. Recuérdese, como se sostuvo ut supra, que el legislador sí reglamentó mediante ley orgánica específica el derecho constitucional de acceso a la información pública.
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(46) Ley transcrita y comentada por SANCHEZ MONTENEGRO, Diego. El Derecho de acceso a la información pública y su vinculación con las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. En: IV Congreso mundial de Derecho Informático. AEDIT, Junio, 2004.
(47) GARCIA BERNI, Aída. La acción de Hábeas Data… Ob. ut supra cit.
(48) Ob. ut supra cit.
La acción constitucional de amparo se utiliza por «cualquier persona (natural o jurídica), por sus propios derechos… ante el órgano de la función judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimas de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave» (subrayas y paréntesis nuestros).
En tal virtud, siendo la acción de amparo la acción idónea para proteger cualquier derecho previsto en la Constitución Ecuatoriana, salvo que éste tenga su propio desarrollo legislativo como pasa con la acción de acceso a la información pública, las facultades componentes del derecho de Hábeas Data, como son: el conocimiento, rectificación, actualización y eliminación de los datos de la persona o de sus bienes, quedan inmersas y dentro de la posibilidad de ser protegidas o garantizadas mediante la acción de amparo. En este aspecto procedimental o adjetivo, el Hábeas Data es un subtipo de amparo porque sigue el ritual y trámite expedito y sumario del amparo genérico del artículo 95 de la Constitución.
En el futuro próximo, a no dudarlo, el legislador ecuatoriano deberá asumir la labor reglamentaria de la Constitución y particularmente sobre el desarrollo y regulación del Hábeas Data y será ahí donde se establezca, entre otros aspectos, el trámite jurisdiccional breve y sumario especial diferente al de amparo, las características y facultades propias del Hábeas Data, sus principios y ámbito de aplicabilidad y defensabilidad de otros derechos constitucionales tal como lo viene reconociendo paulatinamente el Tribunal Constitucional Ecuatoriano, cada vez que se pronuncia sobre el acceso a la información pública y privada de las personas o de sus bienes, o sobre el ejercicio de las facultades inherentes al Hábeas Data, previstos en el artículo 94, constitucional.
El año pasado, La Asociación Ecuatoriana de Derecho Informático y Telecomunicaciones, AEDIT [49], preparaba un anteproyecto de ley de Protección de datos para ser presentado al
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(49) El documento se basa en normas internacionales y en la poca normativa que tenemos en el Ecuador sobre el tema, por lo que será valioso contar con su experiencia práctica en la aplicación de la norma en sus respectivos países. Pese a que estamos concientes (sic) de la dificultad de sacar una Ley de este tipo, es un desafío que nos hemos propuesto y esperamos reducir los dos años y medio que nos tomó lograr la aprobación de la Ley de Comercio electrónico. Gracias por su colaboración. José Luis Barzallo. Presidente AEDIT. Blog del Foro de Hábeas Data. En: Ecuador: Ley de Protección de Datos. Enviado por Pablo Palazzi, Mayo 30 de 2006.
Congreso Nacional, tal como lo había hecho en otra oportunidad, con el proyecto de «Ley de Comercio electrónico» que surtido el trámite legislativo pertinente efectivamente llegó a ser ley de la República. En dicho anteproyecto como lo comentaremos más adelante, se propone como objetivo general: «garantizar y proteger los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, tanto públicos como privados, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en la Constitución Política de la República del Ecuador».
El anteproyecto como lo reconocen los autores de la AEDIT está basado en normas comunitarias europeas (Directivas comunitarias sobre datos personales y la transferencia o comunicación internacional de los mismos) y especialmente en la Ley de Protección de datos de carácter particular española de 1999, por lo que a partir de la expedición de la nueva norma sobre datos personales ecuatoriano (LDPE), por parte del Congreso de la República, la diferencia que hemos planteado entre la acción de acceso a la información pública y privada y la acción o recurso de Hábeas Data, se ahondará más y tendrá el Tribunal Constitucional del Ecuador, como la doctrina de aquél país pronunciarse sobre cada una de ellas y caracterizarlas en su justo alcance, contenido, procedimiento legal a seguir y sobre su aplicabilidad endilgada a defender y garantizar los correspondientes derechos fundamentales previstos en la Constitución y la ley.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE HONDURAS
6.1. La garantía constitucional de Hábeas Data
En la Constitución del Estado Centroamericano de Honduras de 1982, en el artículo 182 (Reformado por Decreto 243/2003), inciso primero, numeral 2º, el derecho fundamental de acceso a la información pública y privada y la garantía constitucional de habeas data, de la siguiente forma: «El Estado reconoce la garantía de Hábeas Corpus o Exhibición Personal, y de Hábeas Data. En consecuencia en el Hábeas Corpus o Exhibición Personal, toda persona agraviada o cualquier otra en nombre de ésta tiene derecho a promoverla; y en el Hábeas Data únicamente puede promoverla la persona cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros públicos o privados de la manera siguiente:
(…)
- El Hábeas Data: Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y-o enmendarla.
Las acciones de Hábeas Corpus y Hábeas Data se ejercerán sin necesidad de poder ni de formalidad alguna, verbalmente o por escrito, utilizando cualquier medio de comunicación, en horas o días hábiles o inhábiles y libre de costas. Únicamente conocerá de la garantía del Hábeas Data la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien tendrá la obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar cualquier violación a los derechos del honor, intimidad personal o familiar y la propia imagen.
Los titulares de los órganos jurisdiccionales no podrán desechar la acción de Hábeas Corpus o Exhibición Personal e igualmente tienen la obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar la violación a la libertad y a la seguridad personal.
En ambos casos, los titulares de los órganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones constitucionales, incurrirán en responsabilidad penal y administrativa.
Las autoridades que ordenaren y los agentes que ejecutaren el ocultamiento del detenido o que en cualquier forma quebranten esta garantía incurrirán en el delito de detención ilegal».
Según el artículo 183, el recurso de amparo es el instrumento jurídico que se utiliza, para mantener o restituir «el goce o disfrute de los derechos o garantías que la constitución establece», incluidos los previstos en el artículo 182«.
La acción constitucional de Hábeas Data, al igual que la acción de Hábeas Corpus, en el Derecho público hondureño tiene una singular regulación en la Constitución de 1982, por varias razones:
- a) Se eleva a rango constitucional el Hábeas Data conjuntamente con el Hábeas Corpus, como garantías constitucionales exhibitorias de datos de la persona humana y de sus bienes, la primera; y como garantía exhibitoria de la persona física o natural, la segunda. En este proceder, a no dudarlo, sigue los pasos de la Constitución Portuguesa de 1976 y la Constitución Brasileña de 1988. Sin embargo, se diferencia la acción de Hábeas Data del Hábeas Corpus en que la primera «únicamente puede promoverla la persona cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros públicos o privados»; en cambio, la acción de Hábeas Corpus, podrá impetrarla «toda persona agraviada o cualquier otra en nombre de ésta».
- b) Regula el derecho de acceso a la información pública y privada que tiene «toda persona«, como complementario del derecho de Hábeas data, en el entendido que caracteriza a éste último con las facultades sobre la información personal, si «fuere necesario, actualizarla, rectificarla y-o enmendarla». Aunque en forma expresa no determina la faculta de acceso y conocimiento de la información a derecho constitucional autónomo, como si se hace en la Constitución Ecuatoriana de 1994, se entiende que esta parte volitiva del Hábeas Data de acceso y conocimiento de la información que las entidades privadas o autoridades del Estado han recolectado, administran o almacenan datos de la personas o sus bienes, constituyen una verdadera facultad exhibitoria de datos o de información personal, en tanto que, las facultades de actualización, rectificación y «enmienda» de la información, hacen parte de los atributos coactivos del Hábeas Data, tras el ejercicio mismo de la acción de amparo en el derecho hondureño.
- c) El Hábeas Data, al igual que el Hábeas Corpus tienen una regulación procedimental sui generis, cuando menos, en los siguientes aspectos: (i) Son acciones constitucionales de trámite expedito «y no oneroso»; (ii) Se ejerce por toda persona, y en el caso del Hábeas Data, por toda persona concernida con los datos que se hallen recolectados, almacenados o administrados en bancos de datos o en registros públicos y privados, sin necesidad de abogado, «procurador» (en el término ibérico, como abogado de oficio) o representante judicial (al interpretarse el término utilizado por la Constitución de «sin necesidad de poder»); (iii) Se ejerce sin demasiadas formalidades. En tal virtud, se podrá presentar peticiones de Hábeas Data, tanto en forma verbal como en forma escrita; (iv) Se podrá utilizar «cualquier medio de comunicación»; entendiendo por tales, en nuestro concepto, los medios electrónicos, informáticos o telemáticos: correo electrónico, fax, teléfono, etc., o medios mecánicos, escriturarios o manuales, como memoriales escritos o mecanografiados, documentos enviados por correo ordinario; o medios verbales personales (voz) o medios verbales por medio de aparatos: teléfonos fijos y móviles, o radioteléfonos; (v) Las acciones antes las autoridades judiciales competentes podrá ser presentada «en horas o días hábiles o inhábiles»; (vi) «libre de costas», se entiende para quien resulte vencido en el procedimiento constitucional especialísimo; (vii) Establece un régimen de responsabilidad severo a los «titulares de los órganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones constitucionales», a tal punto que deriva responsabilidades de tipo penal y administrativo contra aquellos, es decir, iniciarles procedimientos penales por acción, omisión o extralimitación de funciones respecto de la acción de Hábeas Data, así como también, acciones sancionatorias disciplinarias, por parte de los órganos competentes, en procesos pertinentes que pudieran terminar con destitución, suspensión, multa o amonestación, según el régimen jurídico disciplinario existe en Honduras; y, (viii) Paradójicamente en este bello panorama altamente participativo, gratuito y sin casi formalidades judiciales, la Constitución de Hondureña, centraliza el conocimiento de la acción de Habeas Data en la «Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia»; entendemos que esa exclusividad de competencia sea a los efectos de revisión de ultima ratio competencial, luego de ser conocida la acción en una primera o segunda instancia, por todo los jueces de la República en cada centro urbano y en la ciudad capital de la República, para que la acción sea efectivamente un mecanismo popular, participativo y exhibitorio
- d) La acción de Hábeas Data es un mecanismo procedimental de aplicación inmediata por las autoridades jurisdiccionales endilgada a «hacer cesar cualquier violación a los derechos del honor, intimidad personal o familiar y la propia imagen». En tal virtud, la Constitución Hondureña al hacer un listado cerrado numerus clausus, descarta la posibilidad que en otra clase de derechos y libertades constitucionales pueda ser posible utilizar este mecanismo procesal, tal como lo posibilitan otros textos constitucionales iberoamericanos, cuando expresan que la garantía constitucional del Hábeas data podrá utilizarse para proteger y garantizar los derechos previstos en la Constitución, estableciendo de ésta forma una cláusula general y abierta de defensabilidad y protección de derechos, «numerus apertus«.
- e) Las acciones constitucionales de Hábeas Data y Hábeas Corpus, en el constitucionalismo hondureño resultan meramente nominales, pues la acción constitucional que efectivamente posibilita la exhibición de los datos de la persona o sus bienes o la exhibición de la persona, según fuere el caso y acción respectiva, es la acción de amparo, como «instrumento jurídico que se utiliza, para mantener o restituir ´el goce o disfrute de los derechos o garantías que la constitución establece´», incluidas la acciones de Hábeas Data y Hábeas Corpus. Con lo cual se establece que el Hábeas Data y Hábeas corpus desde el punto de vista procesal constituyen una especie de amparo específico dentro del régimen jurídico de amparo genérico hondureño.
Sin embargo, como hemos sostenido ut supra en el numeral 3º, son tantas y variopintas las reglas especiales que la Constitución de 1982, reglamentó para el Hábeas Data que nos resulta un tanto difícil incorporar las reglas generales de la acción de amparo genérico por estar vaciadas de contenido al aplicar las reglas especiales del amparo específico «informativo» o de Hábeas Data.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA PANAMA
7.1. Acción de Hábeas Data
En la Constitución de la República de Panamá de conformidad con la última reforma introducida mediante Acto Legislativo 1 de 27 de Julio de 2004, se reglamenta la «acción de habeas data» en el artículo 44 y el derecho fundamental de acceso a la información pública y privada, individual o colectiva en los artículos 42 y 43 respectivamente.
Sobre la acción de habeas Data se manifiesta que: «Toda persona podrá promover acción de hábeas data con miras a garantizar el derecho de acceso a su información personal recabada en bancos de datos o registros oficiales o particulares, cuando estos últimos traten de empresas que prestan un servicio al público o se dediquen a suministrar información.
Esta acción se podrá interponer, de igual forma, para hacer valer el derecho de acceso a la información pública o de acceso libre, de conformidad con lo establecido en esta Constitución.
Mediante la acción de hábeas data se podrá solicitar que se corrija, actualice, rectifique, suprima o se mantenga en confidencialidad la información o datos que tengan carácter personal.
La Ley reglamentará lo referente a los tribunales competentes para conocer del hábeas data, que se sustanciará mediante proceso sumario y sin necesidad de apoderado judicial».
En el derecho público Panameño, la acción de Hábeas data es un mecanismo constitucional procedimental que garantiza y protege tanto las facultades de acceso y conocimiento de la información pública y privada del concernido, como las facultades de corrección, actualización, rectificación, supresión y de confidencialidad de los datos de carácter personal. Es en consecuencia, una acción dúplex si se observa como instrumento de defensa de otros derechos constitucionales, pues si se observa como derechos sustantivos la situación es otra. En efecto, la reforma constitucional de 2004, previó un tratamiento constitucional autónomo e individualizado a la facultad integrante del derecho de Hábeas Data: de acceso y conocimiento de la información, como un derecho fundamental previsto en los artículos 42 y 43, según se trate de informaciones de carácter personal o de informaciones de acceso público o de interés colectivo, respectivamente, bien sean recolectadas, almacenadas o procesadas mediante medios electrónicos o manuales.
La acción de Hábeas Data en la Constitución de Panamá, tiene las siguientes características relevantes:
- a) Es acción popular que puede ser interpuesta por «toda persona«, natural o jurídica, tendiente a garantizar la fase volitiva del Hábeas Data de acceso y conocimiento de la información así: (i) De la de carácter personal, cuando sea recolectada, almacenada, registrada o administrada por bancos o registros oficiales o particulares, «cuando estos últimos traten (sic) de empresas que prestan un servicio al público o se dediquen a suministrar información». Según el artículo 42 de la Constitución esta información «sólo podrá ser recogida para fines específicos, mediante consentimiento de su titular o por disposición de autoridad competente con fundamento en lo previsto en la Ley»; (ii) De la de carácter público o «de acceso libre, de conformidad con lo establecido en esta Constitución». A tenor del artículo 43 de la Constitución, se considera información de carácter público o de interés colectivo aquella que reposa en bases de datos o registros a cargo de servidores públicos o de personas privadas que presten servicios públicos y siempre que el acceso a dicha información no haya sido limitado por disposición escrita y por mandato de la Ley.
La Asamblea Legislativa Panameña, para reglamentar estas dos normas constitucionales emitió el 22 de Enero de 2002, la Ley nº 6 de 22 de Enero de 2002, relativa a las «normas para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de Habeas Data y otras disposiciones» [50] y en virtud de ella el órgano ejecutivo reglamentó la Ley mediante el Decreto nº 124 de 2002. Normas que ut infra comentaremos a espacio. Por ahora digamos que la acción de Hábeas Data es el instrumento jurisdiccional para proteger y garantizar el acceso y conocimiento de la información particular, la de interés público o colectivo, así como también de las facultades de corrección, actualización, eliminación, supresión y de sostenibilidad de la confidencialidad de los datos personales, con lo cual la acción de Hábeas Data se convierte en una acción de funcionalidad y defensabilidad de derechos constitucionales en forma triplex.
