1. Come cambiano i nuovi contratti di outsourcing per rispondere al dinamismo di oggi

La rapida obsolescenza delle tecnologie, la necessità di raggiungere economie di scala e di scopo a fini di maggiore economicità, la crescente rapidità di evoluzione dei mercati e la pressione competitiva dei concorrenti, sono solo alcune delle possibili motivazioni che possono spingere un'impresa alla «terziarizzazione» o meglio «esternalizzazione» di alcune o anche di tutte le funzioni informatiche.

Si tratta di una scelta ben precisa di organizzazione dell'impresa che presenta alcuni rischi e garantisce, d'altro canto, anche diverse opportunità. Solitamente la scelta di esternalizzare una o più funzioni viene preceduta da una approfondita analisi della strategia dell'impresa, del posizionamento di mercato, delle forze competitive in gioco, dei punti di forza e di debolezza, dei possibili trend evolutivi del mercato, dei clienti e dei fornitori. Vengono identificate le risorse e le competenze critiche (core competences) da mantenere all'interno del modello organizzativo d'impresa, e vengono stabilite le risorse che possono essere esternalizzate senza rischi per l'impresa, anzi con possibili benefici economici.

La scelta di esternalizzazione implica, tra le altre cose, il passaggio della disponibilità di un complesso di beni e servizi, nel nostro caso delle risorse informatiche, da «rapporti interni» a «transazioni di mercato». Si passa, in altre parole, da rapporti interni alla stessa organizzazione a rapporti tra soggetti diversi. Mentre i rapporti interni non necessitano, come intuitivo, di una disciplina «contrattuale», anche se sarebbe bene definire comunque, in ottica «cliente-fornitore», alcuni aspetti peculiari degli stessi servizi resi disponibili, i rapporti tra soggetti differenti, un fornitore di servizi informatici ed il corrispondente fruitore, necessitano evidentemente di una appropriata disciplina contrattuale. Esiste tuttavia anche una situazione intermedia che si viene a creare quanto i rapporti fornitore-cliente sono «infra-gruppo». Ed in questo caso, alcune delle cautele, e corrispondenti garanzie tipiche dei contratti di esternalizzazione, assumono una valenza sfumata, stante la possibilità di ottenere ugualmente un controllo e il governo del rapporto direttamente attraverso la partecipazione societaria. Tuttavia, tranne che per quest'ultimo caso, solitamente l'esternalizzazione delle funzioni informatiche richiede una disciplina puntuale dei diversi aspetti, in grado di definire compiutamente tutti i rapporti di fornitura nonché in grado di garantire e proteggere entrambe le parti dai vari profili di rischio sottesi ad un simile rapporto.

In realtà, la terziarizzazione di una soluzione informatica, intesa come complesso organizzato di hardware, software e relative procedure, è un rapporto alquanto sbilanciato, almeno da un punto di vista oggettivo. Da un lato un imprenditore (outsourcer) si priva di una parte della propria organizzazione produttiva, per affidarsi ad un fornitore esterno specializzato. In pratica, mette nelle «mani» di un terzo una parte della propria azienda, affidandosi ai servizi che riceverà, contro il pagamento di un prezzo, con l'esigenza di mantenere flessibilità ed assecondare l'evoluzione del suo business, anche in funzione di fluttuazioni e ciclicità, tipiche o inaspettate, senza esporsi a corrispettivi illimitati, o indesiderati. Dall'altro lato, il fornitore dei servizi (outsourcee) assume la prestazione dei servizi, con organizzazione dei mezzi e gestione a proprio rischio, incluso quello di dover risarcire il danno cagionato, avendo la necessità di predeterminare i mezzi e le risorse da mettere a disposizione, di valutare gli aspetti economici e di garantirsi un margine compatibile con i propri obiettivi di redditività. Una situazione tutt'altro che semplice da disciplinare e governare.

La situazione, in realtà, risulta sbilanciata a sfavore di chi esternalizza, per via della enorme difficoltà nel cambiare il fornitore in tempi rapidi, qualora il rapporto non risulti di soddisfazione. Se da un lato chi offre i servizi rischia di perdere il corrispondente corrispettivo ed anche risarcimenti danni ingenti, chi esternalizza rischia di non avere a disposizione i fattori produttivi di cui necessita, oltre ai danno cui eventualmente può andare soggetto anche nei confronti dei propri clienti.

La scelta di privarsi di una parte dell'organizzazione produttiva a favore del ricorso a forme di esternalizzazione o «terziarizzazione» espone, come evidente, ad una serie di rischi notevoli, a fronte di vantaggi economici di un certo rilievo, che richiedono pertanto di essere adeguatamente disciplinati contrattualmente. Altrettanto la scelta di offrire simili servizi a clienti potenzialmente interessati.

Esistono in realtà, come anticipato, diversi tipi di terziarizzazione: parziale ovvero totale delle funzioni informatiche. Con trasferimento o meno di tutte o parte delle risorse informatiche, hardware, software, contratti di fornitura, assistenza e manutenzione, ed in qualche caso anche con relativi immobili e personale. Si tratta dei casi più completi, ed anche più complessi, di esternalizzazione. Logico che i relativi contratti saranno tra quelli più sofisticati e complessi che si possa incontrare tra i contratti informatici.

La struttura dei contratti di esternalizzazione è andata evolvendo nel tempo, sia in ragione delle esperienze maturate nel corso delle numerose transazioni effettuate, sia anche in ragione dell'evoluzione delle forme di esternalizzazione e della sofisticazione dei rapporti. Alle figure di esternalizzazione originarie se ne sono aggiunte delle nuove, in parte dovute a nuove forme di collaborazione, in parte anche indotte dall'evoluzione dell'informatica ed alle nuove possibilità offerte. Si pensi a questo riguardo ai sistemi client-server, e da ultimo alle applicazioni web-based.

2. La struttura dei contratti di esternalizzazione

La strutturazione dei contratti di esternalizzazione parte necessariamente dal loro inquadramento giuridico. Al riguardo occorre tuttavia segnalare che i contratti, oltre alla disciplina applicabile sulla base delle leggi e della giurisprudenza italiana, risentono ormai, grandemente, di una prassi internazionale che si è andata sviluppando sulla base di modelli predisposti da grandi operatori internazionali, molti dei quali di common law. Come già in altri settori contrattuali, anche per i contratti di esternalizzazione si è andata affermando una prassi contrattuale uniforme di tipo anglosassone.

Come detto, la struttura dei contratti può variare anche di molto, da tipologia a tipologia, in funzione delle diverse esigenze di volta in volta in rilievo. Grande importanza assumono, da un lato, le esigenze di una puntuale disciplina dei rapporti di fornitura, ma altrettanto grande importanza assumono anche, dall'altro lato, i gradi di libertà che il cliente vuole riservasi in funzione delle necessità di adattamento alle esigenze dell'impresa.

Alcuni contratti risultano alquanto lineari nella loro struttura. Altri, viceversa, risultano molto articolati per via dei molteplici aspetti da disciplinare. In generale possono prevedere:

* una parte generale, contenente le parte più giuridica data dalle clausole generali;

* oltre a numerosi capitolati d'appalto, che potrebbero essere in sintesi:

– Disciplinare economico;
– Livelli di servizio;
– Disciplinare operativo;
– Disciplinare tecnico.

In alcuni casi al contratto di esternalizzazione vero e proprio si abbiano anche altri contratti collegati per la cessione dell'hardware, del software, di altri beni, di immobili, oltre ad accordi collettivi di lavoro per il trasferimento di personale.

Volendo fare una classificazione per categorie generali, anche al fine di apprezzare similitudini e differenze tra i diversi modelli, si possono enunciare i seguenti:

– Computer services contracts;
– Contratti di outsourcing;
– Contratti di ASP: Application Service Providing;
– Contratti di facility management;
– Contratti di disaster recovery;
– Contratti di web hosting e web housing.

3. I diversi tipi di contratti di esternalizzazione

a) Computer services contract

Si tratta di una figura «storica», in quanto hanno costituito i primi esempi di esternalizzazione di funzioni o servizi EDP. Hanno riguardato ipotesi di «acquisizione pura» o «data entry e pre-processing (acquisizione dati e successiva elaborazione), ovvero ancora di «elaborazione pura». La fattispecie contrattuale in cui si inquadravano risulta quella dell'appalto ex art. 1655 cod. civ., in particolare dell'appalto di servizi, ovvero del contratto d'opera, ex art. 2222 cod. civ., nel caso in cui il prestatore sia un piccolo imprenditore, ovvero non sia nemmeno un imprenditore. Questa osservazione vale anche per tutti i rimanenti contratti, anche se per semplicità si assumerà che il fornitore sia sempre un'impresa, e mai un piccolo imprenditore.

b) Outsourcing

Si tratta della figura di maggior rilievo e sulla quale sono state successivamente modellate le altre. A parte i (rari) casi in cui i servizi vengono resi da un piccolo imprenditore, e si ricade pertanto nel contratto d'opera, ex art. 2222 cod. civ., normalmente la fattispecie applicabile è quella dell'appalto ex art 1655 cod. civ.. Il fornitore (outsourcee), o meglio l'appaltatore, assume pertanto l'obbligo di prestare a favore del cliente, o meglio il committente, i servizi concordati con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio. Si tratta quindi di un contratto con obbligazione di risultato, anche se non sono esclusi casi (in verità limitati) in cui, per tentare di limitare le responsabilità dell'appaltatore a fronte di eventuali inadempimenti, il contratto viene trasformato in appalto atipico, con prevalenza di obbligazioni di mezzi.

In un contratto di outsourcing nella sua accezione più completa, vale a dire con cessione di assets propri e/o trasferimento di assets di terzi, assume grande importanza l'esame e la verifica delle condizioni preliminari alla stipula. In particolare, occorre verificare con accuratezza la cedibilità dei contratti e dei beni o servizi facenti parte del complesso informatico e che saranno oggetto di cessione; verificare l'assenza di limiti contrattuali alla cessione di licenze software e la (libera) trasferibilità di garanzie e dei contratti di manutenzione, eventualmente negoziando opportunamente con i fornitori al fine di ottenere il consenso a tali cessioni.

Sinteticamente, laddove l'operazione in esame assuma la valenza di una cessione di contratto, ex art. 1406 cod. civ., occorre il consenso del contraente ceduto, salvo il caso in cui il contratto preveda espressamente l'assenza della necessità di tale consenso. Laddove, viceversa, l'operazione in esame assuma valenza più complessa, tale da risultare una cessione di ramo d'azienda, la cedibilità dei contratti va verificata in relazione alla disciplina dettata dall'art. 2558 cod. civ.. In questo caso i contratti subiscono una cessione automatica, se non hanno carattere personale. É fatta salva, in questi casi, la possibilità del terzo contraente di recedere, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una «giusta causa», salva la responsabilità dell'alienante (chi esternalizza).

Al riguardo, occorre una valutazione caso per caso, anche in relazione alla disciplina specifica e ad eventuali clausole limitative, inserite in ciascun contratto di fornitura.

Da ultimo occorre esaminare anche le problematiche relative all'eventuale trasferimento del personale dipendente (di cui si dirà in seguito) nonché tutte le questioni «privacy» e protezione dei dati personali, ex legge 31 dicembre 1996, n. 675.

Richiamato quanto sopra esposto, con riferimento alla possibile articolazione della struttura contrattuale, tra clausole generali e disciplinari allegati, esaminiamo di seguito gli aspetti principali di questo contratto.

Oggetto del contratto

Volendo schematizzare può comprendere: i) messa a disposizione delle strutture informatiche hardware e software; ii) gestione tecnico-operativa; iii) prestazione attività sistemistico-applicative; iv) prestazione attività di manutenzione correttiva ed adattativa; v) prestazione attività sviluppo evolutivo; vi) aggiornamento tecnologico; vii) servizi di interconnessione con il committente; viii) procedure e attività di disaster recovery.