- b) La acción de Hábeas Data también será viable cuando se trata de proteger y garantizar las facultades coactivas del Hábeas Data, vale decir, las atribuciones que tiene toda persona para solicitar la corrección, actualización, rectificación, supresión y de confidencialidad de los datos de carácter personal que le conciernen, según se hallen en los bancos de datos, registros, «ficheros» electrónicos (según la denominación del derecho español y sobre todo del derecho informático francés), o bien en archivos manuales, escritos o mecánicos.
- c) En la acción de Hábeas Data panameño, cuando ésta persigue el acceso y conocimiento de información de carácter personal del concernido, están legitimados por activa «toda persona», pero por pasiva están legitimadas todas aquellas entidades del Es-
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(50) En uno de los apartes de la Exposición de Motivos de la Ley nº 6 de 2002, se sostiene: La Ley se expidió por «…La necesidad que nuestro país tiene de una legislación clara y precisa sobre el tema del acceso público a la información, como herramienta idónea y eficaz que nos permita a los ciudadanos estar mejor informados sobre las decisiones que nos afectan en forma directa o indirecta y que a su vez provienen de funcionarios gubernamentales que ejecutan una función pública, es vital y urgente para el mejor desarrollo de nuestra sociedad democrática«. (…)
Es un hecho incontrovertible que la información que manejan los funcionarios del Estado pertenece a toda la comunidad, por ello, es y debe ser pública. La transparencia informativa respecto de los actos de las autoridades, además de ser un elemental derecho ciudadano, es la manera más eficaz para prevenir la corrupción. En: www.defensoriadelpueblo.gob.pa
tado y las personas naturales y jurídicas de carácter privado, pero en el evento que estas últimas se consagren a «prestan un servicio al público o se dediquen a suministrar información»; vale interpretar, que las personas particulares presten un servicio público o cumplan una función pública, por excepción, ya sea título de delegación, desconcentración o descentralización en «colaboración» de funciones con personas particulares, o a título convencional o contractual permanente con entidades o personas privadas. Si bien es valedera la aclaración que hace la Constitución panameña sobre esta clase de particulares con funciones públicas, se entiende en este caso, que las personas particulares que no tengan tales funciones o servicios públicos por excepción no estarán legitimadas por pasiva.
En recientes casos en los cuales es competente la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, ésta ha negado «recursos» de Hábeas Data, por ejemplo contra las entidades reguladoras de servicios públicos, porque la «información requerida no tiene carácter público y sólo puede concernir a la empresa Cable & Wireless» (10/12/2002).
En particular, en una relación de casos de Hábeas Data «admitidos» y «rechazados», por la Corte [51], respecto a la legitimación de la acción por activa, que según el artículo 11 [52] de la Ley de Transparencia (Ley 6 de 2002), utiliza el término «personas interesadas» y en el mismo sentido el artículo 8º del Decreto 124 de 2002, «persona interesada» (términos que según Pérez Jaramillo, son bastante cuestionados o «alegados» cuando aparecen en un «fallo» de la Corte), se han rechazado por la Corte de un total de 68 «recursos de Hábeas Data» desde el año 2002 hasta el 2003, 11 han sido rechazados por «no demostrar el interés legítimo, es decir, no ser persona interesada»; 7 se rechazaron por que el «peticionario no demostró interés legítimo interesado»; 1 se rechazó porque el «peticionario no acreditó interés legítimo de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 38 de 2000«, es decir, la nueva ley de procedimiento administrativo panameño; 1 se rechaza porque el «peticionario debió utilizar la vía contencioso-administrativa».
Pese al rechazo de la Corte, es gratificante citar como lo hace la mencionada relación de Pérez Jaramillo, que existen «salvamentos de voto dignos de citar» que respecto de la
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(51) PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hábeas Data no admitidos y argumentos de rechazo conforme a los fallos de la Corte. Vía Internet
(52) Ley nº 6 de 22 de Enero de 2002, «Que dicta normas para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de Habeas Data y otras disposiciones«, establece en el «Artículo 11. Será de carácter público y de libre acceso a las personas interesadas, la información relativa a la contratación y designación de funcionarios, planillas, gastos de representación, costos de viajes, emolumentos o pagos en concepto de viáticos y otros, de los funcionarios del nivel que sea y/o de otras personas que desempeñen funciones públicas».
legitimación por activa del titular de una acción de Hábeas Data en el derecho panameño, no debieron rechazarse si se hubiese mejor interpretado el espíritu del artículo 8º del Decreto 124 de 2002, a favor del acceso de la información del peticionario en manos de entidades del Estado. En efecto, un aparte del fallo del 6 de Septiembre de 2002, sobre el particular sostuvo: «En lo que atañe al requisito del interés que debe reunir el peticionario de la información, considero que el artículo 8º…, contiene una acepción que no se compadece con la tesitura de las normas que en la Ley 6 procuran facilitar el acceso al ciudadano a la información pública. Si el artículo 8º…, concibe una visión restringida del interés, y esta concepción contradice las normas de la Ley 6, conceptúo que bien puede inaplicarse dicho Decreto…, en la medida que prima facie se aparta de la letra y espíritu de la Ley que busca reglamentar. La inaplicación de un Decreto aparentemente contrario a la Ley vendría justificada por la preocupación de no sacrificar o menoscabar los principios o postulados que inspiraron la adopción de la ley…» [53].
En el mismo sentido y con igual contundencia de rechazo al fallo que rechazó la acción de Hábeas Data, por no demostrarse el «interés legítimo» del interesado, en el Fallo de 14 de Marzo de 2003, la Corte sostuvo: » De inmediato debo manifestar que no comparto lo afirmado en el párrafo transcrito, respecto de la carencia de legitimidad fundamentada en el artículo 11 de la Ley 6 de 2002, ya que en nuestro concepto la acreditación de un interés legítimo respecto de la información requerida, es un razonamiento que entra en evidente contradicción con el objetivo primordial para lo cual fue creada la Ley 6ª de 2002, la cual es el de garantizar el derecho de que los asociados tengan la oportunidad de accesar, sin necesidad de sustentar justificación o motivación alguna, ni acreditar legitimidad, a las informaciones o datos de acceso público en poder o en conocimiento de las instituciones indicadas en la presente ley» [54] .
Respecto a la legitimación por pasiva durante este mismo período, se rechazaron 3, por que la «autoridad a la que se hace (la) petición no es funcionario público, aunque labore en una empresa mixta«; 1 se rechaza porque la «Institución a la que se pide la información no es del Estado, porque recibe fondos estatales pero no principal ni habitualmente«; 1 se rechaza por que se «solicita saber cuando un Ministerio cumplirá con un pago de acuerdo a (un) contrato y esta solicitud se deniega porque en la acción de Hábeas Data no aporta el contrato«.
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(53) PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hábeas… Ob., ut supra cit.
(54) Ob., ut supra cit.
- d) La acción de Hábeas Data prevista en la Constitución de Panamá, se constituye en una garantía constitucional de tipo jurisdiccional para defender y garantizar prioritariamente el derecho a la información privada y sobre todo pública de interés particular y de interés general o colectivo, pues se establece como principio general, en el derecho panameño, el libre acceso ciudadano a la información oficial, salvo la «información (que) conviene a la sociedad guardar en reserva«; así como también, para «salvaguardar el derecho a la intimidad de los particulares» según lo dispone la exposición de motivos de la Ley nº 6 de 2002 y el artículo 1º numeral 5º de la mencionada ley, cuando conceptualiza lo que debe entenderse por «información confidencial«. En un sentido más amplio, la «Opinión del Colegio Nacional de Abogados» de Panamá [55] , se manifiesta que la acción de Hábeas Data servirá para proteger y garantizar además del derecho a la información y la intimidad, los derechos a la buena imagen, el honor y el derecho a la autodeterminación de la información de las personas.
- e) En el derecho público panameño, constitucionalismo se regula en normas diferentes el derecho de Hábeas Data (artículo 44) y el derecho de acceso a la información pública y privada (artículos 42 y 43), ambos como garantías constitucionales endilgadas a la defensa y protección del derecho de acceso y conocimiento de la información pública; así como a la protección de las facultades componentes del Hábeas data de corrección, actualización, eliminación, supresión y confidencialidad de los datos personales. Sin embargo, la Asamblea Nacional Legislativa, al expedir la Ley nº 6 de 2002, refundió estas garantías constitucionales y desarrollo y reglamentó en forma unificada la acción de Hábeas Data para la defensa y protección de algunos derechos constitucionales, tales como la intimidad, el honor, imagen y principalmente el derecho a la información personal y de carácter público y colectivo.
Este proceder del poder legislativo, no fue seguido por el legislador ecuatoriano aunque a nivel constitucional procedió de idéntica manera tal como pasó en el derecho público panameño. En efecto, en el Ecuador se expidió una «Ley orgánica de Transparencia y acceso a la información pública» (Mayo 4 de 2004), que regula en su integridad el derecho de acceso a la información pública y establece unos mecanismos administrativos y jurisdiccionales diferentes al Hábeas Data con el propósito de proteger y garantizar el derecho fundamental a la información. Por otro, lado el legislador estudia diversos proyectos de ley para la protección de los datos personales (v.gr. El anteproyecto de ley en ese sentido presentada por AEDIT), para regular la acción de Hábeas Data que en su trámite o ritualidad procesal actualmente se hace conforme a los procedimientos breves y
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(55) En: www.defensoriadelpueblo.gob.pa
sumario de la acción de amparo constitucional.
Esta diferente actuación legislativa del pueblo ecuatoriano y panameño es significativa, más si se tiene en cuenta que el primero privilegia los derechos fundamentales de la intimidad, la imagen y el honor frente al derecho de la información pública o privada; en tanto, en el constitucionalismo panameño, como hemos comentado se privilegia el derecho constitucional de la información privada como la pública de interés general o colectivo [56].
- f) La acción de Hábeas Data, según el inciso in fine del artículo 44 de la Constitución de Panamá, tendrá un procedimiento «sumario y sin necesidad de apoderado judicial» que estará regulado por la ley. Esta reserva legal que propicia la Constitución hace que sea el legislador quien regule los principios, autoridades competentes y su jurisdicción y ritualidades que deben seguir los legitimados por activa y por pasiva para garantizar los derechos fundamentales cubiertos por el ámbito del Hábeas Data. La norma constitucional instituye con carácter de norma suprema sólo que el procedimiento que genera esta acción especial es sumario y que puede acudir ante las autoridades judiciales el interesado o peticionario o, el titular de los datos o concernido directamente sin necesidad de abogado o procurador que lo represente.
La Ley nº 6 de 2002, es la norma que reglamentó lo pertinente a la acción de Hábeas Data. Ut infra se comentará ampliamente. Digamos aquí, sólo que las autoridades competentes para conocer de dicha acción son los «Tribunales Superiores que conocen de la acción de Amparo de Garantías Constitucionales, cuando el funcionario titular o responsable de registro, archivo o banco de datos, tenga mando y jurisdicción a nivel municipal o provincial». Y agrega el inciso 2º del artículo 18, que «Cuando el titular o responsable del registro, archivo o banco de datos tenga mando y jurisdicción en dos o más provincias o en toda la República, será de competencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia».
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(56) El artículo 1º, numerales 4º a 6º exponen el abanico conceptual de la información objeto de la Ley nº 6 de 2002, así: «4. Información. Todo tipo de datos contenidos en cualquier medio, documento o registro impreso, óptico, electrónico, químico, físico o biológico. 5. Información Confidencial. Todo tipo de información en manos de agentes del Estado o de cualquier institución pública que tenga relevancia con respecto a los datos médico y psicológicos de las personas, la vida íntima de los particulares, incluyendo sus asuntos familiares, actividades maritales u orientación sexual, su historial penal y policivo, su correspondencia y conversaciones telefónicas o aquellas mantenidas por cualquier otro medio audiovisual o electrónico, así como la información pertinente a los menores de edad. Para efectos de esta Ley, también se considera como confidencial la información contenida en los registros individuales o expedientes de personal o de recursos humanos de los funcionarios. 6. Información de acceso libre. Todo tipo de información en manos de agentes del Estado o de cualquier institución pública que no tenga restricción». En: www.defensoriadelpueblo.gob.pa
Visto así, las autoridades jurisdiccionales competentes son colegiadas, lo cual constituye una limitante para el real y efectivo ejercicio del derecho de Hábeas Data, frente a si se estableciera que la autoridad competente para conocer sobre aquella, fueran los Jueces de la República en general, tal como existe en Colombia o en otros países latinoamericanos, donde la llamada «jurisdicción constitucional» que está compuesta por todos los Jueces de la República independientemente de su especialidad (civil, penal, laboral, administrativa, etc.) y de su composición (individual o colegiados: Tribunales o Cortes), conocen de la acción de Hábeas data, a través del mecanismo jurisdiccional de la acción de tutela (en Colombia), o de la acción de amparo (en Ecuador, Perú, Argentina, México, etc.).
En cuanto al procedimiento sumario seguido para la acción de Hábeas Data, el artículo 19 de la Ley citada, sostiene que «respecta a la sustanciación, impedimentos, notificaciones y apelaciones, se aplicarán las normas que para estas materias se regulan en el ejercicio de la acción de Amparo de Garantías Constitucionales». Con lo cual se puede sostener que en el derecho panameño, la acción de Hábeas Data es de carácter nominal con algunas pautas constitucionales (forma del proceso y sin necesidad de abogado), pero en cuanto al desarrollo procedimental y demás pormenores procesales, sigue las pautas de la acción de amparo constitucional, por lo que se puede concluir que procesalmente la acción de Hábeas Data es una especie de acción de amparo genérico, y por tanto, en estos aspectos se someterá a su trámite y efectos jurídicos en forma ineludible.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY
8.1. Garantía Constitucional de Hábeas Data
En el Estado del Paraguay en la Constitución de 1992, se reglamenta la «garantía constitucional» (artículo 131) y, el derecho constitucional de acceso y tratamiento a la información pública y privada en el artículo 135, de la siguiente forma: «Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos«.
La Constitución paraguaya, siguiendo los parámetros normativos de la Constitución Brasileña y Argentina, estipula que la acción de Hábeas Data constituye una especie de acción de amparo constitucional, cuando menos en el plano procesal o adjetivo.
Son características principales de la acción de Hábeas Data en el Paraguay las siguientes:
- a) La acción es una garantía constitucional específica que propende por la protección o la defensa de algunos derechos constitucionales y básicamente por el derecho de acceso a la información y a los datos de la persona concernida o a sus bienes. Por su parte, la «garantía de garantías» o acción de amparo constitucional genérico, «tutela todos los derechos, inclusive el Hábeas Data«, con lo cual se puede concluir que la acción de Hábeas data es una especie de amparo constitucional informativo (información y datos personales), pero que en tratándose de hacerlo efectivo en el ámbito procedimental la acción de Hábeas Data resulta ser simplemente de carácter nominal, pues el rito y efectos jurídico-materiales que debe seguirse hasta su terminación es el del amparo genérico.
La acción de Hábeas Data con estas peculiaridades se instituyó en la Constitución de 1992, «más bien por razones históricas para poder acceder a documentos, instrumentos, etc., de la época anterior» [57] y quizá como sucedió en el Hábeas Data Brasileño, más por razones políticas y por la necesidad de develar documentos de todo tipo que en la épocas de Gobiernos no democráticos anteriores a 1992 eran de difícil o imposible acceso.
- b) Los derechos de acceso y conocimiento a la información o a los datos de la persona, podrán hacerse efectivos para «toda persona» natural o jurídica, siempre que «obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad».
Estos derechos a la información y a los datos personales se extienden no sólo al conocimiento y aprehensión de los mismos, sino como también lo estableció la Constitución Argentina, a conocer el uso, utilización y finalidad que se irrogue a los mismos por quienes recolectan, almacenan, administran o los comunican (ceden o transfieren)
- c) La acción de Hábeas data, también puede incoarse por la persona cuando tenga interés general, colectivo o particular sobre la información o sea la concernida con los datos personales «si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos«. En tal virtud, «podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos».
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(57) BENITEZ, Luis María. Análisis comparativo entre Hábeas Data y acción de amparo en Paraguay. Revista Ius et Praxis, nº 3º , Número 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 175-178.