Talvolta sono presenti anche «prestazioni aggiuntive» che potrebbero comprendere: i) alimentazione, rettifica, aggiornamento e gestione delle anagrafiche aziendali; ii) messa a disposizione della manualistica; iii) training degli utenti coinvolti ed attività di help-desk; iv) informativa sugli interventi di manutenzione ed aggiornamento dei sistemi effettuati; v) predisposizione di appositi reports illustrativi dell'andamento del servizio; vi) monitoraggio dell'evoluzione del mercato e feed-back tecnologico; vii) pianificazione degli interventi di evoluzione dei sistemi

Clausole generali

Una serie di ulteriori clausole risulta opportuna per fornire una adeguata disciplina dei rapporti. Un possibile elenco di massima, meramente esemplificativo e schematico, assolutamente non esaustivo, potrebbe essere il seguente:

– Periodo di «migrazione», passaggio delle «consegne» e avviamento attività: al fine di stabilire le attività a carico delle parti e le relative modalità di esecuzione, al fine di assicurare un corretto passaggio delle strutture informatiche e della prestazione dei servizi dall'interno al fornitore esterno;

– Verifica dei parametri contrattuali: si tratta di una clausola necessaria nel caso in cui non sia stato possibile valutare con esattezza i carichi di lavoro ed i parametri quantitativi e qualitativi che disciplineranno la prestazione dei servizi. In questo caso, l'appaltatore si riserva di sottoporre a verifica i parametri assunti in sede di definizione dell'assetto contrattuale ed eventualmente di modificarli ed aggiornarli sulla base delle risultanze concrete derivanti dal primo periodo di prestazione dei servizi, definito di comune accordo.

– Attivazione del servizio: al fine di disciplinare con esattezza il momento a partire dal quale il servizio di outsourcing viene preso in carico dall'appaltatore;

– Decorrenza, durata e recesso anticipato: in questa clausola viene di solito stabilita la decorrenza del contratto, qualora sia necessaria in funzione di qualche esigenza specifica, e la sua durata. La durata può essere variabile in funzione di molti parametri. Tuttavia scelte di esternalizzazione totale richiedono stabilità prolungata nel tempo. Altri elementi che entrano in gioco possono essere l'ammortamento, o meglio il residuo ammortamento dei beni ceduti, la cessione di immobili o meno e di personale o meno. A seconda dei casi possono essere presenti disposizioni che disciplinano il tacito rinnovo e le relative condizioni e modalità, nonché l'eventuale facoltà di recesso, di una o entrambe le parti. Talvolta sono presenti disposizioni per la disciplina dell'ultrattività del contratto in caso di recesso dell'appaltatore, a tutela del committente;

– Software applicativo e software di base del committente dell'appaltatore: in questa clausola si disciplina, se del caso, l'ambiente software messo a disposizione da ciascuna delle parti, eventuali limiti o vincoli nelle scelte da parte di ciascuna delle parti ed eventuali meccanismi di co-decisione circa scelte strategiche per il futuro. Viene anche disciplinato a chi appartengano: i) eventuali modifiche o evoluzioni del software dell'appaltatore eseguite dal committente; ii) eventuali modifiche o evoluzioni del software dell'appaltatore eseguite esclusivamente a favore del committente e pagate interamente da quest'ultimo;

– Tutela della proprietà intellettuale del committente, dell'appaltatore di terzi: si tratta di una clausola alquanto standard. In essa vengono fornite una serie di garanzie circa la libertà del software da vincoli di terzi ed il rispetto dei diritti della proprietà intellettuale e di altri diritti di privativa industriale di terzi. Vengono stabiliti una serie di obblighi a carico delle parti, variabili a seconda dei casi, con riferimento alla tutela della proprietà intellettuale della controparte. Vengono stabilite le regole per la gestione di eventuali rivendiche della proprietà intellettuale da parte di terzi;
Obblighi principali e compiti delle parti: questa clausola contiene solitamente un rinvio agli allegati disciplinare tecnico (nel quale viene descritto esattamente «cosa» e «come» viene messo a disposizione del committente) e disciplinare operativo (modalità e termini puntuali su «chi» fa «che cosa»);

– Garanzie e rappresentazioni delle parti: si tratta di una clausola molto importante. In essa di solito vengono elencate tutta una serie di circostanze che vengono portate a conoscenza della controparte, sulle quali si basa il presupposto dell'accordo, o meglio si fonda l'assetto e l'equilibrio dell'accordo (es.: adeguatezza delle strutture informatiche alla prestazione dei servizi; impiego di personale adeguato, dotato di sufficiente esperienza e regolarmente inquadrato e retribuito; possesso di tutte le necessarie autorizzazioni ad operare ed a prestare i servizi in oggetto; assenza di limiti o impedimenti derivanti da terzi per la stipula del contratto; esistenza di tutte le necessarie condizioni e dei necessari presupposti di sicurezza per la corretta esecuzione delle prestazioni, ecc.). L'eventuale venire meno delle condizioni descritte o promesse, o la scoperta che non erano veritiere o non rimangono tali successivamente alla stipula determina, a carico dell'inadempiente, ed a favore dell'altra parte, la prestazione di indennizzi e manleve, solitamente indicate in altra clausola apposita;
Livelli di servizio e parametri quantitativi: viene stabilito che l'esattezza della prestazione da parte dell'appaltatore è subordinata al puntuale rispetto di orari e modalità di erogazione dei servizi, entro le quantità rappresentate dai parametri quantitativi minimi e massimi, secondo quanto stabilito in apposito allegato disciplinare (livelli di servizio e parametri quantitativi). Talvolta i livelli di servizio esprimono delle percentuali minime garantire di erogazione dei servizi (es.: continuità del servizio, interruzioni massime tollerate in relazione a periodi definiti, tempo di presa in carico di eventuali malfunzionamenti, tempo di rilascio di correzioni, …);

– Penalità per mancato rispetto dei livelli di servizio dei parametri quantitativi: stabilisce, talvolta, il principio in base al quale in caso di mancato rispetto dei livelli di servizio e/o dei parametri quantitativi vengono applicate, a carico dell'appaltatore, apposite penali, la cui determinazione può essere definita in dettaglio all'interno del disciplinare livelli di servizio;

– Diffida ad adempiere: contiene di solito le modalità ed i termini per intimare l'esatto adempimento alla parte inadempiente, ai sensi dell'art. 1454 cod. civ., pena la risoluzione del contratto di outsourcing;