- d) Si bien el artículo 135 de la Constitución del Paraguay, al referirse a la acción de Hábeas Data, enfatiza en la defensa y protección del derecho a la información pública o privada con este instrumento o garantía constitucional, se puede leer en la Constitución que existen otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal y familiar (artículos 30 y 33) y «la dignidad y de la imagen privada de las personas» (artículo 33), que también quedan cubiertos por la protección del amparo informativo paraguayo.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PERU
9.1. Garantía Constitucional: La acción de Hábeas Data
En la Constitución del Perú de 31 de Diciembre de 1993, se reglamenta como «garantía constitucional» la acción de habeas data en el artículo 200 numeral 3º de la siguiente forma: «Son garantías constitucionales: … 3º La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2o, incisos 5, 6, y 7 de la Constitución».
Por su parte el artículo 2º en los incisos 5º al 7º del mencionado artículo 200, sostiene: «toda persona tiene derecho a: (…)
«5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
- A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
- Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley».
Son garantías constitucionales, las acciones de hábeas Corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y popular».
En el derecho constitucional peruano, la acción de Hábeas Data tiene una regulación especial, amplia, pormenorizada y con desarrollos legislativos importantes y sectorizados tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional, según se trate del derecho de acceso y conocimiento de la información pública o privada, o bien se refiera a las facultades componentes del derecho de Hábeas Data: corrección, actualización, eliminación y comunicación de datos o informaciones personales.
En tal virtud, veremos a continuación algunas caracterizaciones de esta especie de amparo constitucional que es la acción de Hábeas Data.
- a) La acción de Hábeas Data peruano es una garantía constitucional específica, con un desarrollo y concreción procedimental de una acción de amparo, como expresamente lo sostiene el artículo 200 de la Constitución.
Sin embargo, el profesor García Belaunde [58], académicamente se pregunta: ¿Qué es «garantía constitucional» actualmente?. Haciendo un breve recuento histórico y en estudios constitucionales de Fix Zamudio, responde: garantía es sinónimo de derecho, también de acción procesal, o finalmente de proceso. La garantía como derecho en el concepto francés se entendía tanto las libertades de la persona como las facultades sustantivas que conferían al titular y derecho; como instrumento procesal, la garantía era el mecanismo apto para la defensa de derechos constitucionales. En este sentido la garantía es una acción, acepción ésta de dominio latinoamericano en la actualidad, de ahí que se concluya que hoy existen «acciones de garantía» (tal como lo preceptúa la Constitución Peruana de 1993 y lo ratifican tratadistas como Eguigurem y el propio García Belaunde) que protegen y defienden otros derechos y libertades fundamentales [59].
Finalmente, la garantía constitucional como proceso deviene de aquél nuevo mito del siglo XX que rodea el mundo iberoamericano, cual es el mito a la Constitución (y ya no al legislador). Nosotros agregamos, en donde todo ha pasado a constitucionalizarse como
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(58) GARCIA BELAUNDE, Domingo. Diferencias entre el Hábeas Data y la Acción de amparo o tutela constitucional en Perú. Revista Ius et Práxis, Año 3, Número 1, Facultad de ciencias jurídicas y sociales de Talca, Talca (Chile), p. 179-188.
(59) En la Ob., ut supra cit., el profesor García B., estima que no se justifica haber constitucionalizado un garantía constitucional o «acción de garantía» de Hábeas Data en el texto constitucional peruano de 1993, para proteger «cinco (derechos constitucionales) con nombre propio«, tal como es una regla en el ámbito latinoamericano. Sin embargo, olvidad nuestro colega docente que las garantías o acciones constitucionales no se valoran cuantitativa sino cualitativamente y según sus impactos sociales, jurídicos, políticos, económicos y culturales en un momento histórico, ámbito geográfico y nacimiento de nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC); que hoy por hoy, son una realidad con más poder de intrusión en la sociedad y el Estado que nunca, como lo hemos demostrado en nuestra obra El derecho a la intimidad, su visión iusinformática y los delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (España), Lleida, 1999, p. 15 y ss.
un mecanismo de solución a casi insolubles problemas sociales, políticos, económicos y jurídicos sólo tras la normativización de éstos así sea de forma constitucional (En el corredor latinoamericano la Asamblea Constituyente colombiana de 1990, para reformar la Constitución, se convirtió en un ejemplo a seguir); entre muchos otros, que tiene nuestra sociedad. Las normas constitucionales de «mejor valer» se dice, conceden superioridad prima facie en todo el ordenamiento jurídico y así todo lo que se eleva a rango constitucional adquiere prevalencia normativa, preferencia procedimental e inminencia en la aplicación de derechos considerados fundamentales.
En tal virtud, hoy hablamos de procesos constitucionales generados a raíz de acciones elevadas a ese rango constitucional. El caso peruano es el más evidente en este sentido, pese a no reconocerlo el profesor García Belaunde. El artículo 200, hace una relación numerus clausus de las garantías constitucionales que generan cada una un procedimiento constitucional breve, sumario, especial, pero en todo caso proceso. Así relaciona: la acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; y por si fuera poco, la Constitución del 1993, establece las acciones y procesos internacionales, cuando se ha «agotado la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los Tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú sea Parte«.
En principio, el derecho público peruano había regulado legislativamente por separado cada una de las mencionadas acciones: unas por legislación preconstitucional a 1993, antiguas, como sucedía con la acción de Hábeas Corpus; otras, con legislación igualmente preconstitucional pero más reciente como la de Hábeas Corpus y Amparo (nº 23506 de 1982); y otras tantas, como la acción de Hábeas data con carácter post-constitucional a 1993 (Ley nº 26301de Mayo 3 de 1994), bajo la regulaciones normativas de las leyes de Transparencia y acceso de la información pública (v.gr. 27806 de 2001 y 27927 de 2003).
Sin embargo, y auto-reconociendo una doctrina autorizada del Perú que el sistema normativo peruano es el prototipo en esta clase de actividades procesales modernas, emite uno de los primeros «Códigos Procesales Constitucionales» [60], que concentran en un solo
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(60) En la Ob., ut supra cit., el profesor García B., estima que no se justifica haber constitucionalizado un garantía constitucional o «acción de garantía» de Hábeas Data en el texto constitucional peruano de 1993, para proteger «cinco (derechos constitucionales) con nombre propio«, tal como es una regla en el ámbito latinoamericano. Sin embargo, olvidad nuestro colega docente que las garantías o acciones constitucionales no se valoran cuantitativa sino cualitativamente y según sus impactos sociales, jurídicos, políticos, económicos y culturales en un momento histórico, ámbito geográfico y nacimiento de nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC); que hoy por hoy, son una realidad con más poder de intrusión en la sociedad y el Estado que nunca, como lo hemos demostrado en nuestra obra El derecho a la intimidad, su visión iusinformática y los delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (España), Lleida, 1999, p. 15 y ss.
texto, Códex o compilación normativa, la regulación integral de normas, reglas, principios, características y procedimientos de tipo constitucional aplicables a todas las llamadas «acciones constitucionales» o «acciones de garantía» previstas en el artículo 200 y que pasa a denominarse como «Código procesal constitucional» (Ley nº 28.237 de 31 de Mayo de 2004), con 121 artículos y muchas normas finales y transitorias. Lo que sí queda claro con este loable proceder legislativo, es que la acción de Hábeas data per se no es un proceso, así sea de rango constitucional, sino que engendra un procedimiento especial y con reglas procesales aplicables a su especie como al género de las acciones constitucionales de garantía.
- b) La acción de garantía de Hábeas data, en el régimen constitucional peruano se instauró como un mecanismo procedimental idóneo, para la protección y defensa de los siguientes derechos: (i) Solicitar y recibir información de una entidad pública. Se exceptúan las que afectan al derecho a la intimidad y a la seguridad nacional; así mismo las que se refieren al secreto bancario y la reserva tributaria. Sin embargo, en éste dos últimos casos, podrá «levantarse» dicho secreto y reserva a instancias de una autoridad jurisdiccional o legislativo, según su ámbito de competencia y evento específico; (ii) «A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar»; (iii) «Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias»; y (iv) A la rectificación en forma gratuita, inmediata y proporcional, cuando la persona afecta reciba «afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social… sin perjuicio de las responsabilidades de ley». En síntesis, la acción de Hábeas Data garantiza y protege el derecho acceso, conocimiento y rectificación de la información pública y privada, el derecho a la intimidad, el honor, la buena reputación, la voz y la imagen.
En términos doctrinales de Eguigurem [61], pues la norma constitucional no lo expresa
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(61) Como lo reconoce Eguigurem, el término fue ácidamente criticado por García Belaunde, desde su instauración en la Constitución de 1993, pues a su juicio desnaturalizaba el Hábeas Data al extenderse hasta la rectificación de la información, a «la par de una peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los medios de comunicación«. Sin embargo, el derecho a la información que tiene toda persona no sólo es aquel que entregan los medios de comunicación en sus diferentes formas y expresiones (hablada, escrita, televideo, etc.), sino al género de la información que se encuentren en bancos de datos, ficheros, registros manuales o informatizados, documentos, informes, etc., sobre diversos tópicos y materias, salvo las reservas previstas en el ordenamiento jurídico vigente de cada Estado. En tal virtud, informaciones o datos personales, no sólo periodísticas, que le conciernan a la persona. Cierto es que la información periodística es una aquellas de más alta sensibilidad y por tanto de igual peligro de vulnerabilidad, pero no debe tomarse la excepción por la regla con una clara visión reduccionista del mundo extenso de la información (veraz, oportuna, eficaz y completa) a que tiene derecho toda persona. Vid. EQUIGUREN, Francisco. El Hábeas Data y su desarrollo en el Perú. Revista Ius et Práxis, Año 3, Número 1º, Facultad de ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p.119.
exactamente así, el Hábeas Data como «proceso constitucional» debe otorgar a la persona afectada protección y mecanismo para obtener: « a) acceso a la información de su interés o a conocer datos sobre su persona que se encuentren en archivos o registros (agregamos: informatizados o no); b) Actualización de informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros (agregamos nuevamente: informatizados o no); c) Rectificación [62] de informaciones o datos inexactos (agregamos: informatizados o no); d) Exclusión o supresión de «datos sensibles» que, por su carácter personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no discriminación; e) Confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carácter reservado, no debe permitirse su difusión a terceros (secreto tributario, bancario o médico)«.
En esta relación de derechos con sus correspondientes excepciones, se destacan los derechos de acceso a la información y las facultades componentes del Hábeas Data de corrección, almacenamiento, actualización, eliminación y sostenimiento de la confidencialidad.
- c) La acción de Hábeas Data en el Perú, al igual que su homónima argentina, procede «contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza» el derecho de acceso, conocimiento y rectificación de la información pública y privada, el derecho a la intimidad, el honor, la buena reputación, la voz y la imagen; y además, cuando toda persona resulte afectada por «afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social».
En este sentido se puede afirmar que el Hábeas Data es una garantía constitucional específica, «pues en verdad es una suerte de amparo, especializado para la protección de ciertos derechos, sobre todo ante los riesgos excesivos provenientes del poder informático«[63], electrónico, telemático e incluso manual o mecánico, pues el poder informativo, hoy como nunca, es más poder y aunque la novedad de los medios TIC, parece permearlo todo, la información sea cual fuere el medio utilizado (informático o mecánico) genera derechos, deberes y ámbitos de responsabilidad, para quienes la solicita, reciben, recolectan, almacenan, administran, registran o más aún la comunican, transfieren o ceden.
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(62) Ob., ut supra cit.
(63) Desarrollamos la institución jurídico constitucional de la Autonomía y sus impactos e implicaciones en las Universidades públicas colombianas. Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El procedimiento sancionador disciplinario de los docentes universitarios en Colombia. Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 2007, p. 1 y ss.
La norma constitucional peruana al iniciar la redacción de la acción de Hábeas Data parece más una norma legislativa, pues precisa que ésta sólo procede cuando existe un «hecho u omisión», es decir, una actividad, gestión, acción o administración positiva, negativa o de no hacer por parte de una autoridad, funcionario o persona que efectivamente vulnere o amenace un derecho o libertad constitucional preestablecido en la Constitución. Si bien los términos «autoridad», «funcionario» y «persona», son genéricos y amplios en cada Estado latinoamericano, sin mayores dificultades se pueden determinar o ser determinables, pues siempre se ha utilizado la palabra autoridad como sinónimo de entidad pertenecientes a una cualquiera de las tres ramas del poder público (ejecutivo, legislativo o judicial), a los organismos de control fiscal, conductual o electoral (Contralorías, Procuradurías, autoridades electorales); y a los organismos que gozan de autonomía en su constitución, aplicación normativa y acciones o gestiones públicas (v.gr., en Colombia, el Banco de la República –BRC–, las universidades [64] ). El término funcionario, hace referencia al servidor público de carrera, de libre elección y remoción, de elección popular y de contratación estatal, perteneciente a cualquier instancia o nivel administrativo, legislativo o judicial de «autoridad»; y finalmente, el concepto de «persona» (natural o jurídica) en derecho, como todo sujeto apto para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Vale decir, que tanto las autoridades, funcionarios como personas, están legitimados por pasiva en el desenvolvimiento de un proceso constitucional originado en una acción de Hábeas Data. Por el contrario, está legitimado por activa en esta clase de procesos, «toda persona» que tiene interés jurídico en que no le sean vulnerados o desconocidos los derechos relacionados en el artículo 2º, incisos 5º a 7º de la Constitución Peruana, ut supra analizados.
- d) El procedimiento constitucional generado en la acción de Hábeas Data, antes de la expedición del Código Procesal Constitucional de 2004 (Ley nº 28.237 de 31 de Mayo), tal como lo avizoraba Eguigurem en 1997, al no contar con una norma procesal específica ni tampoco una norma remisoria a un proceso existente, «generaron algunas dudas y confusiones en este campo» [65].
Fue necesario por aquella época, emitir una ley con vocación transitoria, pero incompleta y con vacios procesales evidentes: La Ley nº 26301 de 3 de Mayo 1994. Dicha ley disponía la competencia para conocer el Hábeas Data, al Juez de primera instancia, en lo Civil, y así sucesivamente ante otras instancias judiciales, si se trataba de informaciones en archivos
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(64) EQUIGUREN, Francisco. El Hábeas Data… Ob., ut supra cit.
(65) Ob., ut supra cit.
judiciales, o cuando se trataba del ejercicio del derecho de rectificación o de acciones contra medios de comunicación social; entre otras posibilidades.
Uno de los vacíos de la ley citada se refería al agotamiento de las vías previas vigentes para el amparo, pero posiblemente no para la acción de Hábeas Data. Así en «los casos de solicitud de información pública o de oposición al suministro de información por servicios informáticos,… el afectado debe previamente haber formulado un requerimiento, por conducto notarial, con una antelación no menor de quince días calendario» [66]. El autor citado, reconoce que al menos conceptualmente era inapropiada dicha equiparación y exigencia para la acción de Hábeas Data (posición que avalaban también Abad Yupanqui y Borea Odría Alberto). A partir del 2004, estos argumentos recobrarían actualidad, al entregarles la razón a estos doctrinantes, pues en la Exposición de Motivos del Código Procesal Constitucional, al referirse a las vías previas a la acción, sostiene que «el proyecto sustituye la exigencia de una carta remitida por conducto notarial, para limitar a requerir un documento de fecha cierta…además considera que no se trata de una vía previa, sino un requisito especial de la demanda…» [67].
Tras la expedición del Código Procesal Constitucional de 2004, que ut infra comentaremos más a espacio, el procedimiento de Hábeas Data, según el artículo 65 del Codex Constitucional peruano, «será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso».
Dicho procedimiento constitucional [68], seguirá unas disposiciones generales establecidas para las acciones de Hábeas Corpus, Amparo y cumplimiento, referidas al campo de aplicabilidad normativo, las normas de hermenéutica e interpretación, medidas cautelares, efectos jurídicos y materiales de las providencias y la institucionalización de la cosa juzgada; entre otros aspectos procesales comunes a aquéllas acciones, incluida la de Hábeas Data (Titulo I de la Ley nº 28237 de 2004, artículos 1 a 24).
En tal virtud, siendo el procedimiento del Hábeas Data una especie de procedimiento de amparo que rige el rito procesal, salvo los trámites y especialidades previstos en los
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(66) TORRES CASTRO, Carlos A. Código Procesal Constitucional. Estudio preliminar, 1ª ed., Sociedad de Estudios para una cultura de paz, Lima (Perú), Noviembre 30 de 2004, p.48-49
(67) Proceso constitucional de Hábeas Data como también prefiere llamarlo el docente Lama More, pues tiene como «objetivo principal… contener ciertos excesos del llamado ´poder informático´. Vid. LAMA MORE, Héctor Enrique. El Hábeas Data en el Perú. El Estado de cosas inconstitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM. Vía Internet.
(68) Ob., ut supra cit.
artículos 61 a 64, para el Hábeas Data, se puede afirmar que en el Perú sigue existiendo un procedimiento de amparo específico para el Hábeas Data, por remisión expresa del mismo Código Procesal Constitucional y acabó de una buena vez, con las confusiones existentes antes y después de la Ley nº 26301 de 1994.
El Código Procesal Constitucional, regula el procedimiento de amparo en el Titulo III, Capítulos I y II, artículos 37 a 60 de la Ley 28237 de 2004. Procedimiento no tan breve y sumario, ni tan libre de complejos trámites como debía imponerse a esta clase de proceso endilgado para la defensa de derechos constitucionales, unos de aplicación inmediata o de efectos de vulnerabilidad alta. Estos derechos han sido enlistados numerus clausus en el artículo 37, creemos con el propósito de no dejar a la interpretación jurisprudencial la ampliación o disminución del listado.
A propósito del enlistamiento, estimamos salvo mejor criterio jurídico, que el legislador ordinario extralimitó sus funciones legislativas al incluir en el listado del artículo 37, la protección de los derechos del honor, la intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes (numeral 8º ), como derecho pasible y defensable a través del procedimiento constitucional de amparo genérico, y la consecuente, eliminación como derecho protegido por la acción de Hábeas Data, estipulado en el artículo 200 numeral 3º de la Constitución. En efecto, como comentamos ut supra, la Constitución extendió el grado de garantía constitucional por medio del Hábeas Data cuando ciertas informaciones inexactas o agraviantes vulneren los derechos constitucionales autónomos de la intimidad, honor, voz e imagen, y en consecuencia, la ley no podía sacarlo de la lista constitucional para incorporarlo en otra lista de orden legal. Resulta inconstitucional el desenlistamiento, pues en la práctica, el legislador peruano proporcionó igual protección procedimental a los mencionados derechos, pues en una u otra lista, el resultado es que se sigue el mismo procedimiento de amparo, aunque obviamente los derechos mentados, no tendrán las garantías adicionales y por ende, excepcionales para los derechos que se protegen directamente por la acción de Hábeas Data y estipulados en los artículos 61 a 64 del Código Procesal Constitucional.
Por tales motivos, hoy por hoy, la acción constitucional de hábeas data peruana, por disposición del Código Procesal Constitucional, solo «procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros». Y agrega: «Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales».
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
10.1. Acción de amparo específico: El Hábeas Data
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el artículo 28 reconoce el derecho fundamental de acceso a la información pública y privada, como la acción de habeas data, en los siguientes términos: «Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley«.
El derecho público venezolano, siguiendo la ola latinoamericana de constitucionalización de la garantía de Hábeas Data, tal como lo había hecho previamente Colombia, Perú, Paraguay, Ecuador y Argentina, regula dicha garantía constitucional a través del derecho de acceso a la información y los datos que tiene una persona concernida sobre sí misma como sobre su información patrimonial o de «sus bienes» (tal como lo hace la Constitución de Honduras, Ecuador y Paraguay). Igualmente, a «conocer el uso que se haga de» la información o datos personales que le conciernen e incluso cuáles son los fines que mueven o generan esos usos; así como, toda persona concernida, tiene derecho a aquellas facultades del Hábeas Data elevadas a rango constitucional de «actualización, rectificación o la destrucción de» los datos o informaciones concernidas, cuando aquellos «fuesen erróneos o» afecten «ilegítimamente sus derechos».
Como sucede en la mayoría de países latinoamericanos, estos tres grupos de derechos o facultades que hacen parte del derecho integrador del Hábeas Data, han sido protegidos mediante diversos mecanismos jurídico-administrativos y jurisdiccionales, antes, concomitante y después del nacimiento doctrinal del mecanismo procesal, amparo informativo, garantía constitucional, o en fin, «garantía de garantía» de otros derechos constitucionales, como se ha denominado según las diferentes constituciones y legislaciones iberoamericanas, al Hábeas Data.
En efecto, no escapa a la regulación Constitucional y legal de los Estados latinoamericanos el archiconocido «derecho de petición» que tiene toda persona ante autoridades nacionales e internacionales y a exigir de ellas pronta y cumplida respuesta (artículo 51 de la Constitución Venezolana y artículo 23 de la Constitución Colombiana), que perfectamente cubre con creces el primer grupo de derechos denotados en el artículo 28 de la Constitución Venezolana: Derecho acceso a la información tanto privada como pública, sobre cualquier información, dato, derecho o libertad que le concierna, o incluso derechos de terceros o de la colectividad o comunidad. Peticiones, bien sea en interés particular, en interés general, de informaciones o de petición de documentos, como se conoce en el derecho administrativo colombiano y que están desarrolladas y reguladas ampliamente en el Código Contencioso Administrativo colombiano o C.C.A: Decreto-ley 02 de 1984 y reformado por el Decreto 2304 de 1989 y Ley 446 de 1998; En similares contenidos en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos Venezolana de 1 de Julio de 1981.
Así mismo, y aunque se entiende subsumido el derecho de petición ejercido por toda persona ante autoridades nacionales e internacionales que tengan sede en el país o fuera de éste, la Constitución Venezolana regula específicamente el derecho de petición ante organismos internacionales, en el artículo 31, constitucional, con igual propósito al derecho de petición previsto en el artículo 51.
Derecho de petición que si no es atendido dentro de los 15 días, o se contesta expresamente negando la petición; o más aún, no es contestado expresamente dentro del término legal (3 meses en Colombia, a parte de las sanciones disciplinarias que pudiera caber a quien desatiende el derecho, sin justificación legal alguna; se configura el silencio administrativo negativo, según el artículo 60 del C.C.A.), y en los tres eventos el peticionario interesado podrá interponer recursos administrativos, previos a la vía contencioso-administrativa, tales como la reposición, apelación o queja en Colombia, o «reconsideración, el jerárquico y la revisión» en el derecho administrativo venezolano.
Estos recursos, son mecanismos procesales para impugnar decisiones expresas y tácitas o fictas, cuando es desatendido o negado expresa o tácitamente el derecho de petición inicial.
Sin embargo, por la importancia y cualificación de la naturaleza de las informaciones o datos que le conciernen a la persona, los Estados incluidos Colombia y Venezuela, han expedido normas especiales, para garantizar el acceso a la información pública escrita, mecánica o tradicional, así como la electrónica, telemática o informática. En las legislaciones Mexicana, Peruana, Argentina y Ecuatoriana; entre otros, se han expedido las denominadas «Leyes de transparencia y acceso a la información pública», para garantizar el derecho constitucional de acceso a toda clase de información que les concierna a las personas, a terceros e incluso a la comunidad o colectividad en la que vive y se desenvuelve, salvo en los casos que establezca la ley como reservados.
En Venezuela, se garantiza en el ámbito administrativo el acceso a la información pública en la Ley Orgánica de la Administración Pública, que en el artículo 155, expresa: «Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos y registros administrativos, cualquiera sea la forma de expresión, gráfica, sonora e imagen o el tipo de soporte material en que figuren, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto«. Por su parte el artículo 156, manifiesta: «El derecho de acceso a los archivos y registros de la Administración Pública será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficiencia del funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desea consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquellos a la consulta de los expedientes».
Por su parte, el artículo 157 de la mentada Ley, respecto al contenido del derecho de acceso a los archivos y registros, sostiene: «conllevará el de obtener copias simples o certificadas, previo pago o cumplimiento de las formalidades que se hallen legalmente establecidas«.
De otra parte, la Ley Orgánica de la Función Pública estadística, regula en forma especial el derecho de acceso como el de actualización y rectificación de los datos o informaciones personales que le conciernan a la persona, en el artículo 15 cuando manifiesta: «los interesados tendrán derecho al acceso de los datos personales que figuren en las bases de datos estadísticos no amparados por el secreto estadístico y a exigir que sean rectificados los datos que les conciernan, al demostrar que son inexactos, incompletos, equívocos o desactualizados».
En Colombia, desde la Ley 4 de 1913 o Código de Régimen Político y Municipal y luego en forma integral en la Ley 57 de 1985 que regula el derecho de toda persona de acceso a la información y documentos públicos en cualquier nivel administrativo del Estado, y últimamente, la Ley 692 de 2006, conocido como «Estatuto antitrámites», reglamenta parcialmente el derecho de acceso a la información pública y privada. Todas estas normas persiguen la mayor transparencia, claridad, veracidad, oportunidad y efectividad de la información en el ámbito público y privado; así como también la reducción o más aún la eliminación de cualquier medio que posibilite gestiones o acciones corruptas de los funcionarios o autoridades del Estado.
En relación con la información y los datos electrónicos sometidos a recolección, almacenamiento y procesamiento informático, el derecho venezolano, tal como lo confirma el colectivo de estudiantes, docentes y especialistas en medios TIC de las Universidades del Zulia [69], El mundo académico y la sociedad especializada en medios y tecnologías de la información y la comunicación (TIC) de Venezuela, presentan a la opinión pública y con destino final al legislador venezolano, en los actuales momentos, observaciones al «anteproyecto de Ley de tecnología de la información«, que en nuestro criterio se propone reglamentar una parte importante sí, pero no todo el cosmos de la información pública y privada que se produce actualmente en los Estados. Una parte de la información referida a aquella que se produce por medios o tecnologías informáticas, telemáticas o electrónicas y dentro de aquella se desarrolla con amplitud los derechos de acceso y conocimiento de la información.
El anterior Colectivo, comienza cuestionando el título del anteproyecto de ley, pues manifiestan que regula en forma unidireccional (solo la información), cuando debería preverse en los actuales momentos, la capacidad de ida y vuelta de una información, de la transmisión, cesión o comunicación de la misma en forma bidireccional. En tal virtud, la Ley de Tecnología de la información debía llamarse además, «y de la comunicación». Aspecto adicional que en el ámbito del «poder informático«, es incuestionable y por ello les asiste razón al mentado colectivo.
Por su parte, Romero Cabrera, considera que «este Proyecto de Ley, es de suma impor-
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(69) Opiniones del Colectivo que aparecen En: Observatorio social de las TIC en Venezuela: http://observatoriosocialticvenezuela.blogspot.com
tancia para el país, ya que busca acercar el Estado al ciudadano mediante el uso de las Tecnologías de la Información, masificando el uso de Internet, automatizando los procesos, haciendo transparente la gestión pública, y eficiente al Estado; todo ello con el fin de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, reactivando la industria nacional y logrando transferencia tecnológica» [70] .
Además sostiene «que todos los actos, trámites y servicios que presten los órganos del Estado mediante el uso de las Tecnologías de Información, tendrán la misma validez jurídica y eficacia probatoria que la Ley otorga a estos actos, trámites y servicios tradicionalmente» [71]. El diputado Luis Tascón, presidente de la subcomisión de Telecomunicaciones de la Asamblea Nacional, confirmando los objetivos, fines y efectos del anteproyecto de ley, sostuvo: «Lo que queremos con esta ley es automatizar el Estado, hacerlo transparente, permitir el funcionamiento óptimo, garantizar el acercamiento del Estado al ciudadano, y estamos aquí para que los zulianos nos ayuden a escribirla» [72].
Respecto al segundo grupo de derechos que toda persona concernida tiene en el derecho venezolano, es decir, el derecho a conocer el uso y la finalidad dadas a la información o datos personales o de sus bienes patrimoniales (muebles e inmuebles), estima Marín García [73], que el artículo 28 de la Constitución venezolana, también consagra estos derechos cuando unos y otros «reposen en archivos públicos o privados una vez que conoce su existencia como lo son los derechos a saber el uso de la información recolectada y la finalidad para la cual el ente recolector la tiene en sus archivos. Se ratifica la previsión constitucional a recolectar información«.
Estima también el tratadista citado, que es perfectamente válido el mecanismo sustantivo administrativo del derecho de petición elevado al «ente recolector» (que más ampliamente debe entenderse como entidad pública o privada que recoge, almacena, registra o administra un banco de datos o un archivo manual o electrónico de datos o informaciones de la persona o sus bienes), pues al ya conocer la información y haber accedido a dicha información, ahora podrá «dirigirle una petición, bajo el procedimiento que legalmente sea establecido, con el objeto de (i) conocer el uso o (ii) la finalidad para la cual esta informa-
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(70) ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet, por Carlos H. Paiva.
(71) Ob., ut supra cit.
(72) GIGLI, Juan. Venezuela: Quinta jornada pública de la Ley de Tecnología de la Información. Enviado Vía Internet. Mayo 8 de 2006
(73) MARIN GARCIA, Gustavo J. Evolución de la protección del derecho al acceso y control de la información en la jurisprudencia de Venezuela. En: https://www.informatica-juridica.com/trabajos/
ción reposa en tales archivos» [74].
Consideramos, como ut supra, se sostuvo que además del derecho de petición, en esta etapa caben también los recursos administrativos ordinarios, cuando se desconozca, niegue expresa o tácitamente los derechos a conocer el uso y la finalidad dada a la información del concernido. Así como también los mecanismos administrativos previstos en la diferentes Leyes de Transparencia y acceso a la información pública en aquellos Estados latinoamericanos en donde no es utilizada dicha normatividad como mecanismo paralelo o conjuntamente utilizada con el Hábeas Data, como sucede en Panamá, donde se expidió recientemente la Ley nº 6 de 22 de Enero de 2002, relativa a las «normas para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de Habeas Data y otras disposiciones«; ley reglamentada por el ejecutivo mediante el Decreto nº 124 de 2002, que vincula el derecho de acceso a la información pública y privada como parte del derecho de Hábeas Data, al establecerlo como un derecho consecuencial e ineludible.
En los Estados latinoamericanos, como hemos visto, que han preferido regular por separado los derechos de acceso y conocimiento de la información en general o en particular (v.gr., En Colombia la Ley Estadística, nº 79 de 1993) de las que regulan el derecho a conocer el uso y la finalidad que se da a la información o datos de la persona o de sus bienes; y por su puesto, una y otra diferentes a las normas jurídicas especiales que regulan La Protección de datos personales o el «Hábeas Data» (v.gr. En Argentina o en España), la aplicabilidad de las normas sigue el principio universalmente conocido de que la norma especial se aplica de preferencia a la general, así como el principio de la subsidiariedad de la norma en aquellos aspectos no previstos en la norma especial, siempre que coexistan normas generales con la especial, pues en Estados como el Colombiano y el venezolano que todavía aún no tienen normatividad específica sobre protección de datos o Hábeas Data, siguen aplicándose las normas generales (En el derecho administrativo colombiano, el C.C.A, el derecho de petición, recursos administrativos ordinarios y extraordinarios: revocatoria directa; procedimientos administrativos generales y especiales: urbanísticos, tributarios, disciplinarios, del consumidor, etc.,), cuando existan informaciones o datos de la persona concernida, de terceros o de la comunidad o colectividad [75].
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(74) En el derecho venezolano, también cabe el derecho de acceso a la información colectiva, como se deduce de lo siguiente: «SC-TSJ, 01/09/03. Caso: Antonio José Varela. Exp: 02-2108 » Sin embargo, cuando los registros no son del acceso del colectivo, sino que, en razón de su especialidad, guardan determinados tipos de información, entonces el interés para solicitar su acceso y consecuente modificación, actualización o destrucción, se reduce al ámbito del derecho subjetivo de la persona o representante, cuyos datos repercuten de manera directa». Citada En: ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet …Ob., ut supra cit.