– Ipotesi di risoluzione per inadempimento: contiene la determinazione di casi specifici di inadempimento, di particolare rilevanza ed importanza, al verificarsi dei quali la parte non inadempiente può richiedere o considerare risolto il contratto di outsourcing. Si tratta di solito di clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ.. Rilievo fondamentale assumono a questo proposito i livelli di servizio. Si tratta di una clausola delicata in quanto si presta al rischio di nullità nel caso in cui le ipotesi prese in considerazione siano generiche (cd. clausole di stile);

– Responsabilità delle parti ed obblighi di indennizzo e manleva: stabilisce eventuali obblighi di indennizzo e manleva delle parti e la diligenza dovuta da ciascuna nell'adempimento. In alcuni casi, per particolari settori di attività, o laddove ci si voglia riferire a criteri maggiormente impegnativi, la determinazione della diligenza è riferita a prassi particolari di settore, sia a carattere nazionale, sia anche a carattere internazionale. Talvolta viene abbinata una clausola penale, ex art. 1382 cod. civ., nella quale viene stabilita una predeterminazione del danno (che come tale non necessita di dimostrazione: come noto è sufficiente la dimostrazione del danno subito), salvo talvolta la previsione della risarcibilità anche del maggior danno (questa volta nella misura provata e dietro determinazione del giudice). Si tratta di una clausola molto delicata, in quanto molto spesso viene utilizzata quale mezzo per perseguire indirettamente una limitazione del danno massimo risarcibile. Al riguardo occorre considerare: a) che esiste sempre la possibilità di una riduzione dell'importo in essa definito, ad opera del giudice, ex art. 1384 cod. civ., per i casi di esecuzione parziale, ovvero qualora manifestamente eccessivo; b) che la sua eventuale validità va valutata in relazione ai limiti imposti dall'art. 1229 cod. civ., ai sensi del quale le limitazioni e le esclusioni di responsabilità sono nulle per tutti i casi di dolo e colpa grave. L'eventuale possibilità di delimitare il danno massimo risarcibile deve essere ricercata, ove pattuita e ove conseguibile sulla base dei vincoli normativi, attraverso un complesso e sofisticato sistema di determinazione dell'oggetto contrattuale e dei livelli di servizio;

– Cause di forza maggiore ed altre cause di esclusione di responsabilità: disciplina le cause in cui la responsabilità delle parti è limitata o esclusa. Anche in questo caso la portata è l'estensione delle cause di esclusione e limitazione di responsabilità è soggetta ai limiti imposti dall'art. 1229 cod. civ.;

– Cessione del contratto e facoltà di sub-appalto: contiene eventuali limitazioni alla cedibilità del contratto da parte del committente o dell'appaltatore, e per quest'ultimo la facoltà o meno di sub-appalto. Talvolta contiene la dichiarazione di valenza fiduciaria del rapporto e la conseguente limitazione nella cessione del contratto, anche per il caso di trasferimento d'azienda o di ramo d'azienda ex art. 2558 cod. civ.. Infine può contenere una clausola di cessazione di efficacia (o di recesso unilaterale a favore del committente) per il caso di cambio dell'assetto proprietario dell'appaltatore (per evitare di «finire», anche indirettamente, nella sfera di un eventuale concorrente);

– Riservatezza e protezione dei dati: disciplina in dettaglio tutti gli aspetti, di solito molto delicati, relativi ai dati da considerare riservati o meno, al periodo durante i quali devono rimanere riservati, ed ai casi in cui le limitazioni possono essere considerate non applicabili;
Aspetti di tutela della protezione dei dati personali: contiene l'informativa ed il consenso al trattamento dei dati e, di solito, include anche la nomina del committente a responsabile del trattamento unitamente alle relative istruzioni scritte;

– Sicurezza, back-up e disaster recovery: contiene l'obbligo dell'appaltatore di prestare una serie di servizi atti a garantire sicurezza ai dati ed ai servizi in generale prestati al committente (qualora non siano in realtà autonomi servizi e come tali disciplinati in appositi disciplinari tecnici e operativi);
Assistenza in caso di cessazione del rapporto contrattuale e servizi di assistenza per il trasferimento delle attività a terzi (nuovamente) al committente: contiene una serie di disposizioni che disciplinano gli obblighi di collaborazione a titolo gratuito, o meno, dell'appaltatore a favore di terze parti, o anche del committente, per il caso di cessazione del rapporto di fornitura e trasferimento a terzi, o ri-trasferimento al committente (re-insourcing):

– Corrispettivi, fatturazione e pagamenti: contiene indicazioni di massima sulle modalità di determinazione del corrispettivo, «a corpo» ovvero a «misura», sulle modalità di fatturazione e sulle scadenze e modalità di pagamento, rinviando per l'articolato dei dettagli all'apposito allegato disciplinare economico;

– Facoltà di auditing e di accesso ai locali ed agli impianti: al fine di attribuire al committente la facoltà di poter verificare, anche presso i locali dell'appaltatore, nel rispetto delle procedure di sicurezza e controllo degli accessi di quest'ultimo, l'adeguatezza delle strutture, delle procedure e di quant'altro predisposto al fine della buona esecuzione degli obblighi contrattuali;

– Procedure per l'analisi e la composizione delle controversie e/o clausola arbitrale: contiene la disciplina dei meccanismi di consultazione tra le parti volti ad assicurare una rapida soluzione ad eventuali controversie sorte tra le parti circa le modalità di esecuzione del contratto o di funzionamento della soluzione messa a disposizione, ferma la continuità di erogazione del servizio. Talvolta il ricorso a tali meccanismi viene definito «obbligatorio» prima del ricorso alla procedura arbitrale, qualora prevista in sostituzione della competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria;

– Clausole generali: contiene previsioni usuali quali intero accordo, legge applicabile, eventuali accordi di esclusiva, …

Livelli di servizio e dei parametri quantitativi

La puntuale definizione delle prestazioni, dei livelli di servizio e dei parametri quantitativi (massimi e minimi) trova solitamente corpo nell'allegato disciplinare «Service Level Agreements» o anche, in gergo, SLA (la parola agreement non dovrebbe trarre in inganno: rimane un allegato al contratto, senza valenza autonoma, ancorché talvolta capiti che nella redazione si creino possibili disallineamenti tra le due parti, che richiedono molta attenzione).