(75) MARIN GARCIA, Gustavo J. Evolución de la protección… Ob., ut supra cit.
El Tercer grupo de derechos, es decir, aquellos derechos que surgen para toda persona, una vez ha conocido la información e incluso ha accedido a la misma, ha hecho uso de la misma por cualquier medio escrito o tradicional, electrónico o informático, y conoce las finalidades que le han dado, podrá solicitar, como lo sostiene Marín García [76] «ante un tribunal la actualización, la rectificación o la destrucción de la información en caso de que ésta fuese errónea o afectase ilegítimamente sus derechos», pues el titular de los datos o la información se ha enterado previamente que la éstos o aquella no es veraz, exacta, legal, posible, oportuna, etc.,
Para varios autores como el citado, es aquí donde se efectiviza el mecanismo de Hábeas Data jurisdiccional (si se nos permite el término, por oposición al Hábeas data administrativo que se ejercita para el acceso, conocimiento del uso y la finalidad de los datos o informaciones de la persona o de sus bienes), pues la persona concernida ante la evidencia de que las entidades del Estado o entidades o personas particulares, han recolectado, almacenado, registrado o administran bases, ficheros o bancos de datos manuales o escritas (archivos documentales tradicionales) o informáticos, electrónicos o telemáticos y éstos no resultan ajustados al ordenamiento jurídico vigente o no reúnen los requisitos de una información veraz, eficaz o pertinente, deciden acudir ante las autoridades jurisdiccionales que arbitre el derecho interno estatal o incluso el derecho internacional (v.gr. el caso Peruano y Venezolano) y mediante los mecanismos judiciales más idóneos: recurso, garantía o acción de amparo en Venezuela; o recurso o acción de Hábeas Data en Honduras y Panamá, o acción de tutela en el derecho público colombiano.
El artículo 28 de la Constitución Venezolana, estima que la autoridad jurisdiccional que conoce de la acción de amparo específico o de Hábeas Data, será «el tribunal competente…que determine la ley» [77]. Más como todavía no existe una ley específica de protección de datos o de Hábeas Data, no se sabe cual será la amplitud o restricción que el legislador le dará al término «tribunal competente».
La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales de Venezuela de
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(76) Ob., ut supra cit.
(77) «De la competencia para conocer de la acción autónoma de Habeas Data a) SC-TSJ, 14/03/01. Caso: Insaca C.A. Exp: 00-1797. «… cuando las leyes no han desarrollado su ejercicio y se requiere acudir a los tribunales de justicia, debido a la aplicación directa de dichas normas, es la jurisdicción constitucional, representada por esta Sala Constitucional, la que conocerá las controversias que surjan con motivo de las normas constitucionales aun no desarrolladas legislativamente, hasta que las leyes que regulan la jurisdicción constitucional, decidan lo contrario». Citada En: ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet … Ob.,ut supra cit.
27 de Septiembre de 1988, al reglamentar la competencia judicial del amparo genérico estima en el artículo 7º que serán competentes los «Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión».
Según el artículo 27 de la Constitución de 1999,»Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos».
Con lo cual siendo el habeas data un derecho y una garantía constitucional esta se efectiviza mediante la acción constitucional de amparo en los términos que ordena la Constitución y la ley orgánica que la desarrolle.
Por su parte, el inciso 2º del mentado artículo, sostiene que «El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella«.
La acción de amparo específico de Hábeas Data [78], sirve para proteger diversos derechos constitucionales en el derecho, tales como «la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación», según se deduce de la lectura del artículo 60 de la Constitución Venezolana, y en forma más concreta cuanto el inciso 2º del mentado artículo sostiene: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos«. Este inciso segundo tiene origen, a no dudarlo, en el numeral 4º del artículo 18 de la Constitución Española de 1978, por cuanto la transcripción ad pedem litterae es exacta.
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(78) «El Habeas Data como un amparo especializado a) SPA-TSJ, 15/06/04. Caso: Elias Pernia vs Luis Tascón, Exp: 04-0338 «…el abogado Luis Pernía, actuando en representación de sus propios intereses, interpuso recurso de habeas data contra la página electrónica creada por el Diputado Luis Tascón, denominada «luistascon.com», la cual contiene los datos personales de los ciudadanos que participaron en la jornada de recolección de firmas para la revocatoria… omisiss…Por lo tanto, al ser el recurso de habeas data una modalidad especial de la acción de amparo constitucional dirigido a proteger el derecho constitucional al honor y la reputación de las personas, y como quiera que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas constitucionales…» Citada En: ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet … Ob.,ut supra cit.
En base a este artículo y el artículo 28, constitucional debía edificarse la nueva norma de Protección de los datos de carácter particular en el derecho venezolano, sin perder de vista que es es función del Defensor del Pueblo venezolano, interponer la acción de habeas data como las de hábeas Corpus, amparo, inconstitucionalidad y demás recursos o acciones cuando fueren necesarios para cumplir sus atribuciones o funciones y cuando fuere procedente según la ley (artículo 281-3, constitucional).
- Colofón: Una Constitución transfronteriza para Latinoamérica
No es un sueño que pueda concretarse en pocos años, pensar que América Central y del Sur puedan tener una sola Constitución, un solo compendio normativo jurídico político que recoja los rasgos característicos que nos identifican en lo social, lo cultural, lo étnica, en el floklore, en el idioma, la religión; así como también en los aspectos que nos diferencian, que son muy pocos.
En lo estrictamente jurídico, nuestras constituciones tienen instituciones jurídico-políticas, figuras jurídico-procesales y sustantivas, como el Hábeas Data; procedimientos constitucionales, como los generados por la indistintamente llamada acción de amparo, recurso de amparo o acción de tutela; o también, acciones de constitucionalidad, populares o de grupo, de cumplimiento, de repetición, de responsabilidad del Estado; entre muchas otras, que dan origen a procedimientos constitucionales desarrollados o reglamentados por el legislador estatal individual o colectivamente, a través de llamados «Códigos procesales constitucionales»; pero en todo caso, bajo unos mismos principios rectores, directrices procedimentales, normas fundamentales de sustento, autoridades jurisdiccionales generales o especiales, como la «jurisdicción constitucional» en el caso colombiano y con unas mínimas diferencias en la redacción de las normas constitucionales que instituyen la acción, el proceso, el procedimiento y las autoridades competentes. Diferencias que podrían eliminarse, tras la homologación (o transposición normativa, como la denominan entre los Estados europeos) normativa de textos legislativos de cada Estado, frente a la norma procedimental de orden constitucional tipo latinoamericano, en donde cada Estado sede parte de su soberanía interna para depositarla en un gran recipiente latinoamericano que es el tipo: donde deposita un parte mínima de su soberanía legislativa y toma a cambio una parte amplia homologada de normatividad latinoamericana, aplicada a cada Estado miembro de esa comunidad de Centro y Sur América.
En particular y sobre el tema tratado del Hábeas Data en algunos países de Centro y Sur América, podemos identificar las siguientes similitudes y diferencias:
- a) Todas las Constituciones de Latinoamérica tienen regulado en forma más o menos amplia, la institución jurídica procesal y sustantiva denominada del Hábeas Data, sea en forma expresa o tácitamente;
- b) Algunas Constituciones de Latinoamérica, comenzaron el proceso de constitucionalización de la Institución del Hábeas Data en el final de la década de los años ochenta; otros, en su gran mayoría comenzaron a principios de la década de los años noventa; y otros tantos, muy pocos, a finales de la década de los noventa y principios del año 2000.
En términos relativos de tiempo, esto no significa ningún atraso con el surgimiento de instituciones jurídico-procesales y sustantivas parecidas del derecho europeo continental e incluso el derecho anglosajón («Protection Data Act«), como son las acciones de protección de datos o informaciones personales, con iguales propósitos y fines a los presentados por el Hábeas Data en Latinoamérica. En efecto, fue a partir de las leyes fundamentales alemanas, suizas y austriacas de la década de los setenta y de finales de la década de los setenta en las Constituciones Europeas continentales (especialmente la Portuguesa de 1976 y la Española de 1978), las que instituyeron la restricción o limitación de la informática, como nuevo fenómeno tecnológico que utilizaba también medios TIC, para la protección a los datos o informaciones personales y para evitar la probable vulneración de derechos fundamentales, tales como la intimidad, el honor y el buen nombre.
- c) Todas las Constituciones de Latinoamérica, instituyeron el Hábeas Data como garantía constitucional de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la Intimidad personal y familiar, el honor, la honra, el buen nombre, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la información; entre otros. Algunos Estados han desarrollado y regulado legalmente el instituto jurídico constitucional del Hábeas Data; otros cuantos han comenzado el proceso legislativo; y otros pocos, como Colombia, desde hace más de dos décadas, está en el proceso legislativo con proyectos de Ley Estatutaria de Hábeas Data, que no acaba de concluir por diversas razones, aunque las de peso están por los lados de la regulación a gusto de todos los sectores del dato financiero, principalmente bancario.
- d) La mayoría de las Constituciones latinoamericanas han institucionalizado el Hábeas Data como un recurso o acción de amparo específico; otros pocos, como un acción plena de Hábeas Data diferente al recurso o acción de amparo; y tan solo uno, como una acción de tutela específica, a través de la cual se garantiza el mismo Hábeas Data y otros derechos constitucionales, catalogados como fundamentales.
- e) Todas las Constituciones de Latinoamérica, arrogan la jurisdicción y competencia del Hábeas Data la jurisdicción ordinaria (diversas categorías de jueces individuales y colegiados: «Tribunales» y/o «Cortes» judiciales). A excepción de Colombia, que asigna competencia exclusiva a la «jurisdicción constitucional», la cual esta conformada por las diversas categorías de jueces de la República, tanto de carácter individual como colectivo e incluso a los miembros de la Fiscalía General de la Nación y Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa como jurisdiccional disciplinaria, tanto Seccionales como Nacional.
- f) Todas las Constituciones latinoamericanas, sin excepción, proponen el procedimiento constitucional generado por el Hábeas Data, con mínimas ritualidades de forma y de tiempo, pues establecen que serán procesos «breves, sumarios y expeditos». Algunas Constitucionales adicionan que serán procesos idóneos y gratuitos para que puedan ser utilizados por toda persona sin discriminación alguna.
- g) En todas las Constituciones de Latinoamérica se instituyó que el Hábeas Data por ser un derecho y una garantía constitucional de aplicación inmediata, podrá ser utilizado por «toda persona» que crea amenazado, desconocido o vulnerado sus derechos fundamentales a la intimidad, la información, el buen nombre, el honor; entre otros derechos. En el desarrollo legal de la norma, algunos Estados discuten si la institución jurídica constitucional puede ser empleada con esos propósitos tanto por personas físicas o naturales como por personas morales o jurídicas. El origen del planteamiento de discusión estriba en sí una persona jurídica puede hablar de protección de «derechos personalísimos«, es decir, sólo los predicables de la persona humana o física, tales como los prenombrados (intimidad, honor, etc.). Algún sector de la doctrina pensamos que no, otros por el contrario estiman que se puede hablar de intimidad de las instituciones públicas o privadas (que mejor sería llamarle: «Secreto industrial, comercial, financiero, etc.,»); o de honor, buen nombre también de las instituciones públicas o privadas. En fin, la discusión permanece abierta.
En el derecho continental europeo y también el derecho anglosajón, la discusión ha finalizado y por eso, como veremos ut infra, las leyes de protección de datos personales están dirigidas inequívocamente a las personas físicas o naturales; es decir, que la institución homologa al Hábeas Data sólo es predicable para la defensa y protección de derechos fundamentales de la persona humana.
- h) La mayoría de las Constituciones de Latinoamérica estipulan que el Hábeas Data es un mecanismo jurídico constitucional que protege los datos o las informaciones de las personas que hayan sido recabadas o recolectadas por medios tecnológicos, informáticos o telemáticos (TIC) y dejan implícito que también pudieran haberlo sido, por medios mecánicos, escriturarios o documentales, o medios tradicionales de archivo documental; otros pocas Constituciones, no sólo constitucionalizan la etapa de la recogida de la información (por medios informáticos y manuales), sino que avanzan a constitucionalizar, las etapas o fases del proceso informático que para algunos identifica y caracteriza al Hábeas data, tales como la de almacenamiento y procesamiento propiamente dicho (que abarca el uso y finalidad de la información), la actualización y la rectificación de la información; y tan solo la Constitución colombiana, constitucionaliza, la fase o etapa de comunicación de los datos o informaciones personales, que algunos llaman «cesión», «transmisión» y «circulación» de datos. Etapa, que hoy por hoy, es la que más produce quebrantamiento de derechos fundamentales y por la cual, los estados europeos y los de ámbito anglosajón también se oponen a los demás Estados para realizar transferencia o flujo de datos a Estados, que no tienen legislaciones homologadas a las que ellos manejan en la UE, ni tecnologías que utilizan los TIC, conforme a los actuales requerimientos de la informática, telemática o electrónica.
Sin embargo, algunos países latinoamericanos en sus desarrollos legislativos del Hábeas Data al legalizar todo el proceso informatizado de la información, cubren la deficiencia constitucional, tal como ha sucedido, por ejemplo, con Argentina en su nueva ley de protección de datos personales, o la ley de protección de datos y del Hábeas Data de Honduras.
- i) La evolución y desarrollo de la institución jurídico constitucional del Hábeas Data, tras su constitucionalización, en la mayoría de los Estados Latinoamericanos, ha sobrevenido no por acción del legislador ordinario, como sería apenas lógico en una etapa inicial, sino por acción y gestión jurisprudencial de los Tribunales y Cortes Constitucionales y en general por los jueces de cada República o Estado; y por su puesto por la oportuna y diligente acción investigativa de los tratadistas del derecho público, al hacer estudios locales, nacionales o derecho comparado de la institución del Hábeas Data.
Respecto de la labor jurisprudencial en Latinoamérica, devenida de la mano de la constitucionalización de los Tribunales Constitucionales, como órganos jurisdiccionales supremos de la guarda e integridad de la Constitución y creadores de la hermenéutica, argumentalística o interpretación aplicada del derecho, digamos que el Hábeas Data como institución constitucional evolucionado por la labor jurisprudencial de forma intensa, fructífera y profunda, tanto que algunos países ni quiera han visto necesario ni siquiera conveniente desarrollar legislativamente éste derecho o garantía constitucional.
La jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales ha decantado la institución tanto sustantiva como procesalmente, en base; en otras razones, a que aquél era uno de los derechos de aplicación inmediata y directa que probablemente no necesitaba legislación de desarrolla para ser exigido por «toda persona» ante las autoridades jurisdiccionales, a través de la acción de amparo o de tutela en Colombia; así como también para exigir su respeto por parte de todas las autoridades del Estado y de todas las personas públicas o privadas con función o servicio públicos, tal como ha sucedido en Colombia desde 1991 hasta la actualidad. El Hábeas Data es uno de los tantos derechos fundamentales que en el caso colombiano se puede afirmar es de evolución jurisprudencial, pese a ser un país con un derecho público eminentemente normativista, como lo hemos demostrado en varias obras jurídicas nuestras.
- j) En la mayoría de Estados de Latinoamérica, ha existido una especie de «vacancia legislativa», entre la constitucionalización del Hábeas Data y la expedición de la norma desarrollo o reglamentaria. Tiempo de vacancia que supera el lustro o la década, se pueden deber a múltiples razones de índole jurídico político, estructura organizacional y funcional de los Estados en el ámbito financiero, económico, comercial o bancario, cultural y social; al régimen de Estado y de gobierno temporal, transitorio o democrático; o en fin, a las razones suministradas en el literal anterior. Aunque estas razones no son objeto del presente estudio, sí podemos afirmar apriorísticamente que en diferentes países las razones más visibles son las devenidas de sectores de las finanzas públicas y privadas y las de quienes consideran que una reglamentación del Hábeas Data que no limite, restrinja o incluso excluya la información reservada a la «seguridad del Estado» (en su omni-comprensión») y de las personas y principal y exclusivamente del derecho a la intimidad (especialmente sobre los «datos sensibles» al núcleo de la intimidad), ni siquiera pudiera considerarse en el seno del parlamento o Congreso de la República.
Capítulo Segundo
- EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
Tomaremos como prototipo a la Constituciones de España de 1978, la Constitución de Portugal de 1976 y en la denominada Constitución Europea de 2004. Textos normativos supremos que regulan la limitación de la Informática para garantizar los derechos y libertades constitucionales en aquellos países y en el conjunto de Estados que conforman la «Unión Europea» con diferentes formas de gobierno y de Estado, pero con una normatividad homologada en los mecanismos administrativos y jurisdiccionales relativos a la «Protección de Datos personales de carácter particular«, tal como se conoce al conjunto de facultades o derechos componentes del Hábeas Data latinoamericano.
2.1 En la Constitución del Reino de España
En la Constitución del Reino de España de Diciembre 28 de 1978 (CE), en el artículo 18-4, se estipula: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».
El artículo 18-4 CE, se ha considerado el fundamento constitucional garantista del Estado Español, cuando se trata de derivar el cúmulo de derechos fundamentales que tienen que ser protegidos contra cualquier agresión efectiva o potencial que pueda ocasionarse tras «el uso de la informática«. Por ello, en forma explícita y terminante la Constitución de España, prevé que «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos«. Y, en efecto, la norma que desarrolló legislativamente dicho predicamento quince años después abarcó el carácter eminentemente garantista del pleno de derechos constitucionales previsto en la CE.
La L.O. 5/1992, Octubre 29, «Ley Orgánica de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal«, también conocida como LORTAD, entró en vigor el 31 de Enero de 1993. Esta ley rigió por espacio de siete (7) años, y aunque en su momento significó un gran avance en la reglamentación del artículo 18-4 de la CE, muy pronto sus contenidos quedaron cortos e incompletos en relación al vertiginoso avances de las nuevas tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), a las cada vez más sofisticadas formas de invasión o intrusiones del «poder de la informática» en la vida cotidiana, política, económica, social, cultural, científica y jurídica del Estado; así como frente a la homologación de normas relativas a los datos personales y la actualización de los medios TIC, expedidas por los organismos comunitarios legislativos de la Unión Europea (UE), para todos los Estados miembros. En este último sentido, las normas relativas a datos personales de España quedaban desuetas o vaciadas de contenido frente a las normas comunitarias. Por si fuera poco, la LORTAD en el derecho interno español, ya acusaba vejez prematura, continuas demandas ante el Tribunal Constitucional Español y no pocas contradicciones con otras normas relativas al Procedimiento Administrativo, al derecho de petición, a los recursos y vías previas al contencioso administrativo; entre otras [79].
La LORTAD, fue reformada por la Ley 15 de Diciembre 23 de 1999, que algunos llamaron la «nueva LORTAD« [80]. Esta ley conservó lo esencial y no discutible de la LORTAD y reformó lo que tanto se había cuestionado, tal como lo veremos a espacio ut infra al tratar el Hábeas Data y los mecanismos de protección de datos personales en el derecho español. Sin embargo, en el presente aparte anotaremos algunas reformas significativas.
La LORTAD como la nueva Ley de Protección de Datos Personales de Española de 1999 o LPDPE, pese a regular el fenómeno informático, las etapas del procedimiento de informatización de los datos personales, así como relacionar los derechos-deberes y recursos empleados por toda persona en el transcurso de procedimiento informatizado, no
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(79) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la Visión Iusinformática del derecho y los delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral, evaluada excelent cum laude, Universidad de Lleida, Lleida, 1997, p. 10 y s.
(80) LOPEZ MARTINEZ, Juan. La protección de los datos y la información en poder de la Hacienda Pública. Profesor de Derecho financiero y tributario. Vía Internet, 2007.
es en estricto rigor jurídico una «Ley Española de informática«, como lo sostiene Fairen Guillen [81], ni tampoco es una ley orgánica que regula en forma plena el tratamiento informatizado de datos personales de titularidad pública y de titularidad privada, pues además de las excepciones numerus clausus o taxativas que traía la LORTAD de 1992, cuando expresamente manifestada que ésta no se aplicaba a: 1) Ficheros de titularidad pública; 2) Ficheros de titularidad particular; 3) Ficheros de información tecnológica o comercial; 4) Ficheros de informática jurídica accesibles al público en la medida en que se limiten a reproducir disposiciones o resoluciones judiciales publicadas en periódicos o repertorios oficiales; y, 5) A los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos e iglesias, confesiones y comunidades religiosas en cuanto los datos se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros.
Pese a que el artículo 2º de la LPDPE, precisa con mayor acierto el campo de aplicación a los datos de carácter privado y público, siguen rigiendo las limitaciones y excepciones al procesamiento informatizado de los datos de carácter privado y público. En efecto, el régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente La LPDPE, no será de aplicación: (i) A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas; (ii) A los ficheros sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas; (iii) A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia de Protección de Datos.
Por su parte, el artículo 2-3 de La LPDPE, mantiene algunas excepciones y crea otras al manifestar que se regirán por sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por esta Ley Orgánica los siguientes tratamientos de datos personales: (i) Los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral; (ii) Los que sirvan a fines exclusivamente estadísticos, y estén amparados por la legislación estatal o autonómica sobre la función estadística pública; (iii) Los que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificación a que se refiere la legislación del Régimen del personal de las Fuerzas Armadas; (iv) Los derivados del Registro Civil y del Registro Central de penados y rebeldes; (v) Los procedentes de imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislación sobre la materia.
La LPDPE es una ley que persigue inicialmente la protección de la trilogía de derechos previstos en el art. 18.4 CE: el honor, la intimidad y la propia imagen «y el pleno ejercicio de
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(81) FAIREN GUILLEN, Víctor. El Hábeas Data y su protección actual surgida en la Ley española de Informática del 29 de Octubre (Interdictos, Hábeas Corpus) –Primera Parte— En: Revista de Derecho procesal. R.D.P. nº 3º, Madrid, 1996.
sus derechos«, pero el artículo 1º enfatiza en que la protección otorgada por la Ley es al «tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas«, descartando obviamente la posibilidad de que se proteja los derechos de las personas jurídicas o morales, como sí es posible en legislaciones latinoamericanas.
Sin embargo, de esa trilogía de derechos expresamente protegidos en la CE, como en la LPDPE, en el contexto de la ley se hace se enfatiza en la protección del derecho a la intimidad, por considerarlo el más vulnerable dentro del tratamiento informatizado de datos, a pesar de que en la praxis de la actual sociedad informatizada, los nuevos fenómenos tecnológicos TIC y la informática, tienen como característica relevante la alta porosidad y penetrabilidad en todos los sectores y derechos del ser humano. No en vano las leyes protectoras de los datos personales latinoamericanas relacionan como derechos protegidos en forma expresa, además de la intimidad, el honor y la imagen, la voz, el buen nombre, la buena reputación, la información y el derecho de petición (estos dos últimos implícitamente).
Sin embargo este énfasis de la LPDPE es recogido de la LORTAD, la cual a su vez, constituía una clara herencia temática, las anteriores leyes protectoras de datos desde las estatales de las década de los 70´s y 80´s (v.gr., las Leyes protectoras de datos alemanas y suizas, que fueron las pioneras en estas materias); así como las normas internacionales (La Resolución de la OCDE de 1980) y las comunitarias europeas (Convenio 108/1981), todas las cuales concibieron sus leyes garantistas teniendo como núcleo esencial el derecho a la intimidad, llamándolo indistintamente «The privacy«, «vida privada«, «privacidad«, etc. Más aún, las nuevas leyes comunitarias europeas protectoras de los titulares de datos personales, como veremos, en forma expresa dirigen el ámbito garantísta en forma casi exclusiva y excluyente hacia el derecho de la intimidad (Directiva 95/46/CE, Directiva 97/66/CE).
En el ámbito de la LPDPE, la protección enfatizada del derecho a la intimidad (o de la «privacidad», según Heredero Higueras y González Navarro, aún cuando sólo en la Exposición de Motivos de la LORTAD y no en el texto de la norma jurídica se hacía la distinción entre la «privacidad» y la Intimidad» [82]. Distinción y alcances conceptuales que
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(82) «Nótese que se habla de la privacidad y no de la intimidad. Aquella es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona –el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que se expresa sus sentimientos, por ejemplo– , la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas de la personalidad que aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado». E.M. LORTAD de 1992. AA.VV. Colección de discos compactos de Aranzadi. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997.
defiende González Navarro [83]) se plasma en el contexto de la norma jurídica, y sobre todo en la circunstancia de que el derecho a la intimidad es la principal fuente de inspiración del texto garantista de los demás derechos y libertades fundamentales que persigue proteger la LPDPE en todo tratamiento informatizado de datos, tal como lo revela un sector de la doctrina ibérica (v.gr. Orti Vallejo, Antonio; Fairen Guillen, Víctor; Sardina Ventonsa, Francisco y López Díaz, Elvira).
Con base en los antecedentes legislativos europeos y comunitarios (básicamente de la Recomendación de la OCDE de 1980 y el Convenio Europeo de 1981), el Estado Español en 1992, introdujo en su ordenamiento jurídico, su primera ley sobre protección de datos (LORTAD) que pretendía homogeneizar la legislación interna con la comunitaria sobre la materia. Sin embargo no se consiguió avocar la regulación plena en el tratamiento (informatizado o no) de los datos de carácter personal de titularidad pública o de titularidad privada de las personas físicas e incluso se sostuvo en aquella época que España había expedido la LORTAD con cierto retraso frente a la legislación estatal europea existente sobre la materia y sobre todo, con las adecuaciones no suficientes y acordes con los avances tecnológicos del fenómeno TIC e informática (como lo demuestran González Navarro [84] y Castells Arteche [85]).
Retraso morigerado, según González Navarro porque desde 1984, se conocía «un conjunto de normas heterogéneas que no siempre distinguían entre ficheros automatizados y ficheros convencionales» y porque en nuestro criterio, se aplicaba teóricamente la Ley Orgánica núm. 1 de 5 de Mayo de 1982, relativa a la protección civil de los derechos del honor, la intimidad y el propia imagen, como norma jurídica subsidiaria en todos los asuntos relacionados con las intromisiones ilegítimas derivadas del uso de la informática (Disposición Primera Transitoria).
La LORTAD de 1992 al igual que lo hiciera en su momento la LPDPE de 1999 y siguiendo para ello la técnica legislativa heredada de las leyes de protección de datos alemanas y suizas, introdujo en el contenido normativo de la ley, una serie de definiciones de términos utilizados en el tratamiento informatizado o no de datos personales, a efectos de hacer el
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(83) GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Comentarios a la ley de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (Ley30/92). Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 697-698
(84) Ob.,ut supra cit.
(85) CASTELLS ARTECHE, José M. La Intimidad informática. En: Estudios sobre la Constitución Española en homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Ed. Civitas, Tomo II, Madrid, 1991. P. 12
texto de la ley más inteligible y comprensivos los términos técnico-jurídicos nacidos de los medios TIC y la informática y aplicables en esta sociedad iuscibernética por toda persona titular de dato o información personal, así como por los quienes recogen, almacenan, registran, administran o comunican por diferentes medios manuales o informáticos e inclusive por los funcionarios administrativos y judiciales que en un futuro próximo deberán conocer sobre las vulneraciones o amenazas a los derechos constitucionales a través del ilegal o mal o indebido uso de la informática.
La LPDPE, además de las definiciones a los término que traía la LORTAD en el artículo 3-a a, f, relativos a los Datos de carácter personal, al Fichero automatizado, al Tratamiento de datos, al Responsable del fichero, al Afectado o «interesado», y al Procedimiento de disociación, hizo énfasis en los términos: (i) Encargado del tratamiento, (ii) Consentimiento del interesado; (iii) Cesión o comunicación de datos; y (iv) Fuentes accesibles al público.
Especial dedicación normativa le otorga la LPDPE a los principios que rigen a la protección de datos personales, en los artículos 4 a 12 y entre los que se hallan: (i) Calidad de los datos, (ii) Derecho de información en la recogida de datos, (iii) el consentimiento del afectado, (iv) datos especialmente protegidos, (v) datos relativos a la salud, (vi) seguridad de los datos, (vii) el deber de secreto, (viii) comunicación de datos; y, (ix) acceso a los datos por cuenta de terceros. El Legislador ibérico, hace énfasis en el principio rector de la protección de datos: el consentimiento del afectado o interesado, el cual en todo tratamiento de datos deberá ser requerido a aquél, salvo que la ley disponga otra cosa.
Como no lo hiciera tan efectivamente la LORTAD, la LPDPE, compendia explicativamente los derechos que tienen las diferentes personas involucradas en el tratamiento o procesamiento de datos personales. En efecto, así se relacionan los derechos: (i) impugnación de valoraciones, (ii) consulta al Registro General de Protección de datos; (iii) Derecho de acceso; (iv) Derecho de rectificación y cancelación; (iv) procedimiento de oposición, acceso, rectificación y cancelación; (v) tutela de los derechos; (vi) derecho a indemnización.
2.2. En la Constitución de Portugal
La Constitución Portuguesa de 1976, en El Titulo II, Sobre los «Dereitos, Libertades e garantias«, especifica en el Capítulo Primero, la «Utilizaçâo da informática» (artículo 35). Por la ubicación formal y sistemática del citado artículo se deduce que el derecho de habeas data como la limitación al uso de la informática se aplica al conjunto de derechos y libertades, considerados como fundamentales, entre los que están el derecho a la intimidad y el de información. El mentado artículo constaba de tres numerales que fueron reformados por la Ley Constitucional Núm. 1/1982, aunque el espíritu y gran parte del texto de aquella se mantuvo.
La traducción literal y jurídica del artículo [86], expresa:
«35-1. Todos los ciudadanos tendrán derecho a tener conocimiento de lo que consta en forma de registros informáticos que les conciernen y de la finalidad a la que se destinan esas informaciones (datos o registros), y podrá exigir, llegado el caso, la rectificación de los datos, así como su actualización.
35-2. Esta prohibido el acceso de terceros a los ficheros (o banco de datos) con datos personales o a la respectiva interconexión de aquéllos, a través de los flujos transfronterizos, salvo en las casos exceptuados en la ley (Inciso nuevo).
35.3 La informática no podrá ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a las convicciones filosóficas o políticas, a la filiación partidista o sindical, a la fe religiosa o la vida privada, salvo cuando se trata de procesamiento de datos no identificables individualmente para fines estadísticos.
35-4. La ley definirá el concepto de datos personales para efectos de registro informático (nuevo).
35-5. Se prohíbe la atribución de un número nacional único a los ciudadanos».
Muy a pesar de que la Constitución difiere a la ley, el concepto de datos personales, para los efectos del registro informático, según la reforma constitucional de 1982, el artículo 35 desde su primigenia expedición ya suministra las bases para su conceptualización. En efecto, se entiende entonces que los datos personales procesados por medios, técnicas y procedimientos electrónicos o informáticos, concernientes a una persona natural o física, son objeto de recolección, almacenamiento, procesamiento, utilización, rectificación, transmisión o teletransmisión nacional o transfronteriza, siempre que no este prohibido o se trate de datos personales referidos a la convicción política, filosófica, a la filiación política y sindical, a la fe religiosa o a la vida privada, salvo que dichos datos no hayan sido someti-
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(86) Texto Constitución Completo, en: AA.VV. Constituçao Novo Texto. Coimbra editora, Ediçao organizado JJ. Gomes Conotilho o vital M., 1982
dos a proceso de identificación o individualización, vale decir, hayan sido socializados para efectos estadísticos.