La predisposizione dell'allegato in questione richiede un notevole lavoro congiunto, con l'aiuto molto spesso di specialisti, con l'obiettivo della puntuale individuazione degli obiettivi e delle esigenze da soddisfare nell'ambito del rapporto di fornitura. In particolare, sulla base della determinazione dell'offerta contrattuale di base vengono determinati gli aspetti della prestazione dell'appaltatore «oggetto» di misura e vengono inoltre definiti gli indicatori che forniranno la misura del rispetto o meno dei livelli stabiliti concordemente. Tali indicatori saranno quindi oggetto di monitoraggio dalle parti. Al riguardo, risulta pertanto indispensabile procedere ad una definizione congiunta e soprattutto condivisa dei metodi di misurazione per il controllo del rispetto dei livelli di servizio e del relativi reports che saranno contrattualmente dovuti dall'appaltatore al committente. Talvolta, vengono previsti dei momenti di valutazione congiunta dei risultati, ad intervalli prestabiliti, nel corso dei quali vengono anche stabilite le eventuali azioni correttive.

La definizione dei livelli di servizio e/o dei parametri quantitativi costituisce antecedente logico dell'applicabilità di eventuali penali: si tratta infatti di uno strumento di misura oggettivo.

Modifica delle prestazioni contrattuali

La modifica delle prestazioni contrattuali assume un rilievo del tutto particolare nei contratti di outsourcing. Si è detto che esigenze contrastanti «dividono» committente ed appaltatore. Mentre il primo persegue necessariamente un assetto contrattuale che garantisca flessibilità nella gestione del proprio business, salvo assicurarsi condizioni economiche pre-definite e pre-delimitate, il secondo, all'opposto, subisce l'esigenza di dover predeterminare con certezza i propri obblighi al fine di predisporre adeguatamente la propria struttura e garantire esatto adempimento, oltre a non correre il rischio di subire la corresponsione di un corrispettivo insufficiente.

Come detto i contratti di outsourcing, ma anche tutti gli altri contratti di esternalizzazione, ricadono nella fattispecie dell'appalto ex art. 1655 cod. civ. e segg.. La disciplina codicistica dell'appalto distingue a questo proposito tra:

i) variazioni concordate del progetto ex art. 1659 cod. civ.;
ii) variazioni necessarie del progetto ex art. 1660 cod. civ.; e,
iii) variazioni ordinate dal committente ex art. 1661 cod. civ..

Conviene, dunque, analizzare brevemente le tre possibilità, cercando di inquadrare opportunamente gli interventi di manutenzione correttiva, manutenzione adattativa, manutenzione evolutiva o sviluppi evolutivi, aggiornamento tecnologico, che normalmente vengono prestati nell'ambito di un contratto di outsourcing, valutando limiti di legge e possibilità della regolamentazione pattizia, anche con riferimento alle ipotesi e/o possibilità di variazione del corrispettivo.

i) Variazioni concordate, nel nostro caso, alle prestazioni contrattualmente pattuite: beni hardware e software messi a disposizione e servizi prestati. In altre parole, variazioni alle modalità di svolgimento dei servizi in outsourcing. La disciplina codicistica stabilisce che l'appaltatore non può apportare variazioni alle modalità di esecuzione dell'opera se non approvate dal committente; che l'autorizzazione si prova per iscritto e che il prezzo rimane invariato, nonostante le variazioni apportate, se corrispettivo è stato determinato globalmente («a corpo»), salvo diversa pattuizione tra le parti. Possibili esempi di applicazione ai contratti di outsourcing, qualora pattuiti dalle parti, potrebbero essere quelli riguardanti il cd. «aggiornamento tecnologico», vale a dire la possibilità di variazione del complesso hardware e software di base dell'appaltatore al fine di ottimizzazione delle procedure, a beneficio soprattutto dello stesso appaltatore, e senza impatto negativo per il committente (si tratta di un possibile esempio: tale aggiornamento potrebbe, per volontà delle parti anche essere considerato diversamente);

ii) Variazioni necessarie alle modalità di svolgimento per esecuzione a «regola d'arte», nel nostro caso, dei servizi di outsourcing. La disciplina codicistica stabilisce che simili variazioni sono possibili dietro accordo tra le parti, o, in mancanza di accordo delle parti, dietro autorizzazione del giudice. L'accordo delle parti, o in mancanza l'intervento del giudice, deve stabilire anche le correlative variazioni del prezzo. É stabilito comunque un limite: l'importo delle variazioni non deve superare un sesto del prezzo complessivo, poiché in tal caso l'appaltatore ha possibilità di recesso dal contratto, salvo l'ottenimento di un equa indennità. La stessa facoltà di recesso è garantita all'appaltatore, sempre con equo indennizzo, per il caso in cui le variazioni siano di «notevole entità». Naturalmente, è salvo il diverso accordo tra le parti, anche con riferimento alla variazione del corrispettivo. Molto spesso i contratti di outsourcing contengono una deroga al limite del sesto, escludendo la facoltà di recesso dell'appaltatore. Più di rado viene disciplinata, o esclusa, la facoltà di recesso dell'appaltatore con riferimento alla seconda ipotesi (variazioni di notevole entità). Con riferimento alle variazioni di corrispettivo si danno diverse ipotesi. Talvolta le parti pattuiscono che sono da determinarsi in funzione dell'entità delle variazioni da eseguire. Talvolta, viceversa, si dà atto che eventuali variazioni sono già ricomprese nel corrispettivo globalmente determinato (nel disciplinare economico). Possibili esempi di applicazione ai contratti di outsourcing, qualora pattuiti dalle parti, potrebbero essere quelli riguardanti la manutenzione correttiva (solitamente già compresa nel prezzo) e talvolta evolutiva, eventualmente entro plafond delimitati.

iii) Variazioni ordinate dal committente. La disciplina codicistica stabilisce che il committente può apportare variazioni alle modalità di esecuzione, nel nostro caso, dei servizi di outsourcing, purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto. In questo caso, l'appaltatore ha diritto alla maggiorazione del prezzo anche se il corrispettivo era stato determinato globalmente. Tuttavia, la disciplina appena enunciata non si applica nel caso in cui le variazioni, pur essendo contenute nei limiti suddetti (del sesto dell'importo globale), importino notevoli modificazioni della natura opera, o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto per l'esecuzione dell'opera medesima. Naturalmente, anche in questo caso, è salvo il diverso accordo tra le parti, anche con riferimento alla variazione del corrispettivo. Molto spesso i contratti di outsourcing contengono una deroga al limite del sesto, escludendo la facoltà di recesso dell'appaltatore. Più di rado viene disciplinata, o esclusa, la facoltà di recesso dell'appaltatore con riferimento alla seconda ipotesi (variazione nel mix delle figure professionali eventualmente indisponibili dall'appaltatore). Le variazioni del corrispettivo solitamente vengono demandate all'accordo delle parti, da determinarsi in funzione dell'entità delle variazioni da eseguire, eventualmente sulla base di condizioni economiche particolari applicabili (o scontate) indicate nel disciplinare economico (tariffe giornaliere per figure professionali). Possibili esempi di applicazione ai contratti di outsourcing riguardano gli interventi di manutenzione evolutiva o meglio di sviluppo evolutivo.

Corrispettivo

Il corrispettivo trova solitamente una completa definizione nell'allegato Disciplinare economico. Si è già detto che il corrispettivo può essere fisso, determinato «a corpo», oppure può essere di tipo variabile «a misura», ovvero può risultate la combinazione dei due: la parte principale fissa, salvo la definizione di un corrispettivo variabile fronte di certi eventi (ad esempio prestazione di servizi di manutenzione adattativa e/o di sviluppo evolutivo). In taluni casi, il corrispettivo, seppur fisso, può subire variazioni sia in funzione delle riduzioni per penali applicabili, ovvero anche degli eventuali aumenti per premi e bonus, per il caso di superamento dei livelli di servizio o anche in relazione a variazioni nei parametri quantitativi.

Talvolta, viene contrattualmente stabilito un limite di efficacia del contratto in funzione della variabilità dei parametri quantitativi. Viene cioè stabilito un limite massimo (o anche un limite minimo) superato il quale (o i quali) la determinazione del corrispettivo deve essere ridiscussa tra le parti e nuovamente determinata in funzione dei nuovi parametri e delle conseguenti pattuizioni operative. Se da un lato una simile determinazione può condurre verso la fattispecie della somministrazione ex art 1677 cod. civ., dall'altro lato potrebbe, tuttavia, presentare notevoli problemi, in quanto rischia di inficiare di nullità l'intero contratto di outsourcing per indeterminatezza dell'oggetto (art. 1346 cod. civ.) in caso di disaccordo o mancato accordo delle parti.

Come evidente, si tratta di una evenienza da disciplinare con molta attenzione, date le conseguenze che potrebbe avere, magari ricorrendo, in caso di disaccordo delle parti, o di semplice inerzia, alla possibilità della determinazione o integrazione del contenuto del disciplinare economico, da parte di un terzo, o di un collegio di terzi, in funzione di arbitratore, ex art. 1349 cod. civ.. Ciò al fine di garantire la determinatezza dell'oggetto e conseguentemente evitare la possibile nullità del contratto. Se del caso, una clausola specifica potrà disciplinare le modalità di scelta del terzo arbitratore, o del collegio di arbitratori, o addirittura già fornire il nome o i nomi degli arbitratori, e fornire anche alcuni criteri e modalità circa il loro modo di operare.

Trasferimento del personale dell'impresa

L'eventuale trasferimento del personale dell'impresa, nell'ambito di un operazione di outsourcing risulta argomento particolarmente delicato, non solo per le valenze che evidentemente assume direttamente sulle persone coinvolte. Diversi sono i profili coinvolti: trasferimento dei lavoratori, adempimenti necessari e continuità del rapporto di lavoro; ipotesi di cessazione/riduzione del personale; profili attinenti ai contratti collettivi applicabili.

In estrema sintesi:

i) Trasferimento dei lavoratori, adempimenti necessari e continuità nel rapporto di lavoro: è possibile tecnicamente parlare di trasferimento dei lavoratori solo ove ci si trovi in presenza di un vero e proprio ramo d'azienda, secondo la definizione che ne dà l'art. 2112 cod. civ. «articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità». Il trasferimento è soggetto tuttavia alle procedure di consultazione sindacale (ex art. 47, legge 29 dicembre 1990, n. 428), nel caso in cui l'impresa occupi più di quindici lavoratori, e l'eventuale omissione costituisce comportamento antisindacale, ai sensi dell'art. 28 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), senza peraltro influire sull'efficacia del trasferimento. Ciò posto, la nuova formulazione del citato art. 2112 cod. civ. consente di superare i dubbi circa l'automatica prosecuzione del rapporto di lavoro, senza soluzione di continuità e senza necessità di consenso da parte dei lavoratori stessi. L'eventuale sostanziale modifica delle condizioni di lavoro del lavoratore giustifica le dimissioni del lavoratore per giusta causa;

ii) Ipotesi di cessazione/riduzione del personale. Nel caso in cui sia necessario cessare il rapporto di lavoro con il personale, e l'ipotesi riguardi più di cinque lavoratori, occorre porre in essere una procedura di licenziamento collettivo, previa procedura di consultazione sindacale. Diversamente, si tratterà di una pluralità di procedure di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo (soppressione della posizione occupata), senza obbligo delle procedure di consultazione sindacale. Nel caso, viceversa, di riduzione del personale, con conservazione del rapporto di parte dei lavoratori, due sono le strade percorribili: procedura di riduzione ante cessione del ramo d'azienda, ovvero post cessione, entrambe ovviamente con procedure di consultazione sindacale;

iii) Profili attinenti ai contatti collettivi di lavoro applicabili. La situazione è piuttosto complessa in funzione delle diverse ipotesi che si possono dare. Se il cedente aveva un proprio contratto collettivo ed il cessionario no, si applica il contratto collettivo del cedente. Viceversa, se era il cedente a non avere contratto collettivo, si applicherà il contratto collettivo del cessionario. Nel caso in cui i contratti collettivi di cedente e cessionario fossero differenti tra loro si applica quanto disposto dall'art. 2112 cod. civ., che prevede la sostituzione automatica del contratto collettivo del cedente con quello applicato dal cessionario, evidentemente per ragioni di omogeneità. Tuttavia, questa sostituzione opera solo nel caso di contratti collettivi del medesimo livello. Naturalmente sono sempre possibili accordi diversi, nell'ambito della procedura di consultazione sindacale, che prevedano l'applicazione del precedente contratto collettivo, ad esempio, fino alla scadenza naturale, ovvero la stipula di contratti collettivi integrativi, «di ingresso» o di armonizzazione.