Se deduce también de la norma constitucional que existen datos personales generales de libre tratamiento y procesamiento informatizado y, otros datos personales sensibles atinentes a la persona humana que sólo por excepción pueden ser sometidos a tratamiento informatizado por medios y técnicas electrónicas e informáticas, desde su recolección hasta su tele-transmisión. En unos y otros, todo ciudadano tienen derecho a conocer los datos personales informatizados o «registros informáticos» que le conciernen, pero se prohíbe a terceros el libre e incontrolado acceso a los bancos de datos personales (o «ficheros»), así como su interconexión o tele-transmisión nacional o internacional a través de flujos transfronterizos.
Finalmente, constitucionalmente se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos, a los efectos del tratamiento informatizado que pueda brindársele a esta clase de datos personales sensibles o esenciales de la persona humana.
La legislación de protección de datos personales en el derecho público portugués ha sido muy fructífera desde la regulación del fenómeno ius tecnológico de la informática y su impacto en la sociedad actual y en el pleno de derechos y libertades constitucionales.
La ley actualmente vigente sobre protección de datos personales es la Ley nº 67 de 1998, de 26 de Octubre, la «Lei da Protecção de Dados Pessoais» [87], ley que se expidió a fin de homologar la legislación europea de protección de datos de carácter personal y el respeto por el tratamiento de datos personales y la garantía de la libre circulación de los mismos (Directiva Comunitaria nº 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Octubre 24 de 1995).
La estructura, objetivos, ámbito de aplicación, principios, derechos y deberes de los titulares de datos y los responsables de la recolección, almacenamiento, registro, y comunicación de los datos personales, tanto de los bancos o ficheros de datos públicos como privados, siguen los postulados normativos establecidos en el Convenido de Estrasburgo de 1980, el texto normativo de la OCDE y las Directivas del Parlamento y Co-
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(87) Transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados. Texto completo de la norma En: http://www.informática-juridica.com/legislación/
misión Europea (95/46/CE, 97/66/CE, entre otras). En cuanto a la entidad homóloga a la Agencia de Protección de datos de España, en el derecho portugués existe la «COMISSÃO NACIONAL DE PROTECÇÃO DE DADOS» –CNPD–, la cual se ocupa, entre otras funciones, en controlar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias destinadas a la protección de datos personales, respetando en forma estricta los derechos del hombre y las libertades y garantías consagradas en la Constitución y la ley
La CNPD deberá ser consultada sobre cualquier disposición legal, así como sobre la preparación de cualquier instrumentos jurídico dirigido a las instituciones comunitarias o internacionales que tengan relación con el tratamiento de datos personales.
La CNP, dispones de los siguientes poderes: (i) De investigación y requerimiento, pudiendo incluso acceder a los datos objeto de tratamiento y de recolectar todas las informaciones necesarias en el desempeño de sus funciones de control; (ii) De autoridad competente para ordenar el bloqueo, cancelación o destrucción de los datos, así como de prohibir, temporal o definitivamente el tratamiento de datos personales, cuando estén incluidos en redes abiertas de transmisión de datos, a partir de servidores situados en territorio portugués; (iii) De emitir conceptos previos al tratamiento de datos personales, asegurándose que sean publicados; (iv) En caso de reiterado incumplimiento de las disposiciones legales en materia de datos personales, la CNPD, podrá advertir o censurar públicamente al responsable del tratamiento, así como inquirirlo de acuerdo a las correspondientes competencias de la Asamblea de la República, del Gobierno o de otros órganos o autoridades; (v) La CNPD, está legitimada para intervenir en los procesos judiciales en caso de violación de las disposiciones de la ley de protección de datos personales y deberá denunciar por medio del Ministerio Público las infracciones penales de que tenga conocimiento, en ejercicio de sus funciones o por causa de ellas, así como practicar las medidas cautelares necesarias y urgentes para asegurar los medios de prueba relativas a dichas infracciones; y, (vi) la CNPD, estará representada judicialmente por el Ministerio Público, y estará exenta de costas en los procesos que intervenga.
2.3. EN LA CONSTITUCION EUROPEA DE 2004
En estricto rigor jurídico, no existía para 1980, una Constitución Europea como tal, muy a pesar de que europeístas como el profesor alemán de la Universidad de MÜSTER, Martin Seidel, sienta las bases teóricas para ver una Europa con Auna sola Constitución@, que estipule un minimum de garantías sociales, individuales y multiactivas de ese gran grupo humano identificados en varios aspectos, tales como los heredoculturales, idiomáticos, de folkore, pues hoy por hoy, ya hay consenso en aspectos socio-económicos, jurídicos, legislativos, de justicia comunitaria e incluso en planes de desarrollo científico y tecnológico en lo que se conocía como la Comunidad Económica Europea (CE), nacida de la segunda postguerra mundial [88] y que luego pasó a llamarse la AUnión Europea@ (UE).
Sin embargo, para el año 2004 ese sueño de una Constitución para Europa, comenzó a ser realidad, pues los tratados de la antigua CE y los de la actual UE, aceptados la mayoría de estados miembros, fundadores, adherentes e invitados a la adhesión europeísta en estos últimos tiempos, empezaron a tener entronques normativos positivos y homologaciones también normativas entre los ordenamientos jurídicos internos de los Estados y dichos tratados, conjuntamente con las disposiciones normativas comunitarias (Directivas y recomendaciones, principalmente). De esa amalgama de normas nativas, internacionales y comunitarias, surgieron con el paso de los años y la convivencia pacífica de los Estados de la UE en medio de un ambiente propicio económico, social, cultural, político y de diversidad en la unidad de carácter idiomática, religiosa, étnica, filosófica, etc., una especie de nueva «panguea» compuesta por Estados que unían factores sociales, políticos y jurídicos y de la cual surgía una Constitución de Europa para los europeos.
La Constitución de Europa de 2004 [89], incluye una «carta de derechos fundamentales y la clara afirmación de los valores y objetivos de la Unión y de los principios básicos que regulan la Unión y sus Estados miembros nos permiten llamar constitución a este texto básico: ´nuestra Constitución´. En ella, se lleva a cabo un claro reparto de competencias y una simplificación de los instrumentos y de los procedimientos. Por primera vez una ley europea será digna de ese nombre».
«Ahora bien, jurídicamente la Constitución Europea seguirá siendo un tratado de modo que no entrará en vigor hasta que no sea ratificada por todos los Estados miembros. Ello supone que en varios de nuestros Estados se convocará a una consulta popular. De todos modos, cualquier posterior modificación también exigirá un acuerdo unánime de los Estados Miembros y, por lo general, su ratificación por todos y cada uno de ellos…»
Con base en estas consideraciones, a los efectos de esta investigación consideramos, que
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(88) Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. Los denominados recursos ante los Tribunales de Justicia de de la CE y Andino. Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 1995, pág. iii.
(89) Se advierte en la dirección electrónica que este no es un documento oficial y que solo es ofrecido a título informativo por los servicios de la Comisión Europea. En: http://europa.eu/constitution/
el AConvenio de Estrasburgo@ o AConvenio de Europa@, acordado por el conjunto de Estados europeos de la UE, en Enero 28 de 1981, relativo a la protección de las personas en relación con el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, constituye junto a las Recomendaciones del Consejo de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE, creado en 1948, como organización de cooperación preferente económica entre los Estados Europeos, EE.UU., Canadá, Japón, Finlandia, Australia y Nueva Zelandia) de Septiembre de 1980, por la cual se formulan directrices en relación con el flujo internacional de datos personales y la protección de la intimidad y las libertades fundamentales; así como las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, del Parlamento y Consejo Europeo, relativos al tratamiento y circulación de datos personales, la transmisión electrónica o telemática de datos y la protección al derecho a la intimidad, conforman, lo que bien podríamos llamar la Constitución Europea relativa a los datos personales procesados por medios, técnicas y procedimientos informatizados, electrónicos o telemáticos.
2.3.1. Directrices de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), sobre los Datos de carácter personal.
Entre las directrices relativas a los datos de carácter personal informatizados, propuso las atinentes a las siguientes definiciones básicas:
Los Datos de carácter personal, o simplemente datos personales, se considera cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable –o también interesado. Las directivas se aplicarán tanto a los datos personales en el sector público como en el sector privado, siempre que acarrearen un peligro para la intimidad y las Libertades individuales, a causa de la manera en que fueren elaborados o por razón de su naturaleza o del contexto en que fueren usados. En esta aplicación deberá observarse: a) las medidas de protección a las diversas clases de datos tanto en la obtención, almacenamiento, elaboración o difusión. b) que no se excluyen ni siquiera datos de carácter personal que de manera manifiesta no ofrecieren riesgo alguno para la intimidad y las libertades individuales [90], y c) que no se limitará la aplicación de las directrices a la
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(90)Los problemas prioritario que detectaron las comisiones y subcomisiones de expertos se refieren principalmente al derecho a la intimidad; la informática, la tecnología (de ordenadores, redes de comunicación), las telecomunicaciones, el derecho a la información y el de Ahabeas data@, aunque en el texto de la Recomendación y las motivaciones de la misma., se hace mención genérica al derecho de acceso a la información, a conocer, actualizar, cancelar o modificar los datos de carácter personal por el titular o interesado; el Atratamiento automático de la información. En particular se refieren a la intimidad en un concepto más amplio que el tradicional derecho de Asólo dejar a solas@ — el AThe Right to Privacy@ anglosajón–, y algo que se convertirá en la cantinela de proposición de toda la Recomendación, al decir: Acon la expresión intimidad y libertades individuales constituye el aspecto más controvertido@ de todos cuantos se tratan en la Recomendación de la OCDE de 1980.
Aelaboración automática@ de datos personales (R.3).
Los flujos internacionales de datos de carácter personal, se consideran a los movimientos de datos de carácter personal a través de las fronteras nacionales (R.1-c).
Aunque hace referencia a los flujos internacionales, las directrices no tienen en cuenta problemas hacia el interior de los Estados Federales. Los movimientos de datos tendrán lugar a menudo mediante la transmisión electrónica, pero también pueden servirse de otros medios de transmisión, así como por vía satélite.
2.3.2. El Convenio de Estrasburgo o Convenio europeo de 1981, sobre los Datos personales informatizados.
El Convenio Europeo de 1981, regulador de los Datos Personales informatizados, retomando las directrices plasmadas en las Recomendaciones de la OCDE, estipuló una serie de definiciones básicas del procedimiento informatizado y/o manual de datos de carácter personal.
Una armonización legislativa internacional en los Estados Europeos sobre la protección de los datos personales sometidos a tratamiento informatizado por medios idóneos, constituía la aspiración capital del Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de Enero de 1981. Esto es lo que se pretendió con el Convenio de Estrasburgo, y en efecto se logró. El Convenio Europeo de 1981, como también se le conoce, relativo a la protección de personas en relación con el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, fue ratificado por España el 27 de Enero de 1984, con lo cual a partir de allí perteneció a los Estados con leyes de protección de datos de la segunda generación. Este texto, aparte de constituir norma jurídica de derecho interno en España, por el ingreso al ordenamiento jurídico (art.96.1 CE) y ser un eficaz instrumento de interpretación de los derechos humanos, en lo referente al Auso de la informática@ (STC 254/1993, de 20 de Julio), sirvió de modelo normativo (en forma y contenido no muy fiel, como veremos) a la Ley Orgánica de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal española —LORTAD–: L.O.5/1992, Oct. 29 [91]; y por su puesto, años después, fue el basamento de la Ley 15 de 1999 o Ley de Protección de datos personales de España vigente.
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(91) Las infidelidades de la LORTAD, fueron causa de recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Español. Esta inspiración normativa del contenido del Convenio de 1980 seguido por la LORTAD, se destaca por la doctrina ibérica. Vid. ORTI VALLEJO. Antonio. Derecho a la Intimidad e Informática. Ed. Comares, Granada (Esp.), 1984, p. 17.
En el Preámbulo del Convenio de Estrasburgo, se establecen las líneas directrices y programáticas para todos los Estados Miembros del Consejo de Europa, así como las posturas jurídicas a observar por los dichos Estados, respecto a la protección de los derechos y libertades fundamentales, en general, y al derecho a la intimidad (aunque conceptualmente se refiera a Ala vida privada@), en especial. Esta particularidad ha hecho que la protección en el tratamiento informatizado de datos personales sea inmediatamente identificada en su vulnerabilidad con el derecho a la intimidad, tal como lo hicieran otras normas comunitarias y estatales de protección de datos. Así mismo se confirmó varios postulados y principios previstos en la Recomendación de la OCDE de 1980, pero especialmente sobre la Libre circulación de datos, la libertad de información y la conciliación y respeto mutuo de derechos y libertades fundamentales.
Muy a pesar de que el preámbulo en todo cuerpo normativo tiene efectos materiales y jurídicos vinculantes sobre el contexto o articulado, el Convenio prefirió pasar de reiterativo y volvió a plasmar estas directrices en forma resumida en el artículo primero, confirmando con ello la protección en el tratamiento informatizado de datos personales de todos los derechos, libertades públicas e intereses legítimos, no única y exclusivamente el derecho a la intimidad.
El Convenio definió los siguientes términos nucleares en todo tratamiento informatizado de los datos: Datos personales, persona identificable, interesado, Afichero automatizado@, Atratamiento automatizado@ y Aautoridad controladora@, entre otros.
Los datos de carácter personal (o datos personales), se consideran cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable («persona concernida», como insiste el Convenio).
Se deduce de esta definición, que el concepto de persona concernida, a los efectos de determinar de identificación dentro de un procedimiento informatizado de datos, no solamente abarca los rasgos de identificación de la persona de carácter jurídico (como los registros de nacimiento, médico, etc., documento de identificación personal v.gr., Documento Nacional de Identidad DNI en España o Documento de Identidad Nacional DIN o Cédula de ciudadanía en Colombia, Pasaportes, etc.), sino también de carácter físico interno v.gr., exámenes de sanguíneos, de líquidos humanos diferentes a la sangre (semen, orina, etc.), exámenes morfológicos (color de piel, facial, dentales, ópticos, de estatura, etc.); o de carácter físico externo, con fotografías y huellas humanas y/o tecnológicas (códigos, password o firmas digitalizadas). Estas huellas, se consideran como rasgos diferenciadores de una persona humana de carácter morfológico o tecnológico con incidencia jurídica.
Esta identificación del ser humano o de la Apersona concernida@ es la que a la luz del Convenio constituye el núcleo central del concepto de datos de carácter personal, muy a pesar de que se sostiene en la E.M., del Convenio, que Apersona identificable@, es aquella Apersona que puede fácilmente ser identificada@, sin necesidad de Aidentificación de personas por métodos complejos@ [92]. Quizá en aquella época en que surgió la norma europea, tal proposición pudiera ser válida parcialmente, pero hoy no, pues dicha identificabilidad de las personas, antes y ahora debe incluir métodos y procedimientos científico-técnicos idóneos, máxime si se refiere al tratamiento informatizado de datos personales –con o sin el consentimiento del titular–, que relacionan datos personales contenidos en documentos jurídicos, registros de estado civil, médicos, judiciales, económicos o financieros, etc, en todos los cuales para una debida identificación de la persona se debe emplear medios idóneos de tipo técnico-científicos irrefutables previos al asiento o registro informático o concomitante con éste.
Hoy, el ser humano tiene un derecho a la identificación sico-física, como persona humana dotada de cuerpo, mente e inteligencia, válido o validable en todo ámbito social, cultural, político, económico, y sobre todo jurídico o iusinformático. Por lo tanto, no se puede desdeñar ningún método científico-técnico para la plena identificación en todo procedimiento que tenga incidencia en el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de una persona. El Convenio recoge este parecer cuando sostiene, en la Motivación Explicativa, que su objetivo prioritario es Areforzar la protección de datos, es decir, la protección jurídica de los individuos con relación al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal que les conciernen@.
El concepto de persona concernida también se extiende al de persona Ainteresada@, que el Convenio utiliza en varios artículos. Así, interesado, Aexpresa la idea según la cual toda persona tiene un derecho subjetivo sobre la información relativa a sí misma, aún cuando tal información haya sido reunida por otras personas (cfr. la expresión inglesa data subjetc) [93].
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(92) Memoria Explicativa (M.E. 28) del Convenio 108 de 1981. Compilados por HEREDERO HIGUERAS, Manuel. Legislación informática. Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 570
(93) Ibídem., pág. 570.