c) Facility management

Il contratto di facility management presenta aspetti di semplificazione, rispetto all'outsourcing, in quanto solitamente riguarda la prestazione, da parte dell'appaltatore, di un servizio di gestione sistemistica del complesso dei beni che costituiscono la soluzione informatica del committente, senza trasferimento di beni e senza prestazione di ulteriori servizi. In pratica, il committente mantiene «in proprio» la gestione delle proprie applicazioni informatiche, la manutenzione e lo sviluppo delle medesime applicazioni e di tutto il software applicativo e decide autonomamente in relazione alle strategie di sviluppo del proprio sistema informatico. Con questo tipo di contratto affida unicamente all'appaltatore le risorse hardware ed il software di base e relativa gestione sistemistica. I vantaggi derivanti da tale soluzione sono intuitivi: si tratta di una forma intermedia tra il mantenimento «in-house» dei sistemi EDP e la loro esternalizzazione presso un fornitore specializzato.

Da un punto di vista contrattuale la fattispecie applicabile risulta essere sempre quella dell'appalto e la struttura contrattuale non si discosta molto da quella del contratto di outsourcing, salvo alcune peculiarità riguardanti la disciplina dell'hardware e del software messi a disposizione dal committente e la gestione dei sistemi, dell'hardware e del software di base da parte dell'appaltatore. Di volta in volta possono essere disciplinate altre funzioni ed attività a carico (o riservate) al committente. Ed in funzione dell'assetto deciso può essere necessario o meno stabilire meccanismi di co-decisione circa le scelte relative all'evoluzione dell'hardware e del software di base.

Naturalmente questo tipo di contratto implica una diversa allocazione non solo dei compiti ma anche dei rischi delle responsabilità. Conseguentemente la disciplina contrattuale dovrà tenerne conto, adeguando opportunamente la struttura delle clausole vista con riferimento al contratto di outsourcing.

d) Disaster recovery

Si tratta di un contratto che presenta aspetti del tutto peculiari. Per certi versi presenta una struttura assolutamente simile a quella di un contratto di outsourcing, dal momento che riguarda la messa a disposizione del committente di una soluzione informatica completa, e analoga a quella principale, per il caso di indisponibilità di quest'ultima. Tuttavia, a differenza dell'outsourcing, la messa a disposizione delle strutture informatiche e la prestazione dei relativi servizi assume un carattere meramente eventuale. La messa a disposizione delle risorse informatiche e la prestazione dei relativi servizi da parte dell'appaltatore, infatti, è subordinata al verificarsi di un evento catastrofico presso il committente.

Aspetti peculiari di questo contratto sono pertanto la definizione di «evento catastrofico», che abilita il committente alla fruizione del servizio, e l'impegno o meno dell'appaltatore a mettere a disposizione le proprie risorse fino a saturazione della propria capacità, sulla base del principio «primo arrivato primo servito». La definizione di questo tipo di clausole assume aspetto determinante, in quanto un errore o una svista nella valutazione della loro portata potrebbe privare il committente dell'effettiva disponibilità del servizio di disaster recovery nel momento di una reale necessità. Molto importanti sono le eventuali eccezioni presenti nella clausola «primo attivato, primo servito» che potrebbero alterare la priorità di richiesta, in funzione di concessioni particolari riconosciute ad altri contraenti, anche sulla base della loro natura particolare (enti pubblici, servizi essenziali, ecc.).

Talune volte il contratto di disaster recovery è integrativo di un contratto di outsourcing. Talvolta, viceversa, assume carattere di contratto autonomo. Anche in questo caso la fattispecie contrattuale applicabile è quella dell'appalto, anche se potrebbe per certi versi configurarsi la fattispecie della somministrazione.

Aspetti peculiari, oltre naturalmente alla determinazione del corrispettivo, molto spesso a variabile in funzione delle giornate di prestazione del servizio, salvo una parte fissa di minore entità, ed alle regole e meccanismi di ripartizione delle risorse informatiche tra i diversi fruitori, riguardano la sicurezza, tutela e protezione dei dati e, soprattutto, la tutela e protezione degli archivi, la conservazione e trasferimento degli archivi di dati.

Aspetto fondamentale riveste la definizione del periodo massimo di durata delle prestazioni (non del contratto), una volta attivati i servizi di disaster recovery. Molti contratti, infatti, prevedono un limite massimo alla prestazione dei servizi, superato il quale il committente deve cessare l'utilizzo delle risorse di disaster recovery.

Una tendenza recente, purtroppo tragicamente confermata dagli avvenimenti di New York del settembre 2001, vede l'allargamento dell'oggetto del contratto anche a tutte le strutture necessarie per assicurare la continuità dell'attività del committente, estendendo le prestazioni anche alla messa a disposizione di uffici e postazioni di lavoro, archivi, mezzi di comunicazione, strumenti di automazione d'ufficio (pc, fax, fotocopiatrici, ecc.).

e) ASP – Application service providing

Questo tipo di contratto è di recente elaborazione, frutto delle nuove possibilità offerte dall'evoluzione dell'informatica. La maggiore differenza rispetto all'outsourcing consiste non solo nell'assenza del trasferimento dal committente all'appaltatore di qualsiasi bene informatico o contratto di fornitura informatica preesistente, ma anche nell'assenza di qualsiasi determinazione relativa ai beni ed alle strutture informatiche che verranno utilizzate dall'appaltatore nell'erogazione del servizio. A differenza del contratto di outsourcing, dove oggetto del servizio è la messa a disposizione del committente di una «soluzione informatica», intesa come complesso di beni e procedure informatiche, ed i servizi prestati sono, per certi versi, la diretta conseguenza delle pattuizioni relative alla composizione della piattaforma informatica hardware e software utilizzata, delle procedure concordate, e delle modalità operative definite, nel caso dell'ASP si ha riferimento esclusivamente ai servizi che vengono prestati al committente, prescindendo da qualunque riferimento agli apparati ed al software. Il complesso di beni, informatici, e la relativa organizzazione per la produzione del servizio, attengono unicamente alla sfera dell'appaltatore in questo caso. Il committente risulta interessato, per così dire, solamente al risultato percepibile in termini di servizi fruiti. Ciò che conta, in altre parole, agli «occhi» dell'appaltatore, sono i servizi resi, indipendentemente dalla struttura necessaria per ottenerli. Da questo punto di vista si comprende come in questo caso assumano maggiore importanza: i) una puntuale definizione dell'oggetto del contratto, con analitica descrizione dei servizi da prestare; e, ii) una puntuale definizione dei livelli di servizio e dei parametri quantitativi.