El Afichero automatizado@ o bancos de datos. Significa cualquier conjunto de informaciones que sea objeto de un tratamiento automatizado. Aunque en la E.M., del Convenio eufemísticamente se dice que se prefiere el nombre de fichero al de Banco de datos, porque esta expresión se utiliza Ahoy en un sentido más especializado: el de un fondo común de datos accesibles a varios usuarios@ [94]. Sin embargo, la diferencia hoy por hoy es simplemente terminológica y de origen idiomático (Banco de datos término anglosajón Adatabase@ o, Fichero informatizado del término francés AFichiers@).
Los Estados Miembros del Consejo de Europa eran conscientes de que día a día crecían por la irrupción de la tecnología TIC y la informática, maneras y formatos de recolectar y almacenar información de todo tipo (incluida las denominadas Apersonales@) con medios informáticos, electrónicos o telemáticos, y que se materializaban en los llamados ficheros o bancos de datos, por regla general. Eran también, conscientes de que los diversos Estados tenían en sus sistemas jurídicos regulaciones sobre el derecho a la intimidad de las personas, la responsabilidad civil, el secreto o la confidencialidad de ciertas informaciones sensibles, etc. Sin embargo, se echaban de menos unas reglas generales sobre el registro y la utilización de informaciones personales y en Aespecial, sobre el problema de como facilitar a los individuos el ejercicio de un control sobre informaciones que, afectándoles a ellos, son colectadas y utilizadas por otros@. En tal virtud, se decidió concretar además de el concepto de datos de carácter personal, qué debe entenderse por fichero o banco de datos para proteger los derechos y libertades fundamentales de la persona y facilitar el autocontrol de los mismos por parte de la persona concernida.
El concepto de fichero o banco de datos informatizados, comprende: Ano solamente ficheros consistentes en conjuntos compactos de datos, sino a si mismo conjuntos de datos dispersos geográficamente y reunidos mediante un sistema automatizado para su tratamiento@.
La definición de fichero Aautomatizado@ para diferenciarlo del fichero o banco de datos mecánico o manual, resulta reiterativo cuando menos desde el punto de vista terminológico, cuando al final sostiene que ese conjunto de informaciones deben estar sometidas a un tratamiento igualmente Aautomatizado@ ( que mejor sería decir informa-
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(94) El M.E. núm. 30 ab initio, sostiene que la Aexpresión ´fichero automatizado´ ha sustituido a la de ´banco de datos electrónico´ utilizada anteriormente en Resoluciones (73)22 y (74)29 y en algunas leyes nacionales. Por ello, en el transcurso de la investigación utilizaremos indistintamente fichero o banco de datos para referirnos al mismo concepto.
tizado[95]). Sin embargo, esta observación es de menor entidad, frente a la significancia de la inclusión de un término imprescindible en el tratamiento lógico de entrada (E/) y salida (/S) de información por medios informáticos, como lo es el de fichero o banco de datos informatizados. Esta aclaración delimita a su vez, el ámbito de aplicación del Convenio, al tratamiento informatizado de los datos o información de carácter personal, a diferencia de la Recomendación de la OCDE de 1980, que abarcaba incluso el tratamiento no informatizado de datos personales, aunque la definición siguiente desmienta tal diferenciación, al menos en toda su integridad. En efecto, por «tratamiento automatizado», se entiende las operaciones que a continuación se indican efectuadas en su totalidad o en parte con ayuda de procedimientos automatizados: Registro de datos, aplicación a esos datos de operaciones lógicas aritméticas, su modificación, borrado, extracción o difusión (art. 2, c). Este tratamiento de datos se extiende a los datos de carácter personal en los sectores público y privado (art. 3-1, del Convenio) [96].
2.3.3. Las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, sobre Datos de carácter personal informatizados.
La Directiva 95/46/CE, en materia de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, contiene una estructura normativa sui generis muy propia de las normas comunitarias europeas,
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(95) Preferimos decir Ainformatizado@, porque entre otras razones que se dan a lo largo de la investigación, existen estrechos vínculos entre la información obtenida (cualquiera sea esta, y más si es de tipo personal) con Ala informática documental@, según los términos de LOPEZ MUÑIZ-GOÑI, M. (En: Informática Jurídica Documental) que utiliza métodos y procedimientos informatizados en el tratamiento lógico, sistemático y analítico de la información que ésta proporciona y no solamente un tratamiento robótico o Aautomático@ de la información, tal como lo hacen los cajeros electrónicos, sistemas electrónicos de detección de personas o cosas, etc. Es un tratamiento logicial con medios informáticos, electrónicos o telemáticos y no simplemente cibernético o robótico aunque éste sea la base del mismo.
(96) El Convenio se aplica al sector público y privado. ASi bien es cierto que la mayor parte de la circulación internacional de datos tiene lugar dentro del marco del sector privado, el convenio reviste, no obstante, gran importancia para el sector público y ello por dos razones: en primer lugar, el art. 3 impone a los Estados miembros la obligación de aplicar los principios de la protección de datos aun en el caso del tratamiento de ficheros públicos –que es el supuesto normal– totalmente dentro de sus fronteras nacionales. En segundo lugar, el convenio ofrece asistencia a los interesados que deseen ejercer su derecho a ser informados del registro que de ellas lleve una autoridad pública en un país extranjero. La distinción sector público- sector privado no aparece en las demás disposiciones del convenio, sobre todo porque esta nociones pueden tener significados distintos de un país a otro…@ (M.E.. 33).
pertenecientes a las fuentes de llamado Derecho Derivado Comunitario [97].
Los distintos elementos característicos definidores de la identidad de una persona permiten además, a los Estados Miembros de la UE, estructurar en su normas reguladoras de la protección de derechos y libertades fundamentales y del proceso informatizado de datos personales, según se sostiene en el C. 27, de la Directiva, que se regule, entre otros aspectos importantes, el ejercicio del derecho de habeas data, en particular, el derecho acceso a dicho conjunto de datos; así mismo que, las carpetas y conjuntos de carpetas, así como sus portadas, que no estén estructuradas conforme a criterios específicos no están comprendidas en ningún caso en el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46/CE.
El Tratamiento de datos personales, se considera a cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicables a los datos personales, como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción (art.2-b). Esta definición cualificada, a diferencia de la actividad rehusada por el grupo de expertos del Convenio de 1981 para hacerlo, conlleva unos elementos técnicos, jurídicos y acciones informáticas con los denominados archivos o
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(97) Este derecho escrito es el creado por los organismos comunitarios (El Parlamento, La Comisión y El Consejo, especialmente). Comprende en primer término, los actos jurídicos expresamente previstos en los Tratados de creación de la CE (hoy UE, Unión Europea); actos que contienen reglamentaciones obligatorias para los Estados Miembros. Estos son: los Reglamentos, LAS DIRECTIVAS, y las Decisiones dirigidas a particulares y al Estado Respectivo; así como las Recomendaciones o razones que emanan del Tratado de la CECA, y los Acuerdos Internacionales que conciernen a la Comunidad Europea. Mis trabajos: Las fuentes del derecho comunitario europeo Ed. UNED, Univ. de Nariño, Núm. 15, Pasto, 1988, pág.65-75; y, Los denominados recursos ante los Tribunales de Justicia de la CE y Andino. Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto (Colombia), 1995, pág. 11Datos Personales, se considera toda información sobre una persona física identificada o identificable (el interesado); se considera identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social (art.2-c). Esta definición, incorpora elementos de forma y de fondo empleados en la identificación plena de una persona humana, a efectos de evitar al máximo el error, la indeterminación o la confusión del titular de unos datos personales que le conciernen o le puedan concernir si se reputa identificable directa o indirectamente, o lo que es lo mismo, la persona interesada. Esta definición cualificada de persona física a la que le corresponde una información de carácter personal, elimina las dificultades generadas en torno identificabilidad, no sólo por medios documentales tradicionales (DIN o DNI, etc.), sino por elementos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social; vale decir, por las caracteres relevantes de la identidad heredo-biológica de la persona, su hábitat social y cultural y hasta su nivel socio-económico. Se crea así una especie de derecho a la identificación como garantía de los derechos fundamentales asignados a una persona humana, cuando sean sometidos a tratamiento informatizado o manual datos personales.
registros informáticos (o, file), incorporados o por incorporar en una base de datos (data-base) o ficheros informatizados (fichiers), que en su conjunto conforman el proceso o Aprocedimiento automatizado@ de datos personales.
En efecto, son etapas o fases de un procedimiento informatizado de datos, la recolección, almacenamiento, registro, conservación y comunicación (por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión. Aspectos técnicos idóneos que posibilitan el nuevo fenómeno tecnológico de la comunicación y la información: TIC). Las acciones de consulta, extracción, bloqueo, supresión o destrucción, modificación incorporadas en la definición de tratamiento de datos personales, que bien pueden hacerse con medios informáticos, electrónicos o telemáticos sobre archivos o registros (o simplemente datos) contenidos en ficheros informatizados o bien con medios mecánicos o manuales en ficheros de idéntica índole, engloban el concepto genérico de Atratamiento@ previsto en la Directiva en forma multicomprensiva.
El Fichero de datos personales, se entiende todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o descentralizado o repartido en forma funcional o geográfica (art. 2-c).
Cabe resaltar de la definición que los Acriterios determinados@, son aquellos establecidos en la correspondiente normativa estatal sobre el tratamiento informatizado de datos personales, el ámbito de aplicación de dicha normativa, y sobre todo, los elementos característicos de la persona identificable que antes puntualizábamos, pues ellos indicarán la menor o mayor cobertura de protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona. Una normativa miope en éstas lides sería la que estipula la identificabilidad de la persona por el sólo criterio documental v.gr. El D.N.I. o DIN.
En igual forma, la definición fichero amplía los criterios de ámbito de aplicación de la normativa a los aspectos de distribución de competencias por servicios (centralizado o descentralizado), territorial (o geográfico) y funcional, teniendo en cuenta la estructura estatal de los Estados Miembros de la UE (Estados Unitarios, Federales o Comunitarios, como el Español).
El Responsable del tratamiento, es quizá con el de Atratamiento de datos personales@ dos de los conceptos más elaborados en la Directiva, por su íntima correspondencia temática, los efectos jurídicos y materiales y las implicaciones en los ámbitos de tutela, garantía, régimen de responsabilidades y sanciones y derechos y deberes de los sujetos intervinientes en el proceso o procedimiento informatizado (el titular de datos, Aencargado del tratamiento@ [98] , el responsable del fichero, Ael tercero@ [99] y Ael destinatario@ [100] ).
Así, se considera Responsable del Tratamiento (Institución jurídica más amplio y precisa que la de Aresponsable del fichero@, utilizada por la Ley española reguladora de los datos Personales informatizados o LORTAD de 1992 [101]), es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios de tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario (art. 2-d) [102] .
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(98) El Aencargado del tratamiento@, es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento (art. 2-e)
(99) El ATercero@, es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo distinto del interesado, del responsable del tratamiento, del encargado del tratamiento y de las personas autorizadas para tratar los datos bajo la autoridad directa del responsable del tratamiento o del encargado del tratamiento (art. 2-f).
(100) El ADestinatario@, es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que reciba comunicación de datos, se trate o no de un tercero. No obstante, las autoridades que puedan recibir una comunicación de datos en el marco de una investigación específica no serán considerados destinatarios (art. 2-g).
(101) En la Doctrina Ibérica, se ha sostenido la deficiente definición de la figura del responsable del fichero realizada por la LORTAD en 1992; entre otras, por las siguientes razones: a) la determinación de este sujeto se realiza conforme a varios criterios, sin determinar cuál es de aplicación en cada caso, por lo que se plantea el problema de si el titular del fichero puede optar entre uno u otro criterio a la hora de señalar quién es dicho responsable –con la consiguiente posibilidad de manipulación y utilización estratégica de las distintas posibilidades que se contienen en la definición legal del responsable del fichero, para eludir la propia potestad sancionadora con el correlativo compromiso de la funcionalidad general del sistema–; b) la particular y no menos deficiente descripción del responsable del fichero en el ámbito público que determina la imposibilidad de aplicar los criterios legalmente previstos a determinados ficheros que, por el contrario, sí se encuentran sometidos al ámbito de aplicación de la ley –como es el caso de los órganos constitucionales– que por su especial estructura jurídica no tienen fácil acomodo en ninguna de las categorías contempladas en la definición legal; y, c) la falta de distinción entre el responsable del fichero y el encargado del tratamiento, sujeto que, sin perjuicio de realizar actividades con indudable incidencia en el campo que analizamos –que determinan su sumisión específica al deber de guardar secreto (art.10 LORTAD)– no se encuentre sujeto a responsabilidad alguna. Vid. DE LA SERNA BILBAO, María Nieves. La agencia de protección de datos española: con especial referencia a su característica de independencia. En: Actualidad Informática Aranzadi. Ed. Aranzadi, S.A., Núm. 22 de Enero, Pamplona, 1997, pág. 3.
(102) La Ley de Protección de Datos de carácter personal, en el artículo 3, literal d, de la Ley 15 de 1999, redefine el concepto el concepto de responsable del fichero por el de «Responsable del fichero o tratamiento», así: «Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento».
Por su parte, la Directiva 97/66/CE, relativa a la protección de los datos personales y de la intimidad en relación con el sector de las telecomunicaciones y, en particular, la red digital de servicios integrados (RDSI) y las redes móviles digitales públicas, constituye la protección jurídica a una de las fases más delicadas del procedimiento informatizados de datos: la fase de las comunicaciones o telecomunicaciones vía electrónica o informatizada de datos de carácter personal que han sobrevenido por el desarrollo constante y revolucionario de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC), los cuales día por día, se van especializando de cara a los intereses, derechos y libertades fundamentales dignos de protección y garantía por parte del Estado y de los mismos particulares, sin perder de vista el principio que equilibra esta protección: ALa libre circulación de los datos y la confidencialidad de las comunicaciones@, que es el eje central de la presente Directiva Europea.
9.4. Colofón: Cualificación de la etapa de comunicación o «flujo transfronterizo» de datos entre Estados de la UE y del mundo
Europa continental, ya tiene su Constitución a la «medida» de los ciudadanos europeos. Tiene igualmente una legislación homologada, convalidada o «transpuesta» en los diferentes aspectos sociales, políticos, económicos, culturales, científicos y políticos, principalmente, conforme a los parámetros, lineamientos, estrategias y directrices planteadas por los organismos comunitarios: La Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeos. En materia de protección de datos o informaciones personales, la mayoría de los países han cumplido con la labor de transposición de las Directivas comunitarias emitidas para la efectiva, oportuna y eficiente comunicación de los datos personales y el respeto al pleno de los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la intimidad de las personas, especialmente las Directivas 45/95/CE y 97/66/CE.
En tal virtud, lo que ahora les preocupa a los europeos, no es tanto si los recientes países que ingresaron a la UE, ya han cumplido con la transposición de sus normas en los diversos aspectos, negocios y actividades de cobertura de la misma, incluida lo atinente a la transposición de las normas sobre protección de los datos personales y la intimidad, pues se entiende que para los últimos Estados adherentes a la UE, la normatividad de la Unión Europea es aceptada en bloque la de tipo general, y en la ámbito particular según los períodos de tiempo prefijados en el Tratado de Adhesión. Esto no es de tanta preocupación, cuanto más lo es de la convalidación y homologación de cuerpos normativos estatales de países de cualquier parte del mundo externo a la UE, que no reúnan los requisitos tecnológicos, constitucionales y legales que faciliten, protejan, garanticen y viabilicen eficiente, oportuna y eficazmente el flujo internacional o comunicación de datos o informaciones personales entre dos o más Estados del mundo. Esa sí es la verdadera preocupación de los Estados europeos, pues las implicaciones en dicho flujo, según su normatividad comunitaria, no son de poca monta, pues no olvidan que después de la segunda guerra mundial, la información es más poder que nunca, como lo demostramos en nuestra tesis doctoral en 1999, varias veces citada en este pequeño ensayo jurídico.
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