Per il resto, il contratto può assumere una struttura simile a quello di outsourcing, salvo apprezzabili differenze legate, come detto, al fatto che la prestazione dei servizi non è strettamente legata alla messa a disposizione di un ambiente hardware e software definito. Conseguentemente, non vi sarà necessità di disciplinare la fase di «migrazione» e nemmeno verificare la cedibilità di beni e contratti preesistenti. In altre parole, è assente la fase di verifica dei consensi preventivi.

I vantaggi di una simile soluzione sono intuitivi, dal momento che il committente deve preoccuparsi solamente di definire esattamente i servizi che desidera ricevere, con relative modalità e livelli di servizio, a beneficio della flessibilità di gestione. Naturalmente questa soluzione implica che il committente richieda soluzioni che è possibile erogare sulla base di strutture standard o comunque preesistenti, senza necessità di (eccessive) personalizzazioni.

Da un punto di vista prettamente giuridico la fattispecie contrattuale applicabile risulta quella dell'appalto anche se per certi versi, trattandosi talvolta di applicazioni «a consumo», assume rilievo anche la fattispecie della somministrazione, in virtù del rinvio di cui all'art. 1677 cod. civ.. Alcuni hanno ravvisato nella locazione la fattispecie applicabile, ritenendo prevalente l'aspetto della messa a disposizione di programmi e procedure informatiche, soprattutto nei casi in cui il servizio si risolve nella mera messa a disposizione del committente di applicazioni standardizzate (es.: gestione paghe e contributi, fatturazione, ecc.), con pagamento a consumo («a nolo» in gergo).

f) Web hosting

Questo tipo di contratto si caratterizza per alcune peculiari differenze rispetto agli altri. Il nucleo centrale solitamente riguarda il servizio di gestione della struttura del sito web del committente presso risorse informatiche messe a disposizione dell'appaltatore. La struttura del sito del committente, in altre parole, viene «ospitata» presso la piattaforma informatica dell'appaltatore, di solito mediante una opportuna separazione logica delle risorse di quest'ultimo. Oltre a ciò, vengono messe a disposizione del committente anche soluzioni per la protezione e messa in sicurezza del sito web e dei relativi contenuti. L'appaltatore in questi casi assume l'incarico di mettere a disposizione del committente, o anche di sviluppare e/o modificare, le risorse informatiche, le procedure, ed il personale necessari per la gestione completa del sito web.

Si tratta, anche in questo caso, di un contratto di appalto che non presenta sostanziali differenze rispetto ai contratti di outsourcing visti sopra, salvo l'adattamento di talune clausole specifiche. E anche in questo caso, come già nei contratti di ASP, risulta indispensabile una puntuale definizione dell'oggetto del contratto e quindi dei servizi e delle prestazioni incluse, eventualmente ricorrendo ad appositi disciplinari allegati in funzione di capitolati d'appalto. Altrettanto risulta molto importante una corretta disciplina dei livelli di servizio e dei parametri quantitativi, sempre attraverso la redazione di un apposito disciplinare allegato.

Tuttavia, gli aspetti sopra elencati non esauriscono le peculiarità di questo contratto. Alcune volte vengono affidate all'appaltatore una o più delle seguenti prestazioni aggiuntive: attribuzione e registrazione del domain name; sviluppo del lay-out del sito (creatività dell'interfaccia di presentazione), sviluppo dei contenuti delle pagine del sito, stipulazione del contratto con l'Internet Service Provider. Al riguardo può capitare che l'appaltatore presti direttamente uno o più di tali prestazioni aggiuntive, oppure anche che agisca in funzione di main contractor nei confronti di una serie di ulteriori sub-fornitori.

In questi casi, assume un rilievo particolare la disciplina della tutela della proprietà intellettuale delle parti. Infatti, nei casi indicati, occorre disciplinare, o comunque conviene definire in modo puntuale, chi tra committente e appaltatore ha o mantiene la titolarità del domain name, la titolarità del diritto d'autore sul lay-out del sito e sugli stessi contenuti del sito web. Aspetti che assumono rilievo significativo nell'eventualità in cui il committente decida, ad un certo punto, di cambiare il fornitore dei servizi di web-hosting, o anche solo l'internet service provider, mantenendo fermi tuttavia tutti gli altri connotati del proprio sito web. É intuitivo comprendere a quali disastrose conseguenze l'appaltatore andrebbe incontro nel caso in cui non potesse disporre liberamente del proprio sito, del domain name e dei relativi contenuti, in quanto non titolare dei relativi diritti.

Naturalmente una parte del contratto dovrà disciplinare compiutamente tutti gli aspetti di sicurezza, tutela e protezione dei dati e degli archivi. In questo caso, particolare delicatezza assumono una eventuale clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ., una clausola penale ex art. 1382 cod. civ. e le clausole di limitazione del danno, risarcimento indennizzo e manleva.

Altrettanto critiche risulteranno le disposizioni che riguardano la continuità del servizio e la corresponsione di penali per inadempimento al venire meno dei livelli di servizio concordati.

Il contratto di web-housing assume connotati più semplici in quanto disciplina più semplicemente la dislocazione di tutte le strutture, apparati hardware e software, necessari al funzionamento del sito presso l'appaltatore.

Milano, 10 ottobre 2002
Luigi Neirotti
Avvocato in Milano
Partner
Studio Legale Tributario EYLaw
Via Wittgens 10 – 20123 Milano
tel. 02.85141
fax. 02.89010199
e-mail: [email protected]